10.02.11

Os limites da interpretação constitucional numa abordagem positivista

Por uma interpretação “conforme a hermenêutica” do princípio in claris cessat interpretatio

JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO

“Onde o intérprete passa por cima da Constituição, ele não mais interpreta, senão ele modifica ou rompe a Constituição” Konrad Hesse

1. INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO

O tema que pretendemos analisar neste artigo não é inédito, embora, possa-se afirmar, pouco explorado pela doutrina. Trata-se de um trabalho zetético[1], que busca teorizar sobre os limites aos quais está inarredavelmente jungido o intérprete, numa abordagem positivista do fenômeno hermenêutico.

Nosso primeiro problema será responder à pergunta: o positivismo jurídico, tão criticado na doutrina brasileira atual, é compatível com os postulados da moderna hermenêutica filosófica, baseada nos ensinamentos de Gadamer?

Se for afirmativa a resposta, qual a contribuição que o positivismo poderia trazer ao delicado tema dos limites da atividade do intérprete?

Essas serão as duas questões a serem analisadas no presente estudo – que, por isso mesmo, divide-se em duas partes: uma relativa à teorização sobre as relações entre o moderno positivismo jurídico e a hermenêutica especificamente constitucional; outra, destinada ao estudo dos limites da interpretação.

2. MARCO TEÓRICO: O POSITIVISMO COMO UMA DAS TEORIAS DO DIREITO ACEITÁVEIS NA ATUALIDADE

2.1. Esclarecendo conceitos: o que é a abordagem positivista

A doutrina brasileira atual, sob a influência de autores tão díspares e distantes quanto Dworkin, Alexy e Habermas, vem sistematicamente negando utilidade à abordagem positivista do Direito. Todavia, essa rejeição se dá, muitas vezes, de forma automática, preconceituosa – algo obviamente incompatível com um estudo científico.

Assim, geralmente se associam ao positivismo, sem maiores reflexões, “defeitos” que nem sempre correspondem à atual abordagem dessa teoria do Direito. Por exemplo: atribui-se ao positivismo jurídico a ascensão do nazismo na Alemanha do entre-guerras[2], embora estudos históricos apontem que a teoria do Direito nacional-socialista era, ao contrário, claramente antipositivista[3]. Basta lembrar a célebre refrega entre Carl Schmitt e o positivista-mor do século XX, Hans Kelsen, acerca do guardião da Constituição.

Outra crítica recorrente ao positivismo é a de que essa abordagem defende a aplicação mecânica e meramente subsuntiva do Direito. Todavia, essa afirmação só é válida quanto a um dos vários posicionamentos positivistas – o da Escola da Exegese francesa do século XVIII. Na verdade, os grandes expoentes do positivismo no século XX (e os vários adeptos que a doutrina granjeia, até hoje, nos países da Europa Continental e nos Estados Unidos), quais sejam, Kelsen e Hart, reconhecem claramente que o intérprete/aplicador do Direito cria a norma jurídica dentro de uma moldura (Kelsen), densificando as normas do escalão superior do ordenamento (Hart)[4]. Não se afirma, em ponto algum, que o juiz seja apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei”, como queria Montesquieu, nem se nega a natureza criativa/volitiva do ato interpretativo.

Sepúlveda Pertence afirma que essa identificação entre o Positivismo e a Escola da Exegese se trata de

“assimilação, (…) difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teoria Pura – que tem um dos seus pontos fortes na revelação do caráter também criador das etapas sucessivas de aplicação do direito, até a sentença, inclusive (cf., p. ex., Teoría general del derecho y del Estado, trad., México, 1949, p. 137 e s.) – e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de “que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsunção do fato à norma”, de sentido supostamente inequívoco”[5].

Há mais uma grande crítica ao positivismo: a de que essa teoria legitimaria todo e qualquer ordenamento jurídico. Mais uma vez, essa afirmação não encontra respaldo na obra dos positivistas modernos. Kelsen afirma com clareza que todo ordenamento é uma criação humana – e, por isso, sujeito a contingências históricas, políticas e sociológicas. Tanto que o vienense explica que uma norma que não possua um mínimo de eficácia social não pode ser considerada válida. Trata-se de uma comunicação entre os planos da validade e da eficácia.

Vê-se, desde já, que a propalada separação entre Direito e Moral não significa que se trate de dois sistemas sem qualquer ponto de contato entre si. Não. Direito e Moral são dois sistemas sociais, e a segunda atua na gênese do sistema jurídico (assim como a Política). Mas, uma vez criada a norma jurídica, ela se desvincula de julgamentos morais do aplicador e dos destinatários. Ela se imuniza[6]. O Direito é, então, um sistema aberto em sua gênese, mas fechado em sua operacionalidade; um sistema geneticamente aberto, mas operacionalmente fechado (Luhmann).

Estes são os pressupostos teóricos do positivismo jurídico, tal qual será adotado como nosso marco teórico:

1) Ao aplicador não cabe deixar de aplicar uma norma válida apenas por entendê-la injusta ou divergente dos valores morais predominantes. Com efeito, a Moral já é levada em conta pelo Estado e pela sociedade ao elaborar a norma – que, então, se imuniza. O intérprete só pode deixar de aplicar a norma se for incompatível com valores morais aceitos pelo ordenamento jurídico – mas que passam, desde então, a serem normas jurídicas, propriamente ditas. Ademais, se as normas fossem inválidas se entrassem em choque com valores morais da sociedade, jamais seria possível encarar o Direito como instrumento de mudança social[7]. Claro que também pode haver a mudança de valores sociais influindo na interpretação da norma (mutação informal), mas isso é questão de interpretação, não de validade da norma;

2) as normas jurídicas são produzidas pelo Estado, ou aceitas pelo ordenamento estatal (costumes). Veiculam, por meio de um texto, mandamentos que serão criados a partir da interpretação. Contudo, o intérprete não pode extrair do texto qualquer significado, mas apenas interpretações contidas na moldura desenhada pelo texto normativo.

Resta-nos, agora, tentar demonstrar que essa abordagem positivista é compatível com os principais cânones da hermenêutica (especificamente) constitucional.

2.2. Os principais postulados da hermenêutica especificamente constitucional, com base na hermenêutica filosófica de Gadamer

Principalmente a partir do último quartel do século passado, a hermenêutica jurídica sofreu profundas modificações, inclusive a partir da abordagem filosófica de matriz fenomenológica de Hans-Georg Gadamer.

Dentre esses postulados, podemos destacar que: a) interpretar é sempre pensar um caso concreto (interpretar é aplicar); b) a interpretação se dá com uma constante concretização da norma ao fato e do fato à norma (círculo hermenêutico); c) as pré-compreensões são parte inseparável do ser cognoscente; d) é impossível a existência de uma única resposta correta para um mesmo problema[8].

A partir dessas observações, a hermenêutica jurídica – pode-se dizer – foi praticamente reformulada. Passou a adotar um ponto de vista mais filosófico. Não porque tais descobertas sejam especialmente novas, mas sim pela tomada de consciência haurida com os estudos de Gadamer.

Assim, por exemplo, foram incorporados à hermenêutica constitucional conceitos como o de sociedade aberta dos intérpretes (Häberle), e se reconhece a existência de princípios inerentes a uma interpretação especificamente constitucional[9].

2.3. Compatibilidade entre positivismo jurídico e hermenêutica filosófica

Segundo comumente se afirma, esses mecanismos hermenêuticos seria incompatíveis com uma abordagem positivista do Direito. Não concordamos com esse posicionamento.

É verdade que um dos maiores positivistas do século XX, Hans Kelsen, foi um grande crítico da incorporação de valores pelas constituições do pós-Guerra. Todavia, isso não significa que essa nova textura dos enunciados constitucionais afaste uma visão positivista. Vejamos.

Primeiramente, a visão kelseniana configura apenas umas das possíveis teorias positivistas. Não consideramos prima facie incompatíveis com os novos pressupostos hermenêuticos, por exemplo, métodos como a teoria autopoiética de Luhmann ou a visão de Herbert Hart. Esse último autor, inclusive, disserta longamente sobre a textura aberta das normas jurídicas, que admitem vários graus de densidade norrmativa conforme o escalão em que se encontrem no ordenamento[10].

Por outro lado, afastando-se a crítica pessoal de Kelsen a um determinado modo de positivar as constituições modernas, pode-se perceber que a incorporação de valores ou “conceitos indeterminados” não afasta, por si só, a utilização da teoria normativista.

Com efeito, o positivismo defende – como vimos – que a validade de uma norma independe de sua justiça metajurídica ou de sentimentos pessoais do intérprete. Essa característica continua válida na interpretação das normas constitucionais, ainda que se trate de uma constituição principiológica.

Como afirma Luhmann, mesmo quando o Direito incorpora valores morais, estes deixam de ser puramente morais para se tornarem verdadeiramente jurídicos. E longe está o positivismo de refutar o labor hermenêutico lastreado em princípios ou normas gerais[11].

Ademais, ressalte-se, é controvertida a afirmação de que a Constituição Brasileira de 1988 – à qual se dedica este trabalho – seja verdadeiramente uma constituição principiológica. Embora toda e qualquer discussão constitucional possa, em tese, ser reconduzida a uma ponderação de princípios, é certo que, quantitativamente, nossa Carta se compõe muito mais de regras que de princípios. E essa decisão do constituinte originário deve ser respeitada, quando da interpretação.

3. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

3.1. A necessidade de impor limites mínimos à atividade do intérprete. O paradoxo kelseniano

Na teoria hermenêutica de Kelsen, a interpretação é um ato de vontade, e não de conhecimento. O intérprete escolhe, dentre as várias possibilidades de significado, aquela que considere mais adequada. Dito em termos “modernos”: o intérprete “constrói” a norma a partir do enunciado (=texto).

Todavia, ao intérprete não é dado escolher significados que não estejam abarcados pela moldura da norma. Interpretar não pode significar violentar a norma. Todavia, o grande paradoxo da teoria de Kelsen é o reconhecimento de que, se o intérprete “violar” o texto da norma, decidindo “além” da moldura, ainda assim a interpretação será válida.

Ora, em assim entendendo, Kelsen torna irrelevante a moldura normativa. Na verdade, como aponta Dimoulis, trata-se de um problema de prisma teórico. É certo que a interpretação abusiva dada por um juiz será juridicamente existente. Mas isso não significa que seja válida ou adequada. Não significa que a teoria da interpretação deva referendar esse procedimento[12].

Ao contrário, a hermenêutica deve propor critérios para, de um lado, permitir o pleno desenvolvimento da atividade criativa e volitiva do intérprete, mas, de outra parte, impondo-lhe limites.

Realmente, como sustenta Grau, o intérprete “não é um criador ex nihilo; ele produz a norma, mas não no sentido de fabricá-la, porém no de reproduzi-la. (…) [a norma] já se encontra, potencialmente, no invólucro do texto normativo”[13].

Assim, se reconhecêssemos ao intérprete liberdade absoluta, já passaríamos da seara da interpretação para a legislação; transformaríamos o poder do intérprete em um poder sem limites – o que não é Direito, mas sua frontal negação.

No mesmo sentido, Inocêncio Mártires Coelho afirma:

“a idéia de se estabelecerem parâmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretação deriva imediatamente do princípio da segurança jurídica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito (…) pudessem atribuir-lhes qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos”[14].

3.2. Limites da interpretação na abordagem positivista

Uma abordagem positivista do fenômeno interpretativo parte do pressuposto de que o intérprete não se pode convolar em legislador. Embora seja quase um truísmo dizer que é o intérprete quem cria a norma, esse postulado não pode indicar a irrestrita liberdade hermenêutica.

Konrad Hesse – que não se proclama positivista, mas adota teses adequadas à abordagem que aqui propomos – chega a afirmar que

“[a] Interpretação está vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretação constitucional estão lá onde (…) terminam as possibilidades de uma compreensão conveniente do texto da norma ou onde uma resolução iria entrar em contradição unívoca com o texto da norma”[15].

Com efeito, interpretar significa decodificar uma mensagem enviada por outrem (no caso constitucional, pelo poder constituinte)[16]. Assim, não pode o intérprete desrespeitar certos limites. O grande problema é definir quais são esses limites.

Em primeiro lugar, o texto da norma surge como limite insuperável da atividade interpretativa. Costuma-se afirmar, com inteira razão, que, mesmo para dizer que uma norma é clara, é preciso interpretá-la. Porém, quando se chega à conclusão de que o sentido possível para a norma é apenas um, esse significado não pode ser afastado pelo intérprete – a não ser que a norma não seja aplicável ou não seja válida.

Em outras palavras: em termos de hermenêutica, quando o significado da norma for unívoco, não cabe ao intérprete “corrigi-lo” ou “adequá-lo”, ainda que seja injusto o resultado. Será possível, porém, considerar inconstitucional a norma objeto da interpretação, em virtude de violar algum princípio constitucional. Só que, aqui, já não estamos no âmbito da interpretação, mas sim no terreno da validade das normas. E, como os atos normativos gozam de presunção de constitucionalidade, caberá ao aplicador desincumbir-se do grave dever de provar que a norma é inválida.

Recorremos, uma vez mais, à lição de Konrad Hesse:

“Mesmo que um problema (…) não se deixe resolver adequadamente por concretização, o juiz, que está vinculado à Constituição, não tem livre escolha dos topoi.

Esse limite é pressuposto da função racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder da Constituição. Ele inclui a possibilidade de uma mutação constitucional por interpretação; ele exclui um rompimento constitucional – o desvio do texto em cada caso particular”[17].

Nesse sentido, é possível dar uma “interpretação conforme a hermenêutica” ao vetusto brocardo “in claris cessat interpretatio”.

Como já se disse, tal princípio hermenêutico é hoje rechaçado, sob a alegação de que a interpretação é sempre necessária, mesmo para determinar que a norma é clara (na verdade, até mesmo para determinar a própria norma). Todavia, é possível conferir-lhe uma interpretação um pouco mais útil: a de que, quando a norma admitir apenas um significado, o intérprete estará vinculado a esse sentido. Afinal, não se diz que não há interpretação quando a norma é clara, mas sim que ela cessa (termina).

Nesse contexto – reafirme-se –, o texto da norma é o limite insuperável da atividade interpretativa[18]. Idêntica é a posição de Celso Ribeiro Bastos, para quem “a letra da lei constitui sempre ponto de referência obrigatória para a interpretação de qualquer norma”[19].

Sobre esse aspecto da hermenêutica, Inocêncio Mártires Coelho noticia que “Umberto Eco rejeita a idéia de que todas as interpretações sejam igualmente válidas, pois algumas delas se mostram indubitavelmente erradas ou clamorosamente inaceitáveis”[20].

É claro que há uma dificuldade ao impor limites aos limites da interpretação: o que é o texto constitucional? Logicamente, não há textos que falem por si, logo, como já dissemos, mesmo para a determinação do que “diz” o texto, é necessário algum tipo de interpretação. Todavia, como defende Gadamer, o intérprete deve assumir um compromisso de “honestidade hermenêutica”, ao determinar qual o significado do texto, limite de sua atividade.

E, ainda mais, há que se lembrar a advertência de André Ramos Tavares, para quem

“todo vocábulo é possuidor de um significado linguístico próprio e específico (caso contrário não estaria apto a alcançar um mínimo necessário para a comunicação, que é sua própria razão de ser). Este deve ser extraído numa operação preliminar, pelo intérprete do Direito”[21].

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De tudo o que até o momento expusemos, pode-se perceber que os postulados da hermenêutica especificamente constitucional – esteados na hermenêutica filosófica de Gadamer – são, sim, compatíveis com uma abordagem positivista.

Esta abordagem se caracteriza por dois princípios básicos: 1) o intérprete não pode deixar de aplicar uma norma válida por discordar dela (a validade da norma não depende de valores morais não positivados); 2) a produção dos textos normativos é feita pelo Estado, cabendo ao aplicador do Direito apenas interpretá-las.

Nesse contexto, a atividade interpretativa encontra limites, que devem ser especificamente definidos. Assim, o texto da norma (dispositivo) surge como limite insuperável para o intérprete.

Cabe ao aplicador do Direito determinar (densificar), fixar, construir, criar a norma, mas sempre a partir do significado lingüístico do texto. Esse o limite básico de qualquer atividade interpretativa.

Dessa forma, mesmo que o intérprete não concorde com o significado de um texto, deve respeitá-lo, sob pena de abusar do seu poder de criar a norma           a partir do texto. O que pode acontecer, obviamente, é que o significado da norma seja inválido, inconstitucional. Mas, nesse ponto, já estaremos na seara da validade das normas, e não da interpretação, o intérprete tem a obrigação de afastar racionalmente a presunção de constitucionalidade que milita em favor de todos os atos normativos.

Obviamente, esse limite (o texto da norma) não é inflexível nem de fácil reflexão, pois a sua própria determinação depende de interpretação. Mas isso não infirma a tese de que, ao fixar o significado do texto da norma, o intérprete estará “acorrentado” a esse limite. Possível, portanto, dar uma “interpretação conforme a hermenêutica” do brocardo “in claris cessat interpretatio”. Não no sentido de que não haja interpretação quando o texto for claro; mas na direção de que, quando se chega a um sentido unívoco do texto, aí cessa a liberdade hermenêutica do intérprete.

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JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO, analista processual do MPU, é bacharel em Ciências Jurídicas e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor de Direito Constitucional do Grancursos e dos cursos de Pós-Graduação em Gestão Pública e Auditoria Governamental do Granpós/UDF. É assessor jurídico da Procuradoria Geral da República.

REFERÊNCIAS

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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010.

NOTAS

[1] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação, passim. São Paulo: Atlas, 2001.

[2] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 415-416. Tradução de Luís Cabral de Moncada. Coimbra: Armenio Amado, 1979.

[3] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico, p. 53. São Paulo: Método, 2006. Cf. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928.

[4] Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 310. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[5] PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. Prefácio. In: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999.

[6] Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 51.

[7] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, p. 20. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

[8] Cf. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

[9] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 39.

[10] Cf. DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 180.

[11] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. São Paulo: Tempo Universitário, 1983.

[12] DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 220.

[13] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, p. 39. São Paulo: Malheiros, 2009.

[14] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 143.

[15] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, p. 71. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

[16] CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Roteiro de Direito Constitucional, p. 35. Brasília: Grancursos, 2010.

[17] HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 70.

[18] HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 71.

[19] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 110. São Paulo: IBDC, 1999.

[20] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit, p. 144.

[21] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 104. São Paulo: Saraiva, 2010.