Rodrigo Lago
11.07.11

A competência do Senado na escolha de ministros do STJ

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

1. Introdução

A revista Consultor Jurídico publicou matéria assinada pelo jornalista Rodrigo Haidar sob o título “Lista única do STJ será contestada em sabatina”, (leia aqui), dando conta que os senadores Demóstenes Torres (DEM/GO) e Pedro Taques (PDT/MT) pretendem contestar a forma de composição de listas para a indicação de ministros do Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há mais de uma vaga oriunda da mesma classe a serem preenchidas concomitantemente.

É que, por coincidência, foram abertas no início deste ano duas vagas no STJ, cuja origem era de desembargadores dos Tribunais de Justiça, em razão da aposentadoria do ministro Paulo Medina, e da nomeação do ministro Luiz Fux para o Supremo Tribunal Federal. E os processos de preenchimento destas duas vagas foram iniciados simultaneamente, baixando-se um único edital para a inscrição dos candidatos.

Já na sessão que definiria a lista, o ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, propôs que o Tribunal encaminhasse à Presidência da República duas listas tríplices. A proposta foi derrotada no Tribunal, por 19 votos a 10. Pesou favorável à formação de uma lista única a praxe do Tribunal em fazê-lo, tendo citados exemplos dos ministros Francisco Falcão, Jorge Scartezzini e Eliana Calmon, todos nomeados em processo de escolha com listas únicas para mais de uma vaga.

É da tradição do Superior Tribunal de Justiça que, quando duas ou mais vagas devam ser preenchidas ao mesmo tempo, seja formada uma única lista, contendo a quantidade de vagas em disputa, mais dois nomes sobressalentes. Com isso, tem-se que a segunda lista a ser formada seria composta pelos dois vencidos da primeira, mais um quarto nome. Assim, formar-se-ia uma única lista para várias vagas, e ter-se-ia como atendida, ao ver de quem defende esta tese, a necessidade de formação de lista tríplice. E essa foi a posição vencedora no STJ.

Vale lembrar, porém, que em data recente foram preenchidas simultaneamente três cadeiras no STJ reservadas às indicações de advogados. E diferentemente do que ocorre no preenchimento das vagas pertencentes aos desembargadores estaduais, foram feitas três distintas listas sêxtuplas pela OAB, reduzidas cada uma delas a três listas tríplices distintas, tendo a presidente Dilma Rousseff escolhido os três nomes, Antônio Carlos Ferreira, Sebastião Alves dos Reis Junior e Ricardo Villas Boas Cueva, sendo cada um deles de um lista tríplice distinta. E o Senado Federal aprovou as escolhas, sem qualquer contestação quanto ao procedimento.

Note-se que o procedimento para a indicação de advogados a compor o STJ é bastante semelhante ao dos demais ministros oriundos da magistratura, no que toca à composição de listas, apesar de regulada por dispositivos diversos da Constituição. Em ambos os casos se exige do STJ a formação de listas tríplices. Portanto, não poderiam os procedimentos serem diferentes: no caso de escolha de ministros oriundos da magistratura faz-se um lista única para o caso de vagas a serem preenchidas simultaneamente; e no caso de advogados, faz-se tantas listas tríplices quantas foram as vagas, ainda que a serem simultaneamente preenchidas. Um dos dois procedimentos está incorreto.

No caso das duas vagas pertencentes a desembargadores estaduais, o STJ encaminhou à Presidência da República uma única lista composta por quatro nomes. Ao recebê-la, a presidente Dilma Rousseff não contestou o procedimento, e escolheu os desembargadores Marco Aurélio Buzzi (TJ/SC) e Marco Aurélio Bellizze (TJ/RJ), encaminhando a mensagem presidencial ao Senado Federal para a aprovação das escolhas, nos termos do art. 52, III, “a”, da Constituição. É exatamente na arguição pública do Senado, a conhecida sabatina, que os senadores pretendem contestar a forma como foi composta a lista encaminhada à presidente da República.

Várias questões jurídicas se colocam neste ponto. Qual o limite da competência do Senado Federal na aprovação de escolha de magistrados pela Presidência da República? Os senadores devem se ater à arguição e verificação do preenchimento dos requisitos constitucionais pelo escolhido? Ou podem ir além, analisando o devido processo constitucional, desde a formação da lista, até a escolha feita? Eventuais vícios pretéritos à escolha do magistrado ficam sanados se não proclamados pela Presidência? Verificado eventual vício no processo de formação da lista, e da consequente escolha, podem os senadores modular efeitos de reconhecimento de inconstitucionalidade? Seria no caso, realmente, uma modulação dos efeitos de inconstitucionalidade?

São estes os questionamentos que se pretende responder neste breve artigo. Ressalte-se que não se tratará neste texto sobre o acerto ou desacerto do procedimento adotado pelo STJ, mas tão só dos limites da competência do Senado Federal no processo de escolha dos magistrados sujeitas à sua prévia aprovação.

2. A previsão constitucional da arguição e aprovação da escolha de ministros do STJ

A Constituição prevê no art. 104 a composição e a forma de nomeação dos ministros do Superior Tribunal de Justiça:

Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.

Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada ao caput do parágrafo pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004)

I – um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;

II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do artigo 94.

Como se vê, a nomeação dos ministros do Superior Tribunal de Justiça será feita pela Presidência da República, sendo um terço da composição formada por membros da magistratura estadual e do Distrito Federal e Territórios, indicados pelo próprio STJ através de listas tríplices. Neste caso, como expressamente previsto, a escolha deve ser aprovada pelo Senado Federal, aplicando-se o disposto no art. 52, III, “a” da Constituição da República:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

III – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

Este é o dispositivo constitucional a conferir competência do Senado na denominada sabatina dos ministros escolhidos pela Presidência da República.

3. O Senado aprova a escolha, e não apenas o escolhido

A primeira controvérsia que se apresenta é saber se, ao receber a mensagem presidencial com a escolha do ministro a compor o Superior Tribunal de Justiça, deve o Senado Federal se limitar a verificar se o escolhido preenche os requisitos constitucionais, limites mínimo e máximo de idade, notável saber jurídico e reputação ilibada, ou se pode verificar toda a constitucionalidade do processo de escolha.

Tanto o art. 104, parágrafo único, como o art. 52, III, da Constituição da República prevêem que ao Senado compete aprovar a escolha. Não diz o texto constitucional que à este compete aprovar o nome escolhido, mas sim a escolha. E isso pressupõe que todo o processo de escolha pode ser examinado pelo Senado Federal, e não apenas o nome que eventualmente tenha sido escolhido.

Apenas para argumentar, cogitando hipótese em que o presidente da República escolhesse para o cargo de ministro alguém que não compusesse a lista tríplice oriunda do STJ, ou de qualquer outro tribunal, em situações análogas, ao Senado Federal caberia tão só examinar o currículo do escolhido, arguí-lo, e verificar se o mesmo preenche os requisitos constitucionais? A resposta é negativa. Neste hipotético, e improvável, caso, o Senado Federal poderia se recusar até mesmo a analisar a escolha, porquanto recaíra sobre nome não constante da lista tríplice encaminhada à Presidência da República. E esta recusa poderia ser feita até mesmo pela Comissão de Constituição e Justiça, em questão preliminar à arguição. No caso, ter-se-ia que o nome indicado não fora efetivamente escolhido de uma lista tríplice, obstando o prosseguimento do processo de nomeação.

Note-se que para essa leitura do texto constitucional é irrelevante se se trata o ato de nomeação de ministro do STJ como complexo, tal como defende Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 428), ou como composto, conforme a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 222). Por certo, sem a aprovação da escolha pelo Senado Federal, a nomeação não se perfaz.

Poder-se-ia argumentar a irrelevância desta discussão, porquanto a aprovação é decidida em processo de votação secreta, por expressa disposição constitucional. Assim, sendo imotivado o ato de aprovação ou rejeição, por ser secreto, pouco importaria a fundamentação que conduziu cada senador a votar em um ou outro sentido. Entretanto, dois fatores demonstram a relevância da discussão.

O primeiro é que, sendo competência do Senado Federal a análise sobre a constitucionalidade do procedimento adotado previamente ao encaminhamento do nome escolhido para a sua arguição, ter-se-á igualmente possível que o processo de aprovação ou rejeição da escolha seja obstado, e sequer submetido ao exame do Plenário. Foi exatamente o que sustentou o senador Pedro Taques na matéria publicada na revisa Consultor Jurídico: “Não estou julgando a capacidade ou a reputação dos dois desembargadores indicados. A questão é preliminar. Considero a lista inconstitucional”.

De outro lado, reconhecendo-se esta atribuição ao Senado Federal, também se terá a legitimação de quaisquer senadores para provocar o controle preventivo do Supremo Tribunal Federal. E igualmente será legítimo ao escolhido buscar as vias judiciais contra eventual obstaculização à votação sobre a aprovação ou não de seu nome, caso entenda por equivocada a interpretação constitucional pelo Senado Federal – desde que se impugne eventual óbice à votação, e não a própria votação, que é secreta e, por consequência lógica, imotivada.

4. A competência de escolha de magistrado é prerrogativa presidencial indisponível

Argumenta-se, ainda, que eventual vício no encaminhamento de lista à Presidência restaria superado a partir do momento em que esta não o tenha suscitado e, ao contrário, tenha escolhido os candidatos a ministros, sujeitando-os à sabatina do Senado Federal. A alegação não merece prosperar.

Primeiro, porque eventual prerrogativa da Presidência da República, de receber para a escolha dos ministros tantas listas tríplices quantas forem as cadeiras vagas, se essa for a correta interpretação constitucional, é indisponível. Em situação semelhante, que diz respeito à prerrogativa privativa do Chefe do Poder Executivo de dar início a determinados processos legislativo, o Supremo Tribunal Federal tem rechaçado a hipótese da ofensa à esta prerrogativa ser perdoada pela futura sanção ao projeto de lei:

USURPAÇÃO DE INICIATIVA E SANÇÃO EXECUTIVA: A sanção a projeto de lei que veicule norma resultante de emenda parlamentar aprovada com transgressão a cláusula inscrita no art. 63, I, da Carta Federal não tem o condao de sanar o vício de inconstitucionalidade formal, eis que a só vontade do Chefe do Executivo – ainda que deste seja a prerrogativa institucional usurpada – revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da Republica. Precedente. (ADI 1070 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 23/11/1994, DJ 15-09-1995, PP-29507)

É bem verdade que a Súmula STF n° 05 previa exatamente o contrário. Mas o referido verbete sumular foi redigido ainda sob a égide da Constituição de 1946, já não se aplicando a partir da própria Constituição de 1967, como expressamente reconhecido pelo STF na RP n° 890 (Relator:  Min. OSWALDO TRIGUEIRO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/03/1974, DJ 07-06-1974). Na viragem de jurisprudência pesou o fato de que não se trataria mais de mera prerrogativa, renunciável, mais que a Constituição de 1967 não admitiria emenda à projetos de iniciativa do Poder Executivo.

Todavia, já sob a égide da Constituição de 1988, consolidou-se o entendimento de que não apenas as emendas parlamentares a projetos de iniciativa do Poder Executivo são vedadas, e não são sanadas por futura sanção pelo Chefe do Poder Executivo, mas também os próprios projetos indevidamente iniciados por parlamentares não admitem o perdão, através da sanção, de tão grave vício formal. É nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

SANÇÃO DO PROJETO DE LEI NÃO CONVALIDA O VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESULTANTE DA USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA. – A ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula nº 5/STF. Doutrina. Precedentes […] (STF – ADI 2867, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2003, DJ 09-02-2007 p. 16)

Sendo assim, a prerrogativa de escolha de ministros do STJ pelo Presidente da República é ato vinculado, devendo-se observar estritamente o devido processo constitucional, sendo vedado à Presidência da República dispor desta prerrogativa.

Independentemente de como se entenda deva ser formada a lista, ou as listas, em caso de preenchimento simultâneo de vagas de magistrados da mesma categoria, cujo mérito não é objeto deste artigo, é certo é só pode existir um procedimento correto. Ou a lista será composta por tantos nomes quantos sejam as vagas, acrescidos de dois nomes, ou será compulsória a formação de tantas listas tríplices quantas sejam as vagas. E este procedimento de escolha é indisponível à Presidência da República, não sendo a escolha dos ministros suficiente a sanar eventuais vícios pretéritos.

5. Possibilidade jurídica do não reconhecimento pelo Senado Federal e vícios  de inconstitucionalidade na escolha de ministros do STJ

Demonstrada a possibilidade dos senadores examinarem não apenas o nome escolhido, mas também o processo de escolha, nova questão surge. Seria possível ao Senado, reconhecendo vício de inconstitucionalidade, deixar de proclamá-lo?

Segundo a matéria da revista Consultor Jurídico, em citação indireta do  senador Demóstenes Torres foi dito que, “como o critério é adotado há muito tempo e vários ministros que hoje compõem o STJ foram indicados a partir de listas únicas, o que deve se requerer é de o tribunal abandone essa forma de composição de listas, sem que isso prejudique os desembargadores que já foram indicados e serão sabatinados na segunda-feira”.

Em razão desta declaração, logo se cogita da impossibilidade constitucional do Senado Federal modular os efeitos de reconhecimento de inconstitucionalidade, porquanto a lei só prevê essa situação ao Supremo Tribunal Federal, no controvertido art. 27 da Lei nº 9.868/99. Entretanto, não se vislumbra este óbice.

De início, afasta-se a conclusão precipitada segundo a qual a aceitação de eventual vício de inconstitucionalidade no processo de escolha de ministros representaria modulação de efeitos de declaração de inconstitucionalidade. A um, porque o Poder Legislativo não declara a inconstitucionalidade, mas apenas impede o trânsito de projetos de atos inconstitucionais.

A dois porque, seguramente não seria esta a hipótese, caso o Senado Federal, mesmo admitindo que há vício de inconstitucionalidade no procedimento do STJ de enviar uma só lista com quatro nomes, em lugar de duas com três nomes cada, não o reconheça e aprove o processo de escolha. É que a nomeação de ministros não é um ato normativo, mas sim um ato de efeito concreto. Ou seja, se não proclamado o vício de inconstitucionalidade, impedindo a votação da escolha, não haverá que se falar em modulação de efeitos de algo que não foi proclamado. Nessa hipótese, tudo não passará de manifestações dos senadores, a direcionar no sentido de que, no futuro, tal procedimento não será mais tolerado, semelhante ao que se faz nas decisões judiciais através do “obiter dictum”.

Superada esta questão, tem-se como possível ao Senado Federal, mesmo reconhecendo possível vício no processo de escolha, não proclamá-lo. Em primeiro lugar porque o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo, mesmo no processo legislativo, tem natureza de ato político, ou predominantemente política. E tendo esse caractere marcadamente político, de forma indiscutível, tem-se a possibilidade jurídica do Senado Federal recusar o reconhecimento da inconstitucionalidade, sem prejuízo que este vício seja submetido ao controle judicial, cuja decisão, aí sim, terá característica eminentemente jurídica.

A doutrina de Gilmar Mendes afirma expressamente a natureza política do controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo:

Cogita-se de controle de constitucionalidade político, também chamado de controle francês, quando a atividade de controle de constitucionalidade é exercida por órgão político e não por órgão jurisdicional.

Assim, o controle de constitucionalidade realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões, enquadra-se nessa categoria. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1059)

Mas não apenas esse fator permitiria essa conduta pelo Senado Federal. É que a verdadeira inovação trazida pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 foi a previsão de que a modulação dos efeitos, ou a manipulação destes, só pode ocorrer com a aprovação de dois terços dos ministros, podendo inclusive os efeitos se produzirem apenas em data futura.

Entretanto, já faz um certo tempo que o Supremo Tribunal Federal abandonou a teoria da nulidade dos inconstitucionais. Mesmo antes do art. 27 da Lei nº 9.868/99, em tese já seria possível manipular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. É que nesta hipótese o Supremo Tribunal Federal realiza um juízo de ponderação entre a inconstitucionalidade, no caso de uma lei ou de um ato normativo, e o princípio da segurança jurídica. Isso porque pode ser muito mais ofensivo à Constituição proclamar a nulidade do ato, com efeitos desde sempre (“ex tunc”), que admitir que a declaração de inconstitucionalidade só produza seus efeitos a partir de um certo momento, convalidando os efeitos produzidos por norma inconstitucional.

Sendo assim, é irrelevante a existência de uma norma constitucional, ou de um dispositivo legal, a autorizar a manipulação dos efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade.

De todo modo, exercido este juízo de ponderação de valores, tem-se como salutar a superação deste vício de inconstitucionalidade, considerando que em várias oportunidades o STJ compôs uma única lista quando necessário era o preenchimento de mais de uma vaga da mesma categoria. Ao assim agir, o Senado Federal estará respeitando a segurança jurídica, e impedindo que o reconhecimento só agora do desacerto deste procedimento cause maiores obstáculos à efetiva prestação jurisdicional, porquanto desfalcado ficará o STJ de dois dos seus membros por mais algum período, suficiente a se iniciar todo o procedimento que venha a ser reconhecido como nulo.

7. Conclusão

Após essa sumária exposição das controvérsias surgidas quanto aos limites da competência do Senado Federal no processo de aprovação, ou rejeição, da escolha de ministros do STJ, tem-se que é possível, nesta fase, que sejam analisados eventuais vícios de inconstitucionalidade ocorridos nas etapas anteriores. Admitidos tais vícios, o processo de aprovação da escolha pode ser obstado.

Noutro aspecto, tem-se ainda que a escolha feita pela Presidência a República de dois nomes dentre uma lista única não é suficiente a sanar eventual ofensa ao texto constitucional decorrente de formação de lista única, e não de duas listas tríplices.

Por último, a despeito de expressa previsão constitucional, ou legal, admite-se que o Senado Federal, ainda que reconheça o vício de inconstitucionalidade, não o proclame e prossiga com o processo de aprovação da escolha, tendo em conta a segurança jurídica.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.