Zulmar Duarte
21.12.11

Segurança jurídica e proteção à confiança

ZULMAR DUARTE DE OLIVEIRA JUNIOR

I. Introdução

Cada vez mais se debulham do “Estado Democrático de Direito” postulados constitucionais, novas facetas talvez antes eclipsadas, mas diretamente conformadoras daquela expressão – prenhe de significado – tão característica das ditas democracias ocidentais.

Precisamente, uma fulgurante qualidade intrínseca do Estado Democrático de Direito é a segurança jurídica, verdadeiro pendor daquele que impõe ao Estado uma baliza temporal para sua atuação quando potencialmente atingido interesses de terceiros.

II. Segurança jurídica: topos do ordenamento

A segurança jurídica foi alçada a princípio-máter no constitucionalismo moderno, verdadeira vértebra na estrutura do Estado Democrático de Direito.

Por exemplo, explicita o artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…). (sublinhamos).

Demais disso, assente atualmente que a segurança jurídica (Rechtssicherheit), parelha com o princípio da legalidade, compõe  o próprio espectro do Estado de Direito, assumindo inegável valor no sistema jurídico constitucional[1].

O reconhecimento por ato de hierarquia incontrastável – Constituição – impossibilita que a segurança jurídica encontre contraponto por normas de menor envergadura.

Colhe-se do pensamento de CANOTILHO:

constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativo superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvado algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos do poder público com a Constituição.[2]

Assim:

A idéia básica do princípio da hierarquia é esta: os actos normativos (leis, decretos-leis, tratados, decretos legislativos regionais, regulamentos) não têm todos a mesma hierarquia, isto é, não se situam num plano de horizontalidade uns em relação aos outros, mas sim num plano de verticalidade, à semelhança de uma pirâmide jurídica.[3]

Portanto, a Constituição possui força heterodeterminante:

Uma das conseqüências mais relevantes da natureza das normas constitucionais concebidas como heterodeterminações positivas e negativas das normas hierarquicamente inferiores é a conversão do direito ordinário em direito constitucional concretizado. Como determinantes negativas, as normas constitucionais desempenham uma função de limite relativamente às normas de hierarquia inferior; como determinantes positivas, as normas constitucionais regulam parcialmente o próprio conteúdo das normas inferiores, de forma a poder obter-se não apenas uma compatibilidade formal entre o direito supra-ordenado (normas constitucionais) e infra-ordenado (normas ordinárias, legais, regulamentares), mas também uma verdadeira conformidade material.[4]

À vista disso, defluindo da Constituição o respeito à segurança jurídica, imperativo é o comando, inclusive pela força normativa da constituição[5].

A Constituição tem uma força própria, que motiva e ordena a vida do Estado, sendo ela própria uma garantia para execução dos seus preceitos, pelo que dotada de pretensão de eficácia (Geltungsansprusch).

Ensina HESSE:

A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia.[6]

Inegavelmente, superada a concepção da existência de normas constitucionais contingentes, o ordenamento jurídico, na estrutura kelseniana[7], é visualizado do ápice para a base, com num cone, olhamos do vértice (Constituição), visualizando somente o que é apanhado pela circunferência maior, numa perfeita relação com aquele.

Demais disso, tal reconhecimento sobranceiro da segurança jurídica acompanha tendência mundial, com chancela, por exemplo, da Corte Constitucional Europeia:

138 O princípio da protecção da confiança legítima foi consagrado pela jurisprudência como uma «norma jurídica superior» (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Maio de 1975, CNTA/Comissão, 74/74, Colect., p. 183, n.° 44), um dos «princípios fundamentais da Comunidade» (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1999, Atlanta/Comunidade Europeia, C?104/97 P, Colect., p. I?6983, n.° 52, e de 7 de Junho de 2005, VEMW e o., C?17/03, Colect., p. I?4983, n.° 73) ou ainda um princípio geral (acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2001, Itália/Comissão, C?403/99, Colect., p. I?6883, n.° 35).

139 Este princípio é o corolário do princípio da segurança jurídica, que exige que a legislação comunitária seja certa e que a sua aplicação seja previsível para os sujeitos de direito, no sentido de que visa, em caso de alteração da regra de direito, assegurar a protecção das situações legitimamente adquiridas por uma ou mais pessoas singulares ou colectivas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 1996, Duff e o., C?63/93, Colect., p. I?569, n.° 20, e de 18 de Maio de 2000, Rombi & Arkopharma, C?107/97, Colect., p. I?3367, n.° 66; e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Setembro de 1999, Partex/Comissão, T?182/96, Colect., p. II?2673, n.° 191). (Processo F-105/05, Acórdão da Função Pública da União Européia – Tribunal Pleno, 11/07/2007).

Mais que isso, como já dito, várias são as disposições normativas que albergam, de um jeito ou outro, o princípio da segurança jurídica, entre as quais a irretroatividade da lei, a coisa julgada, o respeito aos direitos adquiridos, o respeito ao ato jurídico perfeito, a outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em geral, a exigência de prévia lei para a configuração de crimes e transgressões e cominação de penas, o devido processo legal, a independência do Poder Judiciário, a vedação de tribunais de exceção e etc.

Em uma frase: a segurança jurídica é um tópos do ordenamento jurídico.

III. Proteção à confiança enquanto reflexo da segurança jurídica

Pode-se dizer que a segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve reconhecer e oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes.

A par disso, atualmente se dá relevo há uma das faces do princípio da segurança jurídica, seu reflexo subjetivo, isto é, ao princípio da proteção à confiança (Vertrauensschutz).

É de se ressaltar, o princípio da proteção da confiança tem uma relação muito próxima com a segurança jurídica, da qual é uma manifestação específica, não tendo o caráter objetivo desta última, já que tutela situações individualizadas.

Observa CANOTILHO:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.[8]

Nesta perspectiva, conquanto as normas constitucionais sejam confluentes, surge o embate entre tal princípio – proteção de confiança – com o princípio da legalidade, toda vez que aquele vise proteger ato estatal supostamente ilegal.

ALMIRO COUTO E SILVA esclarece:

O ponto de partida, porém, para a correta interpretação e aplicação desse preceito está em que a segurança jurídica é um valor constitucional que se qualifica como subprincípio do princípio maior do Estado de Direito, ao lado e no mesmo nível hierárquico do outro subprincípio do Estado de Direito, que é o da legalidade. Segurança jurídica e legalidade são, sabidamente, os dois pilares de sustentação do Estado de Direito.[9]

De um lado, é certo, o futuro não pode ser um eterno prisioneiro do passado, repetindo-se, dentro do Estado, a dicotomia presente na vida, estabilidade versus novidade, a relação entre o novo e o velho.

De outro lado, não menos correto ser necessária a manutenção do status quo (Bestandschutz), evitando que as pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado.

Assim, não pode o Poder Público adotar novas providências em contradição com as que foram por ele próprio emanadas, surpreendendo os que acreditaram nos atos estatais.

Assim, surgido o embate, deve-se privilegiar a segurança jurídica, protegendo a confiança, mormente pela presunção de legitimidade dos atos estatais, quando tenha decorrido prazo razoável de estabilidade do ato.

Percuciente o ensinamento de PEREZ:

Administración pública y administrado han de adoptar un comportamiento leal en todas las fases de constitución de las relaciones hasta el perfeccionamiento dei acto que las dé vida y en las relaciones frente a los possibles defectos dei acto. Han de adoptar un comportamiento leal e el desenvolvimiento de las relaciones en las direcciones en que se manifesten derechos y deberes. Y han de comportarse lealmente en el momento de extinción: al exercer las potestades de revisión y anulación y al soportar los efectos de la extición, así como en el ejercicio de las acciones ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.[10]

Resume ALMIRO COUTO E SILVA:

Os atuais temas dominantes relacionados com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, no direito comparado e no direito brasileiro, podem ser condensados nos seguintes pontos principais: a) a manutenção no mundo jurídico de atos administrativos inválidos por ilegais ou inconstitucionais (p.ex. licenças, autorizações, subvenções, atos pertinentes a servidores públicos, tais como vencimentos e proventos, ou de seus dependentes, p.ex. pensões, etc.); (…).[11]

Como observa MIGUEL REALE: “seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela”.

IV. Limite temporal à revisão dos atos estatais

Posta assim a questão, a revisão dos atos estatais encontra limites, obstáculos, na segurança jurídica, cujo espectro protetor resguarda situação consolidada pelo decurso de tempo razoável.

Os atos estatais não podem ser revistos diuturnamente, abaixo duma autotutela contínua, encontrando estabilidade pelo cimento da segurança jurídica, principalmente na hipótese de embalarem interesses de terceiros.

Não se pode olvidar, é de se dar relevo a segurança jurídica, protegendo a confiança, quando ultrapassados, prazo razoável, que no Brasil atualmente vem sendo reconhecido com um lustro.

Impende observar, por conta duma hermenêutica compreensiva e aberta de normas constitucionais e infraconstitucionais, o Brasil vem estabelecendo como limite para anulação dos atos estatais o prazo de 5 (cinco) anos.

Entre outros, já utilizavam como paradigma o prazo de 5 (cinco) anos o Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, e o Decreto-Lei n° 4.597, de 19 de agosto de 1942, da República Federativa do Brasil.

Na mesma linha, a lei da ação popular n° 4.717, de 29 de junho de 1965, ao trazer as hipóteses de decretação de nulidade e anulação de atos administrativos atrelou tal desiderato ao prazo quinquenal (artigos 1º e 21).

De mais a mais, tanto a lei de improbidade administrativa (n° 8.429, de 2 de junho de 1992), quanto a própria lei de processo administrativo federal (n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999), albergaram o mencionado prazo (artigos 23 e 54, respectivamente).

Por mais uma vez, é de se acolher a lição de ALMIRO COUTO E SILVA:

Ora, a lógica que se predica ao sistema jurídico, como a qualquer sistema, está a exigir que se, na ação popular, a pretensão da Administração Pública a invalidar seus próprios atos prescreve em cinco anos, a mesma solução se deverá dar quanto a toda e qualquer pretensão da Administração Pública no pertinente à anulação de seus atos administrativos. (…).

Assim, por interpretação extensiva da regra do art. 21 da Lei da Ação Popular, ou por analogia, a fim de que se preserve a harmonia do sistema, mantendo-o como um todo quanto possível coerente, lógico e racional, a conclusão necessária será a de que a prescrição de toda e qualquer pretensão que tenha a Administração Pública com relação à invalidação de seus atos administrativos deverá ter o prazo de cinco anos.[12]

Outrossim, é o ensinamento de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO:

O Direito repele, sem dúvida, situações pendentes. Deveras, o instituto da prescrição visa, exatamente, à estabilidade das situações constituías pelo decurso do tempo. Entendemos ser de cinco anos o prazo prescricional para se atacar as relações travadas pela Administração Pública. Não endossamos, pois, com todo respeito pela opinião de outros conceituados autores, o prazo prescricional de vinte anos. Temos afirmado que as situações jamais são de “mão única”. Assim como as ações contra a Administração Pública devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior.[13]

Sobre o tema, demonstrando a aplicação do prazo de 05 (cinco) anos, as minuciosas e judiciosas considerações externadas em voto do Ministro Carlos Ayres Britto do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n° 25.116-DF[14], inserto no Informativo do STF n° 471:

22. Em situações que tais, é até intuitivo que a manifestação desse órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não pode se perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. É o caso dos institutos da prescrição e da decadência, a marcar explícita presença em dispositivos como estes:

“Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem á melhoria de sua condição social:

(…)

XXIX – ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”

“Art. 37.(…)

§ 5o A lei estabelecerá os prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

(…)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”.

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”

23. Mais recentemente, por efeito da Emenda Constitucional nº 45/04, a Constituição Federal passou a albergar, explicita­men­te, o direito à razoável duração do processo – inclusive os de natureza administrativa, conforme a seguinte dicção:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

24. Sem dúvida, pois, que determinadas pautas temporais são, em si mesmas, um tão relevante aspecto da vida que chegam a merecer direto tratamento constitucional. Importando, aqui, saber se não existe uma espécie de tempo médio que resuma em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade.

25. Ora bem, na busca desse tempo médio, pontuo que é do mesmo Almiro do Couto e Silva esta ponderação:

“Cremos que, desde a vigência da Lei da Ação Popular o prazo prescricional das pretensões invalidantes da Administração Pública, no que concerne a seus atos administrativos é de cinco anos”. (SILVA, Almiro do Couto. Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).

26. É dizer, então: partindo do fundamento de que a pretensão anulatória de qualquer um do povo, frente aos atos administrativos ilícitos ou danosos, não deve ser diversa daquela do Poder Público para ver os particulares jungidos a ele, Poder Público, o renomado autor entende que o parágrafo 3o do artigo 6o da Lei nº 4.717/65 é de ser interpretado à luz dessa ponderação. Daí arrematar:

“O prazo de cinco anos, que é o prazo prescricional previsto na Lei da Ação Popular, seria, no meu entender, razoável e adequado para que se operasse a sanação da invalidade e, por conseqüência, a preclusão ou decadência do direito e da pretensão de invalidar, salvo nos casos de má-fé dos interessados”. (SILVA, Almiro do Couto. Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).

27. De forma convergente quanto à razoabilidade desse prazo médio dos 5 anos, o Congresso Nacional elaborou a Lei nº 9.784/99 e, nela, estatuiu (art. 54) que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Ademais, essa mesma lei, reguladora do processo administrativo federal, teve o mérito de também explicitar o subprincípio da boa-fé como obrigatória pauta de conduta administrativa, a teor do inciso IV do parágrafo único do art. 2o, cujo caput também determina a obediência da Administração Pública, dentre outros, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica, in verbis:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de:

(…)

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

(…)”.

28. Não é só. Também o Código Tributário Nacional determina que se extingue em 5 anos o direito de a Fazenda Pública constituir e cobrar judicialmente os créditos fiscais (arts. 173 e 174). Isto, naturalmente, para que o contribuinte não fique sob prolongada incerteza quanto a cobrança dos valores de que o Fisco se considera credor. Leia-se:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

(…)”.

“Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

(…)”.

29. Não por coincidência, a Constituição fez desse mesmo lapso dos 5 anos critério de fixidez de efeitos jurídicos entre toda a Administração Pública brasileira e aqueles seus servidores que, mesmo desconcursados, já contassem 5 ou mais anos de contínuo labor, à data em que ela, Constituição, entrou em vigor. Confira-se:

“Art. 19. (ADCT) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.

30. Nessa mesma vertente, a Lei Maior de 1988 fez desse emblemático transcurso dos 5 anos ininterruptos um dos pressupostos do chamado usucapião extraordinário, tanto de natureza urbana quanto rural, a teor desta sonora dicção:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

31. Enfim, torna a Constituição a fazer da pauta dos 5 anos referência para a prescrição em tema de crédito trabalhista, in verbis: “art. 7º. XXIX: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho” .

No ponto, pensamos, o que deve nortear a fixação de prazo para o Estado rever seus atos que atinjam interesses de terceiros é aquele idêntico período estipulado para que o mesmo Estado possa ser responsabilizados por seus atos. Aplicação pura e simples do princípio da isonomia, igualdade e paridade.

A obviedade, se passado determinado intersecto temporal o Estado não pode mais ser responsabilizado por suas ações ou omissões, nada mais correto do que, em igual prazo, o particular não veja mais suas justas expectativas frustradas pela revisão de ato estatal.

Posta assim a questão, ainda que a administração pública tenha o poder-dever de autotutela, esta não fica sem freios, estando limitada a prazo razoável, isto é, ínterim de tempo coincidente com aqueles previsto para responsabilização do próprio Estado, portanto, 5 (cinco) anos.

V. Conclusão

Em síntese, um novo olhar constitucional impõe a percepção de que a segurança jurídica é um topos do ordenamento, principalmente no seu desdobramento que protege à confiança.

Destarte, a autotutela estatal não é um Poder destituído de freios ou amarras, encontrando na segurança jurídica limite intransponível quando presente prazo razoável, que entendemos como aquele idêntico ao estipulado para prescrição das pretensões contrárias ao Poder Público, qual seja, 5 (cinco) anos.

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ZULMAR DUARTE DE OLIVEIRA JUNIOR é advogado, professor do Centro Universitário Barriga Verde (UNIBAVE) e pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro de Ensino Superior Sul Brasileiro (CESULBRA).

NOTAS