RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

O artigo 18 do Ato Institucional 02, de 27 de outubro de 1965 decretou: “Ficam extintos os atuais Partidos Políticos e cancelados os respectivos registros”. Seguiu-se a um bipartidarismo no Brasil, com a Aliança Renovadora Nacional (Arena), que seria o partido do governo, e com o Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), na oposição. Era possível, em tese, criar partidos, mas as cláusulas de barreira para tanto eram quase insuperáveis.

Nesse cenário político, a Emenda Constitucional 01/69, ao trazer uma verdadeira nova Constituição, passou a punir com a perda do mandato o parlamentar que “por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária”, e também aquele que “deixar o partido sob cuja legenda foi eleito”. O processo de cassação seria de competência da Justiça Eleitoral, emprestando ares oficiosos ao instrumento de cabresto parlamentar.

Assim, a fidelidade partidária, como causa para a perda de mandato parlamentar, era um importante instrumento de que se servia aquele regime ditatorial (1964-1985). Não apenas os parlamentares infiéis, que trocassem de partido no curso dos mandatos, como também os rebeldes, que votavam contra as orientações partidárias, poderiam perder os seus mandatos. Tinha-se à época um mandato imperativo, quando os parlamentares estavam vinculados às orientações dos partidos pelos quais se elegiam.

Tendo ampla maioria no Congresso Nacional, era impossível que o governo fosse derrotado em alguma deliberação. Com esse instrumento de fidelidade partidária, a ditadura pôde manter o Congresso Nacional aberto, certa de que não haveria resistência contra o governo. Os ventos democráticos já sopravam mundo afora, e era necessário que o Brasil não tivesse uma imagem tão negativa no cenário internacional. Era melhor manter um Congresso Nacional, desde que impotente a opor resistências ao governo, a fechá-lo.

Já no declínio do regime militar, promulgou-se a EC 11/78, que alterou, dentre outros dispositivos, a redação dada ao artigo 152 da Constituição de 1967 (com a redação da EC 01/69). A perda de mandato por infidelidade partidária foi mantida, mas foi criada a seguinte exceção no §5º deste artigo: “salvo se para participar, como fundador, da constituição de novo partido”.

A partir desta reforma constitucional que se tornou factível a criação de partidos, efetivamente superando o período do bipartidarismo no Brasil. O MDB foi refundado, sob o nome de Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), tendo a Arena sido extinta para a criação do Partido Democrático Social (PDS). Na mesma época, foram criados o Partido dos Trabalhadores (PT), o Partido Democrático Trabalhista (PDT), o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e o Partido Progressista (PP).

Com maioria governista no Congresso Nacional, mesmo em declínio, o regime ditatorial sofreu um duro golpe, ainda em 1984, já quando se formaria o Colégio Eleitoral em janeiro de 1985 para as eleições indiretas para presidente da República. O instituto do mandato imperativo acabou sendo relativizado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Aplicando uma solução casuística, mas extremamente necessária à transição para a Democracia, o TSE respondeu a uma consulta (CTA n° 6988, Relator NERI DA SILVEIRA, julg. em 27.11.1984, DJ 10/12/1984, p. 21.160) no sentido de que na eleição indireta para presidente da República os parlamentares não seriam obrigados a seguir a orientação dos partidos, por não se tratar propriamente de diretriz partidária.

Com a regra do mandato imperativo, tendo por conseqüência aos rebeldes a perda de mandato, certamente seria eleito Paulo Maluf, do PDS, e era apoiado pelo regime ditatorial. Mas, pela decisão do TSE que conferiu ampla liberdade de voto aos parlamentares e aos delegados dos estados, foi possível a transição democrática, sendo eleitos os opositores ao regime de então, no caso Tancredo Neves presidente, e José Sarney o seu vice-presidente, ambos do PMDB.

Já empossado no novo governo, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 25, de 15 de maio de 1985 que, dentre outros modificações constitucionais, instituiu as eleições diretas para a Presidência da República, e pôs fim à fidelidade partidária como causa de perda de mandato, revogando-se o §5° do art. 152 da Constituição de 1967 (com a redação dada pela EC 01/69, e modificada pela EC n° 11/78). É interessante registrar que, com a mudança de todo um regime, era imprescindível extinguir a fidelidade partidária,ao menos naquele momento, para que as forças políticas se reajustassem no Parlamento. Afinal, a fidelidade partidária e o mandato imperativo eram os instrumentos de que se servia a ditadura para manter sob controle o Congresso Nacional.

Na Constituinte cogitou-se restaurar a infidelidade partidária como causa de perda de mandato dos parlamentares, tendo sido rejeitada a proposta. Nesse cenário, após a promulgação da Constituição de 1988, o STF rejeitou a tese da perda do mandato por desfiliação partidária, inclusive aos suplentes, em histórico precedente de relatoria do ministro Moreira Alves (STF – MS 20927, T.P., julg. em 11/10/1989, DJ 15-04-1994 p. 8.061).

Anos depois, o TSE rompeu com a jurisprudência do STF, e reinstituiu a infidelidade partidária como causa de perda de mandato eletivo aos cargos conquistados pelo sistema proporcional (TSE – CTA nº 1398, Res. nº 22526/2007, Relator Min. Asfor Rocha, DJ 08/05/2007, p. 143). Ao contrário do tempo ditatorial, em que havia o mandato imperativo, manteve-se o mandato livre, mas permitiu-se a perda do cargo em caso de desfiliação do partido. Essa foi a resposta judicial aos imorais troca-trocas de partidos, muitas vezes antes mesmo da posse dos eleitos, desequilibrando o quadro partidário.

O STF placitou esse entendimento, assentando em “obter dictum” nas decisões denegatórias dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604, que após a resposta àquela consulta pelo TSE, o parlamentar que trocou de partido estaria sujeito a perda de mandato por infidelidade partidária (STF – MS 26604, Relatora Min. Cármen Lúcia, T.P., julgado em 04/10/2007, DJe 03-10-2008 p. 135). Neste julgamento, o STF definiu ainda que caberia à Justiça Eleitoral o julgamento dos pedidos de cassação por infidelidade, e também, na ausência de lei, regulamentar o procedimento por resolução. Nesta regulamentação provisória, o TSE disporia sobre causas excludentes da infidelidade partidária, disciplinando causas justas para a desfiliação. Pesou, para esta última parte, a consideração de que a fidelidade partidária é via de mão dupla, devendo ser cobrada também do partido, não sendo razoável exigir fidelidade do parlamentar quando traído pelo seu próprio partido.

Com esta autorização pelo STF, o TSE editou a Resolução 22.610/2007, disciplinando a competência, os prazos e o rito procedimental para os pedidos de perda de cargo. E também estipulou as causas consideradas como justas para a desfiliação. Dentre estas causas, consideradas justas, o TSE incluiu indevidamente a criação de partido (art 1°, §1°, II da Res. TSE nº 22.610/2007), fugindo do comando autorizador do STF, porque esta hipótese não representa infidelidade alguma do partido pelo qual se elegeu.

Pois bem, a Resolução TSE 22.610/2007 teve a sua constitucionalidade impugnada perante o STF, na ADI 3.999/DF, que foi julgada improcedente. Assentou o STF que, não obstante tratasse da resolução de matéria processual, reservada à lei federal, o TSE estava atuando na omissão do Congresso, e com autorização do próprio STF.

Já após esse julgamento, o PPS instaurou novo processo de controle de constitucionalidade, a ADI 4.583/DF, impugnando especificamente o artigo 1°, § 1°, II da Resolução TSE 22.610/2007. Alega que esta questão não foi decidida na ADI 3.999/DF, e de fato não foi, e que o TSE extrapolou o comando do STF nos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604. Sustenta não ser a criação de partido uma causa justa para a desfiliação, violadora da Constituição.

De fato, registrou o ministro Gilmar Mendes no julgamento do Mandado de Segurança 26.604 que só admitia não aplicar a perda do mandato “situações específicas decorrentes de ruptura de compromissos programáticos por parte da agremiação, perseguição política ou outra situação de igual significado” (trecho do voto do ministro Gilmar Mendes no MS 26.604, julg. em 04/10/2007, disponibilizado pelo site do STF: www.stf.jus.br).

No mesmo sentido assentou o ministro Ayres Britto admitindo a desfiliação sem perda do mandato “por motivo imperioso, transcendente do seu puro subjetivismo”, quando ocorresse, exemplificou, “perseguição pessoal” ou “deserção dos ideiais de campanha e de programa partidário (…) pelo partido mesmo”.

Fica evidente que a criação de partido como exceção à perda de mandato foi reinstituída indevidamente pelo TSE, ao editar a resolução regulamentadora deste instituto sob a sua nova roupagem. Ao contrário de quando foi admitida em nosso ordenamento constitucional, já não se vive mais em um bipartidarismo, e nem está esta regra excepcional a afastar o dever de fidelidade, previsto expressamente na norma. Reitere-se, nas outras hipóteses admitidas pelo TSE como causas justas, a infidelidade seria do próprio partido, autorizando a desfiliação. Não é o caso da criação de partido.

A ministra Ellen Gracie, antiga relatora da ADI 4.583/DF, adotou o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/99, deixando de apreciar o pedido cautelar de suspensão da eficácia do dispositivo impugnado. Assim, esta questão será suscitada nos pedidos de perda de cargo a serem propostos em razão da iminente desfiliação em massa que ocorrerá após o registro de novos partidos pelo TSE, com a argüição incidental da inconstitucionalidade do artigo 1°, §1°, II da Resolução TSE 22.610/2007, tendo como parâmetro de controle o disposto nos artigos 14, § 3°, V; 17, caput; e 45, caput, da Constituição.

Em defesa, argumentarão os parlamentares trânsfugas a proteção à confiança, base estruturante da segurança jurídica. Todavia, não poderão negar que este dispositivo já estaria impugnado perante o STF, não sendo razoável admitir que desconheciam as razões de contestação da constitucionalidade do artigo 1°, § 1°, II da Resolução TSE 22.610/2007.

Ainda que vencida a argüição de inconstitucionalidade, só se terá como autorizado desligamento de parlamentares que saírem no prazo de 30 dias após o registro pelo TSE, conforme foi respondido à Consulta 75.535 em junho de 2011 (acórdão pendente de publicação, mas disponibilizado o voto condutor da ministra NANCY ANDRIGHI). E neste caso, é possível que o TSE aplique a jurisprudência presente ao tempo que esta causa era considerada justa para a desfiliação, para considerar autorizada apenas a migração dos fundadores e de quem haja assinado “declaração individual ou coletiva de apoio aos atos constitutivos preliminares (manifesto, estatuto, programa), desde que essa manifestação acompanhe ou venha a ser anexada ao pedido de registro provisório” (TSE – CTA nº 7087, Res. nº 12019/1984, Relator Min. Washington Bolívar de Brito, DJ 10/12/1984, p. 21160).

Ou seja, só seria lícita a migração para a nova legenda pelo parlamentar que tenha ao menos assinado a lista de apoio à criação do partido, e desde que essa lista tenha sido efetivamente utilizada no processo de registro do estatuto do partido no TSE. Este aspecto pode afastar alguns parlamentares das novas legendas, especialmente nos estados em que não se conseguiu o apoio mínimo necessário exigido pelo artigo 7º, § 1° da Lei 9.096/95.

Concluindo, é possível que a hipótese de criação de partido, prevista no artigo 1°, § 1°, II da Resolução TSE 22.610/2007, seja declarada inconstitucional, ameaçando o mandato daqueles parlamentares que migrarem para o novo partido. E ainda que superada a argüição, ou admitida a tese da proteção à confiança, poderá ser exigida dos trânfugas que comprovem terem no mínimo assinado as listas de apoio para a criação da legenda.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, conselheiro seccional e presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), fundador e articulista do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no FaceBook.

* Fonte: Consultor Jurídico, publicado em 06/09/2011, com título original “Saída para novo partido põe mandato em risco”.

Em uma sessão bem mais breve e sem a exaltação demonstrada pelos ministros nas sessões anteriores, o Supremo Tribunal Federal decidiu nessa quarta-feira (23/3), por seis votos a cinco, que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, não poderia ter sido aplicada em 2010 como decidiu o Tribunal Superior Eleitoral no ano passado.

A discussão se restringiu à proibição constitucional de uma lei que altere o processo eleitoral ser aplicada antes de um ano de entrar em vigor. A maioria dos ministros decidiu que ao estabelecer novos critérios de inelegibilidades a lei interferiu claramente no processo eleitoral e, assim, feriu o artigo 16 da Constituição Federal. De acordo com a norma, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Os ministros não chegaram a discutir se candidatos condenados por órgãos colegiados da Justiça antes da lei entrar em vigor podem ser atingidos por ela. Essa discussão ainda renderá bons debates, mas só às portas das eleições de 2012, quando a lei, então, estará em pleno vigor.

Como foi reconhecida a repercussão geral do recurso julgado nessa quarta, os efeitos da decisão serão estendidos para todos os candidatos que tiveram o registro indeferido pela Justiça com base nas regras da Lei da Ficha Limpa. Só no STF, há 30 recursos contra decisões do TSE que barraram candidatos chamados “ficha-suja”. Para se beneficiar da decisão, basta que os candidatos peçam a extensão dos efeitos da decisão. O plenário autorizou os ministros a decidir monocraticamente os pedidos.

O caso em julgamento foi o do candidato Leonídio Bouças (PMDB), que, no ano passado, disputou uma vaga de deputado estadual para a Assembleia Legislativa de Minas Gerais. Bouças foi barrado por ter sido condenado por improbidade administrativa, sob acusação de usar a máquina pública em favor de sua candidatura ao Legislativo mineiro nas eleições de 2002, quando era secretário municipal de Uberlândia. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais suspendeu seus direitos políticos por seis anos e oito meses. Com a decisão, ele será diplomado suplente.

Na sessão, chegaram a se ensaiar alguns debates, mas nada parecido com os julgamentos do ano passado. A certa altura, o ministro Ayres Britto disse que Bouças havia sido condenado em todas as instâncias anteriores ao Supremo. Ao que Gilmar Mendes respondeu: “É isso que chamo de teoria futebolística. Somam-se três ou quatro decisões e aí a Corte Suprema não atua”. Mas as discussões não seguiram em frente.

O voto decisivo para definir a questão foi o do ministro Luiz Fux, 20 dias depois de sua posse no Supremo. “Não resta a menor dúvida que a criação de novas inelegibilidades em ano da eleição inaugura regra nova no processo eleitoral”, afirmou o ministro.

Fux começou o voto afirmando que a Lei da Ficha Limpa “é um dos mais belos espetáculos democráticos” que já assistiu. “Dos políticos espera-se moralidade no pensar e no atuar. Isso gerou um grito popular pela Lei da Ficha Limpa”. Como os advogados bem sabem, quando suas sustentações orais são muito elogiadas pelo juiz, geralmente é porque ele votará contra seu processo. Foi exatamente o que aconteceu.

O ministro ressaltou que o intuito de estabelecer a moralidade que vem com a lei é de todo louvável. “Mas estamos diante de uma questão técnica e jurídica, que é saber se a criação de critérios de inelegibilidade em ano de eleições viola o artigo 16 da Constituição Federal”. Para Fux, não há dúvidas que a nova lei alterou o processo eleitoral, quando a Constituição proíbe isso.

Luiz Fux afirmou que o princípio da anterioridade eleitoral representa a garantia do devido processo legal e a igualdade de chances. E, citando o voto do ministro Gilmar Mendes, o que fez em diversas passagens, disse que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. “Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição”, disse.

Para o ministro Luiz Fux, o processo eleitoral a que se refere a Constituição é a dinâmica das eleições, desde a escolha dos candidatos: “Processo eleitoral é tudo quanto se passa em ano de eleição”. Fux ainda disse que a iniciativa popular é sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. “Surpresa e segurança jurídica não combinam”, afirmou. E, neste caso, de acordo com o ministro, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam “fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida”.

De acordo com o ministro, os candidatos foram surpreendidos por regras que não poderiam ter sido aplicadas no mesmo ano da eleição porque implica em desigualdade nas regras do jogo. “A Lei da Ficha Limpa é a lei do futuro”, disse. E completou: “É aspiração legítima da nação brasileira, mas não pode ser um desejo saciado no presente” porque isso fere a Constituição Federal.

Tribunal contramajoritário

Antes do ministro Luiz Fux, Gilmar Mendes, relator do recurso em discussão, também votou contra a aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa. O ministro disse que a missão do STF é aplicar a Constituição Federal, ainda que seja contra a opinião da maioria.

Gilmar Mendes fez um estudo da jurisprudência do Supremo. O ministro lembrou que quando o STF decidiu pela aplicação imediata da Lei Complementar 64/90, que instituiu um sistema de inelegibilidades novo, o quadro institucional do país era diferente. A recém-promulgada Constituição de 1988 requeria um sistema de inelegibilidades que não existia, por isso não se enquadrou no princípio do artigo 16 da Constituição.

No caso da Lei da Ficha Limpa, de acordo com Gilmar Mendes, ela alterou regras que já existiam. Logo, deveria se submeter ao prazo de carência de um ano. Como foi publicada em 7 de junho de 2010, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.

“A tentativa de aplicar o precedente ao tema atual levaria a conclusão diametralmente oposta”, afirmou Gilmar Mendes. O ministro fez uma analogia com o princípio da anterioridade tributária. O contribuinte não pode ser cobrado no futuro por um imposto que não existia no passado. Da mesma forma, o candidato não pode ser penalizado por regras que não existiam quando decidiu se candidatar.

O ministro voltou a classificar a lei como casuística e disse que “não se pode distinguir casuísmos bons e casuísmos ruins”. E completou, citando Machado de Assis: “A melhor forma de apreciar o chicote é ter o cabo nas mãos. Mas o chicote muda de mãos”. Para o ministro, o “processo eleitoral não começa com as convenções. E até as pedras sabem disso”. A fase pré-eleitoral começa em outubro do ano anterior, com a obrigação da filiação partidária.

E, apesar de estar bem mais calmo do que nos julgamentos anteriores, não deixou de alfinetar os defensores da lei: “Para temas complexos há sempre uma solução simples. E, em geral, errada”. Para Gilmar, “a Lei da Ficha Limpa tem uma conotação que talvez tenha escapado a muitos ditadores”.

Posições firmes

O ponto nevrálgico da discussão foi, mais uma vez, sobre se a lei se submeteria ou não ao chamado princípio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituição Federal. Os rachas anteriores entre os ministros se deram exatamente pelas diferenças entre o conceito do que é processo eleitoral.

Os ministros mantiveram suas posições. Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, como Luiz Fux, reforçaram que a lei deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Outros cinco ministros – Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie – entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Para os ministros que defenderam a aplicação imediata da lei, só tem poder de interferir no processo eleitoral uma regra que desequilibra ou deforma a disputa. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata. O argumento foi reforçado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que é presidente do TSE.

Os que sustentaram – e venceram o julgamento – a que a lei tinha que obedecer ao prazo fixado no artigo 16 da Constituição Federal, fizeram com o argumento de que não há interferência maior no processo eleitoral do que estabelecer novas regras que criem restrições para que um cidadão se candidate.

“Ninguém em sã consciência pode afirmar que a Lei Complementar 135 não altera o processo eleitoral”, afirmou o ministro Marco Aurélio em julgamentos anteriores. Nessa quarta, disse que “a primeira condição da segurança jurídica é, sem dúvida nenhuma, a irretroatividade das leis”. O ministro também disse que o tribunal não tem culpa pelo fato de o Congresso Nacional ter aprovado a lei em ano eleitoral.

Os ministros discordaram até de quando se inicia o processo eleitoral. Para a maior parte do time pró-aplicação imediata da lei, o processo se inicia com as convenções partidárias, que pela Lei Eleitoral devem ser realizadas entre 10 e 30 de junho, e com os registros de candidatura, que devem ser feitos até as 19h do dia 5 de julho.

Para a outra metade do Supremo, o processo eleitoral começa um ano antes das eleições, com o fim do prazo para as filiações partidárias. Se para concorrer o candidato tem de estar filiado ao partido um ano antes das eleições, é nesta data que começa o processo rumo ao próximo pleito.

Decisão final

A decisão encerra o impasse a que os ministros chegaram nos dois julgamentos do ano passado. Em 27 de outubro do ano passado, o STF tinha decidido que a Lei da Ficha Limpa tinha aplicação imediata e gerava efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.

Os ministros julgavam recurso de Jader Barbalho (PMDB-PA), que disputou uma vaga no Senado pelo Pará, contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral que rejeitou o registro de sua candidatura. Barbalho foi barrado por ter renunciado ao mandato de deputado, em 2001, para escapar da cassação por acusação de improbidade.

Para chegar à decisão, contudo, foi usado um critério de desempate incomum em favor da aplicação da lei porque o tribunal precisava dar uma resposta à situação de indefinição às vésperas das eleições. Um mês antes, ao julgar recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o empate em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco contra deixou a questão aberta, depois de 11 horas de discussões.

A decisão do Supremo tomada nessa quarta-feira, com o voto de Luiz Fux, mudará o quadro dos eleitos em 2010. Além de mudar os eleitos para a Câmara, devido ao recálculo do quociente eleitoral, os efeitos da decisão serão marcantes no Senado Federal. Jader Barbalho, Cássio Cunha Lima (PSDB-PB) e João Capiberibe (PSB-AP) tiveram votos suficientes para se eleger, mas foram barrados devido à nova lei. Com a decisão, deverão tomar posse. O caso de Jader pode gerar mais discussões pelo fato de já ter sido julgado pelo Supremo, mas sua defesa irá requerer a aplicação da decisão para o seu caso.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 23/03/2011.

Essa firmeza nos teus gestos delicados

Essa certeza desse olhar lacrimejado

Haja virtude, haja fé, haja saúde

Pra te manter tão decidida assim

Que segurança pra dobrar tanta arrogância

Que petulância de ainda crer numa esperança

Quem é o guia que ilumina os teus dias?

E que te faz tão meiga e forte assim.

Como te atreves a mostrar tanta decência?

De onde vem tanta ternura e paciência?

Qual teu segredo, teu mistério, teu bruxedo

pra te manter em pé até o fim?

Coragem, coragem, coragem, mulher.

(Trecho da música “Coragem Mulher”, Ivan Lins)

1. INTRODUÇÃO

As fases históricas da luta pela igualdade de direitos e pelas políticas de afirmação das mulheres em todos os setores sociais ganharam enfoque mundial através do movimento feminista. O sentido vocabular do termo Feminismo, segundo Silva (1999), tem origem no latim femina (mulher), utilizado para designar o sistema ou regime que enfatiza a emancipação política da mulher e a luta pela igualdade de direitos.

A força deste movimento foi sentida, sobretudo, no século XX, onde a luta de inúmeras mulheres para deixar a condição de submissão a qual foram condicionadas culminou em conquistas de direitos antes inerentes apenas aos homens.

Inquestionáveis os avanços que possibilitaram às mulheres a tão sonhada igualdade de condições, mesmo que ainda relativa em alguns aspectos. As conquistas podem ser vislumbras nas áreas trabalhista, penal, nas políticas de saúde pública e de inclusão social, respeitando as peculiaridades que lhes são inerentes. Entretanto, o enfrentamento atual é pela mobilização da liderança feminina na vida política do país.

No Brasil, o dia 24 de fevereiro de 1932 marca oficialmente um período de transformações. Com o Decreto 21.076/32, assinado por Getúlio Vargas, foi conferido o direito de voto aos maiores de 21 anos e sem distinção de sexo. Estava consagrado o direito feminino a participação na política. Desde então, apesar dos percursos enfrentados, clara é a percepção de que os avanços foram contínuos e graduais, mas apesar de tudo ainda existe muito a ser feito, não só pela garantia de direitos, mas principalmente pela eficácia destes.

2. AS NUANCES DA PARTICIPAÇÃO POLÍTICA FEMININA NA ATUALIDADE

Apesar dos avanços das últimas décadas, a participação de mulheres concentra-se ainda em movimentos sociais específicos em prol de direitos de determinadas classes como domésticas, lésbicas, trabalhadoras rurais ou em entidades que trabalham com problemas sociais. Poucas são aquelas que ousam desbravar caminhos maiores, principalmente no que concerne à participação político-partidária onde o debate está aberto a todas as dificuldades que advém da sociedade pluralista atual.

Mesmo com o advento de uma legislação favorável e planos de políticas afirmativas, observa-se, ainda, certa timidez quanto à participação político-partidária feminina. Afinal, onde estão as mulheres dispostas a disputar um mandato eletivo?

Os dados do último censo do IBGE, realizado em 2010, mostram um país com mais de 190 milhões de habitantes, onde a população feminina representa 51,4 %, o que perfaz um número superior a 97 milhões de brasileiras[1]. Seguindo o mesmo panorama, dados do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) indicam que as mulheres representaram 51,8 % dos eleitores no ano de 2010[2]. Mas contrariando todos estes índices, a mesma maioria não é observada quanto a lideranças políticas femininas no Brasil.

Nas vésperas das eleições de 2010, notícia veiculada pelo jornal Valor Econômico anunciava que o número de candidatas ao Senado cresceu em 78,3% em relação às candidaturas das eleições de 2006, mas aponta que este crescimento é menor que o de outros países latino-americanos. Na Argentina, por exemplo, as cadeiras do Poder Legislativo em 2007 contavam com 35% de deputadas e 43% de senadoras, e na Costa Rica, cujo sistema Legislativo é unicameral, a participação feminina é de 38,6%. Enquanto isso na legislatura de 2006/2010 o Brasil contava apenas com 8% de deputadas e 12,35% de senadoras, índices muito abaixo do necessário para uma efetiva representatividade política feminina[3].

As eleições brasileiras de 2010 não trouxeram grandes modificações quanto à participação feminina na política nacional. No Senado, das 81 cadeiras, apenas 12 estão ocupadas por mulheres. Na Câmara dos Deputados, a bancada feminina continua inalterada, com menos de 9% de representação dentre as 513 cadeiras de deputados federais. Segundo reportagem veiculada pela a Agência Senado, nos Estados e Municípios a situação é similar, onde em média apenas 10% dos parlamentares que compõem as Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais são mulheres[4].

No entanto, o quadro é favorável ao despertar da liderança feminina. O ano de 2010 marca uma efetiva mudança nesta tímida participação. A candidatura de duas mulheres à disputa presidencial, que culminou com a eleição de Dilma Rousseff e o inegável fortalecimento político de Marina Silva, é alicerce para que outras assumam posições de destaque na carreira.

Seguindo a tendência da participação de mulheres nos processos decisórios das três esferas de Poder mudanças também são sentidas no Congresso Nacional. Nesta legislatura, as vice-presidências da Câmara dos Deputados e do Senado são compostas por mulheres. A deputada Rose de Freitas (PMDB/ES) compõe a 1ª Vice-Presidência da Câmara e é a primeira mulher a ocupar um cargo como titular da Mesa Diretora. O Senado conta com Marta Suplicy (PT/SP) como 1ª vice-presidente, também a primeira mulher a ocupar a vice-presidência da Casa[5]. Além disso, o governo da presidenta Dilma Rousseff conta com 09 (nove) ministras de Estado.

Em âmbito latino-americano, além da presidenta Dilma Rousseff no Brasil, o ano de 2010 marca a entrada de mais duas mulheres assumindo o mais alto posto político de uma nação. Na Costa Rica, a mais nova presidenta é a cientista política Laura Chinchilla e Kamla Persad-Bissessar foi eleita primeira-ministra de Trinidad e Tobago, perfazendo assim o número de 12 mulheres que nos últimos 40 anos tomaram posse na América Latina como líderes de seus países[6].

O presente mostra uma forte tendência brasileira à valorização da mulher na política. O quadro é novo e favorável para que as políticas de governo sejam adequadas e eficientes dentro do projeto da igualdade de gênero. Mas a dificuldade da participação político-partidária ainda persiste.

Os partidos políticos nos últimos anos se viram obrigados a cumprir as políticas afirmativas descritas no art. 11, §3°, da Lei 9.100/1995, art. 10, §3° da Lei 9.504/1997, bem como as alterações produzidas pela Lei 12.034/2009 em outros diplomas legais, além das determinações do TSE. Entre as medidas incluem-se:

a) o estabelecimento de percentual de cotas das vagas de cada partido ou coligação com no mínimo 30% e máximo de 70% para cada sexo no âmbito do Poder Legislativo;

b) destinação do percentual de 5% do Fundo Partidário para a criação e manutenção de programas para promoção e difusão da participação política de mulheres, estabelecendo sanção em caso de descumprimento;

c) garantia de no mínimo 10% do tempo das propagandas partidárias para promover e difundir a participação política feminina, incluindo sanção pelo descumprimento.

Mesmo diante das conquistas alcançadas ao longo dos últimos 15 anos, inegáveis são as dificuldades em cumpri-las e a culpa não é exclusiva dos partidos políticos.

Durante anos vista como o “sexo frágil”, subjugada e reprimida, a mulher ainda hoje se coloca em posição submissa em relação à vida pública e as atividades político-partidárias. A própria mulher vincula-se como vítima na maioria das vezes e não percebe o poder de condução que possui nas mãos. A liderança política feminina ainda é um voo baixo e que precisa ser revisto.

A verdade é que apesar de existirem leis disciplinando a obrigatoriedade de respeito às políticas afirmativas, sobretudo em relação às cotas, em si elas não passam de normas vazias. Deve-se atentar para a realidade brasileira, afinal nenhum partido político pode coagir alguém a participar da vida política do país.

O avanço da legislação é inegável, mas a imposição dela a todo custo pelo Tribunal Superior Eleitoral aos partidos políticos chega a ser desproporcional. É preciso primeiro provocar uma mudança na própria consciência feminina, o que só será conquistado com passos largos, estratégias de capacitação e fomento realizado em conjunto por partidos políticos, entidades de classe, organizações governamentais e não-governamentais. Não se conseguirá mudar o quadro atual à força.

Nenhuma lei pode ser vista abstratamente, nem tampouco as decisões atinentes a sua efetivação, o problema é cultural e a mudança não partirá de ações isoladas. A transformação que se espera quanto à representatividade feminina parte de um árduo trabalho que envolverá educação, conscientização, preparação para ascensão aos cargos e, principalmente, a vontade feminina em participar dos rumos políticos do país.

A modificação passa pelo querer, já que o poder nos foi outorgado no decorrer dos últimos anos. A compatibilidade da carreira política com o gênero feminino é evidente e para ganhar mais espaço não bastam apenas cotas e políticas de incentivo, passamos pela mudança de mentalidade. A sociedade hoje não é plenamente patriarcal como no passado e o prisma da igualdade está na aceitação feminina de que são líderes aptas a colaborar com a democracia e o crescimento do país.

3. DESAFIOS, PERSPECTIVAS E CONSOLIDAÇÃO

Diante do quadro atual alguns desafios se sobressaem para a eficácia da legislação em vigor e o principal é a conscientização da mulher sobre a importância dela na direção política do país. A mudança é de índole cultural, voltada ao despertar da vontade feminina para a liderança político-representativa.

Mulheres se destacam em diversos segmentos e atividades, mas ainda não despertaram o interesse pela política. O que falta? Estímulo! Não o estímulo externo, uma vez que este está posto em linhas claras na legislação. É preciso uma transformação que inicie nos primeiros passos. Educar uma mulher para que ela tenha a certeza que é capaz de fazer a diferença necessária à consolidação da democracia e que não é mais apenas vítima de uma sociedade discriminadora.

Em entrevista ao Jornal Valor Econômico, Lúcia Avelar, professora e cientista política da UnB, retrata outro problema a ser enfrentado pelas mulheres: a desvantagem no âmbito interno dos partidos. Ressalta a cientista que, independentemente da sigla, as mulheres sempre perdem em relação à distribuição de recursos para a campanha e na definição do tempo de aparecimento na mídia[7]. Com o advento das alterações promovidas pela Lei 12.034/2009, este também é um problema que pode ser superado.

Entretanto, se analisarmos a liderança interna corporis dos partidos políticos, surgem os seguintes questionamentos: Quantas mulheres exercem hoje liderança interna? Existe incentivo para a abertura dos cargos de direção dos partidos para as mulheres? Há democracia interna? As respostas podem gerar inúmeras polêmicas que aqui não ousarei promover. A proposta é apenas despertar a consciência crítica feminina, uma vez que não é possível a reversão de qualquer quadro de desigualdade enquanto os partidos políticos forem compostos basicamente por homens.

Além dos desafios já mencionados, a mulher deve superar ainda a aparente disparidade entre ser mãe, esposa, profissional e ativista política. Acostumada a assumir responsabilidades, muitas vezes a mulher não tolera cobranças como, por exemplo, não ser participativa na educação dos filhos. Mas não é impossível superar a questão, afinal o homem também é pai, esposo, profissional e ativista político. A dicotomia é superficial e o próprio espírito pró-ativo feminino define o contrário: é possível ser mãe, esposa, profissional, participar da vida política do país e realizar qualquer outra atividade de seu interesse.

As ações afirmativas existem, mas de nada adiantam se quem tem o direito de bem usá-las não se dispuser a tomar a parte que lhe pertence. Assumir efetiva posição na condução política do país é direito e dever de cidadã. Afinal para a modificação do quadro atual é preciso deixar de ser sempre “a vítima” das situações e assumir o posto de agente transformadora da sociedade.

A pró-atividade feminina pode ser definidora da sua ascensão no âmbito político nacional, sem modismos e disputas de gênero. É necessária uma mudança irreversível que acentue a participação da mulher para o fortalecimento do espírito democrático.

A esperança é que a presença feminina nos altos cargos de poder não seja mero advento da eleição de uma mulher à Presidência da República e cabe as mulheres perpetuarem o quadro atual. Tudo que foi iniciado ao longo de todo o século XX com o movimento feminista, cujos frutos estão sendo colhidos agora, demonstram a força da mulher na condução da coisa pública. A aproximação das mulheres da política não pode ser um aspecto passageiro, mas deve revelar um momento de afirmação. A bandeira é de luta permanente.

No discurso de posse, a atual presidenta foi clara: “Venho para abrir portas, para que muitas outras mulheres também possam, no futuro, ser Presidentas e para que,no dia de hoje, todas as mulheres brasileiras sintam o orgulho e a alegria de ser mulher.”[8]

Desta forma, a conclusão é única: política não é exclusiva a determinado gênero. Homens e mulheres devem caminhar juntos para a construção de uma nação mais justa, humana e democrática.

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GISELLE BORGES ALVES é bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista – INESC, em Unaí/MG, advogada e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede de Ensino Luis Flávio Gomes em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e Universidade Anhanguera Uniderp – Campo Grande/MS.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei 9.100 de 29 de setembro de 1995. Estabelece normas para a realização das eleições municipais de 3 de outubro de 1996, e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9100.htm>. Data da pesquisa: 11.02.2011.

BRASIL. Lei 9.504 de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9504.htm>. Data da pesquisa: 22.02.2011.

BRASIL. Lei 12.034 de 29 de setembro de 2009. Altera as Leis n^os 9.096, de 19 de setembro de 1995 – Lei dos Partidos Políticos, 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, e 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12034.htm>. Data da pesquisa: 15.02.2011.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15ª ed. Rio de Janeiro, 1999.

NOTAS:

[1] População brasileira segundo o censo realizado pelo IBGE em 2010: Mulheres perfazem um total de 97.342.162 habitantes; Homens representam 93.390.532 habitantes.

[2] TSE. Dados disponíveis em: <http://www.tse.jus.br/internet/eleicoes/estatistica2010/Est_eleitorado/sexo.html>.

[3] Notícia disponível em: <http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=69640#>.

[4] Informações veiculadas por Ricardo Koiti Koshimizu em “Aumento de mulheres nos ministérios não se reflete no Legislativo.” Fonte: Agência Senado. Publicado em 30.12. 2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/noticias/vernoticia.aspx?codNoticia=106543&codAplicativo=2>.

[5] Informações constantes de notícia publicada pela Agência Câmara de Notícias em 09.02.2011: “Evento discutirá participação de mulheres na política”. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/POLITICA/193461-SEMINARIO-DISCUTIRA-PARTICIPACAO-DAS-MULHERES-NA-POLITICA.html>.

[6] Neste sentido Simone Franco em “Mulheres avançam sobre poder político na América Latina”. Fonte: Agência Senado. Publicado em 30.12.2010. Disponível em:<http://www.senado.gov.br/noticias/vernoticia.aspx?codNoticia=106544&codAplicativo=2>.

[7] Fonte UNB Agência. “Mulheres perdem espaço no Senado”.  Publicado em 02.08.2010. Disponível em: <http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=69640#>.

[8] Trecho do discurso de Dilma Rousseff, ao assumir a Presidência da República em 01.01.2011. Fonte: Agência Senado: <http://www.senado.gov.br/noticias/vernoticia.aspx?codNoticia=106579&codAplicativo=2>.

Dia 8 de março comemora-se o Dia Internacional da Mulher. Mais que apenas celebrar, é o momento de rememorar as batalhas e as conquistas e refletir sobre as lutas que hão de ser travadas no sentido de que o chamado “sexo frágil” alcance a plena igualdade de gênero.

Mais que um princípio, mais que um axioma a ficar no “mundo das idéias”, na práxis o que se vivencia é que a condição feminina sofre o influxo de sua sociedade, estratificada e masculina em sua excelência.

O patriarcado deixou a herança da mulher enquanto bem do homem bom. E superar essa condição é o desafio diário e permanente, celebrado neste dia 08 de março.

Em números as mulheres são a maioria da população brasileira[i], chefiam e garantem o sustento de seus familiares. Vem ao longo dos anos conquistando postos de destaque no mercado de trabalho, alcançam cargos políticos historicamente ocupados por homens.

Entretanto, a cada 2 minutos, 5 mulheres são espancadas no país[ii], mulheres são maioria entre jovens fora da escola e do mercado de trabalho[iii], das 450 maiores empresas brasileiras, apenas 3% possuem mulheres em posições de chefia[iv], a maioria das mortes por AIDS atingem mulheres de 15 a 49 anos[v], uma em cada sete mulheres brasileiras já realizou interrupção da gravidez[vi] e o aborto responde por 10% das mortes maternas[vii]

Na participação e representação política, não tem sido ínfimas as conquistas femininas. Desde a elegibilidade conquistada na Constituição brasileira de 1934, cresceu o número de mulheres ocupantes de cargos eletivos, graças a imposição legislativa, prevista na Lei n° 9.504/1997, que impôs aos partidos políticos que efetivem o princípio da igualdade de gênero[viii]. Contudo, no último pleito, restou demonstrado a grande dificuldade que os partidos submetem as mulheres no exercício de sua capacidade eleitoral passiva.[ix]

O ponto de partida extraí-se de breve análise do pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) sobre a consulta formulada pelo Grupo de Trabalho do Sistema de Candidaturas e Propaganda Eleitoral[x], acerca dos impactos das modificações trazidas pela Lei 12.034/09 ao sistema de candidaturas, para as eleições de 2010, especialmente quanto aos parâmetros para garantia da regra contida no artigo 10, §3°, da Lei n° 9.504/97.

Nesta consulta de relatoria do Ministro Arnaldo Versiani ficou deliberado que o Sistema CANDex deveria gerar as mídias atinentes aos pedidos de registro, bem como avisar ao partido ou coligação – no momento do preenchimento desses pedidos -, quanto ao não atendimento dos percentuais mínimo e máximo estabelecidos na referida disposição legal. Esta ocorrência viria indicada em relatório a ser oportunamente examinado no processo de registro, mais especificamente no processo principal alusivo ao Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP), bem como firmar a competência dos Tribunais Regionais Eleitorais para analise e decisão sobre a obrigatoriedade da regra legal atinente aos percentuais.

Mas foi quanto à discussão das consequências advindas do descumprimento do preceito legal que o Tribunal Superior Eleitoral perdeu o momento oportuno para deixar claro aos partidos e coligações que não seria tolerado conduta tendente a burlar a regra.

Após a relatoria, os Ministros que se manifestaram naquela Corte, todos do sexo masculino, demonstraram assombro quanto às decisões que causassem um generalizado indeferimento de candidaturas. A transcrição das falas dos Ministros e do Presidente do TSE demonstra que, pela ausência legal de sanção, o cumprimento do artigo 10, § 3°, da Lei 9.504/97 situava-se no campo da moral e que melhor observância a regra pelos partidos e coligações existiria se estivessem na Suíça.

Foi assim que os homens do Tribunal Superior Eleitoral decidiram.

Os Tribunais Regionais Eleitorais optaram por uma interpretação não literal da regra contida no artigo 10 da Lei n° 9.504/97, criando um novo §3° mitigado e sem qualquer sanção face ao descumprimento.

E esta distorção, não foi superada pela Jurisdição especializada. Ao contrário, permitiu que a muitas mulheres fosse negado o exercício da capacidade eleitoral passiva. A Justiça Eleitoral permitiu atos administrativos e decisões que não obrigaram os partidos políticos a observar a cota destinada a cada sexo.

No Tribunal Regional do Pará, só para exemplificar, a mitigação do preceito contido no artigo 10, §3°, da Lei n° 9.504/97 ocorreu através de normativa instrutória daquele tribunal:

RESOLUÇÃO N° 4.901 – INSTRUÇÃO Nº 1449-48.2010.6.14.0000 – PARÁ (Belém)

Relator: Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

Ementa: Lei nº 9.504/97, art. 10, § 3º. Percentual de 30% e 70% para cada sexo. Base de cálculo. Número de candidaturas possíveis.

Os percentuais de 30% (trinta por cento) e 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo (§ 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97) são calculados sobre o número de candidaturas possíveis. DJE de 28.7.2010 [grifei]

Apesar do controle realizado pelo Ministério Público Eleitoral, tal esforço não foi, no âmbito dos Tribunais Regionais Eleitorais, suficiente a garantir o aumento da representação feminina na política.

Destaque-se a manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, nos autos do Acórdão n° 39.249 (Registro de Candidatura n° 793-53.2010.6.19.0000), chamando atenção dos magistrados daquele Tribunal Regional para a burla ao dispositivo legal:

MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PROCURADORA REGIONAL ELEITORAL SILVANA BATINI CÉSAR GÓES:

Senhor Presidente, Egrégia Corte, Senhores Advogados, gostaria de me manifestar somente para chamar a atenção de que as 18 mulheres anunciadas se referem àqueles requerimentos de registros de candidatura que foram por mim mencionados na primeira Sessão de julgamento de pedidos de registros.

No Partido Democrático Trabalhista – PDT, para um registro de candidatura masculino indeferido por falta de documentação temos 18 pedidos de registros de candidaturas femininas, que terão de ser rejeitados porque não possuem nenhum documento. Foram esses números que me impactaram bastante. A questão do DRAP do PDT já está superada, mas sinto-me na obrigação chamar a atenção.[grifei]

O Tribunal Superior Eleitoral, por mais de uma vez, pôde corrigir as distorções detectadas e que em sede de apelo recursal chegaram ao conhecimento de seus julgadores. No entanto, ultrapassados os prazos legais de filiação partidária, convenções e registro de candidatura, prevaleceu a irregularidade e a mitigação do princípio constitucional da igualdade de homens e mulheres no aspecto da representação política:

CANDIDATURAS – GÊNERO – PROPORCIONALIDADE. Deixando o partido político de esgotar as possibilidades de indicação de candidatos – artigo 10, cabeça, da Lei nº 9.504/1997 -, irrelevante é o fato de, na proporcionalidade entre homens e mulheres, surgir fração, ainda que superior a 0,5%, em relação a qualquer dos gêneros.

(Recurso Especial Eleitoral nº 64228, Acórdão de 08/09/2010, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 09/09/2010 )

Os julgados destacados indicam que há uma grande sub-representação feminina na política. É o que demonstrou a reportagem do Correio Brasiliense, que nas eleições de 2010, em “nove das 27 Unidades da Federação nenhum partido ou coligação conseguiu atingir o percentual mínimo de candidatas. Em outras quatro, só um partido apresentou 30% de candidaturas de mulheres. No total de coligações registradas, 22% obedeceram a regra, fazendo com que o déficit de candidatas em todo o país tenha chegado a 537”[xi].

Aguarda-se, contudo, que a ascensão da primeira mulher a presidência do Brasil estimule um ingresso maior de mulheres na política a fim de reverter o atual hiato de gênero na representatividade feminina e o nosso alcance da cidadania plena, completa em gênero, número e grau.

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SAMIRA MERCÊS DOS SANTOS é bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais e Promotora de Justiça do Estado do Maranhão.

NOTAS

[i] Dados do CENSO 2010 do IBGE. Em números absolutos, somos 190.732.694 brasileiros, destes 97.342.162 são mulheres e 93.390.532 são homens. (http://www.censo2010.ibge.gov.br/primeiros_dados_divulgados/index.php).

[ii]http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1386:21022011-a-cada-2-minutos-5-mulheres-sao-espancadas-no-brasil&catid=43:noticias

[iii]http://agenciabrasil.ebc.com.br/ultimasnoticias?p_p_id=56&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_56_groupId=19523&_56_articleId=3179069

[iv]http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/images/stories/PDF/noticias2011/not_deolho/folhasp30012011_ainda_poucas_editorial.pdf

[v]http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/images/stories/PDF/noticias/not_hiv/bbcbrasil030310.pdf

[vi] http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/images/stories/PDF/noticias/not_aborto/folhasp220510.pdf

[vii]http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/images/stories/PDF/noticias/not_aborto/correio06092010_obitos_maternos_aborto.pdf

[viii] Art. 10. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais, até cento e cinqüenta por cento do número de lugares a preencher.

§ 1º No caso de coligação para as eleições proporcionais, independentemente do número de partidos que a integrem, poderão ser registrados candidatos até o dobro do número de lugares a preencher.

§ 2º Nas unidades da Federação em que o número de lugares a preencher para a Câmara dos Deputados não exceder de vinte, cada partido poderá registrar candidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital até o dobro das respectivas vagas; havendo coligação, estes números poderão ser acrescidos de até mais cinqüenta por cento.

§ 3^o Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 4º Em todos os cálculos, será sempre desprezada a fração, se inferior a meio, e igualada a um, se igual ou superior.

[ix]http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/images/stories/PDF/noticias/not_politica/correio110810_suficienteparaencher.pdf

[x] Para consultar o inteiro teor, trata-se do processo administrativo 1198-20.2010.6.00.0000 no Tribunal Superior Eleitoral(TSE),

[xi]http://www.feminismo.org.br/livre/index.php?option=com_content&view=article&id=1990:30-de-cota-para-generos-e-para-valer&catid=58:violencia&Itemid=386

I – INTRODUÇÃO

Após a proclamação do resultado das Eleições 2010, mas antes do fim dos mandatos estaduais e federais conquistados em 2006, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a resolver relevante questão constitucional nunca antes argüida, mesmo perante a Justiça Eleitoral. Tratava-se do MS 29988, mandado de segurança impetrado pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, pleiteando para si uma vaga aberta na Câmara dos Deputados.

Após a renúncia do deputado federal Natan Donadon (PMDB/RO) em novembro de 2010, para tentar escapar do julgamento de uma ação penal, o PMDB requereu perante a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados fosse convocado a assumir o mandato o primeiro suplente daquela legenda, apesar de não ter sido o suplente mais votado da coligação pela qual o titular fora eleito. O pedido foi negado, tendo sido convocado a assumir o mandato o primeiro suplente da coligação, que disputara a eleição por outro partido, e que no momento da convocação já nem mais pertencia aos quadros deste partido, sendo filiado a partido que sequer integrava a coligação pela qual havia conquistado a suplência.

A discussão jurídica de fundo era sobre a quem pertencia o mandato eletivo quando conquistado em regime de coligação. Pela sistemática até então adotada, o mandato sempre foi considerado da coligação, chamando-se para assumí-lo em caso de vacância os suplentes segundo a lista das coligações, independente do partido ao qual pertencia.

Apesar da Lei n° 12.016/09 outorgar poderes ao relator para decidir monocraticamente a medida liminar, o Ministro Gilmar Mendes optou por levar o caso a Plenário. E o Tribunal concedeu a liminar no MS 29988, por decisão plenária, firmando nova interpretação constitucional, segundo a qual o mandato pertence ao partido, ainda que este tenha disputado as eleições em regime de coligação.

O escore foi de cinco votos pela concessão da medida liminar, e três contrários, não tendo participado da assentada os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie, ausentes, e o Ministro Luiz Fux, que à época nem havia sido indicado para compor o Supremo Tribunal Federal. A nova sistemática não chegou a se tornar fato consumado provavelmente porque o Ministro Ricardo Lewandowski, que é também presidente do TSE, não aderiu à tese, tendo ficado vencido. Fosse o contrário, provavelmente teria indicado a edição de resolução pelo TSE para orientar a diplomação dos suplentes eleitos em 2010 já em observância à nova interpretação constitucional. O não acolhimento dessa tese pela Justiça Eleitoral, que continuou a diplomar os suplentes segundo listagens feitas por coligação, acabará forçando o breve reencontro do tema pelo Supremo Tribunal Federal.

Em texto publicado antes do início do ano judiciário de 2011, no blog Os Constitucionalistas (leia aqui), afirmei ser provável a confirmação da nova interpretação constitucional sobre o tema, com a possível adesão de pelo menos um dos ministros que não tomaram assento naquele julgamento. A convicção se mantém, mas o conflito criado entre os Poderes, com a resistência da Câmara dos Deputados e de quase todas as assembléias legislativas, fará o Tribunal melhor refletir sobre o caso.

II – INSTABILIDADE E INSEGURANÇA JURÍDICA

Em audiência na Presidência do Supremo Tribunal Federal, o deputado Marco Maia, presidente da Câmara dos Deputados, deixou claro que aquela Casa criará obstáculos à execução de liminares enquanto não houver uma posição definitiva sobre o tema da titularidade dos mandatos. A própria comunicação social do STF divulgou a audiência e uma de suas finalidades:

Com relação à controvérsia entre atos da Câmara dos Deputados e decisão do STF sobre posse de suplentes naquela Casa Legislativa, o deputado Marco Maia afirmou que aguarda decisão definitiva do Plenário do STF sobre se a vaga cabe ao partido ao qual o candidato é filiado ou à coligação da qual o partido dele integra.

(matéria publicada no site do STF, em 08/02/2011 sob o título III Pacto Republicano é tema de encontro entre os presidentes do STF, da Câmara e do Senado, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=171374&caixaBusca=N>. Acesso em: 28/02/2011)

E de fato a Câmara dos Deputados, por sua Mesa Diretora, tem criado sérios obstáculos à execução destas liminares. A própria medida liminar concedida no MS n° 29.988 tardou a ser cumprida, o que só ocorreu após reiterados ofícios da Presidência do Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, a Câmara dos Deputados só o fez depois de instaurar o procedimento de perda de mandato previsto no Estatuto Parlamentar, positivado no art. 55 da Constituição da República.

A demonstrar a instabilidade jurídica e política, chegou-se ao absurdo da Câmara dos Deputados não ter cumprido tempestivamente uma liminar concedida pela Presidência do STF durante o período de recesso do início do ano, nos autos do MS n° 30.249. O impetrante daquele mandado de segurança chegou a propor ação de reclamação constitucional (RCL n° 11.226) para garantir a autoridade da decisão. Mas não obteve provimento jurisdicional tempestivo, e o mandato eletivo que buscar exercer findou-se em 31 de janeiro de 2011. A medida liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, simplesmente não foi obedecida, e restou inócua.

É certo que a tese afirmada no MS n° 29.988 representa inegável coerência hermenêutica com os julgamentos do MS n° 26.602, do MS n° 26.603, do MS n° 26.604 e MS n° 27.938, sendo provável a sua confirmação em novo julgamento. Mas se mostra necessário observar o princípio da segurança jurídica em eventual reencontro do STF com o tema, evitando a aplicação desta nova interpretação para a Legislatura 2011/2015.

Aliás, essa circunstância já começa a ser evidenciada quando se constata que, iniciado o ano judiciário de 2011, novos mandados de segurança foram impetrados e aqueles distribuídos aos ministros Ellen Gracie e Celso de Mello não tiveram suas liminares apreciadas. Postergou-se o exame da medida liminar requestada para momento posterior ao recebimento das informações. Foi isso o que ocorreu no MS n° 30.368 e no MS n° 30.375 distribuídos à Ministra Ellen Gracie, e no MS n° 30321 distribuído ao Ministro Celso de Mello.

A instabilidade jurídica e política é tamanha que, sem prever a alteração da regra sobre a ordem de suplência, há partidos que, estando coligados com outros partidos em 2010, disputaram as eleições sem sequer registrarem outros candidatos para a eventualidade de elegerem o candidato registrado dentre os nomes titulares na coligação. Essa peculiar circunstância poderá deixar vaga a cadeira no curso do mandato, sem que haja substituto eleito.

Matéria publicada no Estadão, que especula sobre possível mudança de posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema de fundo, dá conta do fato de nada menos que 29 dos 513 deputados federais eleitos em 2010 não terem um suplente sequer:

Reportagem do Estado publicada ontem mostrou que 14 estados ficariam sub-representados no Congresso se fosse aplicada a regra, ainda provisória, estabelecida pelo Supremo. Isso ocorreria porque 29 deputados eleitos no ano passado não contam com suplentes de seus partidos. Caso saiam para exercer cargo em secretarias estaduais, municipais ou ministérios, não terão substitutos da mesma legenda.

(matéria publicada no site do Estadão, em 26/02/2011 sob o título Supremo já admite rever regra pró-suplentes de partido, disponível em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20110226/not_imp684850,0.php>. Acesso em: 28/02/2011)

Em razão disto, se um destes vinte e nove deputados renunciarem ao mandato, sofrerem qualquer impedimento, ou mesmo pedirem licença, as suas cadeiras ficarão vagas. Com isso, novas eleições teriam que ser convocadas, por aplicação de expresso texto do art. 113 do Código Eleitoral:

Código Eleitoral

Art. 113. Na ocorrência de vaga, não havendo suplente para preenchê-la, far-se-á eleição, salvo se faltarem menos de nove meses para findar o período de mandato.

Estes fatos, por si, já demonstram que, além da insegurança jurídica que a todos apanhou de surpresa – fundamento que será melhor entrentado adiante -, causará grave instabilidade política e jurídica, repercutindo na ordem pública e jurídica. Basta imaginar que, ocorrendo vacância em um destes 29 cargos, a Justiça Eleitoral terá que convocar eleições nestes estados. E se por ventura o entendimento sufragado na medida liminar do MS n° 29.988 não for ratificado pelo Plenário quando do julgamento de mérito dos novos mandados de segurança, ter-se-á como inúteis estas eleições, representando um enorme e desnecessário gasto pela Justiça Eleitoral.

Pior ocorrerá, caso venha a ser confirmada a nova interpretação constitucional. É que a excepcionalíssima situação de não haver suplentes para preencher uma vaga aberta no parlamento será uma hipótese a ser considerada, e em várias unidades da Federação. E neste caso, não custa advertir, as cadeiras que deveriam ser preenchidas pelo sistema proporcional acabarão sendo conquistadas por uma eleição majoritária. É que, havendo somente uma cadeira em disputa, não há como garantir, mesmo em tese, a distribuição desta proporcionalmente às ideologias do eleitorado convocado às urnas, mitigando o princípio constitucional do valor do voto igual para todos, estampado às expressas pelo art. 14 da Constituição.

III – A SEGURANÇA JURÍDICA vs. A EVOLUÇÃO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Antes de se invocar o princípio da segurança jurídica, é necessário verificar qual era o tratamento jurídico dado à questão da ordem de suplência para fins de renúncia e licença pelos titulares eleitos no sistema proporcional. É inegável, isso ninguém discute, que a ordem de suplência sempre prevalecente nas eleições proporcionais foi a que segue a lista formada por cada uma das coligações e partidos que disputaram isoladamente. Assim, seria irrelevante para fins de convocação para a posse de suplente em cadeira vaga a qual o partido pertencia, sendo o bastante que a vaga integrasse uma das conquistadas pela coligação pela qual disputara as eleições. Tanto é assim que a Justiça Eleitoral, desde sempre, e inclusive em 2010, expediu diplomas para suplentes considerando a lista de votação por coligações, e não por cada um dos partidos integrantes da coligação.

Foi afirmado no voto do Ministro Gilmar Mendes no MS n° 29988 (íntegra disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/wp-content/uploads/2011/02/MS299881.pdf>) que a questão constitucional deveria ser resolvida em coerência com o que já decidido nos MS n° 26.602, do MS n° 26.603, do MS n° 26.604 e MS n° 27.938, especialmente considerado o conteúdo da Resolução TSE n° 22.580, de 30 de agosto de 2007. De fato, como já consignado, os fundamentos da decisão proferida no MS n° 29.988 representam inegável coerência hermenêutica com os três mandados de segurança que ratificaram a tese sustentada pelo eg. TSE quanto às conseqüências de perda do cargo por infidelidade partidária. E são ainda mais coerentes os fundamentos deste voto com o conteúdo da decisão proferida no MS n° 27.938, que resolveu o imbróglio acerca da vaga deixada após o falecimento do deputado Clodovil Hernandez, que carregara consigo o mandato após deixar, por justa causa, segundo a Justiça Eleitoral, o partido pelo qual se elegera.

Todavia, a questão é apenas de coerência hermenêutica, ou mais propriamente, de tomar por empréstimo os mesmos fundamentos. Não se tratou, portanto, de pura reafirmação da jurisprudência. E é possível constatar isso por duas circunstâncias distintas: 1) primeiro porque todos os casos precedentes versavam sobre infidelidade partidária; e 2) mesmo após os julgamentos pelo STF dos três mandados de segurança versando sobre infidelidade partidária, a Justiça Eleitoral (nas Eleições 2008) e os parlamentos no curso dos mandatos (seja referentes às Eleições 2006, seja referentes às Eleições 2008) continuaram a obedecer a ordem de suplentes segundo as listas das coligações, independente do suplente convocado a assumir ser ou não correligionário do titular licenciado, ou do antigo titular.

Percebe-se, inclusive, que a própria Justiça Eleitoral continuou entendendo desta forma, mesmo após a tão citada Resolução TSE n° 22.580, de 30 de agosto de 2007. Ora, fosse o contrário, os diplomas expedidos aos suplentes de vereador eleitos em 2008 já observariam a ordem de suplência por cada partido isoladamente, desconsiderando eventuais coligações. Mas não foi assim.

E todas as convocações para posse de vereadores, deputados estaduais e deputados federais desde sempre, e neste caso ao menos até o dia 09/12/2010, data do julgamento plenário da medida liminar no MS n° 29.988, observaram esta lista de suplência formada pela Justiça Eleitoral, a considerar os suplentes por coligações, e não separadamente por cada um dos partidos integrantes da coligação.

E tanto houve efetivamente alteração na interpretação deste ponto específico, quanto à ordem de suplência para fins de preenchimento de vagas nos parlamentos decorrentes de renúncia expressa, morte ou licença, que ao receber conclusos os autos do MS n° 29.988, o Ministro Gilmar Mendes apresentou o processo em Mesa para julgamento plenário. Fosse uma questão já resolvida e pacífica, desafiaria decisão monocrática de concessão liminar, como expressamente previsto na Lei n° 12.016/09. Leia-se, a propósito, a justificativa do em. Ministro Gilmar Mendes para decidir o caso em Plenário:

(…) Em razão da proximidade do fim da atual legislatura (próximo dia 31.01.2011) e da importância da questão constitucional suscitada, submeto ao Plenário do Tribunal a apreciação do pedido de medida liminar. (…)

(STF – MS 29988, Trecho do voto do Relator, Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2008, acórdão ainda pendente de redação. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/wp-content/uploads/2011/02/MS299881.pdf>. Acesso em: 28/02/2011)

Ora, não há dúvidas que, por mais importante fosse a questão constitucional, se já estivesse resolvida por este eg. STF, seria o caso de conceder ou denegar a liminar monocraticamente. O só fato de se ter levado o caso ao Plenário demonstra que se tratava de uma evolução da interpretação constitucional.

É dever do Supremo Tribunal Federal, enquanto precípuo guardião da Constituição da República, e também de qualquer outro órgão do Poder Judiciário, preservar a segurança jurídica, deixando os jurisdicionados salvos de mudanças de interpretação sobre o conteúdo das normas que regeram determinado fato jurídico. E este, o fato jurídico, é a realização da convenção dos partidos que resolveram formar uma coligação para a disputa das Eleições 2008 e para as Eleições 2010. Tem-se, portanto, que a segurança jurídica exige a prevalência das regras anteriores, desde a proclamação do resultado das eleições, até o último dia do quadriênio dos mandatos.

Já não se trata aqui das Eleições 2006, da qual se originou a vaga disputada no MS n° 29.988, exatamente porque os mandatos ali obtidos se extinguiram no tempo, precisamente no dia 31/01/2011. E é exatamente por isto que a decisão liminar concedida no MS n° 29.988 teve o caráter irreversível mencionado pelo Ministro Gilmar Mendes. O mérito daquela ação mandamental jamais deverá ser julgado, por absoluta falta de objeto em litígio, ou mais propriamente, por falta superveniente de interesse jurídico dos atores processuais.

O que se sugere neste texto é a aplicação da técnica americana do prospective overruling. Nada mais significa que, quando houver alteração nas regras pela evolução jurisprudencial, no caso brasileiro por nova interpretação das leis ou mesmo da Constituição, é dever respeitar o quanto possível os precedentes para os fatos ocorridos anteriormente. Mas o respeito à força dos precedentes não impedirá a evolução da interpretação constitucional, porquanto mesmo sendo negado pedido, o Tribunal sinalizará ao jurisdicionado que nos casos futuros o tratamento da matéria será diverso. Vê-se que isso decorre do postulado supraconstitucional da segurança jurídica, o mesmo que serve de alicerce à proteção à confiança.

Essa técnica de decisão já é aplicada amplamente no direito brasileiro, no âmbito dos processos objetivos de controle de constitucionalidade. O próprio Supremo Tribunal Federal, há algum tempo, abandonou a aplicação impositiva da teoria da nulidade das normas inconstitucionais, admitindo a aplicação de efeitos ex nunc às decisões de declaração de inconstitucionalidade, quando forçados por circunstâncias de segurança jurídica. Posteriormente, a Lei n° 9.868/99 positivou este entendimento em seu art. 27, indo até mais além, para permitir que o Tribunal fixe o momento da eficácia da decisão para data futura:

Lei n° 9.868/99

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em que pese a impugnação objetiva da constitucionalidade deste dispositivo, por ação ainda não apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que dele já se utilizou para a fixação de data futura para a eficácia da decisão proferida no controle concentrado. Foi o caso da declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 7.619/00 do Estado da Bahia que criou o Município de Luis Eduardo Magalhães, que apesar de reconhecidamente inconstitucional, permaneceria em pleno vigor e eficácia por mais vinte e quatro meses. Assim restou consignado o acórdão:

Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.

(ADI 2240, Relator: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 03-08-2007)

Inegavelmente, os casos versados nos mandados de segurança tratam de processos subjetivos, donde nem se discute eventual declaração de inconstitucionalidade de norma alguma, mas tão só da correta aplicação de postulados constitucionais. Mas, curiosamente, este mesmo princípio serviu a nortear esta o Supremo Tribunal Federal quando da concessão dos mandados de segurança que ratificaram a tese do TSE de perda dos cargos eletivos por infidelidade partidária, exatamente os processos donde foram extraídos os fundamentos a garantir a coerência hermenêutica afirmada no MS n° 29.988.

É o que se passa a demonstrar.

A Ministra Cármen Lúcia fez consignar expressamente no v. acórdão do MS n° 26.604 que a evolução jurisprudencial deveria respeitar a segurança jurídica, como se lê da ementa:

Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n. 1.398/2007. (STF – MS 26604, Relatora  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

O alicerce deste trecho da ementa fica expresso na seguinte passagem do voto da Ministra Cármen Lúcia:

74. O controle de constitucionalidade para a legitimação eficaz, mesmo aquele exercido que no caso concreto, supõe mudanças eventualmente processadas na jurisprudência para o atingimento dos fins de se garantir a efetividade constitucional que se respeite a sociedade em termos do que outro princípio constitucional – o da segurança jurídica – seja devidamente respeitado e, assim, seja respeitado o cidadão e as instituições que ele forma para atingir os seus objetivos.

(…)

Tal como se dá quando alterações levadas a efeito pela legislação sobre uma matéria podem trazer insegurança jurídica, no caso em espécie, mudanças jurisprudenciais também podem acarretar incerteza que não deixa em situação de conforto jurídico os cidadãos, nem os seus representantes.

(STF – MS 26604, Trecho do voto da Relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

Neste julgamento, nada mais fez a Ministra Cármen Lúcia que aplicar na prática o entendimento expressado na sua própria doutrina, quando já sustentava antes mesmo de ser nomeada ministra do Supremo Tribunal Federal:

Não apenas a elaboração da lei, mas para a sua aplicação e incidência de todos os provimentos estatais há que se considerar, como é óbvio, e na esteira daquele mandamento expressamente voltado para a atividade judicante, os fins sociais que atendam ao bem público. Seria incoerente que o jurisdicionado ficasse sujeito ao desfazimento automático de efeitos produzidos anos antes e que lhe tenha sido patrocinado ou determinado pelo Estado em razão do advento de outro provimento, este declaratório de inconstitucionalidade, contrário ao primeiro. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da coisa julgada e o vício de inconstitucionalidade. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (org.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Forum, 2005, p. 185)

No caso versado naquele mandado de segurança, que tratava não do preenchimento de vagas pelos suplentes, mas da perda do mandato ou renúncia tácita quando verificado um ato de infidelidade partidária, o STF, em homenagem ao caro princípio da segurança jurídica, houve por modular os efeitos daquela decisão para a partir da data em que respondida a Consulta n° 1398 pelo TSE. É que a partir desta data, em que se tornou público o novo entendimento sobre a questão da infidelidade partidária, todos poderiam conhecer a atual interpretação constitucional – ainda que feita pelo TSE, e não pelo Supremo Tribunal Federal. E tendo conhecimento da nova interpretação constitucional, poderiam evitar a prática dos atos que, a partir de então, poderiam modificar o seu status, repercutindo em sua esfera de patrimônio jurídico.

Este posicionamento da Ministra Cármen Lúcia, a preservar a segurança jurídica, foi acompanhado quase à unanimidade de membros do Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio. O ponto central de divergência foi quanto à fixação da data a partir da qual o ato de infidelidade teria como conseqüência a perda do mandato: se da data da resposta pelo TSE à Consulta n° 1398; ou se a partir do mencionado julgamento pelo STF, meses mais tarde. Prevaleceu a primeira hipótese, considerado o fato de que na resposta àquela consulta já ficou expressa a conseqüência, tendo o deputado trânsfuga assumido o risco do entendimento ser ratificado pelo eg. STF.

Leia-se, a propósito, importante passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes, após aprofundado estudo em Direito Comparado sobre a incidência princípio da segurança jurídica contra a retroatividade de alterações jurisprudenciais:

Com essas considerações, diante da mudança que se opera, neste momento, em antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e com base em razões de segurança jurídica, entendo que os efeitos desta decisão devam ser modulados no tempo. Creio que o marco temporal desde o qual tais efeitos possam ser efetivamente produzidos deve coincidir com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n° 1.398/2007, Rel. Min. César Asfor Rocha, que ocorreu na Sessão do dia 27 de março de 2007.

(STF – MS 26604, Trecho do voto do Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

Como se vê, exatamente quanto a mandatos eletivos proporcionais, o Supremo Tribunal Federal preservou a segurança jurídica contra a evolução jurisprudencial. E foi justamente por isto que os parlamentares infiéis, mas cujos atos de infidelidade ocorreram antes da data fixada naqueles julgamentos, não sofreram qualquer conseqüência jurídica da evolução da jurisprudência, senão o fato de que não seriam mais tolerados novos atos de infidelidade partidária.

Também o Ministro Cezar Peluso observou a necessidade, naquele julgamento, de se modular os efeitos da nova interpretação constitucional:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Se Vossa Excelência me permite, quero até confortar o eminente Ministro e dar uma certa tranqüilidade a essas preocupações de Sua Excelência, dizendo que jamais passou pela cabeça de nenhum Ministro deste Suprema Corte que, após decidir, numa votação recente, a mudança de jurisprudência pacífica a respeito da prisão civil dos fiduciantes na alienação fiduciária, ser ilegítima e ilícita, tomar isso como fonte de ação de indenização contra as fiduciárias e contra o Estado por todas as prisões decretadas sob o império da legislação anterior.

(STF – MS 26604, Trecho de debates, manifestação oral do Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

O Ministro Joaquim Barbosa, apesar de ter votado pela denegação da segurança nos casos de infidelidade partidária, assentou que, acaso concedidas as seguranças no MS n° 26.602, MS n° 26.603 e MS n° 26.604, dever-se-ia respeitar a segurança jurídica, prospectando os efeitos da decisão:

Caso se venha a atingir a maioria pela concessão da segurança, acolho na integralidade, por maiores que sejam as dificuldades que ela engendra, a proposta do Procurador-Geral da República no sentido de que a decisão só procuza efeitos ex-nunc. O que me comanda a fazê-lo é, sobretudo, o princípio da segurança jurídica, uma vez que em pelo menos três precedentes, um deles já com a presença de boa parte da atual composição, esta Corte decidiu que a Constituição Federal não autoriza a perda de mandato do eleito que pratica infidelidade partidária ou se desfilia do partido pelo qual foi eleito.

(STF – MS 26604, Trecho do voto do Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

O Ministro Celso de Mello foi categórico na redação da ementa do MS n° 26.603, julgado em conjunto com o MS n° 26.602 e MS n° 26.604:

REVISÃO JURISPRUDENCIAL E SEGURANÇA JURÍDICA: A INDICAÇÃO DE MARCO TEMPORAL DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICÁCIA DA NOVA ORIENTAÇÃO PRETORIANA. – (…) Os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio Tribunal. Doutrina. Precedentes. (…)
(STF – MS 26603, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241 19-12-2008)

Ao decidir monocraticamente uma ação cautelar, o Ministro Gilmar Mendes asseverou a necessidade especial de observância da segurança jurídica em matéria eleitoral:

O quadro fático apresentado nestes autos está a revelar uma séria questão constitucional que envolve um princípio muito caro no Estado de Direito que é a segurança jurídica. Parece extremamente plausível considerar, tal como fez o autor, que mudanças jurisprudenciais ocorridas uma vez encerrado o pleito eleitoral não devam retroagir para atingir aqueles que dele participaram de forma regular (conforme a interpretação jurisprudencial das normas eleitorais vigentes à época do registro de sua candidatura) e nele se sagraram vitoriosos.

(STF – AC 2788-MC, Relator:  Min. GILMAR MENDES, trecho de decisão monocrática, ainda pendente de publicação em 03/03/2011)

Em outro julgamento, também em processo de natureza subjetiva, mas não em matéria eleitoral, o Tribunal acolheu o voto do Ministro Ayres Britto para conceder efeitos prospectivos à alteração da jurisprudência em matéria de conflito de competência, de forma a preservar os atos praticados por autoridade que se passou a entender incompetente:

O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. (STF – CC 7204, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2005, DJ 09-12-2005)

Note-se bem que o Ministro Ayres Britto assevera que o Tribunal não apenas pode, mas deve respeitar a força dos precedentes contra a evolução jurisprudencial, como aplicação do princípio da segurança jurídica.

Ao se afirmar, genericamente, a necessidade de respeito à segurança jurídica, sequer é imprescindível o enfrentamento de controverso tema sobre a incidência do art. 16 da Constituição da República contra a evolução jurisprudencial, e não apenas contra lei formal. Bastaria a aplicação em abstrato do princípio da segurança jurídica, positivado na Constituição por art. 5° XXXVI, e reinante sobre todo o ordenamento jurídico, para concluir ser necessário a aplicação prospectiva da nova interpretação constitucional, de forma a não repercutir nos mandatos conquistados em eleições ocorridas em data anterior à decisão.

Mas, ao abordar a questão do art. 16 da Constituição, deve-se primeiro compreender a leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal do texto constitucional, a compreendê-lo não em seu literalidade, mas em sua essência. Tanto é assim que no julgamento da ADI n° 3.685 (Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 22/03/2006, DJ 18-08-2006), este eg. Tribunal assentou que o termo “lei” constante do texto da Constituição não deveria ser considerado de forma stricto sensu, mas de forma mais ampla, a apanhar inclusive o Poder Reforma, que naquele caso promulgou a EC n° 52/06.

Ainda antes de enfrentar o tema, vale citar Carlos Cóssio, para quem “As mudanças de interpretação assemelham-se à substituição das leis” (COSSIO, Carlos apud COELHO, Inocêncio Mártires. Da hermenêutica filosófica à hermenêutica jurídica: fragmentos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 157).

Ora, se de fato a evolução da jurisprudência, ainda mesmo sem alteração do texto legal ou constitucional, como ocorreu no caso do MS n° 29.988, se assemelha à lei, seria o caso de se invocar o disposto no art. 16 da Constituição. Como afirmado, o tema é controvertido, mas conta com manifestações de em. ministros de hoje e de sempre deste eg. Supremo Tribunal Federal, inclusive da sua atual composição.

No julgamento da ADI n° 2.626, o Supremo Tribunal Federal não conheceu da ação porque a norma impugnada era meramente regulamentar, não se tratando de ato normativo primário. Buscava-se a declaração de inconstitucionalidade da Resolução TSE n° 20.993/02, que implantou pela primeira vez a denominada verticalização para a formação das coligações. Pois bem, apesar de ao final não se ter conhecido da ação, alguns dos ministros expressaram voto sobre o mérito da questão, inclusive quanto a alegada incidência do art. 16 da Constituição sobre a evolução jurisprudencial. Foi o caso do Ministro Sepúlveda Pertence, hoje aposentado:

(…) por força do art. 16 da Constituição, inovação salutar inspirada na preocupação da qualificada estabilidade e lealdade do devido processo eleitoral: nele a preocupação é especialmente de evitar que se mudem as regras do jogo que já começou, como era freqüente, com os sucessivos ‘casuísmos’, no regime autoritário.

A norma constitucional – malgrado dirigida ao legislador – contém princípio que deve levar a Justiça Eleitoral a moderar eventuais impulsos de viradas jurisprudenciais súbitas, no ano eleitoral, acerca de regras legais de densas implicações na estratégia para o pleito das forças partidárias. (STF – ADI 2626, Trecho do voto do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 05-03-2004)

Ainda sobre a incidência do art. 16 da Constituição contra a evolução na interpretação feita por Tribunal foi contundente a manifestação do Ministro Marco Aurélio:

Ora, se a Carta da República, mediante o preceito do artigo 16, impõe, quanto à lei em sentido formal e material, a anterioridade de um ano, o que dirá relativamente a algo que tenha força de lei [...] quanto a um ato do próprio Tribunal Superior Eleitoral. (STF – ADI 2626, Trecho do voto do Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 05-03-2004)

No campo acadêmico, em sua doutrina, o Ministro Gilmar Mendes também assevera que o art. 16 da Constituição deva incidir inclusive contra órgãos do Poder Judiciário, e não apenas contra o Poder Legislativo ou o Poder de Reforma:

Assim, afigura-se imperativo que o processo eleitoral seja posto a salvo de alterações por parte do legislador ou mesmo da Justiça Eleitoral, devendo qualquer alteração, para afetar eleições vindouras, ser introduzida em período anterior a um ano do prélio eleitoral. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2010, 5ª ed, pp. 926-927)

A jurisprudência não pode permanecer estanque. E é assim porque a lei não tem vida própria senão pelas mãos e arte do intérprete. Mas é dever o respeito aos fatos ocorridos sob a égide de entendimento anterior, não se podendo alterar as regras após já iniciado o processo eleitoral, máxime após findo este. Mas foi exatamente o que ocorreu no caso do MS 29.988 que, julgado apenas em 09-12-2010, se referia ao preenchimento de vaga conquistada nas Eleições 2006. E também não pode prevalecer esta novel interpretação para os mandatos obtidos nas Eleições 2010, porque já havidas as convenções partidárias e, especialmente, as próprias eleições.

No caso do MS n° 29.988, seria a hipótese de se indeferir a medida liminar, e se fosse julgado o mérito, denegar a segurança. Todavia, a segurança seria denegada exatamente por razões de segurança jurídica, porquanto de logo se assentaria, ainda que em obiter dictum, a nova interpretação constitucional. Com isso, todos teriam conhecimento da evolução interpretativa. E já para as próximas eleições, no caso as Eleições 2012, seriam formadas as coligações tendo presentes as suas conseqüências e riscos. E dentre estes riscos, previamente conhecidos pelos partidos, estaria o das vagas conquistadas pela coligação serem monopolizadas por um único partido, ficando os demais partidos coligados, ou alguns deles, excluídos de qualquer lista de suplência. Mas isso só seria legítimo se fosse a nova interpretação constitucional previamente conhecida pelos partidos.

Ora, quando a mudança na interpretação da lei ocorrer a menos de um ano para as eleições, deve-se evitar o fator surpresa, recomendando-se técnica semelhante ao prospective overruling, do sistema judicial estadunidense do Common Law. Registra-se a nova leitura da norma, mas se aplica àquele processo eleitoral a força dos precedentes e dos costumes. No nosso Direito, isso decorre do princípio da proteção à confiança, de origem no direito alemão (Vertrauensschutz), ou mais propriamente da própria segurança jurídica.

Por certo, não se pode levar ao extremo a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança, devendo-se sempre observar a boa-fé. Leia-se a propósito do tema a doutrina de Di Pietro:

Na realidade, o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 86)

No caso em discussão, porém, todos os partidos e candidatos que disputaram as Eleições 2010 tinham convicção de que as listas de suplência das eleições proporcionais seriam feitas a partir das coligações, e não considerados separadamente os partidos coligados. Assim, confiaram na Administração Pública, na interpretação constitucional e legal até então presente, quando resolveram formar as suas coligações e indicar os candidatos dentro dos limites permitidos para cada coligação. Àquela oportunidade, antes do julgamento do MS n° 29.988, acreditavam que as regras do jogo seriam mantidas as mesmas que orientaram as Eleições 2006, e especialmente as Eleições 2008, que já ocorreu após a evolução jurisprudencial sobre a fidelidade partidária. É dever proteger a confiança. É dever garantir a proteção à confiança, como resultado da segurança jurídica.

A própria Justiça Eleitoral, bem percebendo a necessidade de garantir a segurança jurídica, já registra em seus precedentes a aplicação de técnica semelhante ao prospective overruling:

RECURSO ESPECIAL. PLACA COM DIMENSÃO SUPERIOR A 4M². COMITÊ DO CANDIDATO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA APENAS PARA O PLEITO DE 2006. – O posicionamento que prevaleceu neste Tribunal nas eleições de 2006 autoriza a fixação de placa com dimensão superior a quatro metros quadrados em comitê de candidato. – Recomenda-se não haver alteração do posicionamento jurisprudencial em relação à mesma eleição.  Entendimento, contudo, que se revê, para aplicação futura, de modo a que não seja admitida a fixação, em comitê de candidato, de placa com dimensão superior a quatro metros quadrados. – Recurso especial provido. (TSE – REspe 27696/SP – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – DJ 01.02.2008, p. 36)

IV – CONCLUSÃO

No caso da discussão sobre a ordem de suplência, a se observar a segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal deveria ratificar a posição de mérito adotada no MS 29.988 em obter dictum, mas negar o direito àqueles eleitos em 2010. Ao assim decidir, o Tribunal apenas sinalizará a evolução da interpretação constitucional, sem aplicá-la para fatos pretéritos. Ou seja, o novo entendimento não valerá para a posse de suplentes da presente Legislatura, cuja as eleições já haviam ocorrido ao tempo do julgamento paradigma da evolução jurisprudencial. Dever-se-á preservar os resultados das eleições que tenham ocorrido antes de 09/12/2010, como no caso da atual Legislatura. Mas o Tribunal assentará aos partidos e pretensos candidatos às próximas eleições, as Eleições 2012, que haverá substancial mudança nas regras do sistema proporcional, em que se formarão listas de suplentes por partido, ainda para aqueles partidos que tenham disputado as eleições em regime de coligação.

É que todas as regras do jogo eleitoral são observadas ao tempo das convenções, com a escolha dos candidatos, e formação das coligações. Na verdade, é recomendável que a evolução jurisprudencial que diga respeito ao regime de coligações, e as suas conseqüências jurídicas, só produza efeitos para as eleições cujas convenções partidárias eleitorais ainda não tenham ocorrido.

As circunstâncias de segurança jurídica devem ser sopesadas nestes casos. Tudo recomenda que o Supremo Tribunal Federal reafirme a tese segundo a qual os mandatos pertencem aos partidos políticos, e não às coligações partidárias, mas proceda a uma modulação dos efeitos dessa nova interpretação constitucional, quer pela aplicação do princípio da segurança jurídica em geral, quer pela aplicação do art. 16 da Constituição da República, específico para as matérias eleitorais.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

Os debates sobre a reforma do Código Eleitoral e a proximidade das eleições municipais de 2012 impulsionaram a Escola Superior de Advocacia do Distrito Federal (ESA-DF) a promover o primeiro curso de pós-graduação lato sensu em Direito Eleitoral. A iniciativa tem apoio acadêmico da Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral e do Centro Universitário de Brasília.

O curso terá início no dia 25 de março e as aulas serão quinzenais. A carga horária é de 360 horas-aula divididas em três semestres letivos. A pós-graduação é aberta a todos os portadores de diploma de nível superior.

No corpo docente, uma verdadeira seleção do Direito Eleitoral. Estão confirmados os ministros do Supremo Tribunal Federal que compõem o TSE Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, além do vice-presidente do STF Ayres Britto. Os ministros do TSE Hamilton Carvalhido, Arnaldo Versiani, Henrique Neves e Joelson Dias também ministrarão aulas. O curso conta também com ex-ministros Walter Costa Porto, Fernando Neves, Caputo Bastos, Torquato Jardim, José Eduardo Alckmin, além do ex-presidente do STF e do TSE Carlos Velloso e do senador Demóstenes Torres. Ainda integram o quadro docente da pós os procuradores da República José Jairo Gomes, Antônio Carlos Mendes, Augusto Aras e Luiz Carlos Gonçalves, entre outros advogados e especialistas na área.

A coordenação científica do curso foi elaborada pelos professores André Ramos Tavares, livre-docente pela USP e diretor da Escola Judiciária Eleitoral e Manoel Carlos de Almeida Neto, que é doutorando pela USP e secretário-geral do TSE. Segundo Manoel Carlos, “a missão central dessa pós-graduação é formar um seleto time de especialistas que possa entender, dominar e aperfeiçoar o Direito Eleitoral da forma mais técnica e objetiva possível. Para isso, temos a grata satisfação de contar com um quadro docente fantástico, formado por notáveis juristas e professores que vivem, compreendem e transformam o Direito e a Justiça Eleitoral brasileira”.

As vagas são limitadas. Advogados com menos de cinco anos de formação e servidores da Justiça Eleitoral podem ganhar bolsas de 30% do valor do curso. Inscrições e informações na ESA/DF, pelos telefones (61) 3035-7292 e (61) 3035-7287.

]]> http://www.osconstitucionalistas.com.br/pos-graduacao-com-a-nata-do-direito-eleitoral/feed 1 http://www.osconstitucionalistas.com.br/ms-29988-integra-do-voto-do-min-gilmar-mendes-mandato-e-do-partido http://www.osconstitucionalistas.com.br/ms-29988-integra-do-voto-do-min-gilmar-mendes-mandato-e-do-partido#comments Wed, 02 Feb 2011 17:48:18 +0000 rpflago http://www.osconstitucionalistas.com.br/?p=2444 O blog Os Constitucionalistas disponibiliza a íntegra do voto do ministro Gilmar Mendes no julgamento da medida liminar no MS 29.988. O acórdão encontra-se pendente de publicação.

Neste julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou nova interpretação constitucional para assentar que os mandatos eletivos conquistados pelo sistema proporcional (deputados e vereadores) pertencem aos partidos políticos, mesmo quando estes disputarem as eleições mediante  coligações. Na prática, a representação partidária nos parlamentos ficará congelada após a proclamação dos resultados, não se alterando em casos de licença ou vacância dos cargos, quaisquer que sejam os motivos. Sempre será chamado a assumir a cadeira, seja em caráter temporário, seja em caráter definitivo, o primeiro suplente pertencente ao partido do titular do mandato, ainda que não corresponda ao primeiro suplente da coligação.

O blog Os Constitucionalistas analisou este julgamento, fazendo prognoses sobre os futuros julgamentos no STF sobre o mesmo tema. Leia: Reencontros no STF – Parte II (mandato é do partido).

O segundo tema que deve retornar ao STF logo no início do ano judiciário de 2011 diz respeito à ordem de suplência nas eleições proporcionais. Está em discussão saber se, após proclamado o resultado das eleições, a titularidade dos mandatos é do partido de cada um dos candidatos eleitos, ou o contrário, pertencem à coligação. Ou seja, a coligação continuaria tendo vida própria e funcionando como se um único partido fosse durante toda a legislatura, ou serviria apenas para a disputa eleitoral.

a) leading case

Em outubro de 2010, às vésperas de ver o mérito de uma ação penal contra si proposta ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal, o então deputado federal Natan Donadon (PMDB-RO) renunciou ao mandato. Pretendia ver cessada a competência originária do STF em razão do foro por prerrogativa do cargo. O STF considerou a conduta como uma tentativa de fraude processual, pois o processo já estava em pauta de julgamento, e decidiu em questão de ordem que a renúncia não impediria o julgamento (leia a notícia sobre a questão de ordem na AP 396). Esse julgamento mudou o paradigma em situações como essa.

E de forma indireta foi também o ex-deputado federal quem provocou outro leading case no STF. Com a sua renúncia, a Câmara dos Deputados convocou e empossou como titular do mandato o candidato diplomado pela Justiça Eleitoral como primeiro suplente da coligação “Rondônia Mais Humana”, formada pelos partidos PP/ PMDB / PHS / PMN / PSDB / PT do B, apesar deste não pertencer ao PMDB. Assim, a posse de candidato de outro partido na vaga deixada por Natan Donadon diminuiu a representatividade do PMDB na Câmara dos Deputados, composta pelo sistema proporcional.

O PMDB, através de seu órgão executivo nacional, impetrou mandado de segurança (MS 29988) no STF contra ato da Mesa Diretora da Câmara, pleiteando para si a vaga aberta com a renúncia de Natan Donadon. Alegou a agremiação partidária dois fundamentos distintos e alternativos: que após a proclamação do resultado, a coligação deixa de existir, pertencendo cada uma das cadeiras aos partidos dos eleitos; e que o primeiro suplente da coligação praticou ato de infidelidade partidária, deixando de ser filiado a quaisquer dos partidos integrantes da coligação.

O processo foi distribuído ao ministro Gilmar Mendes, que decidiu afetar ao órgão colegiado a decisão sobre o pedido de medida liminar. Serviu-se desta faculdade em razão do caráter irreversível da medida, por já estar findando o mandato em disputa, e em razão da importância da questão constitucional suscitada, como afirmou antes de proferir o seu voto. Apesar destas peculiaridades, e ao contrário dos rumorosos julgamentos sobre a Lei da Ficha Limpa, nos casos Joaquim Roriz (RE 630147) e Jader Barbalho (RE 631102), o julgamento durou apenas vinte e seis minutos.

O ministro Gilmar Mendes votou pela concessão liminar da segurança, no que foi acompanhado pela maioria, formada pelos ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, ficando vencidos os ministros Dias Toffoli, Ayres Britto e Ricardo Lewandowski. O placar ficou em cinco a três pela concessão da medida liminar. Não participaram do julgamento os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie, ausentes na sessão, e o décimo primeiro ministro que deverá ocupar a vaga deixada pelo ministro Eros Grau, até então não nomeado pelo presidente da República.

O voto do ministro Gilmar Mendes consignou que o mandato pertence aos partidos, e não às coligações partidárias de que eventualmente tenham participado. Sustentou que o próprio STF foi quem fixou essa premissa ao julgar os MS´s n° 26602, 26603 e 26604, os conhecidos casos que reinstituíram a perda dos mandatos por infidelidade partidária. Relembra o seu voto que tal entendimento foi ratificado quando do julgamento do MS 27938, no conhecido caso sobre a vaga deixada pelo falecimento do deputado Clodovil Hernandez.

Ainda a reforçar os fundamentos para a concessão da medida liminar, resolvendo a questão sobre a quem pertence o mandato, se ao partido ou à coligação, citou-se a resposta do TSE à Consulta n° 1439, materializada na Resolução n° 22.580. Nesta resolução o TSE assentou que a formação de coligação é faculdade atribuída aos partidos políticos, mas a sua existência tem “caráter temporário e restrita ao processo eleitoral”. E exatamente por isso configura infidelidade partidária a mudança de agremiação pelo parlamentar, “ainda que para legenda integrante da mesma coligação pela qual foi eleito”. Em razão disto, constatou o ministro Gilmar Mendes em seu voto, o “TSE vem entendendo que a mudança dentro da própria coligação é infidelidade partidária”.

Mas, além deste fundamento, o relator também acolheu o outro argumento da impetração, assentando que o primeiro suplente da coligação convocado a assumir o mandato era Agnaldo Muniz, que ao tempo das eleições integrava o PP, mas que à data da posse na vaga deixada pro Natan Donadon já estava filiado ao PSC. Aliás, teria sido por este partido, o PSC, que ele disputara sem êxito as eleições de 2010, concorrendo a uma vaga no Senado Federal.

Essa circunstância, colocada apenas como reforço do voto, em fundamentação alternativa, acabou servindo para confundir muitos que não acompanharam atentamente o julgamento. É que, para estes, a liminar só fora concedida porque o primeiro suplente da coligação já não pertenceria mais a nenhum dos partidos que integram a coligação que conquistou aquela cadeira que estava vaga. Todavia, como se pode observar, os votos pela concessão da liminar claramente se manifestaram sobre o pano de fundo principal, assentando que o mandato pertence ao partido, e não à coligação (assista, no final do texto, ao vídeo do julgamento do MS 29988).

Aliás, o próprio ministro Gilmar Mendes registrou logo no início do seu voto que o caso tratava da “discussão sobre a quem pertence o mandato do deputado, eleito proporcionalmente, se ao partido ou à coligação”.

O ministro Marco Aurélio, ao acompanhar o voto do relator, também assentou que “não podemos depois das eleições cogitar de coligação. Coligação é somatório de forças para alcançar o êxito. Tanto é assim que a coligação não tem número, quem tem número é a legenda”. E assevera que não se pode desconhecer a realidade de que “há vinculação em si do candidato à legenda”, e não à coligação.  Mais adiante, durante os debates, formula o seguinte questionamento exclamativo: “se na infidelidade nós estabelecemos a vinculação ao partido, nós vamos afastar essa vinculação quando aquele que vem exercendo o mandato renuncia”?!

Para acompanhar o voto do relator, o ministro Cezar Peluso reforçou que “com a eleição e a diplomação, a coligação desaparece”, pelo que voltam os partidos políticos a ter vidas próprias.

Após participar dos debates quando estava em jogo exatamente a titulação do mandato, se pelo partido ou pela coligação, a ministra Cármen Lúcia expressou o seu voto: “Acompanho o relator, exatamente na esteira dessa jurisprudência (fidelidade partidária). Em um dos mandados de segurança fui até relatora (MS 26604)”.

Também o ministro Joaquim Barbosa acompanhou o voto do relator, assentando que o fazia mantendo coerência com o que foi decidido no MS 27938. Neste julgamento, o STF confirmou o entendimento do TSE de que, apesar de se ter admitido a mudança de partido pelo deputado Clodovil Hernandez por justa causa, com o seu falecimento o mandato é retomado pelo partido originário, que o elegeu, e não pela agremiação por ele escolhida após a desfiliação.

O próprio ministro Dias Toffoli, que foi vencido neste julgamento, advertiu o Tribunal sobre a mudança de paradigma quanto à ordem de suplência, que seria não apenas nos casos de vacância, mas também de licença.

Tendo em conta essas manifestações, especialmente a observação feita pelo ministro Dias Toffoli, vencido no debate, tem-se a derrubada de dois mitos: o primeiro de que o STF só teria concedido a liminar no MS 29988 porque o primeiro suplente da coligação já não pertenceria a nenhum dos partidos que a integraram; e o segundo que essa interpretação só valeria para os casos de renúncia. Assim, não há dúvidas, a maioria dos ministros assentou que o mandato pertence ao partido político, e não à coligação, e isso repercute em todos os casos de vacância e licença dos mandatos.

b) o reencontro no STF

Muito se especula sobre o real conteúdo da decisão e se o STF confirmaria esse entendimento em novos casos. E é certo que este debate retornará à pauta do Tribunal brevemente. É que nas Eleições 2010 a grande maioria das cadeiras da Câmara dos Deputados foi preenchida por coligações partidárias formadas nos estados. A expectativa é ainda maior porque nestas eleições afastou-se a verticalização, a partir da aplicação da EC n° 52/06 mitigadora do caráter nacional dos partidos políticos. Por isso, os partidos ficaram livres para formarem coligações nos estados sem a necessária vinculação às coligações nacionais. E assim foi possível a formação de grandes coligações, reunindo partidos das mais diversas ideologias para a disputa das eleições proporcionais.

Nesse quadro, torna-se mais freqüente a hipótese de um deputado federal eleito em regime de coligação ter como primeiro suplente de seu partido alguém que não corresponda ao primeiro suplente da coligação. Se no presente momento nenhuma renúncia de deputado federal eleito se anuncia, é certo que dezenas de parlamentares pedirão licença para assumirem cargos de secretários de Estado e até de ministro de Estado. É também provável que os membros que irão compor a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados no biênio 2011/2012 insistam em seguir a ordem de suplência da coligação, e não a interpretação constitucional feita pelo STF para quem os mandatos pertencem aos partidos políticos. Ainda que assim não seja, é provável que os preteridos impetrem mandados de segurança no STF.

No período de recesso, o ministro Cezar Peluso analisou em regime de plantou três medidas liminares em mandados de segurança impetrados por suplentes e partidos políticos. No MS 30260 e no MS 30272, por serem impetrações preventivas e dizerem respeito à Legislatura 2011/2015, a Presidência deixou de analisar os pedidos, remetendo-os à regular distribuição. A medida liminar deverá ser apreciada pelos relatores logo após a reabertura do ano judiciário, seja de forma monocrática, seja submetendo-as ao Plenário.

No MS 30249, porém, o ministro Cezar Peluso concedeu a medida liminar em favor do suplente Francisco Escórcio (PMDB/MA) para que este assuma a cadeira pertencente ao deputado Pedro Novais (PMDB/MA), licenciado para ocupar o cargo de ministro de Estado do Turismo. Com a licença do deputado, foi convocado e assumiu o mandato o suplente Costa Ferreira (PSC), que era o primeiro suplente da coligação “Maranhão: A Força do Povo”. O impetrante alegou que seria dele a vaga, porque era ele o primeiro suplente remanescente do PMDB, partido a que pertence o deputado licenciado.

O ministro Cezar Peluso registrou na sua decisão:

No julgamento da liminar no MS n° 29.988 (Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 09.12.2010), a Corte consolidou o entendimento de que o mandato parlamentar conquistado no sistema proporcional pertence ao partido político, uma vez que as coligações partidárias são pessoas jurídicas constituídas temporariamente para determinada eleição, desfazendo-se tão logo encerrado o pleito.

(…)

O Plenário desta Corte decidiu, por maioria, que as coligações partidárias constituem pessoas jurídicas de natureza efêmera, por deixarem de existir tão logo encerradas as eleições, e que o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político.

Este mandado de segurança, porém, provavelmente não será apreciado pelo Plenário do STF. Apesar das possíveis repercussões financeiras decorrentes da concessão da medida liminar, é provável que o relator o mande para o arquivo por perda superveniente do interesse de agir do impetrante. É que o mandato parlamentar em disputa se encerra no dia 31 de janeiro de 2011, quando ainda está de recesso o Tribunal.

Mas, como já dito, é quase certo que a partir do dia 03 de fevereiro de 2011, além dos mandados de segurança preventivos já impetrados (MS 30260 e MS 30272), outros suplentes busquem a jurisdição do STF. E é provável que um dos ministros vencidos no primeiro julgamento, ministros Dias Toffoli, Ayres Britto ou Ricardo Lewandowski, não se conformando com o resultado do leading case, submeta novamente a questão ao Plenário para tentar inverter o placar do primeiro julgamento.

Ainda assim, a tendência do desfecho dos novos casos é a mesma do julgamento da medida liminar no MS 29988. É provável que o STF reafirme que o mandato pertence aos partidos políticos apenas, e que as coligações perdem a sua existência com a proclamação do resultado das eleições. Afinal, já há cinco ministros que formaram a maioria no julgamento do MS 29988, manifestando-se expressamente sobre a questão, afirmando que o mandato pertence ao partido e não à coligação: Gilmar Mendes; Marco Aurélio; Cármen Lúcia; Joaquim Barbosa; e Cezar Peluso. Para formar maioria absoluta, bastará que a eles se junte um dos três ministros que não participaram daquela assentada – Ellen Gracie, Celso de Mello ou ministro que ainda não foi nomeado para ocupar a vaga deixada pela aposentadoria do ministro Eros Grau.

O certo é que a questão só não foi resolvida em definitivo porque ficou vencido na cautelar do MS 29988 o ministro Ricardo Lewandowski, que é o atual presidente do TSE. Do contrário, era muito provável que o ministro propusesse ao TSE, antes do encerramento do ano judiciário de 2010, a alteração da Resolução TSE n° 23.218. Esta é a resolução que disciplina a diplomação dos eleitos. Bastaria que nela ficasse consignado que a ordem de classificação dos suplentes seria feita por partidos, e não por coligação. Como isso não ocorreu, a Justiça Eleitoral expediu os diplomas eleitorais como sempre fez, considerando para fins de ordem de suplência a composição das coligações. E essa circunstância acabará forçando o breve retorno do tema à pauta do STF.

c) reforço de fundamentos e novos argumentos

Uma circunstância presente no voto do ministro Gilmar Mendes não recebeu o devido destaque quando do julgamento do MS 29988. O que fez o STF neste leading case foi uniformizar a ordem de suplência nas eleições proporcionais, acabando com a esdrúxula existência de dois regimes distintos para o preenchimento da cadeira dos titulares.

É que, antes deste julgamento, em caso de renúncia ou licença de parlamentares, a cadeira era ocupada pelo suplente da coligação, sendo irrelevante que integrasse os quadros de partido diverso do candidato eleito. Já na vacância decorrente de cassação por infidelidade partidária assumiria sempre o primeiro suplente que fosse do mesmo partido do parlamentar infiel, ainda que não correspondesse ao primeiro suplente da coligação.

A existência destes dois regimes de suplência gerava situações absurdas. Em casos de cassação por infidelidade partidária era chamado a assumir a vaga do deputado trânsfuga o primeiro suplente do partido. Neste caso, o novo deputado teria como suplente seu, para os casos de vacância ou licença, o candidato mais votado da sua coligação. Assim, era comum que o novo titular da vaga tivesse como suplente alguém com votação maior que a sua própria, o que é teratológico!

O fim deste duplo regime de suplência foi a premissa maior fixada no voto do ministro Gilmar Mendes, acompanhado pela maioria que se formou no julgamento do MS 29988. Tem por origem uma “coerência hermenêutica” com a interpretação do TSE que se firmou nos casos de infidelidade, segundo a qual a coligação se encerra no momento da eleição (Consulta n° 1439 – Resolução TSE n° 22.580). E é exatamente por isso que se considera infiel quem troca de partido, ainda que para outro integrante da coligação. O que fez o STF foi acabar com a absurda existência simultânea de dois regimes distintos de suplência, a depender da forma como ocorreu a vaga – por infidelidade ou outras formas de vacância. Observa-se que o STF e o TSE afirmaram que a cassação por infidelidade é espécie de renúncia tácita (e não sanção).

Essa nova interpretação tem por parâmetro constitucional o art. 14, §3°, V, a exigir como condição de elegibilidade a filiação partidária, e o art. 17, que institui a democracia partidária. No sistema proporcional, ao menos, os mandatos pertencem aos partidos políticos. Deve-se observar ainda que o instituto das coligações só foi positivado na Constituição através da EC n° 52/06, de duvidosa constitucionalidade, exatamente para admitir a mitigação do caráter nacional dos partidos políticos. Faça-se o devido parêntese de que na ADI n° 3685 o STF discutiu tão só a constitucionalidade do art. 2° da referida EC n° 52/06, que dizia respeito ao momento de sua eficácia, deixando de se manifestar, até porque não impugnado, sobre o conteúdo de mérito da alteração constitucional (leia o acórdão da ADI n° 3685).

Superado este ponto, outro fundamento reforça a nova interpretação feita pelo Supremo Tribunal Federal, e que diz respeito à independência e harmonia na convivência entre os Poderes, positivada no art. 2° da Constituição da República. As consequências advindas da nova interpretação constitucional sobre as o regime de suplência nas eleições proporcionais resolve sério problema antes existente. O chefe do Executivo poderia encontrar limitações para nomear parlamentar da base aliada como auxiliar de seu governo (ministro ou secretário de Estado), porque o suplente poderia integrar um partido de oposição. A situação era comum na Câmara dos Deputados, porque as coligações regionais são livres e não se vinculam às coligações nacionais – isso, antes da verticalização instituída por resolução do TSE, e a partir de seu fim, nas Eleições 2010, com a aplicação da EC n° 52/06.

O entendimento anterior também dava margem à manipulações da composição do Parlamento pelo chefe do Poder Executivo. Era possível que um parlamentar de partido de oposição fosse nomeado secretário de Estado ou de Capital, e em seu lugar fosse empossado um deputado de partido da base do governo. Numericamente, a oposição veria a diferença aumentar em dois deputados pró-governo, perdendo um deputado de oposição, em troca de um do governo.

Esse descompasso acaba sendo resolvido pela nova leitura feita pelo STF no MS 29988. A decisão do STF, em perfeita coerência com a virada jurisprudencial afirmada pelo próprio Tribunal nos casos de infidelidade partidária, e mais fortemente com os precedentes do TSE, serve a fortalecer ainda mais os partidos políticos, e a garantir maior independência ao Parlamento.

Acaba-se reduzindo mais as possibilidades de fisiologismos políticos. Antes, havia a possibilidade de mudanças de partido sem qualquer consequência ao exercício dos mandatos, hipótese encerrada após a afirmação da fidelidade partidária.

Depois, porém, um deputado eleito por partido de oposição poderia vender a si mesmo, retirando consigo o mandato do partido. Bastaria aceitar uma nomeação para auxiliar um governo de Estado ou a prefeitura da Capital, que poderia até serem governados por algum correligionário. Nessa hipótese, em tese, o parlamentar não estaria sendo infiel, nem estaria violando qualquer dever partidário. É que o deputado aceitaria auxiliar um governo do próprio partido. Entretanto, a sua vaga no Parlamento seria assumida por um deputado aliado do governo federal.

É essa última possibilidade que é esgotada pelo novo entendimento, firmado a partir da decisão do STF no MS 29988. A composição da Câmara dos Deputados, das assembléias legislativas e das câmaras de vereadores não sofrerão qualquer ingerência na proporcionalidade partidária por ato algum do Poder Executivo – de nomeação de seus auxiliares.

d) cumprimento da decisão e ampla defesa perante o Parlamento

Resolvida a controvérsia sobre o motivo determinante da concessão da liminar no MS 29988, e também feita a prognose dos novos casos que chegarão ao STF sobre o tema, resta discutir como se dará a execução destes julgamentos, e até mesmo cumprimento de medidas liminares.

Após a concessão da medida liminar no MS 29988, garantindo a vaga deixada por Natan Donandon ao seu partido, o PMDB, a Câmara dos Deputados criou embaraços ao cumprimento da decisão. O presidente da Mesa Diretora recebeu ofício do ministro presidente do STF comunicando o resultado do julgamento da medida cautelar, que determinava o afastamento do suposto suplente Agnaldo Muniz, ex-PP e já filiado ao PSC, e a posse da suplente do PMDB Raquel Duarte Carvalho. Entretanto, a Mesa Diretora aplicou o procedimento positivado no Ato da Mesa n° 37 de 2009. Este diploma normativo interno da Câmara dos Deputados regulamenta, dentre outros, o procedimento para a declaração de perda de mandato de deputados federal de que trata o art. 55, §3°, da Constituição da República.

Assim, em lugar de dar imediato cumprimento à decisão, afastando o primeiro suplente da coligação, Agnaldo Muniz, e empossando a primeira suplente do PMDB, Raquel Duarte Carvalho, como determinava a decisão do Plenário do STF, a Mesa Diretora concedeu ao primeiro o prazo de cinco dias para oferecer ampla defesa. E a notificação do então deputado ainda tardou a acontecer, porque a Câmara dos Deputados estava de recesso parlamentar. Somente após o exercício da ampla defesa é que a Mesa Diretora se reuniu e decidiu cumprir a decisão judicial do STF, e isso ocorreu quase um mês após o julgamento plenário da medida liminar.

Todavia, o procedimento previsto no denominado Estatuto do Parlamentar, exigido como forma de garantir a ampla defesa prevista no art. 55 da Constituição da República, não se aplica aos casos que se discute a titularidade do mandato. Todas as hipóteses elencadas no mencionado dispositivo constitucional pressupõem a válida investidura de um cidadão no mandato parlamentar. E com esta investidura regular o cidadão passa a gozar das prerrogativas inerentes ao cargo, dentre elas a de não perder o mandato sem prévio exame da causa determinante. Seja pelo Plenário, nas hipóteses de impedimentos no exercício do cargo, quebra de decoro parlamentar ou por condenação criminal com trânsito em julgado; ou seja pela Mesa Diretora, nas hipóteses de excesso de faltas injustificadas, de perda ou suspensão de direitos políticos e quando decretar a Justiça Eleitoral.

Ora, como afirmado, a outorga ao parlamentar das prerrogativas inerentes aos congressistas pressupõe a sua regular investidura no mandato. Mas, nos casos da discussão sobre a titularidade da vaga, tem-se que é o próprio ato de investidura do suposto suplente no mandato que é objeto de impugnação perante o Poder Judiciário.

O que se tem nos mandados de segurança que versarem sobre a ordem de suplência é a impugnação ao próprio ato administrativo de posse. É este ato que, a partir da concessão da segurança, se torna sem efeito, ou tem os seus efeitos suspensos por medida liminar. Portanto, o cumprimento da ordem emanada dos mandados de segurança deve ser feito dando-se o imediato afastamento do suposto suplente e a consequente posse do verdadeiro suplente no mandato, no caso o suplente do partido. Não há que se falar em concessão de prazo para o oferecimento de ampla defesa, que nessa hipótese específica será restrita ao processo judicial que impugnar o ato de posse.

É relevante a esta discussão citação da seguinte passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes:

Há de se estabelecer uma nítida diferença entre a hipótese de preenchimento da vaga oriunda de renúncia ao mandato parlamentar – o caso concreto versado neste mandado de segurança -, e a outra hipótese diversa do cumprimento de ordem da Justiça Eleitoral para o preenchimento da vaga originada de conduta de parlamentar trânsfuga. Nesta última hipótese, de fato, caberá ao presidente da Câmara dar cumprimento à ordem judicial da Justiça Eleitoral, tal como consta no ofício que lhe foi enviado, seguindo a lista de suplência ali verificada. Eventual impugnação ao ato de posse de suplente deverá ser realizada mediante a contestação da própria lista de suplência perante a Justiça Eleitoral em caso de infidelidade partidária.

Como se vê, o próprio STF afirma não se tratar de decisão da “Justiça Eleitoral”. Com isso, é inaplicável o art. 55, V, da Constituição que versa sobre perda de mandato “quando o decretar a Justiça Eleitoral”, sendo igualmente descabida a concessão de ampla defesa perante a Câmara dos Deputados. A hipótese versada nos mandados de segurança sobre a quem pertence a vaga não está prevista no rol do Estatuto Parlamentar, e nem se pode aplicar este a quem não tenha sido regularmente investido no mandato.

Esse debate também serve a encerrar uma discussão sobre a quem compete decidir questões análogas sobre as vagas de deputados estaduais e vereadores. Não há dúvidas, o mandado de segurança deve ser endereçado à Justiça Comum, no caso ao órgão judiciário que tenha competência para julgar os mandados de segurança contra atos das mesas diretoras das assembléias legislativas e das câmaras municipais. No primeiro caso, é competência dos Tribunais de Justiça, e no segundo caso das varas cíveis ou da Fazenda Pública, onde houver.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Após a publicação deste texto, o blog Os Constitucionalistas teve acesso ao inteiro teor  do voto do ministro Gilmar Mendes no MS 29988.

e RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

1 Introdução

A aplicação da Lei Complementar n° 135/10, denominada Lei da Ficha Limpa, às eleições 2010 causou, e vem causando, enormes discussões, impasses e perturbações neste processo eleitoral, que ainda não se findou. Após as batalhas nas urnas, aguarda-se o fim das batalhas nos tribunais.

Várias disputas judiciais se instalaram durante todo o curso do micro processo eleitoral em torno de processos de registro de candidatura. A Lei n° 12.034/09 determinou que “todos os pedidos de registro de candidatos, inclusive os impugnados, e os respectivos recursos, devem estar julgados em todas as instâncias” até quarenta e cinco dias antes das eleições (art. 16, §1° da Lei n° 9.504/97). Mas a fixação deste prazo era uma utopia e, como previsto, não foi cumprido.

E a demora no julgamento definitivo dos processos de registro de candidatura causou situações inusitadas. Destaque merece o que ocorreu nas eleições para os representantes do Estado do Pará no Senado Federal. Dois dos principais candidatos ainda aguardavam julgamento final sobre as suas candidaturas no dia das eleições, e os seus partidos não requereram a substituição destes. Apurados os resultados, os candidatos ficaram com a segunda e terceira colocação, mas seus votos foram computados como nulos, porque estavam com os registros indeferidos na data da votação. Somados, os votos obtidos pelos candidatos alcança cinqüenta e sete por cento dos votos que seriam válidos.

O STF negou provimento ao primeiro recurso, o RE 631102 – Rel. Min. Joaquim Barbosa, interposto por Jader Barbalho (PMDB-PA), e manteve o indeferimento de sua candidatura. Aguarda-se a decisão sobre qual destino terá o segundo recurso, interposto por Paulo Rocha (PT-PA), o RE 632238 – Rel. Min. Dias Toffoli. Este recurso tem como pano de fundo questão jurídica idêntica à do primeiro, porque contra ele se imputou a mesma causa de inelegibilidade.

Várias questões se apresentam neste momento: a) o recurso interposto por Paulo Rocha será julgado pelo STF, ou apenas se aplicará a ele a solução da controvérsia constitucional resolvida sob o regime da repercussão geral; b) em sendo mantido o indeferimento da candidatura de Paulo Rocha, e constatando que os votos anulados dos dois candidatos é superior aos votos que permanecem válidos, é o caso de se convocar novas eleições para o Senado Federal no Estado do Pará.

2 Histórico da Ficha Limpa e a jurisdição constitucional

A primeira pretensão de se impor restrições a candidatos que tinham vida pregressa “suja” foi barrada em 2008 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 144. O Min. Celso de Mello acolheu o pedido, destacando-se dois fundamentos: a) somente por lei complementar se poderia criar novas causas de inelegibilidade; b) ofenderia o princípio da presunção de inocência tornar inelegíveis cidadãos ainda não condenados em definitivo pelo Poder Judiciário. Alguns ministros aderiram integralmente ao voto do Min. Celso de Mello, enquanto outros apresentaram voto escrito onde se limitaram a acolher o fundamento da reserva legal.

Apostando que o segundo fundamento foi que prevaleceu, reuniu-se assinaturas para um projeto de lei de iniciativa popular com pretensão semelhante, mas bem mais abrangente que a “ficha suja”, e logo se batizou o projeto de Ficha Limpa. A lei foi apresentada ao Congresso Nacional exatamente um ano antes da data das eleições 2010, e a pressão midiática compeliu o Congresso Nacional a aprová-lo, após algumas modificações no seu texto. A sanção presidencial ocorreu em 04 de junho de 2010, e o texto foi publicado no dia 07 de junho de 2010, data em que entrou em vigor.

Logo após a aprovação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar n° 135/10, e sua sanção pelo presidente da República, passou-se a especular quando seria o STF provocado a sobre ela se manifestar. Parecia iminente a instauração de um processo de controle concentrado de constitucionalidade. Mas, em razão da limitação política dos legitimados a iniciar o controle judicial de constitucionalidade com eficácia erga omnes, e da proximidade das eleições a inibir os partidos políticos, adiou-se a provocação da jurisdição constitucional. Passou-se a aguardar a chegada de um processo subjetivo, decorrente do controle difuso de constitucionalidade, ou seja, algum recurso em processo de registro de candidatura.

Adotando o regime de repercussão geral, o primeiro processo protocolado no STF, após longo trâmite nas instâncias ordinárias da Justiça Eleitoral, foi o RE 630147 – Rel. Min. Ayres Britto, em que era recorrente Joaquim Domingos Roriz. O então pretenso candidato teve negado o registro de sua candidatura ao governo do Distrito Federal por se enquadrar no art. 1°, I, “k” da Lei Complementar n° 64/90, cuja alínea foi acrescida pela Lei Ficha Limpa. Após longas horas de debates entre os ministros, o escore terminou empatado sobre a incidência no caso do art. 16 da Constituição, que poderia impedir a aplicação das novidades trazidas pela Lei Ficha Limpa já para as eleições 2010. O empate só ocorreu porque o STF, cuja composição é em número ímpar, está desfalcado em uma cadeira. Isso em razão do Presidente da República ainda não haver indicado um substituto para a vaga deixada pela aposentadoria compulsória do Ministro Eros Grau.

Com o empate, e reconhecido um impasse, passou-se a discutir no Plenário, sem consenso, como proclamar o resultado de julgamento: o voto do presidente prevaleceria, e assim o recurso seria provido; ou em caso de empate seria mantida a decisão do TSE, contrariamente a pretensão recursal? Novo impasse, e a sessão foi encerrada sem que o resultado fosse proclamado. O STF adiou a decisão sobre o que havia sido debatido por longas horas.

Antes que fosse retomado o julgamento, o candidato Joaquim Roriz, que renunciara ao mandato de Senador da República para evitar um processo por quebra de decoro parlamentar, comunicou ao STF também a sua renúncia à pretensa candidatura, para evitar que o indeferimento desta anulasse os votos que conquistaria. O seu partido pediu à Justiça Eleitoral a substituição da candidatura do ex-Senador pela sua mulher, Weslian Roriz, contra a qual não havia a pecha de ficha suja. Diante desse fato, o STF entendeu por julgar prejudicado o recurso, declarando o processo extinto sem resolução de mérito. Com isso, permaneceu aberta a questão constitucional, não resolvida.

Após não julgar o RE 630147, o Caso Roriz, o Supremo Tribunal Federal voltou a debater a mesma questão constitucional. Iniciou-se o julgamento do primeiro caso referente às eleições ao Senado Federal pelo Estado do Pará, referente ao registro de candidatura de Jader Barbalho (PMDB-PA), no RE 631102 – Rel. Min. Joaquim Barbosa. O ex-Senador e atual Deputado Federal teve a sua candidatura indeferida por ter renunciado ao cargo de Senador em 2002 para escapar de um processo que poderia levá-lo à cassação por quebra de decoro parlamentar. A hipótese de inelegibilidade seria a nova alínea “k” do art. 1°, I, da LC n° 64/90, acrescida pela LC n° 135/10.

A controvérsia constitucional era exatamente a mesma do Caso Roriz, mas desta vez o Supremo Tribunal Federal decidiria não mais uma candidatura, mas o próprio resultado das eleições, porque o recorrente seria proclamado eleito se revertesse o indeferimento de sua candidatura. Resultado: novo empate, mas desta vez o STF encerrou o julgamento, mantendo a decisão do TSE que indeferiu o registro de candidatura. Ainda se aguarda a publicação do acórdão de julgamento.

Em resumo, no RE 631102, interposto por Jader Barbalho, o STF finalmente conseguiu proclamar um resultado final, decidindo o mérito da controvérsia constitucional. Após uma dura batalha argumentativa, definiu-se por maioria absoluta a constitucionalidade do art. 1°, I, “k” da LC n° 135/10, e que pode alcançar fatos anteriores à sua vigência para fins de registro de candidatura para eleições futuras. E aplicando um critério de desempate, decidiu-se que a lei deve ser aplicada para as eleições de 2010.

Ainda durante o julgamento se especulou sobre qual destino teria o outro processo de origem no mesmo estado, e referente às mesmas eleições para o Senado Federal. É que também neste outro caso, do deputado Paulo Rocha, a causa de inelegibilidade era a mesma. E havia o risco do processo ser julgado apenas quando a composição do STF estivesse completa, após a nomeação de novo ministro. Assim, apesar da identidade da discussão constitucional, seria possível que um novo destino tivesse o processo.

Em jogo está o próprio regime de repercussão geral.

3 O Caso Paulo Rocha e o regime da repercussão geral

Como foi dito, a controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário interposto pelo deputado Paulo Rocha (RE 632238), e também candidato ao Senado Federal pelo Estado Pará, é exatamente a mesma debatida no julgamento do recurso interposto por Jader Barbalho (RE 631102), que foi julgado sob o regime de repercussão geral.

O art. 543-B do Código de Processo Civil disciplina o processamento na origem quando houver multiplicidade de recursos interpostos sobre a mesma controvérsia constitucional:

Código de Processo Civil

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

Em tese, tivesse sido aplicado o art. 543-B, §1° do CPC, o recurso extraordinário interposto por Paulo Rocha seria represado na origem, ou seja, no TSE. Entretanto, vê-se que o recurso também foi remetido ao STF, sendo distribuído ao Min. Dias Toffoli. Novamente em jogo está o regime de repercussão geral. Constatando tratar-se o caso da mesma controvérsia constitucional discutida e decidida no RE 631102 interposto por Jader Barbalho, e já decidido pelo STF, dever-se-á aplicar o disposto no art. 328 do Regimento Interno do STF:

Regimento Interno do STF

Art. 328. …

Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil. (Redação dada ao artigo pela Emenda Regimental STF nº 21, de 30.04.2007, DJU 03.05.2007)

Ou seja, ao se aplicar corretamente o regime de repercussão geral, o Min.Dias Toffoli deverá devolver o recurso (RE 632238) ao TSE, onde permanecerá represado ao aguardo de decisão definitiva do STF no caso paradigma – o RE 631102 que ainda aguarda a publicação do acórdão e eventuais embargos de declaração.

4 Consequências do indeferimento de candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha

Caso sejam mantidos os indeferimentos de registro das candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha ao Senado Federal, outra controvérsia se instaura. É o caso de novas eleições?

Este seria o resultado das eleições para o Senado Federal, tivessem todos os candidatos com o registro deferido:

456 – PSDB – FLEXA RIBEIRO         1.817.644

151 – PMDB – JADER FONTENELLE BARBALHO                      1.799.762

131 – PT – PAULO ROBERTO GALVAO DA ROCHA      1.733.376

500 – PSOL – MARINOR BRITO       727.583

501- PSOL-  JOÃO AUGUSTO                       79.621

161 – PSTU – PAULO BRAGA                       33.126

160 – PSTU – ABEL RIBEIRO                        25.723

Em sendo indeferidos os registros de candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha, segundo e terceiro colocados, dever-se-ia convocar o quarto candidato mais votado. Contudo, o art. 224 do Código eleitoral diz que:

Código Eleitoral

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

§ 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição.

Desta forma, o certo deveria ser a convocação para novas eleições, uma vez que, somados, os votos dos candidatos Jader Barbalho (PMDB) e Paulo Rocha (PT) totalizaram mais da metade dos votos. As eleições realizadas em 03 de outubro de 2010 para o Senado Federal no Estado do Pará deveriam ser declaradas prejudicadas. Não haveria candidatos eleitos. Nem mesmo o primeiro colocado, Senador Flexa Ribeiro (PSDB-PA), poderia ser proclamado eleito, porque a eleição é, como um todo, considerada prejudicada.

Essa é a aplicação da lei, a seguir a jurisprudência pacífica do TSE em precedentes:

Mandado de segurança. Pretensão. Reassunção. Candidato. Registro indeferido.
[...]  2.   Se a nulidade atingir mais da metade da votação válida e se já houver decisão do Tribunal Superior Eleitoral indeferindo o pedido de registro, deverão ser realizadas novas eleições; caso não haja, ainda, decisão desta Corte Superior, não se realizará, por ora, o novo pleito.
[...]  Agravo regimental a que se nega provimento.
(Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 4240, Acórdão de 24/09/2009, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 16/10/2009, Página 18 )

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
[...] 2. Verificada a nulidade de mais de 50% dos votos, realizam-se novas eleições indiretas, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral interpretado à luz do art. 81, § 1º, da Constituição da República.
[...] 6. Acolhem-se os embargos de declaração opostos pelo Partido Popular Socialista, sem efeito modificativo e nega-se provimento aos demais embargos de declaração.
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA nº 698, Acórdão de 08/09/2009, Relator(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 05/10/2009, Página 48 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. NOVAS ELEIÇÕES. VEREADOR. PRESIDENTE. CÂMARA MUNICIPAL. CANDIDATURA. PREFEITO. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.
[...] II – A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que ¿O Presidente de Câmara Municipal que exerce interinamente cargo de prefeito não precisa se desincompatibilizar para se candidatar a este cargo, a um único período subseqüente¿ (CTA 1.187/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
III – É pacífico o entendimento de que as eleições decorrentes do art. 224 do Código Eleitoral são consideradas um novo pleito, no qual se reabre todo o processo eleitoral.
IV – Possibilidade de um vereador eleito nas eleições regulares, que tenha assumido interinamente o comando do Poder Executivo como Presidente da Câmara Municipal, se candidatar ao cargo de prefeito nas novas eleições sem se desincompatibilizar.
V – Agravo regimental desprovido.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35555, Acórdão de 25/08/2009, Relator(a) Min. ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/09/2009, Página 15 )

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO.
[...] 15. Verificada a nulidade de mais de 50% dos votos, realizam-se novas eleições, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.
Recurso a que se dá provimento para cassar os diplomas dos recorridos.
(Recurso Contra Expedição de Diploma nº 698, Acórdão de 25/06/2009, Relator(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Volume -, Tomo 152/2009, Data 12/08/2009, Página 28/30 )

Entretanto, jamais ocorreu situação semelhante no caso das eleições ao Senado Federal quando em disputa duas vagas, especialmente quando os cassados foram os segundo e terceiros colocados. Pela lei, e a seguir os seus próprios precedentes, a Justiça Eleitoral deveria declarar prejudicadas as eleições para Senador pelo Estado do Pará, convocando-se novas eleições diretas para os cargos.

5 Conclusão

Em se aplicando corretamente o regime de repercussão geral, não há hipótese jurídica para o deputado Paulo Rocha (PT-PA) ser proclamado eleito Senador pelo Pará, enquanto terceiro colocado nas eleições após a cassação de Jader Barbalho (PMDB-PA). Caso seja mantido o indeferimento do registro de candidatura deste último, o mesmo destino deverá ter o primeiro.

E sendo mantidos os indeferimentos dos registros de candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha, que juntos somam mais votos que todos os demais candidatos nas eleições ao Senado Federal do Estado do Pará, as eleições devem ser declaradas prejudicadas, convocando-se novas eleições para a escolha dos representantes daquele Estado na Câmara Alta.

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RODRIGO FRANCELINO ALVES é advogado e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor de Direito do Consumidor e de Lei Orgânica do DF.

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

Fica cada vez mais claro que a eventual inelegibilidade de um candidato afeta a de muitos, ou quase todos.

A decisão do TSE (Tribunal Superior Eleitoral), de acordo com a lei aliás, de considerar nulo o voto dado aos que possam ser considerados inelegíveis definitivamente provoca essa consequência. Mas são consequências diferentes para senador, para deputado e para governador.

Quanto aos senadores é fácil entender. A eleição é uma competição, como no esporte, em que os dois primeiros ganham medalha. Irão para o pódio, o Congresso. Quando se constata que o segundo lugar usou de dopping, o terceiro lugar que não foi para o pódio e não ganhou medalha, passa a ter direito, pois pulou para segundo.

Começa a ficar confuso no caso dos deputados. Pois um deputado tornado inelegível depois da eleição altera todo o tamanho da bancada do partido político. Pode ou não haver substituição. Ou muitos eleitos com as sobras do inelegível terão que sair do pódio. A insegurança do inelegível atinge a segurança dos eleitos.

Mais confusa ainda é a situação dos candidatos a governador.

No caso dos candidatos a Senado o efeito é simples: substitui-se um eleito por um inicialmente não eleito. No caso dos deputados, ou uns saem do pódio, ou uns entram no pódio, de acordo com o efeito no total dos votos de cada partido. Em ambos os casos, não se afeta o processo eleitoral, mas apenas seu resultado.

No caso dos candidatos a governador o processo é diferente pois a eleição prevê segundo turno. Se um candidato for declarado inelegível, altera a necessidade ou não do segundo turno. Altera tanto o resultado quanto o processo. Como o TSE vai fazer?

Vai mandar fazer outra eleição para governador ou para senador? Situações desiguais, exigem tratamentos diferentes. O eleitor precisaria saber antes as consequências do tratamento. Mas não há tempo.

Diante da ausência do Supremo na questão da ficha limpa, ou melhor, diante da intensa presença de sua ausência, o TSE está fazendo o possível para implantar a ficha limpa agora. Mas, ao contrário dos EUA que quando o Supremo não decide fica tudo definitivamente como estava, aqui não. Fica apenas temporariamente. Aí reside a insegurança.

Nem todos os recursos foram julgados e devem ser julgados. Quando forem, voltamos a situação de antes da ficha limpa: mandatos sendo interrompidos, vencedores serem perdedores e vice versa. Neste emaranhado jurídico político, o juiz sem o pretender, tornou-se em alguns casos, poderoso eleitor pós-eleitoral, eleitor final.

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JOAQUIM FALCÃO é professor de Direito Constitucional da FGV Direito-Rio.

Publicado originariamente na Folha de São Paulo em 01/10/2010.