17.05.10

Ativismo judicial ou criação judicial do direito?

INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO

Assumindo-se que a gramática do tema é a higiene da controvérsia, o ponto de partida destas reflexões há de ser o prévio esclarecimento do que se entende por ativismo judicial e criação judicial do direito. [1]

Para esse efeito, quanto ao conceito de ativismo judicial, nos valeremos, basicamente, dos mais recentes estudos publicados no Brasil sobre o tema: Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos, a erudita tese com a qual o eminente jurista Elival da Silva Ramos ascendeu ao cargo de professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e que vem de ser publicada pela Editora Saraiva; e Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal, dissertação de alta qualidade com a qual o jovem jurista Saul Tourinho Leal obteve o grau de mestre em Direito, no Instituto Brasiliense de Direito Público, obra essa publicada Editora Fórum.

Sobre a criação judicial do direito, tomaremos como referência, essencialmente, três estudos que já se tornaram clássicos acerca do tema: Juízes legisladores?, de Mauro Cappelletti; Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, de Sadok Belaid, e La jurisprudencia como fuente del Derecho, de José Puig Brutau, advertidos, desde logo, por Genaro Carrió, de que em torno da expressão “os juizes criam direito” existe uma polêmica que parece interminável, não se sabendo ao certo se a briga é apenas uma questão de fato, uma questão puramente verbal ou, talvez, um desacordo de atitude entre os vários contendores. Afinal, como observa De Page, citando outros clássicos, a controvérsia sobre a autoridade da jurisprudência é tão velha quanto o direito. [2] 

Em definitivo – porque ninguém nega que, nalguma medida, quando decide, todo juiz sempre cria direito – o essencial não é sabermos se ele pode ou deve assumir papel ativo e autônomo na elaboração do direito, mas determinarmos de que maneira e em que limites se dará essa colaboração, até porque, via de regra, toda lei precisa de consistência judicial, vale dizer, de uma espécie de juízo de validação do Judiciário, para que se tenha como efetivamente em vigor, sendo certo, ademais, que a participação dos juizes na criação do direito varia, significativamente, conforme o tipo de norma que se trata de interpretar, aplicar e desenvolver. [3]

Em mensagem enviada ao Congresso Americano em 8 de dezembro de 1908, assim se expressou o presidente dos Estados Unidos, Theodore Roosevelt:

Os principais criadores do direito (…) podem ser, e frequentemente são, os juízes, pois representam a voz final da autoridade. Toda a vez que interpretam um contrato, uma relação real (…) ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurídico partículas dum sistema de filosofia social; com essas interpretações, de fundamental importância, emprestam direção a toda atividade de criação do direito. As decisões dos tribunais sobre questões econômicas e sociais dependem da sua filosofia econômica e social, motivo pelo qual o progresso pacífico do nosso povo, no curso do século XX, dependerá em larga medida de que os juízes saibam fazer-se portadores duma moderna filosofia econômica e social, antes que de superada filosofia, por si mesma produto de condições econômicas superadas.[4]

Por essas e outras é que Alexander Pekelis, diante da latitude do texto constitucional norte-americano e da conseqüente liberdade para interpretá-lo, chegou a dizer que os Estados Unidos, a rigor, não tinham uma constituição escrita.

São desse jurista as palavras transcritas seguir, que se tornaram clássicas em tema de interpretação constitucional e criação judicial do direito.

Devemos recordar que em certo sentido os Estados Unidos não têm uma constituição escrita. As grandes cláusulas da Constituição americana, assim como as disposições mais importantes das nossas leis fundamentais, não contêm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação. Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem cruéis nem inusitadas; que as cauções e as multas não devem ser excessivas; que as investigações ou as detenções hão de ser motivadas; e que a privação da vida, da liberdade ou da propriedade não se pode determinar sem o devido processo legal, tudo isso outra coisa não é senão autorizar a criação judicial do direito, e da própria Constituição, pois a tanto equivale deixar que os juízes definam o que seja cruel, razoável, excessivo, devido ou talvez igual.[5]

Sob essa mesma compreensão do papel dos juízes e tribunais na criação do direito, sobretudo em sede constitucional, assim se expressou o erudito Francisco Campos, então Ministro de Estado da Justiça, em discurso proferido na solenidade de abertura dos trabalhos do STF, em 2 de abril de 1942:

Juiz das atribuições dos demais Poderes, sois o próprio juiz das vossas. O domínio da vossa competência é a Constituição, isto é, o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpretá-la está o de traduzi-la nos vossos próprios conceitos. Se a interpretação, e particularmente a interpretação de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreensão dos conceitos, não é operação puramente dedutiva, mas atividade de natureza plástica, construtiva e criadora, no poder de interpretar há de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular. O poder de especificar implica margem de opção tanto mais larga quanto mais lata, genérica, abstrata, amorfa ou indefinida a matéria de cuja condensação há de resultar a espécie. [6]

De outra parte, o reconhecimento das leis por parte dos juízes parece ser o elemento decisivo para se afirmar que uma norma pertence a um sistema jurídico – a chamada regra de reconhecimento – uma realidade que se evidencia em sede de controle de constitucionalidade, por exemplo, onde as decisões das cortes constitucionais excluem, confirmam, transformam ou, mesmo, fazem surgir normas que, até o momento dessas decisões, ninguém imaginava que integrassem os ordenamentos jurídicos em que emergem.

Um ligeiro passar de olhos sobre as decisões da jurisdição constitucional ilustra, sobejamente, o crescimento dessa legislação judicial em diversos sistemas jurídicos. No Brasil, sob aplausos de uns e críticas de outros, vemos a todo instante o STF criar direito novo, embora sempre com a cautela de anunciar que as normas emergentes dos seus julgados não surgiram do nada, antes foram apenas extraídas do próprio texto da Constituição, onde estavam insinuadas, latentes ou implícitas, esperando o momento de se mostrarem às claras. Tal foi o caso da decisão do STF fixando o entendimento de que os mandatos pertencem aos políticos e, assim, os perdem todos quantos abandonem as suas legendas, seja  trocando de partido, seja simplesmente desligando-se da agremiação pela qual se elegeram. Criticando essa decisão do STF, Elival Ramos a qualificou de exercício candente de ativismo judiciário. [7]

Por ativismo judicial – segundo esse jurista – deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Saul Tourinho Leal, de sua parte, mesmo destacando que há dificuldade em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que essa expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que – adverte – chamar-se de ativista a um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativo na sua conduta institucional.

Para ambos os autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação de poderes do Estado Constitucional de Direito. [8]

Diversamente do ativismo judicial, que desrespeitaria esses limites, a criação judicial do direito seria o exercício regular do poder-dever, que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, ou seja, a verba legis em sententia legis – caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material, que é dar a cada um o que for seu.

Nesse sentido – nunca é demais relembrar – o clássico Jean Cruet afirmou, no começo do século passado, que o juiz, esse “ente inanimado” de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional, uma idéia compartilhada por De Page, para quem a lei é uma fórmula incompleta e tardia que depende da doutrina e da jurisprudência para encontrar novos caminhos. [9]

Assim vistas as coisas, pode-se dizer, em resumo, que qualquer avaliação crítica – criticar é distinguir – do problema do ativismo judicial implica delimitar-se a fronteira entre criação judicial do direito conforme ou desconforme com o traçado constitucional da separação dos poderes, fórmula que funciona bem nas situações de clara ultrapassagem dos limites, mas que se mostra de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o próprio texto da Constituição, pela sua abertura semântica, comporta leituras distintas, mas igualmente defensáveis. Afinal, parece óbvio que um conteúdo normativo vinculante não se obtém de um texto normativo marco; que não é possível subordinar-se a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; ou, ainda, que sendo indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida. [10]

Esse modo de ver o problema, aliás, não é novo, antes remonta aos autores clássicos, como o já citado De Page, para quem o de que se trata é de construir uma teoria adaptada aos fatos, decorrente deles e suficientemente ampla e precisa para ponderar os prós e os contras; de estabelecer um critério capaz de precisar a esfera de intervenção do juiz e de separá-la daquela outra, imaginada e obscuramente pressentida, onde o poder criador do juiz ficará interditado, no todo ou em parte, em razão de incompatibilidades objetivas, a serem determinadas; enfim, traçar a linha demarcatória entre a autoridade da lei e a liberdade da jurisprudência. [11]

Para posterior desenvolvimento, registramos que, ao menos em relação aos tribunais constitucionais, esse juízo de reprovação do ativismo judicial, enquanto conduta que seria ofensiva ao dogma da separação de poderes, não é compartilhado por muitos juristas de expressão, como o italiano Mauro Cappelletti, por exemplo, para quem, pela singular posição institucional de que desfrutam – situadas fora e acima da tradicional tripartição dos poderes – as cortes constitucionais não podem ser enquadradas nem entre os órgãos jurisdicionais, nem entre os legislativos, nem muito menos entre os órgãos executivos, porque a elas pertence de fato uma função autônoma de controle constitucional, que não se identifica com nenhuma das funções próprias de cada um dos Poderes tradicionais, antes se pro­jeta de várias formas sobre todos eles, para reconduzi-los, quando necessário, à rigorosa obediência das normas constitucionais. [12]

Mais expressiva, ainda, nessa rejeição à tese de que a criação judicial do direito ofenderia o princípio constitucional da separação dos poderes, é a posição de Ignácio de Otto, para quem, em realidade, a atribuição de valor vinculante à jurisprudência é o único modo de manter a própria separação de poderes, que estaria comprometida caso a interpretação das leis ficasse a cargo do próprio legislador, que as edita, e não do juiz, um terceiro imparcial, que fixa o sentido das normas à luz dos casos e controvérsias, complementando, por essa forma, a tarefa legislativa. [13]

Aceita, apenas para debate, essa distinção genérica entre ativismo judicial e criação judicial do direito, podemos dizer, com Larenz, que somente uma época que identifique o Direito com a lei e esta com a vontade do legislador, assim como uma concepção instrumental do Direito ou uma concepção para a qual valem mais a segurança jurídica e a calculabilidade das resoluções do que a justiça, propende a reduzir a faculdade do juiz em relação à interpretação das leis e a negar o desenvolvimento aberto do Direito. [14]

Se, ao contrário, tivermos presente que a lei não esgota o Direito, antes exige, quando necessário, concretizá-lo para além do sentido literal dos enunciados normativos, a função do juiz não se resumirá a dizer um direito previamente posto e sobreposto, e tampouco a servir de mero porta-voz do legislador, como preconizava Montesquieu, que reduzia o juiz à condição de boca que pronuncia as palavras da lei, e a função de julgar, a uma espécie de prerrogativa de certo modo nula.[15]

Diversamente, esse novo juiz é aquele que faz o direito no momento em que decide as causas e controvérsias, porque verdadeiro legislador não é a pessoa que por primeiro escreveu ou ditou quaisquer normas jurídicas, mas quem dispõe de autoridade absoluta para interpretá-las, uma prerrogativa que se potencializa quando os enunciados normativos não veiculam comandos precisos ou regras de direito, antes se apresentam como fórmulas abertas, como princípios jurídicos, que servem de ponto de partida e de apoio para que o julgador construa a decisão que repute correta e justa em cada situação hermenêutica. [16]

Destarte, a precedência cronológica, no escrever como no falar, não tem a menor importância para a injuntividade do direito, porque só é juridicamente obrigatório, mesmo, aquilo que vier a ser estatuído no ato e no momento da decisão, e isso apenas por quem a tanto esteja institucionalmente autorizado, porque no Estado constitucional, como Estado de competências, só cria direito quem disponha de competência para fazê-lo. [17]

Nesse sentido é significativa a observação de Paul Ricoeur, quando assinala que a plurivocidade comum aos textos e às ações é trazida à luz do dia, perante os tribunais, sob a forma de um conflito das interpretações, e que essas disputas hermenêuticas se resolvem, afinal, com uma declaração do órgão competente, imposta com respaldo na força do poder público, dizendo qual é a interpretação linguisticamente correta e juridicamente obrigatória. [18]

Aprofundando-se um pouco mais a análise do processo de realização do direito, percebe-se que no começo da atividade hermenêutica está o texto da lei, só aparentemente claro e fácil de aplicar, e no final – se este existe – entretecida em torno do texto, encontra-se toda uma teia de interpretações, restrições e complementações, que regula a sua aplicação no caso singular e que transmudou amplamente o seu conteúdo, a ponto de, em casos extremos, torná-lo quase irreconhecível. Um estranho resultado daquilo que o jurista se habituou a denominar simplesmente “aplicação das normas”, mas que um mínimo de sinceridade nos impõe reconhecer como aberta criação judicial do direito. [19]

E tamanha é a naturalidade com que se aceita e prestigia essa legislação judicial que já se tornou lugar comum entre os juristas conferir-se à jurisprudência o status de fonte imediata do direito, sendo cada vez mais densos e numerosos os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes latitudes do mundo jurídico, assim como a publicação, em ritmo frenético, de repertórios de jurisprudência. [20]

Nesse panorama há mesmo quem afirme que, nalguns países, como a França e a Alemanha, onde a jurisprudência, em certos domínios, está em primeiro plano na evolução do direito, as obras de doutrina, muitas vezes, se limitam à exegese da jurisprudência, um fato que se observa na atual cultura jurídica brasileira. [21]

No âmbito legislativo, o mais expressivo exemplo do reconhecimento e da inexorabilidade da força normativa dos precedentes judiciais é o artigo 557 do nosso CPC, ao consignar que o relator negará seguimento a recurso que esteja em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, assim como, pelo mesmo fundamento, prover recurso, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com tais paradigmas, o que, tudo somado e já ampliado por decisões em torno desse dispositivo, significa atribuir força de lei às interpretações judiciais consolidadas, postura que, entre nós, remonta aos antigos Prejulgados da Justiça do Trabalho, que o STF – então prisioneiro da separação dos poderes em sentido forte – declarou inconstitucionais, mas neles se inspirou para patrocinar, 60 anos depois, a constitucionalização da Súmula Vinculante e assim introduzir em nosso sistema jurídico uma espécie de super-lei, que a todos se impõe, menos ao próprio STF, porque só pode ser criada, alterada ou cancelada por decisão desse mesmo tribunal.

A propósito, embora pela letra da Constituição (art. 103-A), o comando das Súmulas Vinculantes não se imponha ao Poder Legislativo, na prática o nosso parlamento acaba sofrendo os efeitos desses enunciados hermenêuticos de função normativa, na medida em que, sendo atos jurídicos válidos, que ingressam em nosso ordenamento pela via judicial, dele só poderão ser retirados, em caráter definitivo, por decisão da própria corte que os editou, no caso, o STF.

Acaso contraditadas por lei do Congresso Nacional, ainda assim as Súmulas Vinculantes não serão automática e definitivamente expulsas do nosso sistema, pela simples razão de que o ato legislativo, que as confrontar, será passível de desfazimento pelo STF, em sede de controle de constitucionalidade.

Diante desse estado de coisas, a configurar uma verdadeira judicialização do direito, tem razão o clássico René David, quando diz que mais do que às fórmulas dos autores e mais que às obras de doutrina, é necessário, para se ter a visão justa da questão, atentar para um outro fator que é a existência e o desenvolvimento das compilações ou repositórios de jurisprudência, obras que não são escritas para uso dos historiadores do direito e dos sociólogos, nem para o prazer dos seus leitores, antes se elaboram para uso dos juristas práticos e só se explicam se a jurisprudência for, no verdadeiro sentido desta expressão, uma autêntica fonte do direito. [22]

No âmbito do direito público, é de merecer registro a observação de López Aguilar, de que o Direito Constitucional já não é apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas também a bagagem de padrões hermenêuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudência constitucional, uma idéia que, no essencial, está contida tanto na frase do juiz Hughes, de que os Estados Unidos vivem sob uma Constituição, mas que essa carta política é aquilo que os seus juízes dizem que ela é, quanto na observação, esta do jusfilósofo espanhol Elias Díaz, de que o direito compõe-se não apenas de normas, mas também do trabalho dos seus operadores. [23]

Visualizada toda essa problemática no contexto do multiculturalismo dos nossos dias, potencializa-se a dificuldade em continuarmos a dizer que o juiz simplesmente aplica normas a fatos ou que subsume fatos a normas, pela simples razão de que, outra vez, os fatos se revoltam contra os códigos, exigindo de todos os juristas, especialmente dos julgadores, uma capacidade sobre-humana para equacionar problemas que nem o mais clarividente  legislador poderia imaginar. [24]

Posta a questão nesses termos, outra indagação de maior profundidade se coloca diante de nós, desafiando-nos a revelar qual o critério de verdade que legitima a imposição de crenças particulares à obediência geral, como acontece na seara dos direitos humanos, por exemplo, cujas declarações, embora autodenominadas universais, são vistas pelos seus críticos como textos ocidentais e, por isso, carentes de normatividade para quem vive do outro lado do mundo e ali se conduz em conformidade com valores diversos. É o que se evidencia, entre outros, num instigante ensaio de Panikar, onde ele registra que a formulação desses direitos emergiu de um diálogo muito parcial no seio das culturas existentes no mundo, indagando, a seguir, se em razão da estreiteza desse ponto de partida a noção dos direitos humanos não seria um conceito marcadamente ocidental. [25]

O tema é de gritante atualidade e a sua problemática cada vez mais crítica, na exata medida em que, por força da crescente transumância e da globalização das relações humanas, avolumam-se os conflitos inter-culturais – de que são exemplos significativos as controvérsias do Crucifixo e do Véu Islâmico, com que se defrontou o Tribunal Constitucional da Alemanha, e particularmente dramático, o caso da Excisão, submetido ao Tribunal Criminal de Paris [26]  – a desafiarem a capacidade do Estado Democrático de Direito, em especial dos órgãos da sua jurisdição constitucional, para administrar as diferenças sem que, por excesso de zelo com as minorias, acabe por fragmentar a própria sociedade, como adverte Habermas, para quem a coexistência, com igualdade de direitos, de diferentes formas de vida não pode levar a uma segmentação social, antes exige a integração dos cidadãos do Estado e o reconhecimento recíproco de suas pertenças a grupos sub-culturais, no quadro de uma cultura política compartilhada[27], até porque nesses contextos de expansão do pluralismo ético e cultural, é muito provável que o exercício da autoridade seja percebido como a imposição de normas e/ou valores não compartidos. [28]

Diante desse panorama desafiador, no qual o Estado de Direito se auto-compreende e se afirma democrático, pluralista e comprometido com a causa dos direitos humanos, mostram-se particularmente embaraçosas, se não mesmo insolúveis, questões como as formuladas a seguir – todas suscitadas a propósito de casos concretos submetidos à jurisdição constitucional – pela simples razão de que não dispomos de nenhum critério de verdade para respondê-las adequadamente, formulando regras de decisão aptas a realizar a justiça em sentido material, que outra coisa não é senão dar a cada um o que é seu. Melhor do que quaisquer reflexões em abstrato sobre a sua extrema complexidade, as próprias questões se encarregam de evidenciar as aporias a que nos conduzem. Se não, vejamos. [29]

— Pode um motociclista sikh exigir que se lhe dispense da obrigação geral de usar capacete, invocando o seu dever religioso de vestir turbante?

— Cabe exigir-se de um preso judeu que aceite os alimentos  comuns da prisão ou se deve oferecer-lhe comida kosher  ?

— Tem direito um trabalhador muçulmano de interromper brevemente o seu trabalho para fazer as orações prescritas pela sua religião?

— Pode ser despedido um trabalhador por não assumir o seu posto de trabalho nos dias em que se celebram as festividades máximas da sua comunidade religiosa?

— Perde o auxílio-desemprego o trabalhador despedido por esse motivo?

— Deve permitir-se aos comerciantes judeus que abram os seus negocios aos domingos, dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe?

— Tem direito uma aluna islâmica de ser dispensada da aula de educação física, em colégio misto, porque não lhe é permitido mostrar-se em traje esportivo a pessoas de outro sexo?

— Podem usar o seu véu na sala de aula as alunas islâmicas?

— O que acontece quando não se trata das alunas, mas das professoras de uma escola pública?

— Vigora para as monjas católicas uma regra diferente da que se aplica às professoras muçulmanas?

— Podem os imigrantes exigir que o enterro dos seus mortos se faça conforme as prescrições da sua religião, sem submeter-se ao regime geral do direito funerário vigente no país de acolhida?

— Podem as autoridades alemãs exigir de uma estrangeira a ser expulsa para o seu país de origem que ponha o véu para ser fotografada, sob o argumento de que o país que vai recebê-la só reconhece as fotos das mulheres que se mostram com véu?

— Deve ser tolerada nas cidades alemãs a difusão em altofalantes da chamada do muezim para as orações, assim como se permite o toque dos sinos na torre das igrejas cristãs?

— Podem os pais recusar, por motivos religiosos, que receba transfusão de sangue um filho seu que esteja em perigo de morte?

— Deve permitir-se aos estrangeiros que degolem animais conforme os mandamentos da sua religião, ainda que isso contrarie as leis nacionais de proteção dos animais?

— Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de educação superior ou casá-las contra a vontade?

— Deve-se prever uma dispensa da escolarização obrigatória quando os fins educativos da escola pública contradigam as concepções de valor de determinado grupo cultural?  

— Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu país de origem?

Diante dessas questões, que a sinceridade nos obriga a considerar pelo menos incômodas, é de se perguntar se a democracia, seja como procedimento técnico, seja como sistema de valores – à Locke ou à Rousseau, respectivamente [30] – está em condições  de enfrentar tais problemas e dar-lhes soluções que se possam considerar não apenas corretas mas também justas, vale dizer, plenamente justificadas por dentro e por fora – justificação interna e justificação externa – como se exige das decisões que se pretendem jurídicas, no marco do Estado Constitucional de Direito.

Como, por outro lado, todas essas indagações consubstanciam questões de direitos humanos, que se tornaram angustiantes, nos tempos atuais, pela intensificação dos contatos entre grupos culturais diferenciados, em espaços de convivência cada vez mais estreitos, o seu deslinde está afeto, imediatamente, às cortes constitucionais dos Estados onde surgem tais controvérsias, assim como, mediatamente, às instâncias internacionais ou supra-nacionais, que já recebem petições de indivíduos ou grupos de particulares que se considerem vítimas de violação dos direitos humanos, por qualquer Estado, nos termos e para os efeitos da ordem jurídica internacional.[31]

De igual modo, não se pode exigir que o Judiciário, pelo receio de parecer ativista, se furte ao dever de dar a cada um o que é seu, de preferência secundum legem ou praeter legem, mas, se necessário, até mesmo contra legem, quando a lei se mostar contrária ao direito, o que não é de causar espécie se tivermos presente, por exemplo, que a Lei Fundamental da Alemanha, em seu art. 20.3, diz que o Executivo e Judiciário obedecem à Lei e ao Direito, expressando, assim, que “lei” e “Direito” não são por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparação com a Lei, um conteúdo suplementar de sentido, ou, ainda, que esse aditamento remete, na verdade, para além da Lei, para um Direito supra-legal, que sendo anterior e superior a qualquer direito posto, impõe-se até mesmo às normas constitucionais. [32]

Assim vistas as coisas, não temos receio em dizer que aquilo que se chama, criticamente, de ativismo judicial não configura nenhum extravasamento de juízes e tribunais no exercício das suas atribuições, antes traduz a sua indispensável e assumida participação na tarefa de construir o direito de mãos dadas com o legislador, acelerando-lhe os passos, quando necessário, porque assim o exige um mundo que se tornou complexo demais para reger-se por fórmulas políticas acanhadas e ultrapassadas.

Pensando bem, ativismo é, apenas, uma palavra nova com que se critica a velha criação judicial do direito.

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INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO é doutor em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e professor de Direito Constitucional nos cursos de pós-graduação e mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É membro fundador e presidente do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É autor, entre outras obras, do livro Da Hermenêutica filosófica à Hermenêutica jurídica: Fragmentos.

Palestra proferida no V Congresso de Direito da FAETE, Ativismo judiciário: um diálogo com o Professor José de Albuquerque Rocha, realizado em Teresina, Piauí, nos dias 12 a 14 de maio de 2010.

Os textos publicados com assinatura não traduzem a opinião do blog.

NOTAS

[1] Letamendi, in Julio Otero y Valentin. Etiologia Jurídica. Madrid: Aguilar, s/d, p. 23.

[2] Genaro R. Carrió. Los jueces crean derecho, in Notas sobre derecho y lengtuaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1994, p. 105/114; Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol. 2, 1925, p. 334.

[3]Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol.2, 1925, p.123; Edward H. Levi. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1971, p. 47; Luis Prieto Sanchís. Ideologia e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos,1993, p. 136/137; Guy Canivet. Activisme judiciaire et prudence interprétative. Introduction générale, in Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz,Tome 50, 2007,  p. 7/32.

[4] Mauro Cappelletti. Juízes legisladores ? Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 5.

[5] Alexander Pekelis. La  tecla para una ciencia jurídica estimativa, in El actual pensamiento jurídico norteamericano. Buenos Aires, Editorial Losada, 1951, p. 125.

[6] O Poder Judiciário na Constituição de 1937, in Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 367.

[7] Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos.  São Paulo: Saraiva, 2010, p. 255.

[8] Elival da Silva Ramos. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129 e 138; Saul Tourinho Leal. Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 24.

[9] Jean Cruet. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: José Bastos, 1908, p. 26; Henri De Page. De l’interprétation des lois, cit. vol. 1, p. 74/75.

[10] Ernst-Wolfgang Böchenförde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsellschaft, 1993, p. 32 e 34.

[11] Henri De Page. De l’interprétation dês lois, cit., vol. 2, p. 123 e 125.

[12] Mauro Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funções estatais, in   Revista de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, Ano II, janeiro a junho de 1961, vol. 3, p. 38.

[13] Ignácio de Otto. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 2007, p. 302/303.

[14] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 521.

[15] De L’Esprit des Lois, in Oeuvres Complètes de Montesquieu. Paris:Chez Lefrèvre, Éditeur, Tome Premier, 1839, p.193 e 196; e Do Espírito das Leis. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1° vol., 1962, p.185 e 187.

[16] Hans Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado. México: UNAM, 1969, p. 182/183; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 398.

[17] Martin Kriele. Introducción a la Teoría del Estado. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 151.

[18] Paul Ricoeur. Do texto à acção. Lisboa: RÉS-Editora, s/d, p. 206.  

[19] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian,  2ª ed.,1989, p. 250.

[20] Ver, entre vários outros, José Rogério Cruz e Tucci. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004; Rafael de Asis Roig. Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995; Marina Gascón Abellán. La técnica del precedente y la argumentación racional. Madrid: Tecnos, 1993; Manuel Segura Ortega. Sentido y limites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial universitaria Ramón Aceres, 2006; Rodolfo Vasquez et al. Interpretación jurídica y decisión judicial. México: Fontamara, 2003; Luis Prieto Sanchís. Ideología e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos, 1993; François Rigaux. A lei dos juizes. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[21] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 117.

[22] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo, cit., p. 118.

[23] Juan Fernando López Aguilar. Lo constitucional en el Derecho: sobre la idea e ideas de Constitución y Orden Jurídico. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 60. A frase de Hughes é referida, entre outros, por Antonio Carrillo Flores,  no Prólogo  à edição espanhola da obra de Charles Evans Hughes ? The Supreme Court of the United States. Its Foundation, Methods and Achievements. An Interpretation ? publicada em 1946, pelo Fondo de Cultura Económica, com o título La Suprema Corte de Estados Unidos; Elias Díaz. Curso de Filosofía del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 22.

[24] Gaston Morin. La révolte du  droit contre le code. Paris: Sirey, 1945.

[25] Raimundo Panikar. É a noção de direitos humanos um conceito ocidental? Revista Diógenes, Brasília, Editora da UnB, 1983, p. 5/28.

[26] Benito Aláez Corral & Leonardo Alvarez Alvarez. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán em las encucijadas del cambio de milênio. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 938/978 e 978/1039; Carlos María Cárcova. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998, p. 83/91.

[27] Jürgen Habermas. Entre naturalismo e religião. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 300.

[28] Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria. Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría Hermenéutica del Derecho. Madrid: Dykinson, 2007, p. 90.

[29] Erhard Denninger & Dieter Grimm. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta, 2007, p. 54/56.

[30] Enzo Sciacca. Interpretaión de la democracia. Madrid: Edersa, 1994, p. 13/28 e 29/45.

[31] Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 474/492; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier & Alain Pellet. Direito Internacional Público. Lisboa: Gulbenkian, 2ª ed., 2003, p. 671; e Antônio Augusto Cançado Trindade. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: Editora da UnB, 1998, p. 17/21.

[32] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 522; Karl Engisch. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Gulbenkian, 1988, p. 333; Otto Bachof. Jueces y Constitución. Madrid: Civitas, 1985, p. 37/43.