5.07.26

Prisão domiciliar materna: quando os tribunais revogam a lei sem declará-la inconstitucional

 

Decisões que afastam o art. 318-A do CPP invocando “situações excepcionais” praticam inconstitucionalidade às avessas e violam a Súmula Vinculante 10 do STF.

Por Israel Nonato da Silva Junior

Introdução

Poucas normas têm redação tão clara e aplicação tão resistida quanto o art. 318-A do Código de Processo Penal. Introduzido pela Lei 13.769/2018, o dispositivo determina que a prisão preventiva imposta à mãe com filho menor de 12 anos será substituída por prisão domiciliar, desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa e não tenha sido praticado contra o próprio filho ou dependente.

O texto contém duas exceções. Apenas duas. No entanto, a prática judiciária construiu uma terceira, uma quarta, uma quinta, todas sob o rótulo elástico da “situação excepcional” que justificaria a manutenção do cárcere. O presente artigo sustenta que essa prática não é interpretação. É uma inconstitucionalidade declarada às avessas. Os tribunais descartam a lei sem jamais declará-la inconstitucional, revogando-a na prática, sem processo, sem quórum e sem fundamentação, em afronta direta aos arts. 97 e 227 da Constituição, aos arts. 318, V, e 318-A do CPP e à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal.

O comando legal é imperativo: “será”, e não “poderá”

O contraste redacional entre o caput do art. 318 e o caput do art. 318-A do CPP é eloquente e foi deliberado. No primeiro, o legislador escreveu “poderá o juiz substituir”, consagrando juízo de discricionariedade vinculada. No segundo, escreveu “será substituída”, instituindo regra objetiva de substituição obrigatória, condicionada apenas à ausência das duas exceções expressas.

O próprio Superior Tribunal de Justiça reconheceu o caráter objetivo da nova regra logo após sua edição. Assentou que, apresentada prova idônea do requisito legal, que é a maternidade de criança menor de 12 anos, a substituição se impõe (HC 470.549/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/2/2019, RSTJ vol. 254 p. 1362).

A estrutura normativa, portanto, opera segundo a lógica da regra e da exceção taxativa. Presentes os pressupostos positivos, quais sejam, a maternidade e a idade da criança, e ausentes as exceções legalmente previstas, isto é, a prática de crime com violência ou grave ameaça, ou de crime cometido contra o próprio filho ou dependente, a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar não constitui favor, benesse ou liberalidade judicial. Constitui comando legal.

O vocabulário forense que qualifica a domiciliar materna como “benesse” revela, por si só, uma inversão da racionalidade normativa, ao transformar em concessão graciosa aquilo que o ordenamento jurídico estruturou como direito subjetivo.

O dado histórico que costuma ser ignorado

O Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em 20 de fevereiro de 2018, tendo o acórdão sido publicado em 9 de outubro de 2018.

Nesse julgamento, a Segunda Turma determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar para todas as mulheres gestantes e mães de crianças, ressalvando três hipóteses: crimes com violência ou grave ameaça, crimes contra os descendentes e “situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”.

Quando editou a Lei 13.769, de 19 de dezembro de 2018, o legislador conhecia a terceira ressalva construída no Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP, relativa às “situações excepcionalíssimas” devidamente fundamentadas. Mesmo ciente dessa construção jurisprudencial, decidiu não incorporá-la ao art. 318-A do Código de Processo Penal. A opção legislativa foi expressa, consciente e restritiva. A lei positivou apenas duas exceções taxativas e suprimiu qualquer cláusula aberta de contenção judicial. A ausência da terceira ressalva não configura lacuna. Configura silêncio eloquente. O legislador fechou o rol e limitou, de modo deliberado, as hipóteses de manutenção do cárcere materno. Confira-se a redação do art. 318-A:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Onde o legislador restringiu as exceções, não cabe ao intérprete ampliá-las. Medidas cautelares pessoais submetem-se à legalidade estrita e à taxatividade decorrentes do art. 5º, LXI, da Constituição e do art. 282 do Código de Processo Penal. A introdução judicial de hipótese restritiva de liberdade não prevista em lei equivale à criação de exceção contra legem e configura analogia in malam partem, inadmissível em matéria de direitos fundamentais.

Pesquisa empírica de Silva e Barros, publicada na Revista Direito e Práxis, examinou 122 decisões do Superior Tribunal de Justiça e 3 decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas no primeiro ano de vigência da Lei 13.769/2018. O estudo concluiu que os tribunais brasileiros, inclusive os tribunais superiores, têm criado requisitos sem previsão legal para negar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

A pesquisa também identificou os três fundamentos mais recorrentes na construção da chamada “situação excepcionalíssima”, consistentes no tráfico exercido na residência, no descumprimento de prisão domiciliar anterior e na participação em organização criminosa. Nenhum deles encontra amparo no texto legal ou em precedente judicial vinculante ou consolidado (SILVA, Artur Stamford da; BARROS, Jackson Lira de. Decisão judiciária, a autoria e o sentido jurídico: pesquisa empírica comunicativacionista do direito à prisão domiciliar para gestantes e mães de crianças até doze anos. Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 14, n. 2, p. 720-763, 2023. DOI: https://doi.org/10.1590/2179-8966/2022/62107).

Súmula Vinculante 10 e a inconstitucionalidade declarada às avessas

A Súmula Vinculante 10 não deixa margem para contorno hermenêutico. Viola a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição, a decisão de órgão fracionário que, embora evite declarar formalmente a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, esvazia sua eficácia mediante o afastamento de sua incidência, no todo ou em parte.

É precisamente o que ocorre quando órgãos judiciais negam a prisão domiciliar à mãe de criança fora das exceções taxativas do art. 318-A do Código de Processo Penal. A norma incide por seus próprios termos. A decisão, porém, sem declarar sua inconstitucionalidade, sem submeter a questão ao plenário ou ao órgão especial e sem formular qualquer juízo constitucional de inaplicabilidade, simplesmente neutraliza sua eficácia no caso concreto.

A invocação da chamada “situação excepcional” cumpre, nesse cenário, a função de uma cláusula judicial de bloqueio não prevista em lei. Por meio dela, o órgão fracionário preserva formalmente a validade do art. 318-A, mas lhe subtrai aplicação prática justamente nas hipóteses em que o legislador determinou sua incidência. O resultado é a ampliação judicial de exceções restritivas de liberdade que a lei, de modo consciente e taxativo, recusou-se a admitir.

O afastamento da incidência de lei por órgão fracionário, sem declaração formal de inconstitucionalidade, produz efeito substancialmente equivalente à invalidação parcial da norma. É a inconstitucionalidade declarada às avessas. O Judiciário passa a operar como se o direito legal à prisão domiciliar materna fosse incompatível com a Constituição, mas sem processo próprio, sem quórum qualificado, sem reserva de plenário e sem fundamentação constitucional idônea, projetando o resultado diretamente sobre a mulher presa e sobre a criança que dela depende.

O vício se intensifica diante do padrão decisório. Se a gravidade abstrata da imputação bastasse para configurar a exceção judicial, o art. 318-A perderia toda densidade normativa, pois toda prisão preventiva pressupõe imputação de gravidade suficiente para justificar a cautela. Aplicada desse modo, a exceção jurisprudencial absorve a regra e a torna residual. E uma exceção que consome a regra já não interpreta a lei. Revoga-a por via judicial. No sistema brasileiro, a invalidação de lei possui nome, procedimento, quórum e foro próprios. Nenhum deles é observado.

Fundamentação por assertiva é ausência de fundamentação

A Lei 13.769/2018 não incorporou ao art. 318-A do CPP a ressalva das “situações excepcionalíssimas”. Esse dado é decisivo. O legislador conhecia o Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP, conhecia a fórmula ali empregada e, ainda assim, optou por não reproduzi-la no texto legal. Não cabe ao intérprete reinserir, por via judicial, uma restrição que o Parlamento deliberadamente excluiu.

A referência feita no Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP, anterior à alteração legislativa, não pode ser convertida, depois da opção restritiva do legislador, em cláusula aberta de denegação da prisão domiciliar materna. A conversão de uma ressalva jurisprudencial não incorporada pela lei em fundamento aberto de indeferimento transforma uma garantia legal em faculdade judicial, subordinada à sensibilidade subjetiva do julgador. Mais do que interpretar a lei, é reescrevê-la contra a sua finalidade protetiva.

De todo modo, nem mesmo o paradigma invocado pela jurisprudência autorizava decisões por fórmula. A expressão “situações excepcionalíssimas” não é licença retórica para negar direitos. Ao contrário, carrega um superlativo normativamente relevante, que impõe ônus argumentativo máximo. Se a exceção é excepcionalíssima, a fundamentação também deve ser excepcionalmente densa, concreta e vinculada aos elementos reais dos autos.

Por isso, não basta afirmar que a maternidade de criança menor de 12 anos não assegura, de modo irrestrito, o direito à prisão domiciliar, porque haveria casos excepcionais aptos a afastá-la. Essa afirmação nada decide. Afirmar que a exceção existe não demonstra que ela incide. A decisão deve apontar, com precisão, quais circunstâncias concretas tornam aquele caso específico incompatível com a prisão domiciliar. Sem isso, há apenas uma proclamação abstrata, não uma fundamentação judicial.

A fórmula é ainda mais grave porque serve, palavra por palavra, para negar a prisão domiciliar a qualquer mãe presa no Brasil, por qualquer crime e em qualquer circunstância. Sua generalidade é a própria prova de sua invalidade. Um fundamento que explica tudo não fundamenta nada. Um argumento que poderia ser repetido indistintamente em qualquer processo não individualiza a situação da paciente, não enfrenta a proteção legal da criança e não satisfaz o dever constitucional de motivação.

A decisão incorre, com nitidez, na fundamentação genérica que o art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei 13.964/2019, expressamente veda. Não se considera fundamentada a decisão que emprega conceitos jurídicos indeterminados sem demonstrar, de modo concreto, sua pertinência ao caso, nem aquela que invoca motivos capazes de justificar qualquer outra decisão. A consequência é inevitável: nulidade por violação ao art. 315, § 2º, do CPP e ao art. 93, IX, da Constituição.

O vício se torna ainda mais evidente quando a negativa da prisão domiciliar apenas recicla, sob nova roupagem, os mesmos fundamentos utilizados para decretar ou manter a prisão preventiva, especialmente a gravidade da imputação. Nessa hipótese, há verdadeiro bis in idem argumentativo. A gravidade do fato pode, em tese, ser examinada para aferir a necessidade da prisão preventiva. Mas não responde, por si só, à pergunta juridicamente relevante no art. 318-A do CPP: por que essa custódia, ainda que cautelarmente necessária, não pode ser cumprida em residência, ao lado da criança que a lei quis proteger?

São planos decisórios distintos. A fundamentação da prisão preventiva responde se há necessidade de cautela. A fundamentação da negativa da prisão domiciliar materna deve responder por que a proteção legal da criança deve ceder no caso concreto. Confundir uma coisa com a outra esvazia o art. 318-A do CPP e transforma a gravidade abstrata da imputação em obstáculo automático, exatamente o tipo de raciocínio que a legislação processual penal passou a proibir.

O Supremo Tribunal Federal, aliás, já assentou que a imprescindibilidade dos cuidados maternos é legalmente presumida, pois o legislador suprimiu, de modo deliberado, essa exigência do art. 318, V, do Código de Processo Penal (AgR no HC 169.406/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 19/4/2021, DJe 26/4/2021). Logo, não cabe exigir da mãe presa que prove o óbvio jurídico que a lei já presumiu em favor da criança. Cabe ao Estado, se pretende afastar a regra protetiva, demonstrar concretamente a presença de circunstâncias verdadeiramente excepcionais, incompatíveis com a prisão domiciliar.

Quando essa demonstração não é feita, a decisão não apenas fundamenta mal. Ela não fundamenta. Substitui a análise concreta por uma assertiva de autoridade. E fundamentação por assertiva é ausência de fundamentação.

O titular do direito é a criança: o art. 227 da Constituição e o bloco de convencionalidade

O equívoco de perspectiva mais profundo está em compreender o art. 318-A do Código de Processo Penal como norma de conforto da ré. Não é. A prisão domiciliar materna não constitui prêmio, favor judicial ou benefício pessoal concedido à mulher presa. É instrumento de proteção da infância.

O titular material da proteção é a criança, que não integra investigação alguma, não praticou fato algum, não responde a processo penal e, ainda assim, sofre os efeitos mais cruéis da prisão cautelar. A criança é apenada por ricochete, privada da convivência materna, arrancada de sua referência afetiva primária e submetida a uma consequência estatal que a lei procurou evitar.

Por essa razão, a análise judicial não pode se esgotar na situação penal da mãe. O centro normativo do art. 318-A do CPP é a criança. A mãe é a destinatária formal da medida, mas a infância é o bem jurídico protegido. Negar a prisão domiciliar sem enfrentar concretamente o impacto da custódia sobre o filho menor desloca indevidamente o foco da norma e converte uma garantia de proteção infantil em juízo moral sobre a acusada.

A Constituição não autoriza essa inversão. O art. 227 impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar. Absoluta prioridade não é expressão decorativa. É comando de preferência normativa, que obriga o Poder Judiciário a justificar, com densidade excepcional, qualquer decisão que sacrifique a convivência familiar de criança menor por razões cautelares genéricas.

O mesmo vetor se projeta no bloco de convencionalidade. A Convenção sobre os Direitos da Criança consagra o interesse superior da criança como consideração primordial em todas as decisões que a afetem. As Regras de Bangkok, por sua vez, reforçam a necessidade de soluções não privativas de liberdade para mulheres responsáveis por crianças, sempre que juridicamente possível. O processo penal, portanto, não pode enxergar apenas a imputação. Deve enxergar também a criança invisibilizada pela prisão da mãe.

A decisão que nega a domiciliar materna sem enfrentar essa dimensão constitucional e convencional incorre em déficit grave de fundamentação. Não basta afirmar a gravidade do crime, a necessidade da prisão preventiva ou a existência abstrata de situações excepcionais. Era indispensável explicar por que, no caso concreto, o afastamento da criança de sua mãe seria compatível com a prioridade absoluta da infância, com o interesse superior da criança e com a finalidade protetiva do art. 318-A do CPP.

Sem esse enfrentamento, a decisão reduz a criança a efeito colateral do processo penal. E a Constituição não admite que a infância seja sacrificada por fundamentação genérica.

A prisão domiciliar não é liberdade

Um dos argumentos mais recorrentes para negar a substituição da prisão preventiva por domiciliar é a persistência do periculum libertatis. A objeção, porém, nasce de uma premissa juridicamente falsa: a de que a defesa estaria postulando liberdade. Não está. Prisão domiciliar não é liberdade. É prisão. É modalidade de custódia cautelar cumprida em local diverso do cárcere, nos termos do art. 317 do Código de Processo Penal, com detração integral do período cumprido.

A confusão entre prisão domiciliar e soltura não é apenas imprecisão terminológica. É erro de categoria. A substituição não elimina a cautelaridade da medida, não revoga a prisão preventiva e não restitui à investigada a plena liberdade de locomoção. Apenas desloca o espaço físico de cumprimento da custódia, por imposição de uma escolha constitucional e legislativa que protege a criança contra os efeitos reflexos do encarceramento materno.

Conceder a prisão domiciliar, portanto, não exige negar a existência de risco cautelar. Exige apenas responder a uma pergunta distinta e juridicamente mais precisa: por que esse risco, se existente, não poderia ser contido dentro de casa, sob fiscalização estatal e mediante imposição cumulativa de medidas cautelares diversas? Sem essa resposta, a negativa da domiciliar não passa de repetição automática dos fundamentos da preventiva. E repetição não é fundamentação.

O art. 318-A do Código de Processo Penal incide precisamente nos crimes sem violência ou grave ameaça contra pessoa e desde que o delito não tenha sido praticado contra o próprio filho ou dependente. A lei, portanto, já realizou uma filtragem normativa. O legislador não instituiu a substituição para qualquer hipótese, nem para qualquer acusada, nem para qualquer crime. Delimitou o campo de incidência da norma e, dentro dele, afirmou uma preferência protetiva em favor da infância.

Nesse universo normativo, a própria natureza da imputação costuma militar contra a necessidade do cárcere. Nos crimes sem violência ou grave ameaça, os riscos usualmente invocados, como reiteração, interferência probatória, movimentação patrimonial, contato com corréus ou continuidade de atividades reputadas ilícitas, admitem contenção por instrumentos menos gravosos e, muitas vezes, mais adequados do que a cela. A prisão domiciliar pode ser acompanhada de monitoração eletrônica, recolhimento integral, bloqueios e restrições patrimoniais, proibição de contato com investigados, vedação de exercício de determinadas atividades, retenção de passaporte, comparecimento periódico e demais cautelares do art. 319 do CPP.

A cela, nesse contexto, não pode ser convertida em resposta intuitiva, simbólica ou moralmente satisfatória. O processo penal constitucional não admite que a prisão preventiva funcione como antecipação de pena, instrumento de exemplaridade pública ou satisfação difusa de reprovação social. Prisão cautelar exige necessidade concreta. E, quando a lei prevê a domiciliar materna como regra protetiva da criança, a recusa da substituição exige demonstração igualmente concreta da insuficiência de todas as alternativas disponíveis.

Daí o ponto decisivo: não cabe à mãe provar que a prisão domiciliar é suficiente. Cabe ao Estado demonstrar, com base em elementos individualizados dos autos, por que a prisão domiciliar, cumulada com cautelares do art. 319 do CPP, seria incapaz de neutralizar o risco apontado. A insuficiência das medidas alternativas não se presume. Deve ser demonstrada. Sem essa demonstração, a decisão inverte o ônus argumentativo, esvazia o art. 318-A do CPP e transforma a exceção em técnica ordinária de encarceramento.

A gravidade da imputação, por si só, também não resolve o problema. Pode, em tese, ingressar no exame da necessidade da preventiva. Mas não responde à pergunta própria da prisão domiciliar: por que a custódia cautelar não poderia ser executada na residência da acusada, sob controle judicial e com severas restrições de conduta? Confundir esses planos é produzir um curto-circuito argumentativo. A preventiva passa a justificar a si mesma e, por arrastamento, elimina qualquer possibilidade de substituição. O resultado é a neutralização prática da lei.

A Constituição impõe raciocínio inverso. Diante de uma mãe de criança menor de 12 anos, acusada de crime sem violência ou grave ameaça, a prioridade absoluta da infância exige que o cárcere seja a última resposta, não a primeira reação. A prisão domiciliar preserva a natureza cautelar da medida e, ao mesmo tempo, reduz o dano constitucional imposto à criança. Recusá-la sem exame rigoroso das cautelares cumuláveis significa sacrificar a infância por automatismo decisório.

A prisão domiciliar não é prêmio. Não é indulgência. Não é salvo-conduto. É prisão preventiva executada de modo constitucionalmente menos devastador para a criança. Por essa razão, a persistência abstrata do periculum libertatis não basta para afastá-la. A decisão precisa demonstrar, concretamente, que nenhum arranjo cautelar seria suficiente fora do cárcere. Onde essa demonstração não existe, não há fundamentação idônea. Há apenas preferência pelo encarceramento.

Conclusão

O art. 318-A do Código de Processo Penal instituiu uma regra objetiva, fundada na proteção da infância, com apenas duas exceções expressamente previstas: crime cometido com violência ou grave ameaça contra pessoa e crime praticado contra o próprio filho ou dependente. Fora dessas hipóteses, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não constitui favor judicial, concessão humanitária eventual ou ato de benevolência jurisdicional. Constitui comando legal.

O Congresso Nacional, quando editou a Lei 13.769/2018, conhecia a ressalva jurisprudencial das “situações excepcionalíssimas” e recusou sua incorporação ao texto do art. 318-A do CPP. Essa opção legislativa não pode ser neutralizada por interpretação judicial ampliativa das exceções. O que a lei não excepcionou, o juiz não pode excepcionar por fórmula abstrata.

A prática judicial que nega a prisão domiciliar materna fora das hipóteses legais, mediante invocação genérica da gravidade do caso, da existência abstrata de situações excepcionais ou da persistência do periculum libertatis, incorre em quatro vícios de gravidade ímpar. Nega vigência a norma legal válida. Viola a Súmula Vinculante 10 e a cláusula de reserva de plenário, ao produzir inconstitucionalidade às avessas. Descumpre o dever de fundamentação imposto pelos arts. 93, IX, da Constituição e 315, § 2º, do CPP. E ignora a prioridade absoluta da infância, assegurada pelo art. 227 da Constituição e pelo bloco de convencionalidade.

A ilegalidade é ainda mais grave porque recai sobre quem não é parte no processo penal. O filho menor não investigou, não praticou fato típico, não se defendeu, não foi acusado e não pode ser convertido em destinatário oculto da sanção cautelar. A prisão da mãe, quando a lei impõe a domiciliar, projeta sobre a criança uma pena reflexa, silenciosa e constitucionalmente intolerável.

Cada dia de cárcere de uma mãe que a lei mandou recolher em casa é um dia subtraído da infância de uma criança que nada fez. O tempo da infância não acompanha o tempo burocrático dos autos. Não se suspende pela interposição de recursos, não aguarda pauta de julgamento e não se restitui por ordem tardia. A convivência perdida não retorna por alvará.

Enquanto os tribunais continuarem a converter regra legal em faculdade judicial, a exceção seguirá devorando a norma. Enquanto a prisão domiciliar materna for examinada como prêmio à acusada, e não como proteção à criança, o processo penal continuará deslocando para a infância o custo de uma cautelaridade mal fundamentada. E a criança seguirá pagando, com a própria vida afetiva, a conta de um processo que não é seu.

Israel Nonato da Silva Junior é advogado em Brasília com ênfase em Direito Eleitoral, Constitucional, Inteligência Artificial e Neurodireitos. É aluno especial do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB.