15.01.10

Mandado de Injunção n° 670: uma releitura do instrumento integrativo mandamental

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

1. Introdução

A jurisprudência constitucional não produz coisa julgada, senão para o caso concreto decidido. Melhor dizendo, a interpretação do texto constitucional não é imutável. A jurisdição constitucional é rotineiramente provocada a enfrentar temas já decididos, podendo emprestar a um novo caso concreto, ou a um novo processo de controle concentrado, uma conclusão diversa daquela impressa ao precedente anterior. A jurisprudência constitucional – que não se confunde com a jurisdição constitucional – está em constante evolução, revisitando temas já enfrentados.

Vários são os exemplos em que o Supremo Tribunal Federal modificou seu pensamento. Para citar apenas alguns: a perda de mandato eletivo por infidelidade partidária; a perda do foro por prerrogativa de função após o término do exercício, revogando-se a Súmula n° 394; e a efetividade do mandado de injunção.

Aqui se realizará análise do acórdão prolatado no Mandado de Injunção n° 670, do Supremo Tribunal Federal, sob a ótica da releitura, pela jurisprudência constitucional, deste importante instrumento surgido a partir da Constituição da República de 1988. Demonstrar-se-á que, somente após quase duas décadas, a ação de mandado de injunção ganhou plena efetividade, permitindo-se ao Poder Judiciário ditar a norma faltante para a concretização do direito proclamado no texto constitucional.

2. Breve histórico sobre o direito de fundo discutido no novo leading case sobre mandado de injunção

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, VII, concedeu aos servidores públicos o direito de greve, que deveria ser exercido nos termos e nos limites definidos em norma infraconstitucional. O legislador infraconstitucional jamais regulamentou tal direito, mesmo depois que se passou a exigir apenas lei ordinária, em vez de lei complementar, como no texto originário da Carta da República[1].

Logo no início da vigência do novo ordenamento constitucional, impetrou-se mandado de injunção pretendendo ver garantido esse direito, acusando a omissão do legislador. Aplicando a sua jurisprudência defensiva quanto ao mandado de injunção – já construída a partir do Mandado de Injunção n° 107 – o Supremo Tribunal Federal entendeu haver omissão do legislador, contra a Constituição, e portanto inconstitucional, concedendo a injunção. Mas houve recusa expressa em ditar o direito, tal como era proposto pelo Ministro Marco Aurélio, que ficou vencido (BRASIL, MI nº 20, 1996). A decisão se limitava a declarar a mora do Congresso Nacional, sem efeito prático algum.

Entretanto, passados alguns anos do julgamento, o Supremo Tribunal Federal foi novamente provocado em ação semelhante. Em novo mandado de injunção, ainda reclamando da omissão inconstitucional do Congresso Nacional em editar a norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, o Supremo Tribunal Federal resolveu, finalmente, compreender o alcance necessário da ação constitucional de mandado de injunção. Em verdadeira virada de sua jurisprudência, houve por conceder a injunção, para ditar, ele próprio, a regulamentação do direito reclamado, até que venha o legislador a aprovar norma com esse desiderato (BRASIL, MI nº 670, 2008).

Esse breve histórico sobre o direito de greve no serviço público serve apenas a contextualizar o momento, as circunstâncias e a questão de fundo em exame no Mandado de Injunção n° 670, quando o Supremo Tribunal Federal evoluiu a sua jurisprudência para emprestar eficácia às decisões deste importante instrumento integrativo. Já se passavam quase vinte anos e o direito de greve no serviço público, expressamente previsto no texto constitucional, não podia ser exercido em razão da omissão inconstitucional do legislador.

3. Da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao instituto do mandado de injunção

O Supremo Tribunal Federal primeiramente compreendeu o mandado de injunção como um instrumento semelhante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, concedendo-o apenas para declarar a mora legislativa (BRASIL, MI nº 107, 1990). O caráter mandamental foi compreendido como mera ordem ao Poder Legislativo para editar a norma faltante[2]. O máximo admitido pela jurisprudência era determinar a suspensão de processos do impetrante, quando necessário, para permitir que aguardasse a edição da norma faltante pelo Congresso Nacional.

Essa foi a resposta defensiva do Supremo Tribunal Federal a um sem número de ações impetradas logo após a promulgação do texto constitucional. Não fosse assim, incontáveis mandados de injunção seriam protocolados em seguida, principalmente no início de vigência do texto constitucional, quando muitos direitos careciam de regulamentação. A impetração em massa de mandados de injunção certamente criaria obstáculos ao exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, da jurisdição constitucional stricto sensu.

Sem considerar esse aspecto, José Afonso da Silva sempre defendeu uma posição mais ativa do Poder Judiciário na concessão do mandado de injunção. Basta a leitura de sua obra, em edição bastante anterior à evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando já compreendia que a ele caberia “definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determiná-la imperativamente”. Todavia, como ressaltou em sua mesma obra, “[n]ão foi esta lamentavelmente a decisão do Supremo Tribunal Federal […]”, que acabou tornando o mandado de injunção um instrumento “sem sentido ou, pelo menos, muitíssimo esvaziado” (SILVA, 1998, p. 452 e 453).

Alexandre de Moraes, em sua doutrina, também antes da evolução jurisprudencial, adotava uma posição intermediária, ao passo que defendia que, ao conceder a injunção, primeiro deveria o Poder Judiciário “estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la” (MORAES, 2002, p. 422). Também se lê na sua doutrina áspera crítica à jurisprudência de então do Supremo Tribunal Federal.

E as críticas eram razoáveis. O mandado de injunção fora introduzido em nosso ordenamento constitucional justamente para garantir a eficácia dos direitos constitucionalmente previstos, salvaguardando o cidadão de omissões inconstitucionais do legislador que se negasse a editar as normas regulamentadoras da Constituição da República. E se justificava em razão do conteúdo do artigo 5°, §1°, do texto constitucional, que previa a “aplicação imediata” dos direitos e garantias constitucionais.

Essa foi a pretensão do constituinte originário, como se vê do pronunciamento do autor da proposta no Congresso Nacional, o senador e constituinte Ruy Bacelar:

[…]

Trago ao conhecimento dos ilustres colegas que apresentei na sexta-feira passada à Assembléia Nacional Constituinte proposta de norma à Constituição que cria o instituto de “mandado de injunção”, com o mesmo rito processual do mandado de segurança e que tem como objetivo assegurar aos cidadãos os direitos conferidos pela Constituição e que dependam de lei ou providência do Estado, no caso de omissão do Poder Público.

Realmente, não basta a mera enunciação de direitos na Carta Constitucional. De que adianta ao cidadão que a Lei suprema do País declare, expressamente, o direito, por exemplo, à educação ou à saúde, se o Estado não é compelido a pôr em prática o mandamento constitucional?

Frente a uma omissão [in]constitucional por parte do Estado, restará ao cidadão o recurso do mandado de injunção para compelir o Poder Público ao cumprimento de seus direitos.

Acreditamos que a instituição do “mandado de injunção” constituirá marco importante na história do Direito brasileiro. Se nossa sugestão vier a ser aprovada, os dispositivos constitucionais deixarão de ser mera enunciação, para, realmente, contribuir para a melhoria da qualidade de vida do brasileiro. (BACELAR, 1987, p. 391)

Passados dois anos da promulgação do texto constitucional, e percebendo a posição defensiva do Supremo Tribunal Federal quanto à efetividade das decisões proferidas em mandado de injunção, lamentou-se o senador Ruy Bacelar, atribuindo a responsabilidade às modificações feitas na sua proposta durante a Assembléia Nacional Constituinte:

[…]

“Mandado” é palavra de origem latina e serve para designar o ato escrito emanado de autoridade pública, judicial ou administrativa, em virtude do qual deve ser cumprida a diligência ou a medida que ali se ordena ou determina. Temos assim o mandado de prisão, o mandado de apreensão, o mandado de imissão e o mandado de segurança. “Injunção” é, também, vocábulo de origem latina e, da mesma forma, significa obrigação imposta, ordem formal cujo cumprimento não pode deixar de ser atendido. “Mandado de Injunção” seria, pois, expressão pleonástica. Apesar da evidência, preferiu-se manter a expressão, tendo sido afastadas outras denominações.

[…]

Tivesse sido aceita minha sugestão inicial, o dispositivo seria auto-aplicável, pois ela previa para o novo instituto a aplicação das normas e procedimentos do mandado de segurança. […]. (BACELAR, 1990, p. 8112)

Pois bem, resta demonstrada a posição primeira do Supremo Tribunal Federal acerca do mandado de injunção e a sua origem no ordenamento jurídico brasileiro. E essa jurisprudência que negava efetividade ao mandado de injunção durou quase vinte anos. A ação, apesar do caráter mandamental, não trazia consigo resultado prático algum, uma vez que o destinatário da ordem judicial era o legislador.

Mas tudo começou a mudar a partir do início do julgamento do Mandado de Injunção n° 670/DF, interrompido com um pedido de vista pelo ministro Gilmar Mendes. No ínterim deste pedido de vista, em sua doutrina, Gilmar Ferreira Mendes, após retratar o histórico do instituto do mandado de injunção, sinalizou para a possível evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MENDES, 2004, p. 51 a 56).

O julgamento do Mandado de Injunção se iniciara em 15 de maio de 2003, com um voto do ministro Maurício Corrêa reconhecendo a procedência das alegações, ou seja, a omissão do legislador em regulamentar o direito de greve no serviço público, mas se negando a ditar o direito do caso concreto, única forma de emprestar efetividade à sua decisão, aos seguintes fundamentos:

[…] não pode o Poder Judiciário, nos limites da especificidade do mandado de injunção, garantir ao impetrante o direito de greve. Casso assim procedesse, substituir-se-ia ao legislador ordinário, o que extrapolaria o âmbito da competência prevista na Constituição. Também não lhe é facultado fixar prazo para que o Congresso Nacional aprove a respectiva proposição legislativa, nem anular sentença judicial, convolando o mandado de injunção em tipo de recurso não previsto na legislação processual.

[…]

Ante tais circunstâncias, conheço, em parte, do mandado de injunção, apenas para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da norma regulamentadora […], devendo, quanto a este fato, ser oficiado ao órgão impetrado.

O voto do ministro Maurício Corrêa retrata bem a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que relegou o mandado de injunção a um papel ineficaz, servindo apenas como apelo ao legislador, e sem sequer fixar-lhe um prazo, para que editasse a norma faltante. Nessa mesma sessão, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

Após analisar a conformação constitucional do instrumento, na sessão do dia 07 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal começou a emprestar novos rumos à história deste instituto. O ministro Gilmar Mendes proferiu extenso voto em que abordara o mandado de injunção desde a sua origem no ordenamento constitucional brasileiro. Ressaltou a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no enfrentamento das questões envolvendo esse tema, assinalando que já se registrava um considerável avanço a partir do julgamento do Mandado de Injunção n°283/DF, de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, que pela primeira vez fixara um prazo ao legislador para preencher a omissão inconstitucional. A mesma situação ocorreria em seguida nos Mandados de Injunção n° 232/RJ e n° 284/DF.

Presente esse quadro, e considerada a quase vintenária omissão do Congresso Nacional em cumprir o seu papel de legislador, avançou ainda mais o ministro Gilmar Mendes para verdadeiramente proclamar o direito requerido, ditando normas a permitir a sua concretização pelo impetrante. Entretanto, ressalvou que a solução emprestada ao caso seria provisória, até que uma lei em sentido estrito fosse editada pelo Congresso Nacional, afastando a flagrante omissão inconstitucional.

Após o voto do ministro Gilmar Mendes, pediu vista o ministro Ricardo Lewandowski, não sem antes tecer as seguintes observações:

[…] tenho plena consciência de que estamos num momento histórico extremamente importante. Estamos redesenhando esse importantíssimo instituto, o mandado de injunção. Em boa hora esse Tribunal dará um passo à frente no sentido de permitir maior concreção, maior eficácia a esse instituto […].

Seguiu o julgamento em outra sessão de julgamento, após a apresentação do voto vista do ministro Ricardo Lewandowski. Houve um elevado debate entre os ministros, prevalecendo ao final, o voto do ministro Gilmar Mendes. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, mais que uma decisão judicial, representou verdadeira norma geral à todos aqueles judicialmente representados pela entidade sindical impetrante. O Poder Judiciário atuou, indiscutível e confessadamente, como legislador positivo.

Nada obstante tenha a decisão judicial disciplinado, como se ato normativo fosse, o regramento para o exercício do direito de greve pelos servidores públicos representados pelo impetrante, não se vislumbra ofensa ao princípio da separação de poderes. É que no caso tem-se a expressa outorga pelo constituinte ao Poder Judiciário para dispor sobre o direito reclamado, em casos de omissão inconstitucional do legislador. É necessário ressaltar, também, que o disciplinamento anômalo da matéria pelo Poder Judiciário, por decisão judicial cujo conteúdo tenha natureza jurídica de norma positiva, cederá quando o legislador quebrar sua inércia omissiva e dispor, mediante lei, stricto sensu, sobre o direito outorgado na Constituição da República.

Percebe-se que, bem antes do instituto do mandado de injunção aportar em nosso ordenamento jurídico, o legislador brasileiro, ainda sobre a égide de outro diploma constitucional, reconhecendo a impossibilidade de compreensão pelas normas editadas de todas as situações fáticas possíveis, fez prever a possibilidade de integração das normas positivas pelo aplicador do direito, quando presente a omissão legislativa [3].

Tem-se, no caso, apesar do caráter ativo da decisão, expressa autorização constitucional, através da previsão de cabimento de mandado de injunção, que deságua na consagração de técnica hermenêutica há tempos vigente em nosso ordenamento, de integrar a norma, por decisão judicial, quando verificada alguma lacuna, no caso específico decorrente de omissão inconstitucional do legislador.

É forçoso concluir que não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando invocado um direito constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada que o regulamente. Neste caso, é certo, e já quase não se vê divergências no direito contemporâneo, o Poder Judiciário deve suprir a omissão a qualquer custo, ainda que necessário seja fazer às vezes de legislador. Não se pode admitir que o legislador infraconstitucional, com sua omissão, faça do texto constitucional letra morta.

É oportuna a doutrina de Canotilho que houve por reconhecer “que a Constituição dirigente está morta” (apud GRAU, 2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, independente da vontade do legislador infraconstitucional, quando este permanece viciosamente omisso na regulamentação destes. A Constituição assume força normativa própria, a não depender mais da vontade do legislador infraconstitucional.

No caso dos mandados de injunção, em que reconhecida a inércia do legislador em ditar a regulamentação do direito previsto no texto constitucional, já passado algum tempo da promulgação do texto constitucional, não se vislumbra afronta ao princípio da separação dos poderes a tomada, pelo Poder Judiciário, de medidas que tornem efetivos esses direitos. A decisão proferida no mandado de injunção passa a ter natureza jurídica efetivamente mandamental, não para pedir ao legislador que cumpra o seu papel de editar a norma faltante, mas para concretizar, de fato, o direito reclamado. Não se trata, no caso, da doutrina do direito livre, em que se nega o direito positivo em busca do direito justo, como retratado por Noberto Bobbio (2008, p. 270).

4. Conclusão

Tratou o acórdão proferido no Mandado de Injunção n° 670/ES de uma das mais ricas contribuições do Supremo Tribunal Federal à sua jurisprudência constitucional. O caso representa leading case acerca da nova roupagem do mandado de injunção, como eficaz instrumento garantidor dos direitos previstos no texto constitucional, independente da vontade do inerte Poder Legislativo. O cidadão passa a ser amparado por esta ação constitucional, efetivamente garantidora de seus direitos fundamentais, independente da atuação do legislador infraconstitucional.

O mandado de injunção se torna uma importante garantidora dos direitos fundamentais, permitindo a superação do obstáculo maior para a concretude destes mesmos direitos, que é a edição de norma regulamentadora. Admite-se, excepcionalmente, que o Poder Judiciário faça às vezes de legislador, ditando a norma para o caso que lhe é apresentado, que vigorará até que o Congresso Nacional venha a legislar eficazmente sobre o tema.

Bem mais que essa evolução da ação de mandado de injunção, a decisão do Supremo Tribunal Federal na referida ação mandamental demonstra claramente que a interpretação constitucional não é imutável, não trazendo consigo os caracteres da coisa julgada. O trânsito em julgado de decisão do Supremo Tribunal Federal em um dado processo apenas impede a sua modificação para aquelas partes envolvidas, se for o caso, e apenas naquele processo.

Por isso é que, quanto aos demais mandados de injunção concedidos antes desse leading case, tem-se que são imutáveis apenas as suas decisões. Mas o Supremo Tribunal Federal está sempre autorizado a revisitar temas que já foram postos ao seu exame, como era o caso da eficácia da decisão concessiva da injunção.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 20-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, julgado em 19-05-1994. Publicado no DJ de 22-11-1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor .asp?numero=20&classe=MI>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 107-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, DF, julgado em 23-11-1989. Publicado no DJ de 21-09-1990. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=107&classe=MI-QO>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 670-ES. Tribunal Pleno. Relator: Min. Maurício Corrêa. Brasília, DF, julgado em 25-10-2007. Publicado no DJe-206 de 31-10-2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal /inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=670&classe=MI>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

BACELAR, Ruy. Anais do Senado Federal. Diário do Congresso Nacional, Brasília, DF, 07 abr. 1987, seção II. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/PQ_Edita.asp?Periodo=2&Ano=1987&Livro=2&Tipo=9&Pagina=391>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BACELAR, Ruy. Anais do Senado Federal. Diário do Congresso Nacional, Brasília, DF, 13 dez. 1990, seção II. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/PQ_Edita.asp?Periodo=2&Ano=1990&Livro=15&Tipo=9&Pagina=8112>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 2ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2008. Tradução Denise Agostinetti.

GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org). Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil – São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – São Paulo: Atlaes, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.

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[1] O texto originário do artigo 37, VII, da Constituição da República previa o direito de greve no serviço público, a ser exercido nos termos de lei complementar. Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, em razão da dificuldade na aprovação da lei complementar, modificou-se a redação do dispositivo para prever apenas lei ordinária. Ainda assim, a omissão do Congresso Nacional persiste até o presente momento.

[2] Esta decisão mandamental, dirigida ao legislador faltante, não produzia efeito prático algum, servindo apenas como um pedido que a norma fosse editada.

[3] O artigo 4º, do Decreto-Lei nº 4657, de 04 de setembro de 1942, a denominada Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, dispõe que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.