Por Crítica Constitucional
13.04.13

Marcelo Neves entre Hidra e Hércules

 

O blog Crítica Constitucional entrevistou Marcelo Neves, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), que, no último dia 11 de abril, lançou em Brasília o seu mais novo livro, Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais, editado pela WMF Martins Fontes.

Na entrevista, Marcelo Neves discorre sobre a sua trajetória acadêmica e principais influências, a situação do debate jurídico no Brasil, a concretização constitucional e judicialização da política, as relações entre sociologia e direito, o neoconstitucionalismo, além, é claro, do objeto de Entre Hidra e Hércules, livro que, com alterações, corresponde à tese que o autor apresentou e obteve êxito no concurso de professor titular de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, cuja banca examinadora era composta por José Afonso da Silva, Luís Roberto Barroso, Mizabel Derzi, Clèmerson Merlin Clève e Ivo Dantas.

Confira a seguir a íntegra da entrevista.

Crítica Constitucional: Inicialmente, o Sr. poderia falar um pouco sobre sua trajetória profissional, quais as motivações o levaram a seguir a vida acadêmica e a importância das experiências adquiridas no exterior. Conte-nos também sobre como tem sido a experiência como professor titular da Universidade de Brasília.

Marcelo Neves: Veja bem, a minha experiência acadêmica foi muito relacionada com a educação familiar. Eu vinha de um meio em que meu pai era um advogado muito atuante, muito respeitado, logo, convivi com muitos juristas: Miguel Seabra Fagundes, Miguel Reale, Paulo Brossard e aquilo aguçava minha curiosidade. Meu pai admirava muito Lourival Vilanova, Pinto Ferreira, por aqueles teóricos… Então, eu fiquei admirando muito esse pessoal e isso passou a ser de certa maneira a minha referência. Num determinado momento, eu pensei em fazer filosofia ou sociologia. Então meu pai disse: “Faça direito e depois você pode partir para a sociologia. O direito na graduação você pega um bom curso”. Eu entrei no Direito e realmente, com Lourival Vilanova, com Bernadete Pedrosa, com Nelson Saldanha, Claudio Souto, comecei a ter um interesse pela pesquisa jurídica e isso foi crescendo. Eu fui orientado no mestrado por Lourival Vilanova, que era uma pessoa de um domínio profundo da cultura jurídica, especialmente da lógica jurídica, e isso me deu uma capacidade analítica que normalmente nós não temos na tradição jurídica hoje, ou seja, uma formação analítica sem ser um analítico. Mas isso deu um respaldo para futuras incursões em temas até sociológicos. E com relação a minha passagem na Alemanha, era exatamente pelo motivo de que na faculdade se falava muito da Alemanha. Eu lembro que Pinto Ferreira só falava da Alemanha, Lourival, mas foram pessoas que não foram para lá, mas admiravam muito os autores alemães. Então, tudo isso permeava discussões com os alemães, os autores considerados mais profundos. Não estou dizendo que eles são, mas a gente foi educado dessa maneira na Faculdade de Direito do Recife. Até por conta da influência alemã da ”Escola do Recife”, isso ficava com um passado que vinha e se perpetuava. Essa ideia de que lá seria mais profundo, levou-me a fazer o doutorado na Alemanha, sob a orientação de Karl-Heinz Ladeur e co-orientação de Luhmann. Nesse caminho que eu ia muito mais para criticar esse modelo sistêmico, eu fiquei numa situação paradoxal: eu me envolvi na trama da teoria sistêmica, e ao mesmo tempo fiquei crítico em relação a ela em vários aspectos, mas foi uma passagem difícil porque a teoria dos sistemas é uma construção monumental, então é difícil você se afastar sem ser impunimente ou superficialmente repreendido ao tratar de outras matrizes teóricas.”

Crítica: O seu último trabalho, antes de Entre Hidra e Hércules, foi o Transconstitucionalismo, que tem enfoque nos limites do conceito mais tradicional do constitucionalismo e propõe distintos mecanismos de solução de problemas constitucionais entre ordens diversas. Por que motivo o Sr. mudou o objeto de investigação? Há relações metodológicas entre as duas obras? Quais?

Neves: É claro que no Transconstitucionalismo eu procurei me afastar de modelos tradicionais do constitucionalismo provinciano. Quer dizer, aquela ideia de que os problemas constitucionais ainda se resolviam exclusivamente num espaço territorial determinado. Então essa foi a preocupação. Minha preocupação no novo livro é um enfrentamento, quer dizer, me confrontar com a teoria dos princípios. Não são situações excludentes e incompatíveis. São formas, talvez, de complementariedade, porque, quando se põe a questão transconstitucional, a gente tem uma complexidade maior para solucionar problemas jurídicos. E, exatamente, essas simplificações dos modelos principiológicos, ou mesmo de modelos formalistas de regras, elas não respondem mais aos problemas jurídicos de forma satisfatória. Nesse sentido, tanto o paradoxo do transconstitucionalismo na relação entre ordem jurídica alter e ego, ou seja, ordens jurídicas diversas, sempre vai haver uma perda interna para responder a problemas de exigência da ordem que está confrontada naquele mesmo caso. Trata-se de uma situação de aprendizagem e perda permanente, a relação entre princípios e regras também tem haver com isso. Princípios e regras vão ser tratados numa sociedade diferenciada em que as perspectivas de análise, principalmente, dos princípios, vão variar profundamente. Então, há uma conexão, embora o foco agora não seja o transconstitucionalismo e sim uma relação normativa, um tema mais jurídico, que é relevante no debate brasileiro.

Crítica: Uma provocação: por que o senhor fez um mergulho tão profundo e específico em uma temática restrita ao direito, sendo que seus trabalhos anteriores eram muito mais abrangentes e ofereciam elementos para a explicação de dinâmicas mundiais muito importantes como a corrupção sistêmica em países periféricos, a simbolização das constituições etc. Não é um passo menos ambicioso este?

Neves: Realmente, este trabalho é menos ambicioso. Ao mesmo tempo, o transconstitucionalismo não pode abordá-lo especificamente pela abrangência de algumas discussões internas do direito, e colegas cobram-me para que faça uma referência bem específica ao direito. Pela repercussão desse debate na Europa e na América Latina, pareceu-me importante ofertar uma resposta. Se desse as costas a ele, ficaria muito deslocado, isolado e mesmo excêntrico no âmbito das discussões acadêmicas, tanto no meio jurídico quanto social. Foi uma forma de sair do planalto das grandes discussões e entrar na planície do labor dos trabalhadores do direito. Meus trabalhos anteriores trazem ao mesmo tempo abordagens sobre questões tradicionais e possuem muitas intersecções com outras áreas do conhecimento como a teoria social e a teoria política. O retorno ao ponto jurídico pode refinar o argumento puramente jurídico. Não foi uma perda de tempo, mas um aprendizado para que quando voltar a temas mais abrangentes como o transconstitucionalismo possa ter mais embasamento para abordá-los.

Crítica: O senhor fala muito neste novo livro sobre os perigos da desdiferenciação. Por qual motivo a desdiferenciação é perigosa? Quero dizer, o senhor vê alguma relação entre desdiferenciação e exclusão?

Neves: Se há um abuso de princípios, perdem-se os contornos de diferenciação dos direitos fundamentais. Se se perde a noção própria do jurídico dos direitos fundamentais, podem tais direitos perder sentido. Neste sentido, uma hipertrofia dos direitos fundamentais pode ser também desdiferenciante, se formássemos um ordenamento apenas principiológico. As regras são, então, muito importantes, e os princípios não são a panaceia.

Crítica: À primeira vista, observa-se que a passagem da mitologia grega do segundo desafio de Hércules ao enfrentar a Hidra de Lerna o inspirou de alguma maneira. Fale-nos um pouco de como surgiram as ideias iniciais sobre o seu novo livro Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais.

Neves: A ideia surgiu exatamente quando eu cheguei ao Brasil em 2003, em que estava discutindo outras coisas, preocupado já com esse projeto, “Transconstitucionalismo”, e eu via discussão sobre princípios. Em um encontro em que eu estava presente no Recife, organizado por Alexandre da Maia, só se falava dessas questões entre princípio, ponderação, sopesamento e proporcionalidade, aonde eu chegava só se falava disso. Tais questões estavam pouco claras para mim. Fui acompanhar o debate de um artigo do Virgílio Afonso da Silva criticando o sincretismo metodológico e aquilo me interessou a fundo com o tempo. Sendo que eu fiz algumas palestras sobre o tema que ficaram como palestras ainda abertas para escrever. Eu não consigo escrever assim sem que as proposições estejam muito bem sedimentadas, e as vezes, até, tem pessoas que podem tomar uma ideia minha numa palestra e soltar um artigo até interessante. Assim, por ficar ruminando as ideias, durou muito tempo para sair o livro porque foi a mesma coisa com o Transconstitucionalismo, que pensei em 1999, no Instituto Europeu de Florença onde era “Monet fellow”. Durou muito tempo para sair o livro. Saiu em 2008, foi quando eu consegui centrar-me na escrita. O mesmo se deu com Entre Hidra e Hércules, pois passei um bom tempo refletindo e tomando a coragem de apresentar o argumento. Na verdade, a questão não é a final da escrita, porque como o Entre Hidra e Hércules foi para o concurso aqui da UnB, já estava tudo aqui na “cachola”, como se diz no Nordeste. Então o problema foi articular a redação e fazer algum diálogo com alguns autores de forma acadêmica.

Crítica: Quais são as principais temáticas abordadas no novo livro?

Neves: No meu livro tem uma parte em que falo das teorias clássicas sobre princípios e regras, são teorias da generalidade, da imprecisão dos princípios em contraposição com as regras. Eu analiso essas teorias e apresento algumas críticas. Depois, teorias dominantes, Alexy e Dworkin, que eu também analiso criticamente. E, a partir daí eu desenvolvo alternativas dos princípios como algo que se apresenta de modo mais aberto, quer dizer, possibilitam uma reflexão, estão no plano reflexivo. São normas de normas que abrem a cadeia argumentativa, trazendo argumentos substantivos. Enquanto as regras, são primariamente orientadas por argumentos, levam argumentos formais. Os argumentos por regras são muito mais formais e orientados na consistência jurídica. Já os argumentos de princípios são argumentos primariamente substantivos, e orientados principalmente na adequação social do Direito. Então, ao contrário dos autores que procuram ver nos princípios o fechamento da cadeia argumentativa, o caráter hercúleo, discorro que o caráter hercúleo está nas regras, pois ela fecha a cadeia argumentativa. Os princípios servem para enriquecê-la, para abri-la e principalmente para abrir o direito em um campo mais amplo do social, para a verdadeira adequação social do direito. Porém, o verdadeiro juiz não é o “juiz regra” ou o “juiz Hidra”. O “juiz regra” levaria a uma inflexibilidade do direito numa sociedade complexa. Ele é subcomplexo para a alta complexidade da sociedade, e o direito está posto diante disso. O “juiz Hidra” seria um juiz que levaria à falta de critérios, pois os princípios soltos, sem possibilidade de concatenação com regras ficariam com balizamentos vagos, que poderiam levar a soluções as mais diversas, sobre a capa dos mesmos princípios. Então, nesse sentido, a relação entre princípios e regras é uma relação produtiva que leva ao processamento permanente do paradoxo da justiça no qual implica a conexão entre consistência jurídica e adequação social do direito. Como superar este paradoxo é exatamente, em cada caso, com a articulação com princípios e regras. Daí porque eu coloco o juiz Iolau como o verdadeiro juiz. Não o juiz Hércules. O juiz Iolau articula os princípios e regras. Assim como na mitologia, Iolau que é o sobrinho de Hércules, ajuda-o a cauterizar as feridas da Hidra, depois do corte de suas cabeças por Hércules e, dessa maneira, a cauterização impediu a regeneração das cabeças da Hidra. Somente assim conseguiu-se derrotar a Hidra. O processo de aplicação do direito é um pouco isso: o juiz articula-se, é provocado pela Hidra dos princípios, mas ele precisa se libertar dele para encontrar a regra que vai solucionar o caso. Então, sem a provocação da Hidra, também, ele não realiza seu trabalho bem porque iria ficar sem o enfrentamento da complexidade. E o juiz Iolau, realmente, é aquele juiz prudente que entra entre os princípios e as regras e pode dar uma solução adequada socialmente e consistente juridicamente. Mas é muito improvável. O juiz Iolau não é impossível, como diria Derrida, “a justiça é uma experiência com o impossível”. Eu diria, numa formulação luhmanniana, que a justiça do juiz Iolau, é uma experiência com o “improvável”. Quer dizer, normalmente, nós estamos insatisfeitos com decisões judiciais como forma de solução, e a sociedade sempre reage de maneira problemática em relação aos caminhos tomados pelos intérpretes aplicadores do direito.

Crítica: Entendo este ponto, mas não observo à primeira vista aqui algo que ultrapasse a formulação de Luhmann. Quando o senhor disserta sobre regras ligadas à consistência do sistema jurídico e os princípios à sua adequação social, no que vai além de Luhmann?

Neves: Luhmann falou em termos gerais. Enfrento mais adequadamente estes temas, enquanto Luhmann dá apenas a entender, não se aprofunda em tais questões.  Foi uma releitura mais concreta da fórmula de contingência do sistema jurídico, qual seja, a justiça. No meu livro trabalho mais finamente com o que seria o nível reflexivo dos princípios. Em Luhmann isto não está tão claro, não trabalha a relação entre princípios e regras como uma relação de observação de primeira e segunda ordem.

Crítica: Qual a principal contribuição do novo livro ao debate sobre a interpretação do direito no Brasil hoje?

Neves: O ponto forte é apontar que houve uma recepção muito simplificadora da teoria dos princípios no Brasil. Porém, eu pretendo ir além, quer dizer, no trabalho eu não vou dizer só isso, pois parece que nós aprendemos mal aquilo que ensinaram lá. Tem essa dimensão, que é caricatural e que não se pode negar, quem nega isso hoje como um tipo de pós-colonialismo, o problema é: eu posso fazer uma teoria brasileira independentemente de Alexy ou Dworkin, eu não estou negando isso. Pontes de Miranda fez uma grande teoria, foi pra Alemanha e mostrou ser melhor que os alemães, esse não é o problema. A questão básica é que se toma esses modelos como autoridade e quando se aplica fazem uma caricatura desses modelos, então, eu me interessei pelo tema inicialmente por isso. Porém, ao mesmo tempo que considerei essas teorias eu vi que, diante de uma sociedade complexa, elas levam à simplificação do problema jurídico porque os princípios são apresentados como um mecanismo que fecha a cadeia argumentativa. Quer dizer, diante da textura aberta ou da moldura kelseniana ou de Hart, você cria os princípios com fundamentação moral para a busca da única decisão correta ou da melhor decisão, como Dworkin, ou para uma otimização. Isso não tem nenhum fundamento numa sociedade onde as perspectivas de observação do direito são as mais variadas, então, a crítica não é só interna pelo abuso de princípios, mas também pela fragilidade ou subcomplexidade da teoria dos princípios desenvolvidas por autores como Dworkin e, com maior sofisticação, por Alexy, em relação ao tipo de sociedade e situação em que nos encontramos.

Crítica: O tema modelos normativos (princípios/regras) vem sendo ostensivamente discutido na teoria constitucional brasileira há um certo tempo. Entretanto, é possível perceber ambiguidades sobre determinados termos, como valores e princípios, além da ostentação de uns e detrimento de outros, respectivamente, dos princípios em detrimento das regras. Qual a sua opinião sobre isso?

Neves: Eu acho que toda pretensão de enfatizar um desses tipos de normas jurídicas, não esquecendo das formas híbridas… Mas quando você trabalha com princípios e regras e procura dizer que um é superior ao outro e que um é mais importante que o outro, há uma certa simplificação do problema jurídico. Ou numa tendência à incapacidade de enfrentar a complexidade da sociedade num modelo formalista de regras, ou, há uma diluição que também se leva a uma complexidade que não se consegue estruturar. Assim, acaba deixando a relação entre antecedente e consequente normativo, muito maleável, muito flexível. É mais a conexão entre os princípios na ponderação entre antecedente e consequente, que leva a possibilidade de enquadramentos diversos a partir de princípios. Se você não tiver a regra que esteja relacionada a este princípio, seja uma regra construída legislativamente, ou em texto constitucional diretamente, seja uma regra atribuída indiretamente ao texto ou a lei pelo intérprete aplicador, você fica sem critérios para solução do caso. Daí porque eu afirmo que princípios não fundamentam regras, eles servem para o balizamento e construção de regras. Eles são normas de normas. E ao mesmo tempo, as regras, se ficarem sem a base dos princípios em casos complexos, tornam-se um pouco limitadas quanto ao campo de visão, ficam muito delimitadas e não conseguem observar a complexidade do problema. Então, neste sentido, eu diria que é uma solução mais adequada, mais oportuna, é uma solução que procure trabalhar a relação complexa e paradoxal entre princípios e regras.

Crítica: A abertura cognitiva principiológica relacionada aos princípios é um terreno fértil para os, digo eu relembrando Faoro, os donos do poder?

Neves: Os princípios podem servir para argumentos ad hoc. Não levam à tendência de generalização. Podem servir estrategicamente aos donos. Não há nesses casos um potencial de generalização das regras (mesmas regras aplicáveis a semelhantes jurídicos).

Crítica: Após quase 25 anos de vigência da Constituição de 1988 muitos ainda levantam a ineficácia de diversas disposições constitucionais, especialmente as relacionadas a direitos fundamentais sociais, e, de certo modo, permanece difusa a crença na deficiência das instituições e seus operadores para afirmar o direito contra o poder. O Sr. acredita que ultrapassamos o simbolismo constitucional ou esse é um desafio ainda distante?

Neves: É claro que em certas áreas houve modificações, em alguns pontos a constituição começou a ter uma certa concretização e eficácia, mas a gente precisa observar que judicialização não se confunde com concretização constitucional, a judicialização pode ser o contrário da juridificação, pode ocorrer num judiciário que vive à margem da lei e da legalidade. O fato de haver muitas decisões judiciais não significa que há uma concretização abrangente e generalizada do modelo constitucional textual, então, no plano dos direitos sociais há uma limitação muito grande. Mas direitos sociais sempre são problemáticos quando estão na constituição, pois texto não apresenta nada de novo, em princípio, por exemplo, os países escandinavos não têm no texto constitucional nada sobre direitos sociais, eles foram construídos pelo executivo e o legislativo, o judiciário só faz proteger aquilo que foi definido legalmente. Há afirmação do estado social, mas não há sequer previsão de direitos sociais na constituição alemã, como direitos específicos. No Brasil, construiu-se um modelo amplo de direitos sociais com problemas graves de inclusão, então o excesso de declaração de direitos sociais mostra um forte simbolismo porque as estruturas sociais não se compatibilizam com a textualização. Quer dizer, se eu tenho a textualização político-jurídica e não há as condições de concretização então eu tenho texto, mas não tenho força normativa no sentido próprio de Müller, então esse seria o ponto. Mesmo nos direitos individuais, se nós tomarmos as periferias das cidades brasileiras e as delegacias de polícia, se chegar um advogado conhecido vai ser bem tratado, mas se chegar uma doméstica, uma pessoa da periferia há uma maior probabilidade de a polícia dar um péssimo tratamento, inclusive com violência ou tortura, isso é comum nas periferias. Eu trabalhei no CNJ e nós fizemos várias inspeções em prisões, na verdade vive-se em condições que nem a lei de proteção animal conseguiria prevalecer naquele contexto, as penitenciárias brasileiras são antros de criminalidade oficialmente garantida, a tal ponto que o ministro da Justiça disse que preferiria morrer a ir para uma prisão brasileira. Então, quando a constituição brasileira diz que a dignidade humana do preso deve ser garantida isso é de um simbolismo ainda, algo que tem um papel simbólico político muito forte e que tem um lado positivo, porque a partir disso a gente pode exercer também uma crítica às práticas governamentais, não com uma fundação puramente moral, mas com elementos da textualização constitucional, e pode-se modificar, nada é ontologicamente delimitado e sim contingente, é possível que o Brasil com o tempo tenha um constituição bem concretizada. O que eu diria é que a realização constitucional hoje no Brasil, de maneira abrangente, reduzindo-se o simbolismo implicaria, ao contrário do que Kelsen disse sobre o rompimento de uma constituição como revolução jurídica, o professor Vilanova trabalhou muito isso, mas eu falo o contrário, se aplicassem a constituição no Brasil haveria uma revolução social, ou seja, estaríamos em outro contexto social. A aplicação não é perfeita nunca, porque a norma é sempre contrafactual, mas se tivéssemos uma concretização generalizada e abrangente teríamos outra situação dentro do contexto social brasileiro, outra estabilização de expectativas que orientaria a dimensão do político e do jurídico.

Crítica: A prática jurisdicional brasileira nos últimos anos tem sido muito influenciada por teorias que vislumbram na aplicação principiológica do direito um método racionalmente eficaz e socialmente adequado de solução de questões constitucionais bastante complexas, muitas vezes incomuns ao discurso jurídico, ora versando sobre direitos fundamentais, ora dizendo respeito à questões institucionais do sistema político. O Sr. acha que o STF está preparado para ambas as espécies de problemas? Que tipo de consequências, positivas e negativas, se pode descrever com o alargamento de competências do tribunal? Esse seria um problema da ausência de “boa política” ou a expansão irrefletida do judiciário sobre questões que constituem tipicamente a agenda de outros poderes?

Neves: Eu diria que a forma como foi incorporada pelo Supremo o jogo da principiologia, da ponderação em muitos casos implica bastante inconsistência. Essa inconsistência fica clara quando observamos, por exemplo, o caso da lei de imprensa. Baseado na liberdade de expressão, o ministro Carlos Ayres Britto, apoiado pelos demais, argumentou que o princípio da liberdade de expressão já tinha se sujeitado à ponderação pelo constituinte, logo seria imponderável e nesse sentido não haveria sopesamento, então, esse entendimento prevaleceu tão radicalmente que a lei de imprensa foi tida como não recepcionada. Vejam bem, mas a não-recepção é só de conteúdos normativos incompatíveis, o direito de resposta contra as grandes organizações midiáticas, por exemplo, não era incompatível era uma proteção do cidadão. Liberdade de expressão e de imprensa não é da organização midiática é do cidadão. Ele trabalhou a negação da lei como um todo de forma contraditória, a ponto de apontar como solução a busca do código de processo civil e código de processo penal, criados por regimes ditatoriais. Mas se o código de processo civil que trata de questões de estado de direito foi criado na ditadura ele também deveria ser revogado plenamente, então essa afirmação do código todo como revogado não caberia nem na Rússia revolucionária, onde vários dispositivos do código civil permaneceram vigorando porque eram compatíveis com a nova ordem, por exemplo, disposições sobre pátrio poder. Então, não existe em lugar nenhum do mundo uma decisão como essa, simplificadora, com uma principiologia que contradiz a decisão do caso Ellwanger, quando prevaleceu a dignidade e a honra da comunidade judaica dentro de uma interpretação problemática sobre dignidade humana porque a honra não é na tradição algo do universal e sim ao particular, afirmando-se que ela prevaleceria nesse caso e não na lei de imprensa, que seria imponderável, então as dificuldades a se enfrentar. Nesse caso Ellwanger, se você analisa a ponderação no voto de Marco Aurélio sobre a dignidade da pessoa humana varia totalmente da ponderação que é feita por Gilmar Mendes, portanto, se não houver delimitação do campo de proteção do que seja a dignidade humana, você se perde. Eu penso que o Supremo, atualmente, ele se sobrecarregou com funções as mais diversas e isso tem dificultado o manejar de problemas complexos, principalmente porque ele perde muito tempo com filigranas jurídicas, coisas insignificantes e prejudica a discussão dos grandes problemas constitucionais.Agora essa relação Executivo-Legislativo é problemática, realmente, muitas vezes há uma tendência do Judiciário a se expandir, o que pode ser negativo para a política, esse embate sempre vai existir e poderá haver elementos negativos dos dois lados, mas eu digo que esse não é o problema essencial, o problema é sobrecarregar a inconsistência no processo decisório, que não leva a condições de construção ou concretização orientadora da política e da sociedade como um todo, quer dizer, cria-se dificuldades básicas para orientar expectativas com uma confusão decisória.

Crítica: Nos últimos anos têm crescido o número de decisões judiciais que determinam ao poder público o custeamento de tratamentos de saúde ou fornecimento de medicamentos com base na aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. Estudo recente publicado pela revista da Harvard School of Public Health, entretanto, divulgou que as ações judiciais para a obtenção de remédios no Brasil estão concentradas em áreas ricas e focam excessivamente tratamentos de alto custo, que não favorecem pessoas com as piores condições socioeconômicas. Como o Sr. vê essa questão? Como o direito e o judiciário podem enfrentar os problemas de escassez de recursos e o dever de garantir o direito nesses casos?

Neves: Nós temos que pensar aqui exatamente o que é o direito à saúde no caso concreto e como ele se coloca diante da política pública de saúde, que também é protegida constitucionalmente. Temos um problema de ‘policies’, que também é colocado por Alexy como princípio, que são princípios finalísticos, e o direito à saúde. Mas vejam bem, evidentemente eu posso afirmar que se tratar de direito à saúde concreta de um cidadão se pode dar resposta positiva, a questão é que, em princípio, isso é pontual e não resolve o problema, logo o Supremo não vai resolver os problemas da saúde pública no Brasil com essas decisões pontuais. O Judiciário não tem nem condições de atuar adequadamente como tem o Executivo nessa área. O outro ponto é que se o direito a ter um tratamento de saúde com base constitucional pode ser considerado para tratamentos sofisticados e caros que nenhum Estado no mundo teria condições de manter. Há uma decisão em que foi deferido o direito a tratamento de custo altíssimo para pessoa com boas condições econômicas, o ministro Fux quando deu a decisão afirmou “eu vi a cara da pessoa e então concedi”, o problema é que isso retira dinheiro de outros programas sociais. Tem estados e municípios menores que estão se prejudicando com ações judiciais de membros da classe média e da elite local, que com apenas uma decisão judicial, o pagamento é tão elevado, que prejudica todo um projeto. Por exemplo, em cidades do Nordeste há prejuízos sérios em programas de combate à esquistossomose, em virtude desse tipo de situação. Você pode falar, o direito é direito, mas se é direito qualquer tipo de tratamento, vamos ver uma hipótese, seria direito meu me tratar no hospital Sírio Libanês, quando o meu plano de saúde privado não credencia aquele hospital. Eu sei que se eu tiver um início de câncer eu não teria o direito a ser tratado lá com recurso pago pelos cofres públicos, pois o Estado não aguenta, nem os Estados Unidos aguentaria. Não há condições de considerar que é direito qualquer pedido judicial para salvar a vida de uma pessoa. Todos nós vamos morrer, eu vou morrer, porque um dia vou ter que morrer, então se você colocar isso como direito não há Estado que se mantenha, não é direito você ter um tratamento sofisticado é direito você ter o tratamento dentro de padrões que se oferece no serviço público de saúde. É claro que o Judiciário pode atuar nessa área e se houver uma lista de medicamentos que realmente seja abaixo de um mínimo respeitável, pode ser que haja intervenção, ou se faltar um tratamento do SUS e não se conceder. Se eu peço um tratamento que está previsto, como câncer de mama, e esse tratamento não vem em tempo, é claro que poderá se impor essa obrigação, até num hospital privado que seja compatível com o gasto público. Agora o que eu não posso é admitir, como em um caso que eu soube, em que um juiz queria conceder uma droga da Suécia que era muito mais cara para um tratamento permanente, porque o médico daquela pessoa da elite disse que aquele remédio era melhor que o similar brasileiro. No caso, a AGU teve que se articular para provar que o similar brasileiro também tinha efeito positivo, então, essas situações indicam a pretensão de se privatizar o Estado brasileiro, construir um sistema de saúde para elites da classe média alta. Um prefeito de Guarulhos, certa vez, me procurou depois de uma palestra para dizer que, por causa das decisões judiciais, o município estava com dificuldade em manter os projetos da área de saúde. Deve-se ver que muitas vezes não se trata de direito, mas de abuso de direito, e o Supremo inicialmente caiu nessa jogada, mas agora já reflete sobre a questão de forma diferenciada.

Crítica: Em suas obras o Sr. tem demonstrado uma preocupação eminente em concatenar discussões na teoria social e no âmbito constitucional a questões mais factíveis, “práticas”, que se apresentam na sociedade, sejam referentes à sociedade mundial, ou até mesmo à sociedade brasileira. Fale-nos um pouco mais sobre essa adoção de uma postura acadêmica preocupada com a complementariedade entre teoria e práxis e qual a relação entre direito e sociologia no contexto da sua obra.

Neves: Certo. Quanto a relação entre teoria e prática, acho que, evidentemente, o direito está no plano mesmo da prática social, quer dizer, há uma reflexão sobre o direito, reflexões que podem ter um caráter científico, podem ter caráter teórico, dogmático, mas é claro que o direito visa solucionar questões de estabilização de expectativas normativas, de incongruência dessas expectativas, conflitos de interesses, tudo isso envolve o direito. Então, o direito tem uma dimensão prática muito relevante e toda reflexão teórica do direito tem que ser uma reflexão teórica que considere essa dimensão prática. Penso que, aí, é aquela coisa que teoria e prática elas são conexões, estão conectadas. Quanto a sociologia, o problema é que eu tive uma formação muito jurídica no mestrado e na graduação a partir, exatamente, da influência de Lourival Vilanova, e também das teorias de linguagem. Isso foi muito forte. Quando eu comecei a tratar mais de questões sociológicas já foi no fim do mestrado. Eu tinha muito interesse. Mas comecei a aprofundar no fim do mestrado com a pretensão de fazer um doutorado na Alemanha nessa análise sistêmica. E a partir daí eu comecei a estudar profundamente a teoria social como algo que era uma superação de deficiências. Esse envolvimento com a teoria social me levou a sempre concatenar os problemas constitucionais, da teoria constitucional, principalmente, com a teoria social. Então, penso que isso enriquece muito, porque, quando eu tomo, por exemplo, uma questão como suporte fático ponteano, eu consigo pensar o suporte fático a partir de uma teoria sistêmica, considerando que o suporte fático não é um fato bruto na realidade, mas é uma construção comunicativa que implica uma seletividade e um referente construído, isso só foi possível a partir de um contato muito intenso com a teoria social. Então, de certa maneira, aquelas formulações dogmáticas, ou de teoria do direito que eu desenvolvia, eu pude reelaborá-las a partir de uma compreensão melhor da teoria social, e os problemas constitucionais também. Então, nesse sentido, por exemplo, no conceito de dignidade humana, se a gente parte do conceito de pessoa, quer dizer, eu tenho desenvolvido agora uma formulação sobre dignidade humana como diferença, pessoa como diferença, que não está na obra de Luhmann. Seria uma tentativa que ele fala de uma outra maneira. Mas o desenvolvimento da dignidade humana como condição de possibilidade do Estado Constitucional, uma norma que a gente tem que delimitar, o “schutzbereich” ou “área de proteção”, são duas coisas. Se dignidade humana fosse a distinção pessoa, o próprio conceito de pessoa como diferença entre homem e sociedade, falar de dignidade humana na Constituição seria uma tautologia desnecessária. Então, se ela é tão abarcante assim, não precisaria estar na constituição. Se ela tem um texto constitucional sobre dignidade humana, tem que ser delimitado, porque se não seria algo sem sentido. Quer dizer, a condição de possibilidade não pode ser o normativo que está dentro da constituição. Então, tenho desenvolvido presentes pesquisas desse tipo, que são tipicamente da tradição jurídica, mas a teoria social facilita a compreensão.

Crítica: Alguns segmentos da comunidade jurídica brasileira têm adotado como ponto central da discussão constitucional hoje a distinção entre princípios e regras. Esses grupos se auto-intitulam como neoconstitucionais ou paradigma do “novo constitucionalismo contemporâneo”, sob a imagem de progresso, de avanço ao futuro. Qual a sua opinião sobre essas formulações teóricas?

Neves: Eu acho que o neoconstitucionalismo é mais uma retórica jurídica para afirmar espaço no ambiente acadêmico e judicial. Mas é pouco consistente. Porque as afirmações do neoconstitucionalismo, com a de que não há um direito constitucional no passado e que o direito constitucional que foi construído no Brasil só foi concebido recentemente por uma teoria constitucional é um tanto ingênuo. Se você pega autores como o Alexy na Alemanha, eu me lembro que um colega, o Virgílio, havia comentado comigo que Robert Alexy passava aos alunos leituras obrigatórias de Savigny. Savigny não tem nada a ver com a gente, mas a gente só pode compreender, principalmente na ciência jurídica alemã, a partir de certas tradições e refletir criticamente, tentando supera-las. Afirmar que não há nada anteriormente, isto é simplificação. É uma retórica pois você tem argumentos constitucionais complexos, como em autores como Rui Barbosa, Pimenta Bueno, em textos diversos. Pontes de Miranda é um jurista imbatível na sua argumentação constitucional, que apenas é de outra época. Mas o neoconstitucionalismo tem prejudicado, de certa maneira, o debate centralizado em um certo principialismo. Principialismo que toma-se como pompa, para facilitar a aprovação de teses das mais contraditórias. Então, nesse sentido, me parece que esse principialismo típico do neoconstitucionalismo, esse fascínio doutrinário do neoconstitucionalismo também prejudica a prática jurisdicional e torna essa prática confusa. E é claro, tem efeitos práticos para aqueles que estão no jogo da prática jurídica, porque facilita enormemente o potencial persuasivo da pompa principialista. Ele tem um aspecto que empolga, e portanto, eu acho que deveria ser repensado. Devemos esquecer esses “neos” e “novos”, e pensar que a gente tem mais que refletir do que criar rótulos. Fazer reflexões profundas.

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MARCELO NEVES é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), livre-docente de Filosofia do Direito, Teoria do Estado e Direito Constitucional Comparado na Universidade de Friburgo, Suíça, e Doutor em Direito pela Universidade de Bremen, na Alemanha. Foi professor catedrático substituto do Departamento de Ciências Sociais da Universidade de Frankfurt e professor titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Foi Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Entrevista concedida ao blog Crítica Constitucional, edição 11/4/2013. Clique aqui para acessar o link original da entrevista.

O Crítica Constitucional é um blog organizado por estudantes da pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, que tem por objetivo discutir questões ligadas ao Direito Constitucional. Página na internet: http://www.criticaconstitucional.com. Facebook: https://www.facebook.com/critica.constitucional.

Ilustração: capa do livro Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais.