1. Introdução 

Logo após o fim da ditadura militar, período marcado por repressões a direitos, censuras, prisões políticas, extradições e outras atrocidades, instalou-se a Assembléia Nacional Constituinte, encarregada de elaborar uma Constituição Federal que abraçasse os ideais de liberdade e garantisse o respeito aos direitos fundamentais de modo a evitar que os cidadãos fossem ultrajados como ocorrera no governo ditatorial.

Em 1988 promulgou-se a denominada “Constituição Cidadã”, que se preocupou em aumentar o raio de abrangência dos direitos nela previstos, dando status constitucional a matérias dos mais variados ramos do sistema jurídico nacional, além de trazer inovações extraídas do Direito Constitucional Comparado.

Dentre as inovações trazidas pela Carta Política vigente encontra-se o mandado de injunção, que, ao lado do habeas corpus, do mandado de segurança e do habeas data, integram o rol de remédios constitucionais que objetivam salvaguardar e viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.

O mandado de injunção, previsto no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, é um instrumento processual constitucional hábil a proporcionar o exercício de prerrogativas, direitos e liberdades, de cunho constitucional, que se mostra inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora.

O Supremo Tribunal Federal, Corte que via de regra tem competência para apreciar os mandados de injunção, teve seu entendimento acerca do tema modificado ao longo do tempo. Tal evolução pode ser basicamente dividida em três fases distintas.

Num primeiro momento, o STF optou por adotar uma postura mais conservadora, acabando por restringir o conteúdo do mandado de injunção, cerceando o seu alcance, pois suas decisões não propiciavam ao impetrante o exercício do direito constitucional até então inviabilizado, limitando-se a declarar a omissão normativa existente.

Já num segundo momento, a Suprema Corte passou a entender que seria possível proferir um julgamento concedendo efeitos concretos ao mandado de injunção, ou seja, estaria assegurado, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, entretanto, aludidos efeitos beneficiariam somente o autor da ação (decisão inter partes).

Contudo, a partir de 2006, e mais expressivamente em 2007, o STF começou a rever seu posicionamento sobre os efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção, tendo firmado novo posicionamento, defendendo que, reconhecida a mora na produção da norma, deve o Judiciário assegurar, desde logo, o exercício do direito impossibilitado pela omissão, tendo tal decisão abrangência para todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos.

Oportuno observar que ao longo dessas três fases uma preocupação se mostrou constante: o receio de que o entendimento adotado pelo STF pudesse contrariar o princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto no art. 2º da Constituição Federal.

Ao longo da breve análise que se fará acerca das três fases pelas quais o posicionamento do STF passou, em relação aos efeitos das decisões dos mandados de injunção, será possível perceber que a separação dos Poderes sempre foi princípio balizador da questão, entretanto, as diferentes interpretações conferidas ao mencionado princípio, decorrentes da evolução natural do pensamento jurídico, servem para justificar, cada uma a seu tempo, o entendimento adotado nas fases identificadas.

O presente artigo aborda a referida mudança de posicionamento no entendimento do STF, lançando, primeiramente, breves considerações sobre o instituto do mandado de injunção, passando pelo princípio da separação dos Poderes para, posteriormente, partir para a análise proposta, que terá como fundamento os próprios julgamentos do Pretório Excelso nas ações de mandado de injunção.

2. Mandado de injunção

Primeiramente, convém trazer alguns posicionamentos sobre a origem do mandado de injunção e a influência do Direito Constitucional alienígena na concepção do mencionado instituto pelo legislador constituinte. Posteriormente, dar-se-á um breve panorama sobre as principais generalidades e características dessa ação constitucional. Ao final, abordar-se-á as principais teorias existentes acerca dos efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção.

2. 1. Origem do mandado de injunção brasileiro 

Os autores nacionais se dividem acerca da origem do mandado de injunção nos moldes concebidos pelo constituinte brasileiro.

Para Vicente Greco (apud OLIVEIRA, 2004, p. 24) a origem história do instituto remonta ao fim do Século XIV, na Inglaterra, e pode ser definido como uma ordem de um tribunal para alguém fazer ou deixar de fazer determinado ato.

Já para Diomar Ackel Filho (apud OLIVEIRA, 2004, p. 24) a injunção assentaria suas raízes no direito americano, com origem na Bill of Rights.

Celso Ribeiro Bastos (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) preleciona que a medida não encontra precedentes, quer no direito nacional, quer no direito alienígena.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) afirma que o instituto nacional não encontra similitude com o writ of injuction, pois este último:

Trata-se de medida judicial que impõe um não–fazer, razão pela qual não pode ser encarado como inspiração do mandado de injunção, cujo objetivo é o exercício de um direito, superando-se a falta de norma regulamentadora.

Para Marcelo Figueiredo (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25), a injunção teve origem no direito inglês, passando, a seguir, ao direito norte-americano.

Segundo Wander Paulo Marotta Moreira (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) a injunção do direito pátrio teria alguma similitude com o direito Português, o qual contempla a regra da inconstitucionalidade por omissão.

Sobre a precedência na criação dos writs protetores de garantias individuais, Cavalcanti (apud Oliveira, 2004, p. 13) afirma, categoricamente, que a mesma coube ao direito anglo-saxão.

Sobre o tema, Oliveira (2004, p. 26), conclui que:

Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não. Amoldou o já existente à realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos direito inglês e norte-americano, sofrendo influências do direito português.

O entendimento acima exposto representa o posicionamento adotado pela corrente dominante, que defende que o mandado de injunção teria sido uma herança do sistema jurídico inglês e, posteriormente, do norte-americano.

De acordo com Silva (1989, p. 10) “o mandado de injunção surgiu na Inglaterra no fim do séc. XIV com base no princípio da eqüidade”. O mesmo autor completa:

Lá o juízo de eqüidade realiza a integração da Common Law pela injuction; aqui, abre-se agora o caminho para o Poder Judiciário realizar, mediante valorações concretas, a integração constitucional, instrumentando a regra constitucional, mediante ordens de execução do direito que ela estabeleceu e criou em favor do impetrante, quando a omissão do legislador tornar inviável sua aplicabilidade genérica. (1989, p. 20).

Concordam, também, os doutrinadores adeptos dessa corrente dominante que o instituto seria amplamente utilizado na América do Norte com o objetivo de solucionar as lides com fundamento na eqüidade jurídica, sendo utilizado nos Estados Unidos nos casos em que há uma norma jurídica limitada, insuficiente ou incompleta.

De acordo com os defensores dessa corrente, o objetivo da injuction no direito britânico seria o mesmo do mandado de injunção brasileiro: a integração do direito, com fundamento na eqüidade, em casos de omissão do legislador.

A identidade de objetivos entre a injuction e o mandado de injunção corrobora o entendimento, que será a seguir abordado, de que esse remédio heróico foi incluído pelo legislador constituinte no ordenamento jurídico nacional para viabilizar o exercício dos direitos previstos na Constituição Federal, o qual foi obstaculizado pela ausência de norma que o regulamentasse.

Nesse sentido, afirma Santos (1991, p. 32):

O mandado de injunção é a única ação constitucional que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico, construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o direito constitucional do impetrante. Esta nos parece ser a finalidade do mandado de injunção brasileiro e igualmente foi a finalidade do seu ancestral inglês e norte-americano.

Assim, a doutrina majoritária defende, com propriedade, que o mandado de injunção conforme concebido pela Constituição Federal brasileira, sofreu influências do direito anglo-saxão, norte-americano e português, especialmente quanto a sua finalidade de concretizar o direito constitucionalmente garantido ao impetrante, tendo o legislador adequado o instituto à realidade brasileira.

Entretanto, tal finalidade “concretista” nem sempre foi reconhecida pelos julgamentos proferidos pelo STF, conforme se demonstrará em capítulo próprio.

2. 2. Conceito e objetivo do mandado de injunção

A Constituição Federal, ao prever o mandado de injunção, assim dispôs:

Art. 5º………………………………

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Do dispositivo constitucional acima transcrito pode-se concluir que o mandado de injunção tem como objetivo garantir que o impetrante exerça os seus direitos e liberdades constitucionalmente previstos, além de suas prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania, que foram inviabilizados pela omissão do legislador em produzir a norma regulamentadora necessária para tanto.

Os ensinamentos de Morais (1998, p.159), auxiliam a conceituar o instituto:

O Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituição Federal.

De acordo com Moreira (2005), o mandado de injunção “é o remédio constitucional que visa a combater a falta de regulamentação legal, um dos pontos em que se atribui falta de efetividade ao texto constitucional”.

Silva (1989, p. 17) conceitua o instituto como um “meio de invocar a atividade jurisdicional para buscar a aplicação concreta da norma constitucional atribuidora de direitos à falta de regulamentação que lhe dê eficácia e aplicabilidade genérica”.

Esse mesmo autor conclui que (1989, p. 51):

O mandado de injunção é, portanto, um instituto processual civil, outorgado ao legítimo interessado como remédio constitucional para a obtenção, mediante decisão judicial de equidade, a imediata e concreta aplicação de direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania popular ou à cidadania, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.

Uadi Lammêgo Bulos (apud FIRMINO, [online], ://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/6266/Mandado_de_Injuncao_e_a_Interpretacao_do_STF) contribui com precisão para a tarefa de conceituar o instituto, ao afirmar que “o mandado de injunção tem a natureza de uma ação civil, de caráter essencialmente mandamental e procedimento específico, destinado a combater a síndrome da inefetividade das constituições”.

2. 3. Noções gerais sobre o mandado de injunção

A competência para conhecer do mandado de injunção é fundamentada pelo critério da origem da omissão legislativa, cabendo ao STF julgar as ações nas hipóteses em que a elaboração da norma regulamentadora faltante seja de responsabilidade do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, dentre outros órgãos.

No pólo passivo, o mandado de injunção terá sempre pessoas públicas e suas autoridades, já o pólo ativo será ocupado por qualquer pessoa que tenha um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional inviabilizado em virtude de uma omissão normativa, sendo admitida a impetração de mandado de injunção coletivo.

Os pressupostos para o cabimento do mandado de injunção podem ser identificados como dois: a existência de um direito constitucional do impetrante e o impedimento no exercício do mesmo decorrente da ausência de norma regulamentadora.

Silva (1989, p. 21) identificou o pressuposto dessa ação constitucional como “a falta de norma reguladora que torne inviável o exercício dos direitos e prerrogativas indicadas”.

Considerando a ausência de lei específica a regulamentar o procedimento do mandado de injunção, entendeu-se que se aplica ao mandado de injunção o rito do mandado de segurança.

A jurisprudência da Suprema Corte já se pacificou no sentido de não ser cabível a concessão de medida liminar nesse tipo de ação. Entretanto, há doutrinadores que defendem que se se aplica por analogia a lei do Mandado de Segurança, seria plenamente possível a concessão de liminar também nesse tipo de ação, sempre que presentes os requisitos dela autorizadores (perigo da demora e fumaça do bom direito).

Oportuno registrar que o mandado de injunção é um remédio heróico que se assemelha à Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, pois ambas as ações visam ao suprimento de norma regulamentadora que tornou inviável o exercício de direitos e garantias. Entretanto, entre os dois institutos há diferenças quanto à legitimação e quanto ao objeto.

O campo de atuação do mandado de injunção é mais restrito que o da ADI por omissão, pois essa pode ser ajuizada em face de qualquer omissão ante a não edição de norma infraconstitucional regulamentadora. Já o mandado de injunção só se mostra cabível quando a omissão de norma regulamentadora ocorrer quanto aos direitos e liberdades constitucionais (arts. 5º da CF) e prerrogativas inerentes à nacionalidade (arts. 12 e 13 da CF), à soberania (art. 2º da CF) e à Cidadania (arts. 14 e 15).

Ainda, para se admitir a injunção, devem ser atendidos aos requisitos de ausência de regulamentação do direito previsto na Constituição Federal e da inviabilidade do exercício do direito subjetivo decorrente da omissão normativa.

Outra diferença entre os institutos em comento refere-se aos legitimados para propor as demandas. O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer cidadão que tenha o exercício de seus direitos e liberdades constitucionais obstado pela ausência de norma regulamentar. Já na ADI por omissão a capacidade postulatória é bem mais restrita, devendo ser observado o rol taxativo previsto no art. 103 da Carta Magna[1].

Sobre a diferença entre o mandado de injunção e a ADI por omissão, afirma Bastos (apud SOUTO MAIOR FILHO, [online], http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2056):

É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

De fato, as mencionadas ações devem receber tratamento diferenciado, pois foi essa a intenção do legislador constitucional, que se entendesse que as ações tivessem o mesmo objetivo não teria colocado as duas formas de ações na Constituição Federal.

2.4. Teorias sobre os efeitos das decisões no mandado de injunção

A doutrina costuma apontar a existência de algumas teorias que discorrem sobre as decisões proferidas nos mandados de segurança e seus efeitos.

Segundo Rodrigo Reis Mazzei (apud SABRA, 2008), a teoria dos efeitos das decisões dos mandados de injunção poderia ser dividida em: Teoria da Subsidiariedade, Teoria da Independência Juridicional, Teoria da Resolutividade e Teoria Intermediária.

A Teoria da Subsidiariedade limita o papel do Poder Judiciário a declarar a mora legislativa, sendo o mandado de injunção ação meramente declaratória que objetiva apenas cientificar o legislador omisso de seu estado de inércia.

A Teoria da Independência Jurisdicional já defende uma postura ativa do órgão judiciário, a quem caberia editar a norma geral, com eficácia erga omnes, regulamentando o caso concreto até a elaboração da lei.

Por sua vez, a Teoria da Resolutividade também acredita na atividade integrativa do Poder Judiciário, de modo a possibilitar a imediata efetivação da promessa de direito subjetivo, entretanto, a decisão final só produziria efeito inter partes.

Por fim, a Teoria Intermediária defende que o Poder Judiciário deveria conferir prazo para o responsável pela iniciativa legislativa sanar a omissão, ficando, ao final, o prejudicado autorizado a exercer o direito invocado, através de liquidação pela via jurisdicional ordinária, nos casos de pretensão condenatória. A eficácia inter partes perduraria até a elaboração da lei.

Já segundo Barbosa ([online], www.juspodivm.com.br), há duas grandes teorias acerca dos efeitos do Mandado de Injunção: a teoria concretista, que é dividida em individual e geral, e a teoria não concretista.

Pelo entendimento concretista, a decisão proferida em mandado de injunção é constitutiva, capaz de declarar a omissão legislativa e implementar o exercício do direito até que se elabore a lei pelo poder competente.

A subdivisão do entendimento concretista em individual ou geral decorre da extensão dos efeitos da decisão que possibilitou a implementação do exercício do direito: pela primeira corrente, os efeitos da decisão seriam limitados inter partes; já pelo entendimento concretista geral, os efeitos da decisão beneficiariam a todos, sendo, portanto, erga omnes.

Ainda, o entendimento concretista individual pode ser subdividido em concretista individual intermediário e concretista individual direto. A primeira vertente entende que, após o julgamento do mandado de injunção deveria ser fixado um prazo – sugerido de 120 dias – para a elaboração da lei pelo Poder Legislativo. Não cumprido o prazo, mantendo-se a inércia, o Judiciário poderia fixar as condições para o exercício do direito.

Já pela doutrina concretista individual direta, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, de pronto já implementaria a eficácia da norma constitucional ao autor, beneficiando, entretanto, somente a parte impetrante.

Em sentido contrário, a corrente não concretista afirma que a decisão do mandado de injunção teria a finalidade apenas de reconhecer formalmente a inércia do legislativo, não devendo estabelecer qualquer medida jurisdicional que forneça prontamente condições que viabilizem o exercício do direito constitucional objeto da omissão.

Como irá se verificar nos capítulos seguintes, tomando por base essa ultima classificação (concretista e não concretista) o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal, inicialmente adotou a teoria não concretista, tendo, posteriormente, evoluído para a adoção da teoria concretista, ora individual, ora geral.

Entretanto, o que se perceberá ao longo da análise da postura do STF é que a adoção de uma ou de outra corrente sempre teve sua justificativa intimamente relacionada com o princípio da separação dos Poderes, motivo pelo qual convém, antes de analisar os julgamentos proferidos pela Suprema Corte nos mandados de injunção, tecer breves considerações sobre o referido princípio fundamental dos estados democráticos de direito.

3. O princípio da separação dos Poderes

A teoria da separação dos Poderes do Estado está presente na maioria das constituições de Estados democráticos do mundo moderno. A divisão entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo existe em diversos países, entretanto, cada Estado, partindo da idéia original, a desenvolveu de acordo com as situações sociais, políticas e jurídicas específicas.

O objetivo da separação dos Poderes foi assegurar a liberdade dos indivíduos, aumentando a eficiência e, simultaneamente, enfraquecendo o Poder Estatal. Tal postura passou a ser necessária após a experiência do Absolutismo.

A primeira sistematização doutrinária sobre a teoria da separação dos Poderes surgiu com John Locke que, em sua obra “Segundo Tratado sobre o Governo”, identificou a existência de quatro funções fundamentais exercidas pelo Estado: a legislativa, cabível ao Parlamento; a executiva, exercida pelo Rei; a federativa, um desdobramento da função executiva destinada às relações fora do Estado; e a última que se referia à atribuição do Rei fazer o bem público sem estar subordinado às regras.

Como se percebe, essa primeira idéia da separação dos Poderes não se assemelha muito a que hoje é conhecida, pois, foi só no século XVIII que Montesquieu, em “O Espírito das Leis”, delimitou com maior clareza a existência de um poder para legislar, um poder para executar as ordens e tarefas de governo e outro poder para julgar, todos eles harmônicos e independentes entre si.

Esta teoria serviu de fundamento para o movimento constitucionalista que posteriormente criou o sistema de separação rígida de Poderes, tendo influenciado a Constituição dos Estados Unidos da América, conforme pode se verificar do disposto na parte inicial daquele diploma.

Contudo, tal rigidez, que também foi adotada pelo sistema brasileiro, é mitigada pelo mecanismo de freios e contrapesos (check and balances), que busca a harmonização dos Poderes, possibilitando o controle recíproco e a colaboração entre os mesmos.

Nesse sentido é que, segundo Chimenti (apud PRADO, [online], http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1042), surge a interpenetração dos Poderes, caracterizada pelo exercício, em ocasiões excepcionais, de funções de outro poder, além daquelas suas típicas.

Entretanto, no Estado Democrático de Direito, não se deve admitir que o chamado “ativismo judicial” se sobreponha ao poder do legislador democrático. Contudo, também se deve compreender que o Poder Legislativo, por muitas vezes, se omite no desempenho de sua tarefa de elaborar normas que regulamentem determinadas situações, o que traz prejuízos aos jurisdicionados, que têm o exercício de seus direitos restringido ou inviabilizado.

É justamente nesse cenário de omissão legislativa, que prejudica direitos e garantias fundamentais, ou afeta a liberdade, a cidadania ou a soberania popular que tem cabimento o mandado de injunção.

Assim, em que pese a Constituição reconhecer e assegurar a separação dos Poderes, tal princípio poderá ser atenuado sempre que a sua interpretação inflexível acarrete a violação de direitos e garantias contidos naquele mesmo diploma legal.

A flexibilização do princípio da separação dos Poderes pode ser observada ao longo da evolução do posicionamento adotado pelo STF no julgamento dos Mandados de Injunção e na extensão de seus efeitos.

Esse tipo de flexibilização é relevante para oportunizar um equilíbrio na preservação do estado democrático, onde os Poderes contribuem para o crescimento do Estado, sem se sobreporem uns aos outros.

Assim, em que pese a expressa disposição constitucional que garante que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si (art. 2º da CF[2]), não se pode admitir que a inércia do legislador faça da Constituição um rol de intenções sem qualquer efetividade, devendo ser viabilizado o exercício e a fruição dos direitos que nela estão previstos, sem que isso seja visto como violação ao citado princípio.

Justamente com fundamento no raciocínio acima exposto é que foi possível a evolução do posicionamento do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de injunção. Partiu-se de um posicionamento conservador, em que o princípio da separação dos Poderes era interpretado de uma maneira excessivamente rígida, sem qualquer flexibilidade, até passar para adoção de uma postura mais ativista, mitigando, sem contudo ignorar ou violar o citado princípio.

4. A evolução da postura do STF sobre a extensão dos efeitos das decisões proferidas no julgamento dos mandados de injunção

Considerando que a ação constitucional de mandado de injunção “estreou” na Constituição Federal de 1988, a primeira manifestação da Suprema Corte em ações dessa natureza ocorreu no julgamento realizado em 23 de novembro de 1989.

Nessa data, ocorreu o julgamento do emblemático mandado de injunção nº 107, oportunidade na qual a Suprema Corte decidiu diversas questões de ordem acerca desse instituto, tendo inclusive deliberado a favor da auto-aplicabilidade do mesmo, independente da edição de norma regulamentadora.

O reconhecimento da auto-aplicabilidade encontrou fundamento no disposto no §1º do art. 5º[3] da própria Constituição Federal, que assegura que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são auto-aplicáveis.

No referido julgamento a Suprema Corte também firmou seu posicionamento primeiro sobre os efeitos das decisões proferidas nos mandados de injunção, posicionamento esse que viria a ser mantido até meados de 2006.

Desde o referido julgamento até os dias atuais, houve uma salutar evolução no entendimento do STF sobre o mandado de injunção, especialmente com relação aos seus efeitos. Essa evolução pode ser dividia em três fases, as quais passamos a analisar.

4.1. Primeira fase – Predominância da Teoria não Concretista

Inicialmente, a Corte Máxima se mostrou tímida quanto ao papel do mandado de injunção, demonstrando preocupação exacerbada com o princípio da separação dos Poderes concebido na sua forma mais primitiva e inflexível.

Assim, o STF, num primeiro momento, posicionou-se no sentido de que o papel do judiciário, nesse tipo de ação, devia limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da omissão, dando ciência ao órgão responsável pela produção da norma omissa, para que ele adotasse as providências necessárias.

Percebe-se que tal postura reflete o defendido pela teoria não concretista, exposta em tópico anterior, pois caberia ao Judiciário apenas declarar a omissão.

O precedente que melhor representa o entendimento adotado nesse primeiro momento é da lavra do Ministro Moreira Alves, e refere-se ao já mencionado e pioneiro Mandado de Injunção nº 107. Vejamos a ementa da referida decisão:

Mandado de Injunção. Questão de ordem sobre a sua auto-aplicabilidade ou não.

Em face dos textos da Constituição Federal relativos aos mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por porte do Poder, órgão, entendida ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2º da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão fixada.[4]

O Ministro Relator, ao proferir seu voto, defendeu que a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral encontraria obstáculos insuperáveis constitucionais, pois tal prática não seria compatível com o princípio da separação dos Poderes e com o princípio da democracia. Acrescentou, ainda, que o modelo constitucional não continha norma autorizadora para a edição de regras autônomas pelo juizado, em substituição à atividade do legislador, ainda que com vigência provisória, como indicado pela doutrina[5].

Os Ministros Sepúlveda Pertence e Aldir Passarinho também enfatizaram, em seus votos, que entendimento diverso do adotado por aquela Corte, afrontaria o princípio da separação dos Poderes, pois se estaria admitindo que o Poder Judiciário pudesse baixar legislação supletiva para o caso concreto.

Pela leitura da ementa do acórdão, pode-se verificar que o mandado de injunção foi equiparado à ação direita de inconstitucionalidade por omissão, um equívoco, pois se tratam de ações totalmente distintas.

Ora, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão realmente tem a finalidade de dar ciência da omissão inconstitucional ao órgão responsável para a elaboração da norma faltante. Entretanto, não seria razoável que o legislador atribuísse o mesmo objetivo para institutos diversos, podendo-se concluir que a finalidade do mandado de injunção é distinta daquela garantida à ADI por omissão. É um juízo lógico que duas ações diversas não podem ser idênticas.

Ressalte-se, novamente, que a única característica comum existente entre o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão é o fato de que ambos têm como objeto a ausência de lei regulamentadora própria, do restante, os institutos têm objetivos e características distintos, como já debatido em tópico anterior.

Esse precedente, leading case na matéria relativa à omissão, causou grande frustração nos operadores do direito que, a princípio, acreditaram que o instituto seria instrumento de grande utilidade na efetivação dos direitos e liberdades constitucionais, entretanto, diante do posicionamento do STF, passaram a vê-lo como remédio heróico inócuo.

As críticas à postura adotada pelo STF foram muitas, e basicamente se fundavam na argumentação de que o objetivo do mandado de injunção, como o próprio nome sugere, deveria se referir à imposição/efetivação do direito, o que não estaria sendo observado pelas decisões do STF que se limitava a declarar a omissão do Poder Legislativo.

Outro exemplo de Mandado de Segurança julgado com fundamento no entendimento característico dessa primeira fase é o Mandado de Injunção nº 219, no qual diversos deputados federais e senadores paulistas requereram fosse efetivado o direito previsto no art. 43, § 1º da Constituição Federal[6], mediante a determinação, pelo STF, de que o número de deputados por São Paulo fosse equivalente a 70, limite máximo estabelecido pelo texto constitucional, conforme deveria constar na lei não editada.

Seguindo o posicionamento do mandado de injunção precedente (o citado MI 107), o STF limitou-se a deferir parcialmente o mandado de injunção apenas para reconhecer a omissão do Congresso Nacional quanto à elaboração da lei complementar, dando ciência dessa mora inconstitucional para que suprisse a omissão em tempo útil[7].

Esses precedentes representativos da primeira postura adotada pelo STF, provocaram um “engessamento” na utilização do referido remédio constitucional, que por muitos anos passou a ter sua aplicabilidade restringida ante a equiparação com a ADI por omissão.

4.2. Segunda fase – Predominância da Teoria não Concretista, com fixação de prazo para a edição da lei

A segunda fase que se pode identificar no posicionamento adotado pelo STF sobre o mandado de injunção não representou grande avanço em relação à primeira.

A diferença que se pode notar nos precedentes característicos dessa segunda fase é que, além de reconhecer a mora legislativa, como na primeira fase, o STF passou a fixar um prazo para que a norma fosse editada, garantindo, também, “desde logo”, o direito do impetrante de ajuizar, com fundamento no direito comum, ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor.

Foi no Mandado de Injunção nº 283, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que o Tribunal, pela primeira vez, estipulou prazo para que fosse preenchida a lacuna relativa à mora legislativa. Vejamos a ementa do acórdão:

Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessaria ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 – QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossivel, se contem o pedido, de atendimento possivel, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciencia ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. – “Aos cidadaos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição” – vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiario da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciario, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais tipicos, o provimento necessario a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possivel, a satisfação provisoria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidencia da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniencia de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável. (MI º 283, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991).

O Mandado de Injunção nº 284 reforçou a idéia exposta no mandado de injunção posterior (MI nº 283). A ação teve como Relator o Ministro Marco Aurélio, tendo sido julgada em 21.11.1992, com publicação do acórdão em 26.06.1992, o qual foi assim ementado:

MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA – FUNÇÃO PROCESSUAL – ADCT, ART. 8., PARÁGRAFO 3. (PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA)- A QUESTÃO DO SIGILO – MORA INCONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO – EXCLUSAO DA UNIÃO FEDERAL DA RELAÇÃO PROCESSUAL- ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – “WRIT” DEFERIDO. – O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional – consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – impõe que se defina, como passivamente legitimado “ad causam”, na relação processual instaurada, o órgão público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual e imputavel a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de indole constitucional. No caso, “ex vi” do parágrafo 3. do art. 8. do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias, a inatividade inconstitucional e somente atribuivel ao Congresso Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o processo legislativo reclamado pela norma constitucional transitoria. – Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituido no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os varios atos de arbitrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teorica de um sistema claramente inconvivente com a pratica das liberdades publicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo “perigoso fascinio do absoluto” (Pe. JOSEPH COMBLIN, “A Ideologia da Segurança Nacional – o Poder Militar da America Latina”, p. 225, 3. ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o em “praxis” governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princípio democratico, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos politicos que consagram a democracia, espaco possivel reservado ao misterio. O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.), enunciou preceitos basicos, cuja compreensão e essencial a caracterização da ordem democratica como um regime do poder visivel, ou, na lição expressiva de BOBBIO, como “um modelo ideal do governo público em público”. – O novo “writ” constitucional, consagrado pelo art. 5., LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciario o anomalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não e o sucedaneo constitucional das funções político-juridicas atribuidas aos órgãos estatais inadimplentes. A propria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico “impõe” ao Judiciario o dever de estrita observancia do princípio constitucional da divisão funcional do poder. – Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatario do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se “prescindivel nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, “desde logo”, a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente”, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituida em seu favor pelo preceito transitorio.

Da leitura da própria ementa verifica-se que a justificativa para a não adoção de uma postura mais ativa pelo STF novamente relaciona-se ao princípio da separação dos Poderes, consignando que o mandado de injunção não poderia “constituir direito novo”, pois “a própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico ‘impõe’ ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder”.

Outra evolução que se pode observar no julgamento é que foi assegurando “aos impetrantes, “desde logo”, a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente”, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor”.

Outro mandado de injunção representante dessa segunda fase é o nº 232, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, com julgamento em 01.08.1991 e publicação em 27.03.1992. Vejamos a ementa do acórdão:

Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. – Ocorrencia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impoem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.

O julgamento desse mandado de injunção demonstrou determinado avanço de posicionamento pelo STF pois, além da declaração da mora e concessão de prazo para edição da norma, restou assegurada ao impetrante a possibilidade de gozar do direito reclamado (imunidade), caso o prazo fixado para a elaboração fosse vencido sem que a obrigação houvesse se cumprido.

Percebe-se, nesse julgamento, a adoção de uma postura próxima a da corrente concretista individual, pois o STF declarou a omissão legislativa, fixando prazo para que a mesma fosse sanada. Em caso de não cumprimento da obrigação, a Corte Máxima garantiu a implementação do direito (imunidade) até a elaboração da lei pelo poder competente. Entretanto, os efeitos dessa decisão ficaram restritos apenas às partes.

Tal alteração no posicionamento da Suprema Corte já dava indícios de que os clamores no sentido de ser necessária uma mudança na interpretação dos efeitos das decisões proferidas nos mandados de segurança estavam sendo ouvidos. Pode-se perceber um afastamento da orientação inicialmente perfilhada, sem que, contudo, o Supremo assumisse compromisso com o exercício de uma típica função legislativa.

As decisões proferidas nos Mandados de Injunção nº 283, 232 e 284, sinalizaram para uma nova compreensão do instituto e a aceitação de uma solução “normativa” para a decisão judicial. Tal postura deu início a terceira fase da evolução do entendimento do STF sobre o tema.

4.3. Terceira fase – Predominância da Teoria Concretista

Como se pode verificar, o Supremo Tribunal Federal, por longos anos, defendeu a aplicação da teoria não-concretista, fato que tornou o mandado de injunção em um instrumento inócuo, pois, não propiciava ao impetrante o efetivo exercício do direito constitucional até então inviabilizado pela falta de regulamentação infraconstitucional.

Entretanto, desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção.

Como precedente dessa salutar mudança, pode-se citar o voto do ministro relator Marco Aurélio, nos autos do Mandado de Injunção de nº 721, datado de 27.09.2006, do qual se destacam os seguintes trechos:

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho (…).

O voto acima transcrito pode ser visto como verdadeiro marco na evolução da jurisprudência do STF, pois foi a partir de então que a intenção de rever o posicionamento anteriormente adotado foi deflagrada, dando início o que identificamos como “terceira fase”.

Foi no dia 25.10.2007 que a mudança de posição do Supremo Tribunal Federal se concretizou. Nesse dia, o Supremo julgou os Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, que tinham como objetivo a mora do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos.

Ao analisar o caso, a Corte Suprema passou a admitir “uma moderada sentença de perfil aditivo” [8]. Na oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes, na qualidade de relator, votou pelo acolhimento do mandado de injunção para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos por meio da aplicação supletiva da Lei nº 7.783/88.

Pela análise dessas decisões, pode-se afirmar que prevaleceu a adoção da teoria concretista geral, pois as decisões resguardaram, garantido de imediato, o exercício de greve para todo o setor público.

A nova visão da Suprema Corte foi muito bem representada nas palavras do Ministro Celso de Mello, proferidas na referida sessão de julgamento. Vejamos:

…Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

A terceira fase da postura do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de segurança, após anos de “engessamento” do instituto, finalmente coincide com a vontade do legislador constituinte, quando optou pela inclusão dessa ação no ordenamento jurídico pátrio.

Entretanto, conforme propõe o presente estudo, ainda é necessário confrontar esse novo posicionamento com a separação dos Poderes, de modo a verificar se estaria havendo ou não uma violação do referido princípio.

A princípio, convém fixar a premissa de que a separação dos Poderes não pode ser vista de maneira absoluta, de modo a impedir que o Poder Judiciário possibilite a efetivação e garantia dos direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, sob pena da constituição virar rol de direitos e garantias sem qualquer efetividade.

A atividade judicial deve ser vista como possuidora também de funções normativas complementares à atividade do Poder Legislativo, sem que, em qualquer momento, transpareça qualquer afronta ou desprestígio àquele poder. Tal atividade deve ser encarada como uma atividade necessária à plena atuação jurisdicional. Nesse sentido, Kelsen (apud Gonçalves, [online], http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num23/artigos/artigo_5.pdf) registrou suas idéias:

“O conceito de separação de poderes” designa um princípio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três funções distintas e coordenadas do estado, e que é possível definir fronteiras separando cada um dessas três funções. No entanto, essa pressuposição não é sustentada pelos fatos. Como vimos não há três mas duas funções básicas do estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supra-ordenadas [...] É impossível atribuir a criação do Direito a um órgão e sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente ambas as funções.

Além de não se poder admitir a “exclusividade de atuação” a cada um dos três Poderes, no desempenho de suas tarefas típicas, também há que se observar, com fundamento no direito comparado, que outros países (especialmente Alemanha e Itália) também admitem que o Judiciário profira decisões normativas como solução legítima nos casos de omissões inconstitucionais, sem que isso seja tido como ofensa ao modelo da separação dos Poderes. A atuação do Judiciário deve, primordialmente, sempre visar a tutela efetiva de direitos fundamentais.

A questão da separação dos Poderes à luz do novo posicionamento do STF na apreciação dos mandados de injunção foi brilhantemente abordada em recente decisão da lavra do Ministro Eros Grau, proferida no Mandado de Injunção nº 786, publicada em 07.05.2009. Dessa decisão destacam-se os seguintes trechos, pertinentes ao tema ora em debate:

… 14. Toda a exposição que segue neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA [...] “1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 4º; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a ‘falta de norma regulamentadora’ mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora. Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição. O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em Juízo. Esta constatação — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — é de primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injunção. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados”. O mandado de injunção “[d]estina-se, apenas, à remoção da obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora  faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção. A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se indiscriminadamente no que é da competência dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal omissão se configure, é preciso que norma regulamentadora não tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoável [...] O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora [...]. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos“. [...] constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante. 18.  O argumento de que a Corte estaria então a legislar — o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] — é insubsistente. 19.  Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituição, função normativa, porém não legislativa [...]. 25.  Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: [i] função normativa – de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; [ii] função administrativa – de execução das normas jurídicas; [iii] função jurisdicional – de aplicação das normas jurídicas.   26.  A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 27.  Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar. 28.  Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever-poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário — na dicção de JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva. 29.  De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo. 30 Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam 3 . O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos — disposições, preceitos, enunciados — em normas. 31.  O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. 32.  Ademais, não há que falar em agressão à “separação dos poderes”, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. 33.  De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT 4 no final do século XVII, após retomada por LEÓN DUGUIT 5 e, entre nós, por RUI BARBOSA 6 , mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO 7 . 34.  A este Tribunal incumbirá — permito-me repetir — se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador. 35.  No caso, o impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos. 36.  Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador — tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados — que se integra no ordenamento jurídico 8 e não se dá norma para um só. 37.  No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. [...] Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelo impetrante, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.  – Grifos nossos.

Os bem lançados argumentos utilizados na decisão acima não deixam dúvidas de que a nova postura adotada pelo STF no julgamento dos mandados de injunção não viola o princípio da separação dos Poderes.

O novo posicionamento, ao contrário, apenas se mostra atento à necessidade de efetivação dos direitos e garantias previstos no texto constitucional, cumprindo com o poder-dever do Estado, no mandado de injunção, de formular supletivamente a norma regulamentadora faltante, como pretendeu o legislador constitucional.

5. Conclusão

Há quem diga que se está vivendo o “século do Judiciário”, pois esse poder estatal está se mostrando cada vez mais atuante, num movimento que se convencionou chamar de “ativismo judicial”.

Aludida postura pró-ativa do Poder Judiciário, dependendo do caso em que for adotada, pode, de fato, afrontar o princípio da separação dos Poderes, caracterizando verdadeira usurpação da esfera de atuação e de competência de um ou de outro poder. Não se pode esquecer que o ativismo judicial jamais deve se sobrepor ao poder do legislador democrático, pois vivemos sob a égide de um Estado Democrático de Direito.

Contudo, também é necessário entender que, por muitas vezes, a omissão do Poder Legislativo ou mesmo do Executivo, causa inúmeros prejuízos à sociedade, restringindo e até inviabilizando seus direitos. É justamente nesses casos que o Poder Judiciário deverá atuar, especialmente em relação ao mandado de injunção, atendendo ao seu dever-poder de formação supletiva da norma regulamentadora faltante.

Foi justamente atento a esse entendimento que o STF, acertadamente, se dispôs a rever seu entendimento sobre a efetivação do mandado de injunção, tendo rompido com a postura de simplesmente declarar a omissão inconstitucional (teoria não concretista), passando a garantir o exercício do direito obstado pela ausência de norma, até a edição da mesma (teoria concretista), sem, contudo, que isso fosse tido como violação ao princípio da divisão dos Poderes.

Oportuno observar que a evolução no posicionamento do STF é de extrema relevância para a sociedade como um todo, pois a questão da omissão inconstitucional transcende a esfera de realização das legítimas pretensões individuais, sendo fundamental para a concretização da Constituição como um todo, ou seja, para a realização do próprio Estado Democrático, que tem seus fundamentos na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, da iniciativa privada e no pluralismo político, conforme disposto no art. 1º da Carta Magna.

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ANA CAROLINA RIBEIRO DE OLIVEIRA é advogada e pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Referências

BARBOSA, Júlia de Carvalho. O direito de greve dos servidores públicos e a possibilidade de interposição do mandado de injunção. Disponível em:  <www.juspodivm.com.br>. Acesso em: 12 set. 2009.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Mandado de Injunção. Revista dos Tribunais, ano 90, v. 788, jun.2001, p.727-746.

FIRMINO. Nelson Flávio. Mandado de Injunção e a Interpretação do STF. Universo Jurídico. Disponível em: <http://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/6266/Mandado_de_Injuncao_e_a_Interpretacao_do_STF>. Acesso em: 12 set. 2009.

GONÇALVES, Leonardo de Carvalho Ribeiro. O Mandado de injunção e o ativismo do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num23/artigos/artigo_5.pdf>. Acesso em: 12 set. 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MOREIRA. Eduardo Ribeiro. O novo aproveitamento do mandado de injunção. Disponível em: <http http://www.nagib.net/variedades_artigos_texto.asp?tipo=13&area=3&id=464>. Acesso em: 12 set. 2009.

OLIVEIRA. Francisco Antônio de. Mandado de Injunção: da inconstitucionalidade por omissão. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PINTO, Luciana Teixeira da Silva. Mandado de injunção e a nova visão do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=1120>. Acesso em: 12 set. 2009.

PRADO, Henrique Sartori De Almeida. Juris Way. A separação de poderes e criação jurisprudencial do direito: limitações ao protagonismo judicial nas hipóteses de omissão legislativa. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1042>. Acesso em: 12 set. 2009.

SABRA. Paula Rodrigues. Mandado de injunção: a relação entre os poderes judiciária e legislativo. 2008. 75 f. Dissertação (Trabalho de Conclusão de Curso). Faculdade de Direito, Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo.

SANTOS. Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo. O Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

SCHÄFER, Jairo (Org). Temas Polêmicos do Constitucionalismo Contemporâneo. Florianópolos: Conceito Editorial, 2007.

SILVA, José Afonso da. Mandado de Injunção e Habeas Data. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

SOUTO MAIOR FILHO, Marcos Antônio. Mandado de Injunção, Letra Morta ou Não? . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2056>. Acesso em: 12 set. 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2008.

STF, MI n.º 107 , Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1, de 21/09/1990.

STF, MI n.º 219, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 1, de 27/08/1990.

STF, MI n.º 283, Rel.Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1, de 24/10/1991.

STF, MI n.º 284, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 26/06/1992.

STF, MI n.º 232, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1, de 16/08/1991.

STF, MI n.º 670, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 06/11/2007.

STF, MI n.º 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 06/11/2007.

STF, MI n.º 712, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 1, de 23/11/2007.

STF, MI n.º 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 01/02/2008.

STF, MI n.º 786, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 1, de 07/05/2009.

Notas:

[1] “Art. 103 – Podem propor a ação direta e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

………………………………………”

[2] “Art. 2º – São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

[3] “Art. 5º ……………………

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

[4] Mandado de Injunção nº 107, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Moreira Alves.

[5] Mandado de Injunção nº 107, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Moreira Alves.

[6] “Art. 45 – A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

§ 1º – O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

………………….”

[7] Convém apenas registrar que o Congresso Nacional não editou a norma.

[8] MI 670, rel.orig.: Min. Maurício Corrêa, relator para o Acórdão min. Gilmar Mendes Ferreira.

INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO

Assumindo-se que a gramática do tema é a higiene da controvérsia, o ponto de partida destas reflexões há de ser o prévio esclarecimento do que se entende por ativismo judicial e criação judicial do direito, dois conceitos que, por muito próximos, dão lugar a desentendimentos e controvérsias. [1]

Para esse efeito, quanto ao conceito de ativismo judicial, nos valeremos, basicamente, dos mais recentes estudos publicados no Brasil sobre o tema: Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos, a erudita tese com a qual o eminente jurista Elival da Silva Ramos ascendeu ao cargo de professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e que vem de ser publicada pela Editora Saraiva; e Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal, dissertação de alta qualidade com a qual o jovem jurista Saul Tourinho Leal obteve o grau de Mestre em Direito, no Instituto Brasiliense de Direito Público, obra essa publicada pela Editora Fórum.

Sobre a criação judicial do direito, tomaremos como referência, essencialmente, três estudos que já se tornaram clássicos acerca desse tema: Juízes legisladores?, de Mauro Cappelletti; Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, de Sadok Belaid, e La jurisprudencia como fuente del Derecho, de José Puig Brutau, advertidos, desde logo, por Genaro Carrió, de que em torno da expressão “os juízes criam direito” existe uma polêmica que parece interminável, não se sabendo ao certo se a briga é apenas uma questão de fato, uma questão puramente verbal ou, talvez, um desacordo de atitude entre os vários contendores. Afinal, como observa De Page, citando outros clássicos, a controvérsia sobre a autoridade da jurisprudência é tão velha quanto o direito. [2]

Em definitivo – porque ninguém nega que, nalguma medida, quando decide, todo juiz sempre cria direito –, o essencial não é sabermos se ele pode ou deve assumir papel ativo e autônomo na elaboração do direito, mas determinarmos de que maneira e em que limites se dará essa colaboração, até porque, via de regra, toda lei precisa de consistência judicial, vale dizer, de uma espécie de juízo de validação do Judiciário, para que se tenha como efetivamente em vigor, sendo certo, ademais, que a participação dos juízes na criação do direito varia, significativamente, conforme o tipo de norma que se trata de interpretar, aplicar e desenvolver. [3]

Em mensagem enviada ao Congresso Americano em 8 de dezembro de 1908, assim se expressou o presidente dos Estados Unidos, Theodore Roosevelt:

Os principais criadores do direito (…) podem ser, e frequentemente são, os juízes, pois representam a voz final da autoridade. Toda a vez que interpretam um contrato, uma relação real (…) ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurídico partículas dum sistema de filosofia social; com essas interpretações, de fundamental importância, emprestam direção a toda atividade de criação do direito. As decisões dos tribunais sobre questões econômicas e sociais dependem da sua filosofia econômica e social, motivo pelo qual o progresso pacífico do nosso povo, no curso do século XX, dependerá em larga medida de que os juízes saibam fazer-se portadores duma moderna filosofia econômica e social, antes que de superada filosofia, por si mesma produto de condições econômicas superadas. [4]

Por essas e outras é que Alexander Pekelis, diante da latitude do texto constitucional norte-americano e da conseqüente liberdade para interpretá-lo, chegou a dizer que os Estados Unidos, a rigor, não tinham uma constituição escrita.

São desse jurista as palavras transcritas seguir, que se tornaram clássicas em tema de interpretação constitucional e criação judicial do direito.

Devemos recordar que em certo sentido os Estados Unidos não têm uma constituição escrita. As grandes cláusulas da Constituição americana, assim como as disposições mais importantes das nossas leis fundamentais, não contêm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação. Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem cruéis nem inusitadas; que as cauções e as multas não devem ser excessivas; que as investigações ou as detenções hão de ser motivadas; e que a privação da vida, da liberdade ou da propriedade não se pode determinar sem o devido processo legal, tudo isso outra coisa não é senão autorizar a criação judicial do direito, e da própria Constituição, pois a tanto equivale deixar que os juízes definam o que seja cruel, razoável, excessivo, devido ou talvez igual.[5]

Sob essa mesma compreensão do papel dos juízes e tribunais na criação do direito, sobretudo em sede constitucional, assim se expressou o erudito Francisco Campos, então Ministro de Estado da Justiça, em discurso proferido na solenidade de abertura dos trabalhos do STF, em 2 de abril de 1942:

Juiz das atribuições dos demais Poderes, sois o próprio juiz das vossas. O domínio da vossa competência é a Constituição, isto é, o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpretá-la está o de traduzi-la nos vossos próprios conceitos. Se a interpretação, e particularmente a interpretação de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreensão dos conceitos, não é operação puramente dedutiva, mas atividade de natureza plástica, construtiva e criadora, no poder de interpretar há de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular. O poder de especificar implica margem de opção tanto mais larga quanto mais lata, genérica, abstrata, amorfa ou indefinida a matéria de cuja condensação há de resultar a espécie. [6]

De outra parte, o reconhecimento das leis por parte dos juízes parece ser o elemento decisivo para se afirmar que uma norma pertence a um sistema jurídico – a chamada regra de reconhecimento – uma realidade que se evidencia em sede de controle de constitucionalidade, por exemplo, onde as decisões das cortes constitucionais excluem, confirmam, transformam ou, mesmo, fazem surgir normas que, até o momento dessas decisões, ninguém imaginava que integrassem os ordenamentos jurídicos em que emergem.

Um ligeiro passar de olhos sobre as decisões da jurisdição constitucional ilustra, sobejamente, o crescimento dessa legislação judicial em diversos sistemas jurídicos. No Brasil, sob aplausos de uns e críticas de outros, vemos a todo instante o STF criar direito novo, embora sempre com a cautela de anunciar que as normas emergentes dos seus julgados não surgiram do nada, antes foram apenas extraídas do próprio texto da Constituição, onde estavam insinuadas, latentes ou implícitas, como que à espera do momento de se mostrarem às claras. Tal foi o caso da decisão do STF fixando o entendimento de que os mandatos pertencem aos partidos políticos e, assim, os perdem todos quantos abandonem as suas legendas, seja trocando de partido, seja simplesmente desligando-se da agremiação pela qual se elegeram. Criticando essa decisão do STF, Elival Ramos qualificou-a de exercício candente de ativismo judiciário. [7]

Por ativismo judicial – segundo esse jurista –, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico, que, institucionalmente, incumbe ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo tanto litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) quanto controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos); Saul Tourinho Leal, de sua parte, mesmo destacando que há dificuldade em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que essa expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que – adverte –, chamar-se de ativista a um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativo na sua conduta institucional.

Para ambos os autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação de poderes do Estado Constitucional de Direito. [8]

Diversamente do ativismo judicial, que desrespeitaria esses limites, a criação judicial do Direito seria o exercício regular do poder-dever, que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material, que nisto consiste o dar cada um o que é seu.

Nesse sentido – nunca é demais relembrar – o clássico Jean Cruet afirmou, no começo do século passado, que o juiz, esse “ente inanimado” de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional, uma idéia compartilhada tanto por De Page, para quem a lei é uma fórmula incompleta e tardia que depende da doutrina e da jurisprudência para encontrar novos caminhos, quanto por Puig Brutau, ao dizer que o legislador nos dá a sensação de um míope equipado com uma arma poderosa, porque só se decide a atuar quando o objetivo que se propõe já está traçado por uma série de necessidades acumuladas. [9]

Assim vistas as coisas, pode-se dizer, em resumo, que qualquer avaliação crítica – criticar é distinguir – do problema do ativismo judicial implica delimitar-se a fronteira entre criação judicial do direito conforme ou desconforme com o traçado constitucional da separação dos poderes, fórmula que funciona bem nas situações de clara ultrapassagem dos limites, mas é de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o próprio texto da Constituição – pela sua abertura semântica –, comporta leituras que, embora distintas, são igualmente defensáveis ou plausíveis. Daí a observação, aparentemente estranha, de Larenz, a nos dizer que o jurista denomina de “plausível” uma resolução quando pelo menos haja bons argumentos que apontem tanto no sentido da sua correção, quanto em sentido oposto. [10]

Essa sensação de estranheza se dissipa, no entanto, se tivermos presente que um conteúdo normativo vinculante não se obtém de um texto normativo marco; que não é possível subordinar-se a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; ou, ainda, e finalmente, que sendo indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida. [11]

A liberdade do intérprete/aplicador do direito, por outro lado, há de ser uma liberdade responsável e auto-controlada, pois não lhe é dado introduzir na lei o que deseja extrair dela e tampouco aproveitar-se da abertura semântica dos textos para neles inserir, fraudulentamente, conteúdos que, de antemão, ele sabe serem incompatíveis com esses enunciados normativos. [12] Afinal, é de ciência elementar, no âmbito da teoria do conhecimento, que o objeto transcende o sujeito, o qual, por isso mesmo, deve respeitar a autonomia/alteridade do objeto, sob pena de inviabilizar o evento cognitivo, na medida em que este consiste, precisamente, na apreensão – não na criação – do objeto pelo sujeito do conhecimento, mesmo sabendo-se que essa apreensão decorre ou depende do trabalho do sujeito sobre o objeto que intenta conhecer. [13]

Nesse sentido é o ensinamento de Gadamer, a nos dizer que uma consciência formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o começo, à alteridade do texto, sem que isso signifique neutralidade ou autodestruição diante dele; que uma verdadeira compreensão exige confronto/interação entre as verdades do intérprete e as verdades do texto; e que, enfim, uma coisa é respeitarmos a alteridade/transcendência do texto e outra, bem diversa, é adotarmos uma postura de “objetividade eunuca”, que a tanto equivale nos postarmos, passivamente, diante dele sem lhe provocar com alguma pergunta. [14]

No domínio da experiência jurídica, esse modo de ver o problema da relação sujeito/objeto do conhecimento jurídico remonta aos autores clássicos, como o já citado De Page, para quem o de que se trata é de construir uma teoria adaptada aos fatos, decorrente deles e suficientemente ampla e precisa para ponderar os prós e os contras; uma teoria capaz de estabelecer um critério apto a precisar a esfera de intervenção do juiz e de separá-la daquela outra, imaginada e obscuramente pressentida, onde o poder criador do juiz ficará interditado, no todo ou em parte, em razão de incompatibilidades objetivas, a serem determinadas; enfim, traçar a linha demarcatória entre a autoridade da lei e a liberdade da jurisprudência. [15]

Para posterior desenvolvimento, registramos que, ao menos em relação aos tribunais constitucionais, o juízo de reprovação do ativismo judicial enquanto conduta que seria ofensiva ao dogma da separação de poderes, não é compartilhado por muitos juristas de expressão, como é o caso de Mauro Cappelletti, por exemplo, para quem, pela singular posição institucional de que desfrutam – situadas fora e acima da tradicional tripartição dos poderes –,as cortes constitucionais não podem ser enquadradas nem entre os órgãos jurisdicionais, nem entre os legislativos, nem muito menos entre os órgãos executivos, porque a elas pertence de fato uma função autônoma de controle constitucional, que não se identifica com nenhuma das funções próprias de cada um dos Poderes tradicionais, antes se projeta de várias formas sobre todos eles, para reconduzi-los, quando necessário, à rigorosa obediência das normas constitucionais. [16]

Mais expressiva, ainda, nessa rejeição à tese de que a criação judicial do direito ofenderia o princípio constitucional da separação dos poderes, é a posição de Ignácio de Otto, para quem, em realidade, a atribuição de valor vinculante à jurisprudência é o único modo de manter a própria separação de poderes, que estaria comprometida caso a interpretação das leis ficasse a cargo do próprio legislador, que as edita, e não do juiz, um terceiro imparcial, que fixa o sentido das normas à luz dos casos e controvérsias, complementando, por essa forma, a tarefa legislativa. [17]

Aceita, apenas para debate, essa distinção genérica entre ativismo judicial e criação judicial do Direito, podemos dizer, com Larenz, que somente uma época que identifique o Direito com a lei e esta com a vontade do legislador, assim como uma concepção instrumental do Direito ou uma concepção para a qual valem mais a segurança jurídica e a calculabilidade das resoluções do que a justiça, propende a reduzir a faculdade do juiz em relação à interpretação das leis e a negar o desenvolvimento aberto do Direito. [18]

Se, ao contrário, tivermos presente que a lei não esgota o Direito, antes exige, quando necessário, concretizá-lo para além do sentido literal dos enunciados normativos, a função do juiz não se resumirá a dizer um direito previamente posto e sobreposto, e tampouco a servir de mero porta-voz do legislador, como preconizava Montesquieu, que reduzia o juiz à condição de boca que pronuncia as palavras da lei, e a função de julgar, a uma espécie de prerrogativa de certo modo nula.[19]

Diversamente, esse novo juiz é aquele que faz o direito no momento em que decide as causas e controvérsias, porque verdadeiro legislador não é a pessoa que por primeiro escreveu ou ditou quaisquer normas jurídicas, mas quem dispõe de autoridade absoluta para interpretá-las, uma prerrogativa que se potencializa quando os enunciados normativos não veiculam comandos precisos ou regras de direito, antes se apresentam como fórmulas abertas, como princípios jurídicos, que servem de ponto de partida e de apoio para que o julgador construa a decisão que repute correta e justa em cada situação hermenêutica. [20]

Destarte, a precedência cronológica, no escrever como no falar, não tem a menor importância para a injuntividade do direito, porque só é juridicamente obrigatório, mesmo, aquilo que vier a ser estatuído no ato e no momento da decisão, e isso apenas por quem a tanto esteja institucionalmente autorizado, porque no Estado constitucional, como Estado de competências, só cria direito quem disponha de competência para fazê-lo. [21]

Aprofundando-se um pouco mais a análise do processo de realização do direito, percebe-se que no começo da atividade hermenêutica está o texto da lei, só aparentemente claro e fácil de aplicar, e no final – se este existe –, entretecida em torno do texto, encontra-se toda uma teia de interpretações, restrições e complementações, que regula a sua aplicação no caso singular e que transmudou amplamente o seu conteúdo, a ponto de, em casos extremos, torná-lo quase irreconhecível. Um estranho resultado daquilo que o jurista se habituou a denominar simplesmente “aplicação das normas”, mas que um mínimo de sinceridade nos impõe reconhecer como aberta criação judicial do direito. [22]

E isso para não falarmos nos casos de falta de normas, em que o intérprete/aplicador – obrigado a dizer o direito –, tem não apenas o poder, mas, sobretudo, o dever de formular a regra de decisão, tarefa da qual se desincumbe, observa Reale, correlacionando dois princípios jurídicos fundamentais: o de que o juiz não pode se eximir de julgar a pretexto de haver lacuna ou obscuridade da lei; e o de que, na omissão da lei, deve proceder como se fora legislador. [23]

E tamanha é a naturalidade com que se aceita e prestigia essa legislação judicial, que já se tornou lugar comum entre os juristas conferir-se à jurisprudência o status de fonte imediata do direito, sendo cada vez mais expressivos e numerosos os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes latitudes do mundo jurídico, assim como a publicação, em ritmo frenético, de repertórios de jurisprudência. [24]

Nesse panorama há mesmo quem afirme que, nalguns países, como na França e na Alemanha, por exemplo, onde a jurisprudência, em certos domínios, está em primeiro plano na evolução do direito, as obras de doutrina, muitas vezes, se limitam à exegese da jurisprudência, um fato que se observa na atual cultura jurídica brasileira. [25]

No âmbito legislativo, o mais destacado exemplo do reconhecimento e da inexorabilidade da força normativa dos precedentes judiciais é o artigo 557 do nosso CPC, ao consignar que o relator negará seguimento a recurso que esteja em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, assim como, pelo mesmo fundamento, proverá recurso, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com tais paradigmas, o que, tudo somado e já ampliado por decisões em torno desse dispositivo, significa atribuir força de lei às interpretações judiciais consolidadas, postura que, entre nós, remonta aos antigos Prejulgados da Justiça do Trabalho, enunciados normativos que o STF – então prisioneiro da separação dos poderes em sentido forte –, declarou inconstitucionais, mas neles acabou se inspirando para patrocinar, 60 anos depois, a constitucionalização da chamada Súmula Vinculante, uma espécie de super-lei, que a todos se impõe, menos ao próprio STF, pois só a ele compete criar, alterar ou cancelar esses enunciados normativos.

A propósito, embora pela letra da Constituição (art. 103-A), o comando das Súmulas Vinculantes não se imponha ao Poder Legislativo, na prática o Parlamento acaba sofrendo, ainda que reflexamente, os efeitos inibidores de que são dotados esses enunciados hermenêuticos, pois em sã consciência dificilmente algum deputado ou senador se animará a propor projetos de lei na contramão do que, em matéria constitucional, tenha sido decidido pelo STF. E se o fizer e sua proposta converter-se em lei, esse ato legislativo não acarretará o cancelamento definitivo de Súmula Vinculante afrontada por essa lei, pela simples razão de que o STF poderá declará-la nula e de nenhum efeito, em sede de controle de constitucionalidade.

Em síntese, embora previstas como atos normativos infraconstitucionais, na prática as Súmulas Vinculantes acabam dotadas de pretensão de injuntividade idêntica à de que desfrutam os preceitos da própria Constituição. [26]

Diante desse estado de coisas, a configurar uma verdadeira judicialização do direito, tem razão o clássico René David, quando diz que mais do que às fórmulas dos autores e mais do que às obras de doutrina, é necessário, para se ter a visão justa da questão, atentar para um outro fator, que é a existência e o desenvolvimento das compilações ou repositórios de jurisprudência, obras que não são escritas para uso dos historiadores do direito e dos sociólogos, e tampouco para o prazer dos seus leitores, antes se elaboram para uso dos juristas práticos e só se explicam se a jurisprudência for, no verdadeiro sentido desta expressão, uma autêntica fonte do direito. [27]

No âmbito do direito público, é de merecer registro, igualmente, a observação de López Aguilar, a nos dizer que o Direito Constitucional já não é apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas também a bagagem de padrões hermenêuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudência constitucional, idéia presente, no essencial, tanto na frase do juiz Hughes, de que os Estados Unidos vivem sob uma Constituição, mas que essa carta política é aquilo que os seus juízes dizem que ela é, quanto na observação, esta do jusfilósofo espanhol Elias Díaz, de que o direito compõe-se não apenas de normas, mas também do trabalho dos seus operadores. [28]

Disso tudo emerge, agigantada, a figura do juiz, que deixa de ser um mero executor de comandos legislativos, vindos de cima e de fora, para se converter em legítimo criador de normas jurídicas, se não genéricas e de eficácia erga omnes – que incumbe ao legislador editar –, pelo menos como regras de decisão, de todo indispensáveis para que se individualizem e se concretizem os enunciados jurídico-normativos – sempre abstratos e gerais –, a que chamamos as palavras da lei.

Por tudo isso, não parece absurdo dizer-se que, na sua formulação legal, a norma jurídica – alheia às circunstâncias de cada caso –, há de ser, por princípio, abstrata e geral e, não raro, por isso mesmo, necessariamente injusta, raciocínio que encontra correspondência no pensamento do famoso juiz Holmes, para quem as proposições gerais não resolvem os casos particulares e, por isso, a decisão a ser proferida dependerá de um juízo ou intuição mais sutil do que qualquer articulada premissa maior. [29]

De mais a mais, como assinala o mesmo Puig Brutau, se as regras gerais decidissem os casos particulares, o Direito só evoluiria com a promulgação de leis de caráter geral, o que é contrariado pela história, a nos mostrar que nos séculos XIX e XX, por exemplo, não só na América como noutras partes do mundo, os grandes avanços do Direito decorreram da atividade prática dos juristas, ainda que muitos deles não se dêem conta da sua capacidade criadora e alimentem a mais ingênua confiança no valor do método dedutivo, acreditando que é da lei, como premissa maior, que se extraem, por derivação silogística, as soluções para os casos concretos. [30]

E a tal ponto vai essa atuação instauradora de modelos jurídicos novos, por parte dos intérpretes/aplicadores do direito, em cada situação hermenêutica, que autores como o citado Puig Brutau, por exemplo, chegam a dizer que não se trata propriamente de concretizar uma norma abstrata – pois isso ainda seria aplicá-la mecanicamente –, e, sim, de criar uma regra concreta [direito novo, portanto], que resolva o problema e, pela sua eficácia, possa valer como precedente.[31]

Para não se chegar a tanto e, dessa forma, a pretexto de realizar a justiça em sentido material, acabar permitindo que o juiz invada o espaço nomogenético que o constituinte reservou ao legislador – o que caracterizaria o ativismo judicial como conduta constitucionalmente indevida –, bastaria dizermos que na criação do direito, tarefa que lhes é comum [32], legisladores e juízes atuam em dois tempos e a quatro mãos, no âmbito de um acordo tácito – alguns chegam a falar em cumplicidade [33] –, por força de cujas cláusulas, em obediência à natureza das coisas e ao princípio da separação dos poderes, o Parlamento continua com o monopólio da redação das leis, mas o Judiciário fica liberado para interpretá-las criativamente, de preferência se o fizer dizendo que as suas leituras não ultrapassam o sentido literal possível desses enunciados normativos. [34]

É assim que se “comportam” lei e função judicial na criação do direito, porque não é somente a lei, mas também a função judicial, que, juntas, proporcionam ao povo o seu direito. [35]

Visualizada essa questão no contexto do multiculturalismo dos nossos dias; da materialização das modernas cartas políticas; e da concomitante estruturação dos enunciados constitucionais sob a forma de princípios, torna-se evidente que o juiz não aplica normas a fatos, nem subsume fatos a normas, porque, outra vez, os fatos se revoltam contra os códigos e a realidade se opõe à lei, exigindo dos juristas uma capacidade sobre-humana para equacionar problemas que nem o mais clarividente dos legisladores poderia imaginar. [36]

Posta a questão dessa forma, vale dizer, em termos de pluralidade de convicções e distintos modos de vida, outra indagação de maior profundidade se coloca diante de nós, desafiando-nos a revelar qual o critério de verdade que legitimaria a imposição de crenças particulares à obediência geral, como acontece na seara dos direitos humanos, por exemplo, cujas solenes Declarações, embora autodenominadas universais, são vistas pelos críticos como textos ocidentais e, por isso mesmo, carentes de normatividade para quem vive do outro lado do mundo e ali se conduz em conformidade com valores diversos.

É o que se evidencia, entre outros, num instigante ensaio de Panikar, onde ele ressalta que a formulação desses direitos emergiu de um diálogo muito parcial no seio das culturas existentes no mundo, indagando, a seguir, se em razão da estreiteza desse ponto de partida a noção dos direitos humanos não seria um conceito marcadamente ocidental. [37]

O tema é de gritante atualidade e a sua problemática cada vez mais crítica, na exata medida em que, por força da crescente transumância e da globalização das relações humanas, avolumam-se os conflitos inter-culturais – de que são exemplos significativos as controvérsias do Crucifixo e do Véu Islâmico, com que se defrontou o Tribunal Constitucional da Alemanha, e o particularmente dramático caso da Excisão, submetido ao Tribunal Criminal de Paris[38] –, a desafiarem a capacidade do Estado Democrático de Direito, em especial dos órgãos da sua jurisdição constitucional, para administrar essas diferenças sem que, por excesso de zelo com as minorias, acabe por fragmentar a própria sociedade, como adverte Habermas, para quem a coexistência, com igualdade de direitos, de diferentes formas de vida não pode levar a uma segmentação social, antes exige a integração dos cidadãos do Estado e o reconhecimento recíproco de suas pertenças a grupos sub-culturais, no quadro de uma cultura política que há de ser compartilhada[39], até porque nesses contextos de expansão do pluralismo ético e cultural, é muito provável que o exercício da autoridade seja percebido como a imposição de normas e/ou valores não compartidos. [40]

Diante desse panorama desafiador, no qual o Estado de Direito se auto-compreende e se afirma democrático, pluralista e comprometido com a causa dos direitos humanos, mostram-se particularmente embaraçosas, se não mesmo insolúveis, questões como as formuladas a seguir – todas suscitadas a propósito de casos concretos submetidos à jurisdição constitucional –, pela simples razão de que não dispomos de nenhum critério de verdade para respondê-las adequadamente, formulando regras de decisão aptas a realizar a justiça em sentido material, que outra coisa não é senão dar a cada um o que é seu.

Melhor do que quaisquer reflexões em abstrato sobre a sua extrema complexidade, as próprias questões se encarregam de evidenciar as aporias a que nos conduzem. Se não, vejamos. [41]

– Pode um motociclista sikh exigir que se lhe dispense da obrigação geral de usar capacete, invocando o seu dever religioso de vestir turbante?

– Cabe exigir-se de um preso judeu que aceite os alimentos comuns da prisão ou se deve oferecer-lhe comida kosher?

– Tem direito um trabalhador muçulmano de interromper brevemente o seu trabalho para fazer as orações prescritas pela sua religião?

– Pode ser despedido um trabalhador por não assumir o seu posto de trabalho nos dias em que se celebram as festividades máximas da sua comunidade religiosa?

– Perde o auxílio-desemprego o trabalhador despedido por esse motivo?

– Deve permitir-se aos comerciantes judeus que abram os seus negocios aos domingos, dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe?

– Tem direito uma aluna islâmica de ser dispensada da aula de educação física, em colégio misto, porque não lhe é permitido mostrar-se em traje esportivo a pessoas de outro sexo?

– Podem usar o seu véu na sala de aula as alunas islâmicas?

– O que acontece quando não se trata das alunas, mas das professoras de uma escola pública?

– Vigora para as monjas católicas uma regra diferente da que se aplica às professoras muçulmanas?

– Podem os imigrantes exigir que o enterro dos seus mortos se faça conforme as prescrições da sua religião, sem submeter-se ao regime geral do direito funerário vigente no país de acolhida?

– Podem as autoridades alemãs exigir de uma estrangeira a ser expulsa para o seu país de origem que ponha o véu para ser fotografada, sob o argumento de que o país que vai recebê-la só reconhece as fotos das mulheres que se mostram com véu?

– Deve ser tolerada nas cidades alemãs a difusão em altofalantes da chamada do muezim para as orações, assim como se permite o toque dos sinos na torre das igrejas cristãs?

– Podem os pais recusar, por motivos religiosos, que receba transfusão de sangue um filho seu que esteja em perigo de morte?

– Deve permitir-se aos estrangeiros que degolem animais conforme os mandamentos da sua religião, ainda que isso contrarie as leis nacionais de proteção dos animais?

– Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de educação superior ou casá-las contra a vontade?

– Deve-se prever uma dispensa da escolarização obrigatória quando os fins educativos da escola pública contradigam as concepções de valor de determinado grupo cultural?

– Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu país de origem?

Diante dessas questões, que a sinceridade nos obriga a considerar pelo menos incômodas, é de se perguntar se o Estado Constitucional de Direito está em condições de enfrentar tais problemas e dar-lhes soluções que se possam considerar não apenas corretas mas também justas, vale dizer, plenamente justificadas por dentro e por fora – justificação interna e justificação externa –, como se exige das decisões que se pretendem jurídica e moralmente aceitáveis.

Como, por outro lado, todas essas indagações consubstanciam questões de direitos humanos, seu deslinde está afeto, imediatamente, às cortes constitucionais dos Estados onde surgem tais controvérsias, assim como, mediatamente, às instâncias internacionais ou supra-nacionais, que já recebem petições de indivíduos ou grupos de particulares que se considerem vítimas de violação dos direitos humanos, por qualquer Estado, nos termos e para os efeitos da ordem jurídica internacional. [42]

De igual modo, não se pode exigir que o Judiciário, pelo receio de parecer ativista, se furte ao dever de dar a cada um o que é seu, de preferência secundum legem ou praeter legem, mas, se necessário, até mesmo contra legem, quando a lei se mostrar contrária ao direito, o que não é de causar espécie se tivermos presente, por exemplo, que a Lei Fundamental da Alemanha, em seu art. 20.3, diz que o Executivo e o Judiciário obedecem à Lei e ao Direito, expressando, assim, que “lei” e “Direito” não são por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparação com a Lei, um conteúdo suplementar de sentido, ou, ainda, que esse aditamento remete, na verdade, para além da Lei, para um Direito supra-legal, que sendo anterior e superior a qualquer direito posto, impõe-se até mesmo às normas constitucionais. [43]

Sendo esse o panorama atual, nos diferentes quadrantes do mundo jurídico, não seria aceitável que, no Brasil, se adotasse comportamento diverso e, na contramão da história, ficássemos apegados, anacronicamente, ao princípio da separação dos poderes em sentido forte, como se isso ainda fosse preciso, depois de superados os obstáculos, com que se defrontaram os formuladores desse dogma, e consolidado o sistema de freios e contrapesos, graças a cujo funcionamento o poder controla o poder e o cidadão pode dormir em paz.

Se, ainda assim, os adversários da criação judicial do direito recearem a instauração ou a re-instauração de um indesejável governo dos juízes, que, a ser perigoso, o será em qualquer direção, poderão esses críticos ficar sossegados, pois se algum poder ainda se faz temido e, por isso, deve ser controlado, esse não é o poder do juiz democrático, que desfrutava da confiança de Hamilton, mas o do monarca despótico, que assustava Montesquieu. Hoje, como ontem, os juízes continuam a ser os menos perigosos, porque não dispõem nem da bolsa nem da espada para ameaçar a liberdade dos cidadãos. [44]

Portanto, e noutras palavras, o de que se trata é de re-interpretar esse velho dogma para adaptá-lo ao moderno Estado constitucional, que sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrático, e isso não apenas pela ação legislativa dos Parlamentos, ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas também pela atuação política do Poder Judiciário, sobretudo das modernas Cortes Constitucionais, crescentemente comprometidas com o alargamento da cidadania e a realização dos direitos fundamentais. [45]

Vistas as coisas sob essa ótica, não temos receio em dizer que aquilo que se chama, criticamente, de ativismo judicial – no Brasil, como alhures –, não configura nenhum extravasamento de juízes e tribunais no exercício das suas atribuições, antes traduz a indispensável e assumida participação da magistratura na tarefa de construir o direito de mãos dadas com o legislador, acelerando-lhe os passos, quando necessário, porque assim o exige um mundo que se tornou complexo e rápido demais para reger-se por fórmulas ultrapassadas.

Sob essa nova compreensão do princípio da separação dos poderes e do papel do Judiciário como produtor de modelos jurídicos autônomos, pode-se dizer que apesar do grande esforço despendido para demonstrar o que chamou de “ativismo na recente jurisprudência do STF”, o ilustre constitucionalista Elival Ramos não alcançou esse objetivo, na medida em que as decisões que reputa ilustrativas desse “mau comportamento” da Excelsa Corte, podem ser assimiladas como exemplos da natural criação judicial do direito, tanto mais aceitáveis quanto respaldadas em argumentos que evidenciam tratar-se de soluções que, conquanto ousadas ou simplesmente altivas, como diria Saul Tourinho Leal, são de todo compatíveis com o programa normativo da Constituição. [46]

Finalmente, mas antes de encerrar, uma observação que normalmente não ocorre nem aos defensores, nem, obviamente, aos adversários do ativismo judicial: a criação judicial do direito, aplaudida por uns e malsinada por outros, não constitui ato solitário e, tampouco, espontâneo dos juízes e tribunais, no exercício da jurisdição. Pelo contrário, configura ato complexo e instigado de fora, que se produz no âmbito de um processo dialético, do qual participam múltiplos atores, embora, no conjunto, tenha maior relevo a figura do julgador porque a ele compete dar a palavra final, que põe termo ao conflito de interpretações em que consiste a realização judicial do direito. [47]

Com efeito, não podendo agir de ofício, antes dependendo da provocação de terceiros – e esta é uma das virtudes passivas da atividade jurisdicional exaltadas por Cappelletti [48] –, mas, quando acionado, tendo de decidir sempre, nos limites da lide e de modo a convencer do acerto das suas decisões não apenas a si mesmo, mas também as partes e a comunidade, que o investiu no poder de julgar [49], o juiz é um servidor da Justiça, que embora pareça livre para dizer o direito, a rigor movimenta-se num espaço de decisão delimitado por normas cogentes, que vão desde os dispositivos constitucionais, que estruturam o Poder Judiciário e o devido processo legal, até os preceitos legais e regimentais, que ordenam processos e procedimentos, o que, tudo somado, faz do discurso jurídico – do qual o discurso judicial é tão-só uma das modalidades –, um caso especial do discurso prático geral. [50]

Em resumo, se tivermos presente que o exercício da jurisdição desenvolve-se no âmbito de um modelo discursivo regrado – cujas normas enlaçam e integram, compulsoriamente, os sujeitos, condutas, fases e atos processuais –, aquilo que rotulamos de criação judicial do direito, em verdade, não é obra exclusiva de juízes e tribunais, antes configura a grand finale de uma peça dramática de extração social, que é escrita pelo legislador e encenada por múltiplos personagens – atores e figurantes –, aos quais chamamos, indistintamente, de agentes da realização judicial do direito. [51]

Afinal, se concordarmos com Habermas em que todas as argumentações, quer tenham por objeto questões de direito ou de moral, hipóteses científicas ou obras de arte, exigem a mesma forma de organização básica de uma busca cooperativa da verdade, torna-se evidente que também o discurso judicial deva desenvolver-se sob essa forma e com o mesmo propósito, ainda que a motivação real das partes litigantes – observa Alexy –, seja a obtenção de decisões fundamentadas que lhes sejam vantajosas. [52]

Em resumo, na medida em que deduzem as suas pretensões em conformidade com as regras do jogo, mesmo pugnando entre si e agindo sob a lógica da conclusão desejada, os participantes do debate judicial viabilizam esse jogo e concorrem para o seu desfecho jurídico, que outro não é senão o ato decisório pelo qual, em nome da sociedade, o julgador não apenas soluciona como termina os conflitos, impedindo a sua continuação/renovação, como observa o arguto Tercio Sampaio Ferraz Jr.

A institucionalização do conflito e do procedimento decisório confere aos conflitos jurídicos uma qualidade especial: eles terminam. Ou seja, a decisão jurídica é aquela capaz de lhes pôr fim, não no sentido de que os elimina, mas que impede sua continuação. Ela não os termina por meio de uma dissolução, mas os soluciona, pondo-lhes um fim. Ao contrário de outros conflitos sociais, como os religiosos, os políticos, os econômicos, os conflitos jurídicos são tratados dentro de uma situação em que eles encontram limites, não podendo ser mais retomados ou levados adiante indefinidamente (ver, por exemplo, a noção de coisa julgada). [53]

A essa luz, portanto, o ativismo judicial não passa de uma expressão nova com que se pretende rebatizar, criticamente, a velha e coletiva criação judicial do direito. Nada mais do que isso.

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INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO é doutor em Direito pela UnB e professor de Direito Constitucional nos cursos de pós-graduação e mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É membro fundador e presidente do IDP. É autor, entre outros, do livro Da Hermenêutica filosófica à Hermenêutica jurídica: Fragmentos.

Palestra proferida no Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional – CEAF, do Ministério Público do Estado do Pará, em Belém-PA, no dia 08/06/2010.

Notas

[1] Letamendi, in Julio Otero y Valentin. Etiologia Jurídica. Madrid: Aguilar, s/d, p. 23.

[2] Genaro R. Carrió. Los jueces crean derecho, in Notas sobre derecho y lengtuaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1994, p. 105/114; Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol. 2, 1925, p. 334.

[3]Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol.2, 1925, p.123; Edward H. Levi. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1971, p. 47; Luis Prieto Sanchís. Ideologia e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos,1993, p. 136/137; Guy Canivet. Activisme judiciaire et prudence interprétative. Introduction générale, in Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz, Tome 50, 2007, p. 7/32.

[4] Mauro Cappelletti. Juízes legisladores? Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 5.

[5] Alexander Pekelis. La  tecla para una ciencia jurídica estimativa, in El actual pensamiento jurídico norteamericano. Buenos Aires, Editorial Losada, 1951, p. 125.

[6] O Poder Judiciário na Constituição de 1937, in Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 367.

[7] Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos.  São Paulo: Saraiva, 2010, p. 255.

[8] Elival da Silva Ramos. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129 e 138; Saul Tourinho Leal. Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 24.

[9] Jean Cruet. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: José Bastos, 1908, p. 26; Henri De Page. De l’interprétation des lois, cit., vol. 1, p.74/75; José Puig Brutau. La jurisprudencia como fuente del Derecho. Barcelona Bosch, s/d, p. 19.

[10] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 414.

[11] Ernst-Wolfgang Böchenförde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsellschaft, 1993, p. 32 e 34.

[12] Emilio Betti. La Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Madrid; Revista de Derecho Privado, 1975, p. 32/33; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 493.

[13] Sobre a importância do fator subjetivo no processo do conhecimento, ver Adam Schaff. História e Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 1987, Capítulo I ? A Relação Cognitiva, O Processo do Conhecimento, A Verdade – págs. 65/98.

[14] Hans-Georg Gadamer. Verdad y Método. Salamanca: Sígueme, vol. I, 1993, p. 335 e 440; e vol. II, 1994, p. 123.

[15] Henri De Page. De l’interprétation dês lois, cit., vol. 2, p. 123 e 125.

[16] Mauro Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funções estatais, in Revista de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, Ano II, janeiro a junho de 1961, vol. 3, p. 38.

[17] Ignácio de Otto. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 2007, p. 302/303.

[18] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 521.

[19] De L’Esprit des Lois, in Oeuvres Complètes de Montesquieu. Paris:Chez Lefrèvre, Éditeur, Tome Premier, 1839, p.193 e 196; e Do Espírito das Leis. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1° vol., 1962, p.185 e 187.

[20] Hans Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado. México: UNAM, 1969, p. 182/183; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 398.

[21] Martin Kriele. Introducción a la Teoría del Estado. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 151.

[22] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian,  2ª ed.,1989, p. 250.

[23] Miguel Reale. Fontes e Modelos do Direito ? Para um novo paradigma hermenêutico.São Paulo: Saraiva, 1994, p.70.

[24] Ver, entre vários outros, José Rogério Cruz e Tucci. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004; Rafael de Asis Roig. Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995; Marina Gascón Abellán. La técnica del precedente y la argumentación racional. Madrid: Tecnos, 1993; Manuel Segura Ortega. Sentido y limites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial universitaria Ramón Aceres, 2006; Rodolfo Vasquez et al. Interpretación jurídica y decisión judicial. México: Fontamara, 2003; Luis Prieto Sanchís. Ideología e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos, 1993; François Rigaux. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 

[25] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 117.

[26] Sobre o conceito de pretensão de injuntividade, ver Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 262.

[27] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo, cit., p. 118.

[28] Juan Fernando López Aguilar. Lo constitucional en el Derecho: sobre la idea e ideas de Constitución y Orden Jurídico. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 60. A frase de Hughes é referida, entre outros, por Antonio Carrillo Flores, no Prólogo à edição espanhola da obra de Charles Evans Hughes The Supreme Court of the United States. Its Foundation, Methods and Achievements. An Interpretation, publicada em 1946, pelo Fondo de Cultura Económica, com o título La Suprema Corte de Estados Unidos; Elias Díaz. Curso de Filosofía del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 22.

[29] Aurelio Menéndez Menéndez. Sobre lo jurídico y lo justo, in Eduardo García de Enterría & Aurelio Menéndez Menéndez. El Derecho, la Ley e el Juez. Dos estúdios. Madrid: Civitas, 2000, p. 76; Oliver Wendell Holmes, apud José Puig Brutau, La jurisprudência como fuente del derecho, cit., p. 49, Nota 2.

[30] José Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente del derecho, cit., p. 50.

[31] José Puig Brutau. La jurisprudencia como fuente del derecho, cit., p. 51.

[32] Edward H. Levi. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1971, p. 47: “Las legislaturas y los tribunales son cuerpos creadores de derecho que actúan en colaboración”.

[33] Manuel Segura Ortega. La Racionalidad Jurídica. Madrid: Tecnos, 1998, p.84.

[34] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkina, 1978,  p. 366/370.

[35] Karl Engisch. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1968, especialmente o Capítulo VII, p. 325/413.

[36]  Gaston Morin. La révolte du  droit contre le code. Paris: Sirey, 1945.

[37] Raimundo Panikar. É a noção de direitos humanos um conceito ocidental? Revista Diógenes, Brasília, Editora da UnB, 1983, p. 5/28.

[38] Benito Aláez Corral & Leonardo Alvarez Alvarez. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encucijadas del cambio de milênio. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 938/978 e 978/1039; Carlos María Cárcova. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998, p. 83/91.

[39] Jürgen Habermas. Entre naturalismo e religião. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 300.

[40] Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria. Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría Hermenéutica del Derecho. Madrid: Dykinson, 2007, p. 90.

[41] Erhard Denninger & Dieter Grimm. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta, 2007, p. 54/56.

[42] Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 474/492; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier & Alain Pellet. Direito Internacional Público. Lisboa: Gulbenkian, 2ª ed., 2003, p. 671; e Antônio Augusto Cançado Trindade. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: Editora da UnB, 1998, p. 17/21.

[43] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 522; Karl Engisch. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Gulbenkian, 1988, p. 333; Otto Bachof. Jueces y Constitución. Madrid: Civitas, 1985, p. 37/43.

[44] Alexander Hamilton. Os juízes como guardiões da Constituição, in O Federalista. Brasília: Editora da UnB, 1984, p. 576.

[45] Cf., entre outros, Francisco Campos. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 339/354; J.Djordjevic et al. O papel do Executivo no Estado Moderno. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1959; Georges Burdeau. O Poder Executivo na França. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1961; Nuno Piçarra. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional. Coimbra: 1989; Mauro Cappelletti. Juízes Legisladores? Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1993; J. Sousa e Brito et al. Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995; Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005 e Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1998; Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007; e Peter Häberle. Hermenêutica Constitucional/A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1997.

[46] Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial, cit, p. 226/267, onde o autor comenta tais decisões do STF, sob os seguintes títulos; a aplicação irrefletida da modulação dos efeitos temporais; a construção pretoriana da perda de mandato por desfiliação partidária; a restrição à nomeação de parentes para cargos de confiança; e a implementação de direitos sociais veiculados por normas de eficácia limitada. Saul Tourinho Leal. Ativismo ou Altivez?, cit. p. 163/198.

[47] Paul Ricoeur. Do Texto à Acção. Porto-Portugal: RÉS-Editora, s/d, p. 206.

[48] Mauro Cappelletti. Juízes legisladores?, cit., p. 76.

[49] Carlos Cossio. La teoría egologica del derecho y el  concepto  jurídico de libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 333 e 661/662, Nota 17; e A. L. Machado Neto. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1966, p. 40/41.

[50] Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 34 e passim.

[51] Nessa denominação genérica estão compreendidos os juízes, advogados, membros do Ministério Público e auxiliares da Justiça, porque, no exercício das respectivas atribuições, todos colaboram para que se ultime a prestação jurisdicional.

[52] Jürgen Habermas. Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, vol. 1, 1988, p. 60; Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica, cit., p. 211.

[53] Tercio Sampaio Ferraz Jr. Função social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 163; e Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2008, p. 289.

Assumindo-se que a gramática do tema é a higiene da controvérsia, o ponto de partida destas reflexões há de ser o prévio esclarecimento do que se entende por ativismo judicial e criação judicial do direito. [1]

Para esse efeito, quanto ao conceito de ativismo judicial, nos valeremos, basicamente, dos mais recentes estudos publicados no Brasil sobre o tema: Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos, a erudita tese com a qual o eminente jurista Elival da Silva Ramos ascendeu ao cargo de professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e que vem de ser publicada pela Editora Saraiva; e Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal, dissertação de alta qualidade com a qual o jovem jurista Saul Tourinho Leal obteve o grau de mestre em Direito, no Instituto Brasiliense de Direito Público, obra essa publicada Editora Fórum.

Sobre a criação judicial do direito, tomaremos como referência, essencialmente, três estudos que já se tornaram clássicos acerca do tema: Juízes legisladores?, de Mauro Cappelletti; Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, de Sadok Belaid, e La jurisprudencia como fuente del Derecho, de José Puig Brutau, advertidos, desde logo, por Genaro Carrió, de que em torno da expressão “os juizes criam direito” existe uma polêmica que parece interminável, não se sabendo ao certo se a briga é apenas uma questão de fato, uma questão puramente verbal ou, talvez, um desacordo de atitude entre os vários contendores. Afinal, como observa De Page, citando outros clássicos, a controvérsia sobre a autoridade da jurisprudência é tão velha quanto o direito. [2] 

Em definitivo – porque ninguém nega que, nalguma medida, quando decide, todo juiz sempre cria direito – o essencial não é sabermos se ele pode ou deve assumir papel ativo e autônomo na elaboração do direito, mas determinarmos de que maneira e em que limites se dará essa colaboração, até porque, via de regra, toda lei precisa de consistência judicial, vale dizer, de uma espécie de juízo de validação do Judiciário, para que se tenha como efetivamente em vigor, sendo certo, ademais, que a participação dos juizes na criação do direito varia, significativamente, conforme o tipo de norma que se trata de interpretar, aplicar e desenvolver. [3]

Em mensagem enviada ao Congresso Americano em 8 de dezembro de 1908, assim se expressou o presidente dos Estados Unidos, Theodore Roosevelt:

Os principais criadores do direito (…) podem ser, e frequentemente são, os juízes, pois representam a voz final da autoridade. Toda a vez que interpretam um contrato, uma relação real (…) ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurídico partículas dum sistema de filosofia social; com essas interpretações, de fundamental importância, emprestam direção a toda atividade de criação do direito. As decisões dos tribunais sobre questões econômicas e sociais dependem da sua filosofia econômica e social, motivo pelo qual o progresso pacífico do nosso povo, no curso do século XX, dependerá em larga medida de que os juízes saibam fazer-se portadores duma moderna filosofia econômica e social, antes que de superada filosofia, por si mesma produto de condições econômicas superadas.[4]

Por essas e outras é que Alexander Pekelis, diante da latitude do texto constitucional norte-americano e da conseqüente liberdade para interpretá-lo, chegou a dizer que os Estados Unidos, a rigor, não tinham uma constituição escrita.

São desse jurista as palavras transcritas seguir, que se tornaram clássicas em tema de interpretação constitucional e criação judicial do direito.

Devemos recordar que em certo sentido os Estados Unidos não têm uma constituição escrita. As grandes cláusulas da Constituição americana, assim como as disposições mais importantes das nossas leis fundamentais, não contêm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação. Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem cruéis nem inusitadas; que as cauções e as multas não devem ser excessivas; que as investigações ou as detenções hão de ser motivadas; e que a privação da vida, da liberdade ou da propriedade não se pode determinar sem o devido processo legal, tudo isso outra coisa não é senão autorizar a criação judicial do direito, e da própria Constituição, pois a tanto equivale deixar que os juízes definam o que seja cruel, razoável, excessivo, devido ou talvez igual.[5]

Sob essa mesma compreensão do papel dos juízes e tribunais na criação do direito, sobretudo em sede constitucional, assim se expressou o erudito Francisco Campos, então Ministro de Estado da Justiça, em discurso proferido na solenidade de abertura dos trabalhos do STF, em 2 de abril de 1942:

Juiz das atribuições dos demais Poderes, sois o próprio juiz das vossas. O domínio da vossa competência é a Constituição, isto é, o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpretá-la está o de traduzi-la nos vossos próprios conceitos. Se a interpretação, e particularmente a interpretação de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreensão dos conceitos, não é operação puramente dedutiva, mas atividade de natureza plástica, construtiva e criadora, no poder de interpretar há de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular. O poder de especificar implica margem de opção tanto mais larga quanto mais lata, genérica, abstrata, amorfa ou indefinida a matéria de cuja condensação há de resultar a espécie. [6]

De outra parte, o reconhecimento das leis por parte dos juízes parece ser o elemento decisivo para se afirmar que uma norma pertence a um sistema jurídico – a chamada regra de reconhecimento – uma realidade que se evidencia em sede de controle de constitucionalidade, por exemplo, onde as decisões das cortes constitucionais excluem, confirmam, transformam ou, mesmo, fazem surgir normas que, até o momento dessas decisões, ninguém imaginava que integrassem os ordenamentos jurídicos em que emergem.

Um ligeiro passar de olhos sobre as decisões da jurisdição constitucional ilustra, sobejamente, o crescimento dessa legislação judicial em diversos sistemas jurídicos. No Brasil, sob aplausos de uns e críticas de outros, vemos a todo instante o STF criar direito novo, embora sempre com a cautela de anunciar que as normas emergentes dos seus julgados não surgiram do nada, antes foram apenas extraídas do próprio texto da Constituição, onde estavam insinuadas, latentes ou implícitas, esperando o momento de se mostrarem às claras. Tal foi o caso da decisão do STF fixando o entendimento de que os mandatos pertencem aos políticos e, assim, os perdem todos quantos abandonem as suas legendas, seja  trocando de partido, seja simplesmente desligando-se da agremiação pela qual se elegeram. Criticando essa decisão do STF, Elival Ramos a qualificou de exercício candente de ativismo judiciário. [7]

Por ativismo judicial – segundo esse jurista – deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Saul Tourinho Leal, de sua parte, mesmo destacando que há dificuldade em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que essa expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que – adverte – chamar-se de ativista a um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativo na sua conduta institucional.

Para ambos os autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação de poderes do Estado Constitucional de Direito. [8]

Diversamente do ativismo judicial, que desrespeitaria esses limites, a criação judicial do direito seria o exercício regular do poder-dever, que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, ou seja, a verba legis em sententia legis – caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material, que é dar a cada um o que for seu.

Nesse sentido – nunca é demais relembrar – o clássico Jean Cruet afirmou, no começo do século passado, que o juiz, esse “ente inanimado” de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional, uma idéia compartilhada por De Page, para quem a lei é uma fórmula incompleta e tardia que depende da doutrina e da jurisprudência para encontrar novos caminhos. [9]

Assim vistas as coisas, pode-se dizer, em resumo, que qualquer avaliação crítica – criticar é distinguir – do problema do ativismo judicial implica delimitar-se a fronteira entre criação judicial do direito conforme ou desconforme com o traçado constitucional da separação dos poderes, fórmula que funciona bem nas situações de clara ultrapassagem dos limites, mas que se mostra de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o próprio texto da Constituição, pela sua abertura semântica, comporta leituras distintas, mas igualmente defensáveis. Afinal, parece óbvio que um conteúdo normativo vinculante não se obtém de um texto normativo marco; que não é possível subordinar-se a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; ou, ainda, que sendo indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida. [10]

Esse modo de ver o problema, aliás, não é novo, antes remonta aos autores clássicos, como o já citado De Page, para quem o de que se trata é de construir uma teoria adaptada aos fatos, decorrente deles e suficientemente ampla e precisa para ponderar os prós e os contras; de estabelecer um critério capaz de precisar a esfera de intervenção do juiz e de separá-la daquela outra, imaginada e obscuramente pressentida, onde o poder criador do juiz ficará interditado, no todo ou em parte, em razão de incompatibilidades objetivas, a serem determinadas; enfim, traçar a linha demarcatória entre a autoridade da lei e a liberdade da jurisprudência. [11]

Para posterior desenvolvimento, registramos que, ao menos em relação aos tribunais constitucionais, esse juízo de reprovação do ativismo judicial, enquanto conduta que seria ofensiva ao dogma da separação de poderes, não é compartilhado por muitos juristas de expressão, como o italiano Mauro Cappelletti, por exemplo, para quem, pela singular posição institucional de que desfrutam – situadas fora e acima da tradicional tripartição dos poderes – as cortes constitucionais não podem ser enquadradas nem entre os órgãos jurisdicionais, nem entre os legislativos, nem muito menos entre os órgãos executivos, porque a elas pertence de fato uma função autônoma de controle constitucional, que não se identifica com nenhuma das funções próprias de cada um dos Poderes tradicionais, antes se pro­jeta de várias formas sobre todos eles, para reconduzi-los, quando necessário, à rigorosa obediência das normas constitucionais. [12]

Mais expressiva, ainda, nessa rejeição à tese de que a criação judicial do direito ofenderia o princípio constitucional da separação dos poderes, é a posição de Ignácio de Otto, para quem, em realidade, a atribuição de valor vinculante à jurisprudência é o único modo de manter a própria separação de poderes, que estaria comprometida caso a interpretação das leis ficasse a cargo do próprio legislador, que as edita, e não do juiz, um terceiro imparcial, que fixa o sentido das normas à luz dos casos e controvérsias, complementando, por essa forma, a tarefa legislativa. [13]

Aceita, apenas para debate, essa distinção genérica entre ativismo judicial e criação judicial do direito, podemos dizer, com Larenz, que somente uma época que identifique o Direito com a lei e esta com a vontade do legislador, assim como uma concepção instrumental do Direito ou uma concepção para a qual valem mais a segurança jurídica e a calculabilidade das resoluções do que a justiça, propende a reduzir a faculdade do juiz em relação à interpretação das leis e a negar o desenvolvimento aberto do Direito. [14]

Se, ao contrário, tivermos presente que a lei não esgota o Direito, antes exige, quando necessário, concretizá-lo para além do sentido literal dos enunciados normativos, a função do juiz não se resumirá a dizer um direito previamente posto e sobreposto, e tampouco a servir de mero porta-voz do legislador, como preconizava Montesquieu, que reduzia o juiz à condição de boca que pronuncia as palavras da lei, e a função de julgar, a uma espécie de prerrogativa de certo modo nula.[15]

Diversamente, esse novo juiz é aquele que faz o direito no momento em que decide as causas e controvérsias, porque verdadeiro legislador não é a pessoa que por primeiro escreveu ou ditou quaisquer normas jurídicas, mas quem dispõe de autoridade absoluta para interpretá-las, uma prerrogativa que se potencializa quando os enunciados normativos não veiculam comandos precisos ou regras de direito, antes se apresentam como fórmulas abertas, como princípios jurídicos, que servem de ponto de partida e de apoio para que o julgador construa a decisão que repute correta e justa em cada situação hermenêutica. [16]

Destarte, a precedência cronológica, no escrever como no falar, não tem a menor importância para a injuntividade do direito, porque só é juridicamente obrigatório, mesmo, aquilo que vier a ser estatuído no ato e no momento da decisão, e isso apenas por quem a tanto esteja institucionalmente autorizado, porque no Estado constitucional, como Estado de competências, só cria direito quem disponha de competência para fazê-lo. [17]

Nesse sentido é significativa a observação de Paul Ricoeur, quando assinala que a plurivocidade comum aos textos e às ações é trazida à luz do dia, perante os tribunais, sob a forma de um conflito das interpretações, e que essas disputas hermenêuticas se resolvem, afinal, com uma declaração do órgão competente, imposta com respaldo na força do poder público, dizendo qual é a interpretação linguisticamente correta e juridicamente obrigatória. [18]

Aprofundando-se um pouco mais a análise do processo de realização do direito, percebe-se que no começo da atividade hermenêutica está o texto da lei, só aparentemente claro e fácil de aplicar, e no final – se este existe – entretecida em torno do texto, encontra-se toda uma teia de interpretações, restrições e complementações, que regula a sua aplicação no caso singular e que transmudou amplamente o seu conteúdo, a ponto de, em casos extremos, torná-lo quase irreconhecível. Um estranho resultado daquilo que o jurista se habituou a denominar simplesmente “aplicação das normas”, mas que um mínimo de sinceridade nos impõe reconhecer como aberta criação judicial do direito. [19]

E tamanha é a naturalidade com que se aceita e prestigia essa legislação judicial que já se tornou lugar comum entre os juristas conferir-se à jurisprudência o status de fonte imediata do direito, sendo cada vez mais densos e numerosos os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes latitudes do mundo jurídico, assim como a publicação, em ritmo frenético, de repertórios de jurisprudência. [20]

Nesse panorama há mesmo quem afirme que, nalguns países, como a França e a Alemanha, onde a jurisprudência, em certos domínios, está em primeiro plano na evolução do direito, as obras de doutrina, muitas vezes, se limitam à exegese da jurisprudência, um fato que se observa na atual cultura jurídica brasileira. [21]

No âmbito legislativo, o mais expressivo exemplo do reconhecimento e da inexorabilidade da força normativa dos precedentes judiciais é o artigo 557 do nosso CPC, ao consignar que o relator negará seguimento a recurso que esteja em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, assim como, pelo mesmo fundamento, prover recurso, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com tais paradigmas, o que, tudo somado e já ampliado por decisões em torno desse dispositivo, significa atribuir força de lei às interpretações judiciais consolidadas, postura que, entre nós, remonta aos antigos Prejulgados da Justiça do Trabalho, que o STF – então prisioneiro da separação dos poderes em sentido forte – declarou inconstitucionais, mas neles se inspirou para patrocinar, 60 anos depois, a constitucionalização da Súmula Vinculante e assim introduzir em nosso sistema jurídico uma espécie de super-lei, que a todos se impõe, menos ao próprio STF, porque só pode ser criada, alterada ou cancelada por decisão desse mesmo tribunal.

A propósito, embora pela letra da Constituição (art. 103-A), o comando das Súmulas Vinculantes não se imponha ao Poder Legislativo, na prática o nosso parlamento acaba sofrendo os efeitos desses enunciados hermenêuticos de função normativa, na medida em que, sendo atos jurídicos válidos, que ingressam em nosso ordenamento pela via judicial, dele só poderão ser retirados, em caráter definitivo, por decisão da própria corte que os editou, no caso, o STF.

Acaso contraditadas por lei do Congresso Nacional, ainda assim as Súmulas Vinculantes não serão automática e definitivamente expulsas do nosso sistema, pela simples razão de que o ato legislativo, que as confrontar, será passível de desfazimento pelo STF, em sede de controle de constitucionalidade.

Diante desse estado de coisas, a configurar uma verdadeira judicialização do direito, tem razão o clássico René David, quando diz que mais do que às fórmulas dos autores e mais que às obras de doutrina, é necessário, para se ter a visão justa da questão, atentar para um outro fator que é a existência e o desenvolvimento das compilações ou repositórios de jurisprudência, obras que não são escritas para uso dos historiadores do direito e dos sociólogos, nem para o prazer dos seus leitores, antes se elaboram para uso dos juristas práticos e só se explicam se a jurisprudência for, no verdadeiro sentido desta expressão, uma autêntica fonte do direito. [22]

No âmbito do direito público, é de merecer registro a observação de López Aguilar, de que o Direito Constitucional já não é apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas também a bagagem de padrões hermenêuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudência constitucional, uma idéia que, no essencial, está contida tanto na frase do juiz Hughes, de que os Estados Unidos vivem sob uma Constituição, mas que essa carta política é aquilo que os seus juízes dizem que ela é, quanto na observação, esta do jusfilósofo espanhol Elias Díaz, de que o direito compõe-se não apenas de normas, mas também do trabalho dos seus operadores. [23]

Visualizada toda essa problemática no contexto do multiculturalismo dos nossos dias, potencializa-se a dificuldade em continuarmos a dizer que o juiz simplesmente aplica normas a fatos ou que subsume fatos a normas, pela simples razão de que, outra vez, os fatos se revoltam contra os códigos, exigindo de todos os juristas, especialmente dos julgadores, uma capacidade sobre-humana para equacionar problemas que nem o mais clarividente  legislador poderia imaginar. [24]

Posta a questão nesses termos, outra indagação de maior profundidade se coloca diante de nós, desafiando-nos a revelar qual o critério de verdade que legitima a imposição de crenças particulares à obediência geral, como acontece na seara dos direitos humanos, por exemplo, cujas declarações, embora autodenominadas universais, são vistas pelos seus críticos como textos ocidentais e, por isso, carentes de normatividade para quem vive do outro lado do mundo e ali se conduz em conformidade com valores diversos. É o que se evidencia, entre outros, num instigante ensaio de Panikar, onde ele registra que a formulação desses direitos emergiu de um diálogo muito parcial no seio das culturas existentes no mundo, indagando, a seguir, se em razão da estreiteza desse ponto de partida a noção dos direitos humanos não seria um conceito marcadamente ocidental. [25]

O tema é de gritante atualidade e a sua problemática cada vez mais crítica, na exata medida em que, por força da crescente transumância e da globalização das relações humanas, avolumam-se os conflitos inter-culturais – de que são exemplos significativos as controvérsias do Crucifixo e do Véu Islâmico, com que se defrontou o Tribunal Constitucional da Alemanha, e particularmente dramático, o caso da Excisão, submetido ao Tribunal Criminal de Paris [26]  – a desafiarem a capacidade do Estado Democrático de Direito, em especial dos órgãos da sua jurisdição constitucional, para administrar as diferenças sem que, por excesso de zelo com as minorias, acabe por fragmentar a própria sociedade, como adverte Habermas, para quem a coexistência, com igualdade de direitos, de diferentes formas de vida não pode levar a uma segmentação social, antes exige a integração dos cidadãos do Estado e o reconhecimento recíproco de suas pertenças a grupos sub-culturais, no quadro de uma cultura política compartilhada[27], até porque nesses contextos de expansão do pluralismo ético e cultural, é muito provável que o exercício da autoridade seja percebido como a imposição de normas e/ou valores não compartidos. [28]

Diante desse panorama desafiador, no qual o Estado de Direito se auto-compreende e se afirma democrático, pluralista e comprometido com a causa dos direitos humanos, mostram-se particularmente embaraçosas, se não mesmo insolúveis, questões como as formuladas a seguir – todas suscitadas a propósito de casos concretos submetidos à jurisdição constitucional – pela simples razão de que não dispomos de nenhum critério de verdade para respondê-las adequadamente, formulando regras de decisão aptas a realizar a justiça em sentido material, que outra coisa não é senão dar a cada um o que é seu. Melhor do que quaisquer reflexões em abstrato sobre a sua extrema complexidade, as próprias questões se encarregam de evidenciar as aporias a que nos conduzem. Se não, vejamos. [29]

— Pode um motociclista sikh exigir que se lhe dispense da obrigação geral de usar capacete, invocando o seu dever religioso de vestir turbante?

— Cabe exigir-se de um preso judeu que aceite os alimentos  comuns da prisão ou se deve oferecer-lhe comida kosher  ?

— Tem direito um trabalhador muçulmano de interromper brevemente o seu trabalho para fazer as orações prescritas pela sua religião?

— Pode ser despedido um trabalhador por não assumir o seu posto de trabalho nos dias em que se celebram as festividades máximas da sua comunidade religiosa?

— Perde o auxílio-desemprego o trabalhador despedido por esse motivo?

— Deve permitir-se aos comerciantes judeus que abram os seus negocios aos domingos, dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe?

— Tem direito uma aluna islâmica de ser dispensada da aula de educação física, em colégio misto, porque não lhe é permitido mostrar-se em traje esportivo a pessoas de outro sexo?

— Podem usar o seu véu na sala de aula as alunas islâmicas?

— O que acontece quando não se trata das alunas, mas das professoras de uma escola pública?

— Vigora para as monjas católicas uma regra diferente da que se aplica às professoras muçulmanas?

— Podem os imigrantes exigir que o enterro dos seus mortos se faça conforme as prescrições da sua religião, sem submeter-se ao regime geral do direito funerário vigente no país de acolhida?

— Podem as autoridades alemãs exigir de uma estrangeira a ser expulsa para o seu país de origem que ponha o véu para ser fotografada, sob o argumento de que o país que vai recebê-la só reconhece as fotos das mulheres que se mostram com véu?

— Deve ser tolerada nas cidades alemãs a difusão em altofalantes da chamada do muezim para as orações, assim como se permite o toque dos sinos na torre das igrejas cristãs?

— Podem os pais recusar, por motivos religiosos, que receba transfusão de sangue um filho seu que esteja em perigo de morte?

— Deve permitir-se aos estrangeiros que degolem animais conforme os mandamentos da sua religião, ainda que isso contrarie as leis nacionais de proteção dos animais?

— Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de educação superior ou casá-las contra a vontade?

— Deve-se prever uma dispensa da escolarização obrigatória quando os fins educativos da escola pública contradigam as concepções de valor de determinado grupo cultural?  

— Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu país de origem?

Diante dessas questões, que a sinceridade nos obriga a considerar pelo menos incômodas, é de se perguntar se a democracia, seja como procedimento técnico, seja como sistema de valores – à Locke ou à Rousseau, respectivamente [30] – está em condições  de enfrentar tais problemas e dar-lhes soluções que se possam considerar não apenas corretas mas também justas, vale dizer, plenamente justificadas por dentro e por fora – justificação interna e justificação externa – como se exige das decisões que se pretendem jurídicas, no marco do Estado Constitucional de Direito.

Como, por outro lado, todas essas indagações consubstanciam questões de direitos humanos, que se tornaram angustiantes, nos tempos atuais, pela intensificação dos contatos entre grupos culturais diferenciados, em espaços de convivência cada vez mais estreitos, o seu deslinde está afeto, imediatamente, às cortes constitucionais dos Estados onde surgem tais controvérsias, assim como, mediatamente, às instâncias internacionais ou supra-nacionais, que já recebem petições de indivíduos ou grupos de particulares que se considerem vítimas de violação dos direitos humanos, por qualquer Estado, nos termos e para os efeitos da ordem jurídica internacional.[31]

De igual modo, não se pode exigir que o Judiciário, pelo receio de parecer ativista, se furte ao dever de dar a cada um o que é seu, de preferência secundum legem ou praeter legem, mas, se necessário, até mesmo contra legem, quando a lei se mostar contrária ao direito, o que não é de causar espécie se tivermos presente, por exemplo, que a Lei Fundamental da Alemanha, em seu art. 20.3, diz que o Executivo e Judiciário obedecem à Lei e ao Direito, expressando, assim, que “lei” e “Direito” não são por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparação com a Lei, um conteúdo suplementar de sentido, ou, ainda, que esse aditamento remete, na verdade, para além da Lei, para um Direito supra-legal, que sendo anterior e superior a qualquer direito posto, impõe-se até mesmo às normas constitucionais. [32]

Assim vistas as coisas, não temos receio em dizer que aquilo que se chama, criticamente, de ativismo judicial não configura nenhum extravasamento de juízes e tribunais no exercício das suas atribuições, antes traduz a sua indispensável e assumida participação na tarefa de construir o direito de mãos dadas com o legislador, acelerando-lhe os passos, quando necessário, porque assim o exige um mundo que se tornou complexo demais para reger-se por fórmulas políticas acanhadas e ultrapassadas.

Pensando bem, ativismo é, apenas, uma palavra nova com que se critica a velha criação judicial do direito.

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INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO é doutor em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e professor de Direito Constitucional nos cursos de pós-graduação e mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É membro fundador e presidente do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É autor, entre outras obras, do livro Da Hermenêutica filosófica à Hermenêutica jurídica: Fragmentos.

Palestra proferida no V Congresso de Direito da FAETE, Ativismo judiciário: um diálogo com o Professor José de Albuquerque Rocha, realizado em Teresina, Piauí, nos dias 12 a 14 de maio de 2010.

Os textos publicados com assinatura não traduzem a opinião do blog.

NOTAS

[1] Letamendi, in Julio Otero y Valentin. Etiologia Jurídica. Madrid: Aguilar, s/d, p. 23.

[2] Genaro R. Carrió. Los jueces crean derecho, in Notas sobre derecho y lengtuaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1994, p. 105/114; Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol. 2, 1925, p. 334.

[3]Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol.2, 1925, p.123; Edward H. Levi. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1971, p. 47; Luis Prieto Sanchís. Ideologia e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos,1993, p. 136/137; Guy Canivet. Activisme judiciaire et prudence interprétative. Introduction générale, in Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz,Tome 50, 2007,  p. 7/32.

[4] Mauro Cappelletti. Juízes legisladores ? Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 5.

[5] Alexander Pekelis. La  tecla para una ciencia jurídica estimativa, in El actual pensamiento jurídico norteamericano. Buenos Aires, Editorial Losada, 1951, p. 125.

[6] O Poder Judiciário na Constituição de 1937, in Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 367.

[7] Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos.  São Paulo: Saraiva, 2010, p. 255.

[8] Elival da Silva Ramos. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129 e 138; Saul Tourinho Leal. Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 24.

[9] Jean Cruet. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: José Bastos, 1908, p. 26; Henri De Page. De l’interprétation des lois, cit. vol. 1, p. 74/75.

[10] Ernst-Wolfgang Böchenförde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsellschaft, 1993, p. 32 e 34.

[11] Henri De Page. De l’interprétation dês lois, cit., vol. 2, p. 123 e 125.

[12] Mauro Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funções estatais, in   Revista de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, Ano II, janeiro a junho de 1961, vol. 3, p. 38.

[13] Ignácio de Otto. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 2007, p. 302/303.

[14] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 521.

[15] De L’Esprit des Lois, in Oeuvres Complètes de Montesquieu. Paris:Chez Lefrèvre, Éditeur, Tome Premier, 1839, p.193 e 196; e Do Espírito das Leis. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1° vol., 1962, p.185 e 187.

[16] Hans Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado. México: UNAM, 1969, p. 182/183; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 398.

[17] Martin Kriele. Introducción a la Teoría del Estado. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 151.

[18] Paul Ricoeur. Do texto à acção. Lisboa: RÉS-Editora, s/d, p. 206.  

[19] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian,  2ª ed.,1989, p. 250.

[20] Ver, entre vários outros, José Rogério Cruz e Tucci. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004; Rafael de Asis Roig. Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995; Marina Gascón Abellán. La técnica del precedente y la argumentación racional. Madrid: Tecnos, 1993; Manuel Segura Ortega. Sentido y limites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial universitaria Ramón Aceres, 2006; Rodolfo Vasquez et al. Interpretación jurídica y decisión judicial. México: Fontamara, 2003; Luis Prieto Sanchís. Ideología e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos, 1993; François Rigaux. A lei dos juizes. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[21] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 117.

[22] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo, cit., p. 118.

[23] Juan Fernando López Aguilar. Lo constitucional en el Derecho: sobre la idea e ideas de Constitución y Orden Jurídico. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 60. A frase de Hughes é referida, entre outros, por Antonio Carrillo Flores,  no Prólogo  à edição espanhola da obra de Charles Evans Hughes ? The Supreme Court of the United States. Its Foundation, Methods and Achievements. An Interpretation ? publicada em 1946, pelo Fondo de Cultura Económica, com o título La Suprema Corte de Estados Unidos; Elias Díaz. Curso de Filosofía del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 22.

[24] Gaston Morin. La révolte du  droit contre le code. Paris: Sirey, 1945.

[25] Raimundo Panikar. É a noção de direitos humanos um conceito ocidental? Revista Diógenes, Brasília, Editora da UnB, 1983, p. 5/28.

[26] Benito Aláez Corral & Leonardo Alvarez Alvarez. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán em las encucijadas del cambio de milênio. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 938/978 e 978/1039; Carlos María Cárcova. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998, p. 83/91.

[27] Jürgen Habermas. Entre naturalismo e religião. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 300.

[28] Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria. Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría Hermenéutica del Derecho. Madrid: Dykinson, 2007, p. 90.

[29] Erhard Denninger & Dieter Grimm. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta, 2007, p. 54/56.

[30] Enzo Sciacca. Interpretaión de la democracia. Madrid: Edersa, 1994, p. 13/28 e 29/45.

[31] Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 474/492; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier & Alain Pellet. Direito Internacional Público. Lisboa: Gulbenkian, 2ª ed., 2003, p. 671; e Antônio Augusto Cançado Trindade. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: Editora da UnB, 1998, p. 17/21.

[32] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 522; Karl Engisch. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Gulbenkian, 1988, p. 333; Otto Bachof. Jueces y Constitución. Madrid: Civitas, 1985, p. 37/43.

LUÍS ROBERTO BARROSO

I. Introdução

O estudo que se segue está dividido em três partes. Na primeira, narra-se a ascensão institucional do Judiciário nos últimos anos, no Brasil e no mundo. São apresentados, assim, os fenômenos da jurisdição constitucional, da judicialização e do ativismo judicial, bem como as críticas à expansão do Judiciário na vida brasileira. O tópico se encerra com a demonstração da importância e dos limites da jurisdição constitucional nas democracias contemporâneas. A segunda parte é dedicada à concepção tradicional das relações entre direito e política, fundada na separação plena entre os dois domínios. A Constituição faz a interface entre o universo político e o jurídico, instituindo o Estado de direito, os poderes constituídos e fazendo a distinção entre legislar, administrar e julgar. A atuação de juízes e tribunais é preservada do contágio político por meio da independência do Judiciário em relação aos demais Poderes e por sua vinculação ao direito, que constitui um mundo autônomo, tanto do ponto de vista normativo quanto doutrinário. Essa visão, inspirada pelo formalismo jurídico, apresenta inúmeras insuficiências teóricas e enfrenta boa quantidade de objeções, em uma era marcada pela complexidade da interpretação jurídica e por forte interação do Judiciário com outros atores políticos relevantes.

A terceira parte introduz uma questão relativamente nova no debate jurídico brasileiro: o modelo real das relações entre direito e política. Uma análise sobre o que de fato ocorre no exercício da prestação jurisdicional e na interpretação das normas jurídicas, e não um discurso convencional sobre como elas deveriam ser. Trata-se de uma especulação acerca dos elementos e circunstâncias que motivam e influenciam um juiz, para além da boa aplicação do direito. Com isso, procura-se superar a persistente negação com que os juristas tradicionalmente lidam com o tema, proclamando uma independência que não é desse mundo. Na construção do argumento, examinam-se algumas hipóteses que produzem os chamados casos difíceis, que exigem a atuação criativa de juízes e tribunais; e faz-se, igualmente, uma reflexão acerca dos diferentes métodos de interpretação e sua utilização em função do resultado a que se quer chegar. Por fim, são identificados diversos fatores extrajurídicos relevantes, capazes de repercutir em maior ou menor medida sobre um julgamento, como os valores pessoais do juiz, as relações do Judiciário com outros atores políticos e a opinião pública, dentre outros.

Entre o ceticismo do realismo jurídico e da teoria crítica, que equiparam o direito ao voluntarismo e à política, e a visão idealizada do formalismo jurídico, com sua crença na existência de um muro divisório entre ambos, o presente estudo irá demonstrar o que já se afigurava intuitivo: no mundo real, não vigora nem a equiparação nem a separação plena. Na concretização das normas jurídicas, sobretudo as normas constitucionais, direito e política convivem e se influenciam reciprocamente, numa interação que tem complexidades, sutilezas e variações. Em múltiplas hipóteses, não poderá o intérprete fundar-se em elementos de pura razão e objetividade, como é a ambição do direito. Nem por isso, recairá na discricionariedade e na subjetividade, presentes nas decisões políticas. Entre os dois extremos, existe um espaço em que a vontade é exercida dentro de parâmetros de razoabilidade e de legitimidade, que podem ser controlados pela comunidade jurídica e pela sociedade. Vale dizer: o que se quer é balizado pelo que se pode e pelo que se deve fazer.

Clique aqui para ler a íntegra do artigo.

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LUÍS ROBERTO BARROSO é professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante da Universidade de Brasília (UnB) e da Universidade de Wroclaw, na Polônia. É mestre em Direito pela Universidade de Yale e doutor e livre-docente pela UERJ. É autor, entre outras obras, do livro Curso de Direito Constitucional Contemporâneo.

Artigo publicado no site www.lrbarroso.com.br.

Os artigos publicados com assinatura não traduzem a opinião do blog.

Os Constitucionalistas têm o prazer de convidar para o 8º Congresso Internacional de Direito Constitucional,  que acontecerá nos dias 29, 30 de abril e 1º de maio de 2010 na cidade de Natal, Rio Grande do Norte. O tema este ano é Federalismo e Separação dos Poderes: Avanços e Retrocessos.

Sob a coordenação dos professores George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet e Walquiria Salomão, o Congresso terá como palestrantes Alexandre de Moraes, André Ramos Tavares, Antonie Jeammaud, Cármem Lúcia Antunes Rocha, Celso Antônio Bandeira de Mello,  Daniel Sarmento, Dirley da Cunha Jr, Fabiano Mendonça, Francisco Balaguer Callejon, Ingo Sarlet, Jorge Miranda, Lênio Streck, Leonardo Martins, Luís Roberto Barroso, Luiz Alberto David Araújo, Marcelo Labanca, Marcelo Novelino, Mark Tushnet, Miguel Carbonell, Nelson Nery Jr, Paolo Ridola, Paulo Roberto Barbosa Ramos, Pedro Lenza e Peter Häberle.

Para fazer a inscrição e obter mais detalhes clique no banner acima.

Os Constitucionalistas apoiam e estarão presentes no 8º Congresso Internacional de Direito Constitucional para participar e fazer a cobertura dos debates.

POR RODRIGO FRANCELINO E ISRAEL NONATO

“[O] Poder Judiciário tem uma parcela grande de responsabilidade pelo aumento das práticas de corrupção em nosso país. A generalizada sensação de impunidade verificada hoje no Brasil decorre em grande parte de fatores estruturais, mas é também reforçada pela atuação do Poder Judiciário, das suas práticas arcaicas, das suas interpretações lenientes e muitas vezes cúmplices para com os atos de corrupção e, sobretudo, com a sua falta de transparência no processo de tomada de decisões. Para ser minimamente eficaz, o Poder Judiciário brasileiro precisaria ser reinventado” – Joaquim Barbosa, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), expressando seu ponto de vista sobre a responsabilidade do Judiciário no combate à corrupção.

“É indispensável que o Poder Judiciário se posicione, neste momento, com firmeza e assertividade sobre esses fatos que, se verdadeiros, podem ser considerados uma verdadeira tragédia imposta pela virtual (e ainda não cabalmente comprovada) irresponsabilidade, egoísmo e absoluta ausência de civismo das partes virtualmente implicadas nesses tristes episódios” – Alvaro Luis de A. Ciarlini, juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, na decisão que afastou o deputado Leonardo Prudente do cargo de presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

“A excepcionalidade da medida é justificada pela excepcionalidade do momento vivido no Distrito Federal, que requer a intervenção do Judiciário a fim de preservar a Constituição da República, o Estado Democrático de Direito e de suas instituições republicanas” – Vinícius Santos Silva, juiz da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, na decisão que afastou oito deputados distritais e dois suplentes de qualquer atividade relacionada ao processo de impeachment do governador José Roberto Arruda.

1. Introdução

A jurisprudência constitucional não produz coisa julgada, senão para o caso concreto decidido. Melhor dizendo, a interpretação do texto constitucional não é imutável. A jurisdição constitucional é rotineiramente provocada a enfrentar temas já decididos, podendo emprestar a um novo caso concreto, ou a um novo processo de controle concentrado, uma conclusão diversa daquela impressa ao precedente anterior. A jurisprudência constitucional – que não se confunde com a jurisdição constitucional – está em constante evolução, revisitando temas já enfrentados.

Vários são os exemplos em que o Supremo Tribunal Federal modificou seu pensamento. Para citar apenas alguns: a perda de mandato eletivo por infidelidade partidária; a perda do foro por prerrogativa de função após o término do exercício, revogando-se a Súmula n° 394; e a efetividade do mandado de injunção.

Aqui se realizará análise do acórdão prolatado no Mandado de Injunção n° 670, do Supremo Tribunal Federal, sob a ótica da releitura, pela jurisprudência constitucional, deste importante instrumento surgido a partir da Constituição da República de 1988. Demonstrar-se-á que, somente após quase duas décadas, a ação de mandado de injunção ganhou plena efetividade, permitindo-se ao Poder Judiciário ditar a norma faltante para a concretização do direito proclamado no texto constitucional.

2. Breve histórico sobre o direito de fundo discutido no novo leading case sobre mandado de injunção

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, VII, concedeu aos servidores públicos o direito de greve, que deveria ser exercido nos termos e nos limites definidos em norma infraconstitucional. O legislador infraconstitucional jamais regulamentou tal direito, mesmo depois que se passou a exigir apenas lei ordinária, em vez de lei complementar, como no texto originário da Carta da República[1].

Logo no início da vigência do novo ordenamento constitucional, impetrou-se mandado de injunção pretendendo ver garantido esse direito, acusando a omissão do legislador. Aplicando a sua jurisprudência defensiva quanto ao mandado de injunção – já construída a partir do Mandado de Injunção n° 107 – o Supremo Tribunal Federal entendeu haver omissão do legislador, contra a Constituição, e portanto inconstitucional, concedendo a injunção. Mas houve recusa expressa em ditar o direito, tal como era proposto pelo Ministro Marco Aurélio, que ficou vencido (BRASIL, MI nº 20, 1996). A decisão se limitava a declarar a mora do Congresso Nacional, sem efeito prático algum.

Entretanto, passados alguns anos do julgamento, o Supremo Tribunal Federal foi novamente provocado em ação semelhante. Em novo mandado de injunção, ainda reclamando da omissão inconstitucional do Congresso Nacional em editar a norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, o Supremo Tribunal Federal resolveu, finalmente, compreender o alcance necessário da ação constitucional de mandado de injunção. Em verdadeira virada de sua jurisprudência, houve por conceder a injunção, para ditar, ele próprio, a regulamentação do direito reclamado, até que venha o legislador a aprovar norma com esse desiderato (BRASIL, MI nº 670, 2008).

Esse breve histórico sobre o direito de greve no serviço público serve apenas a contextualizar o momento, as circunstâncias e a questão de fundo em exame no Mandado de Injunção n° 670, quando o Supremo Tribunal Federal evoluiu a sua jurisprudência para emprestar eficácia às decisões deste importante instrumento integrativo. Já se passavam quase vinte anos e o direito de greve no serviço público, expressamente previsto no texto constitucional, não podia ser exercido em razão da omissão inconstitucional do legislador.

3. Da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao instituto do mandado de injunção

O Supremo Tribunal Federal primeiramente compreendeu o mandado de injunção como um instrumento semelhante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, concedendo-o apenas para declarar a mora legislativa (BRASIL, MI nº 107, 1990). O caráter mandamental foi compreendido como mera ordem ao Poder Legislativo para editar a norma faltante[2]. O máximo admitido pela jurisprudência era determinar a suspensão de processos do impetrante, quando necessário, para permitir que aguardasse a edição da norma faltante pelo Congresso Nacional.

Essa foi a resposta defensiva do Supremo Tribunal Federal a um sem número de ações impetradas logo após a promulgação do texto constitucional. Não fosse assim, incontáveis mandados de injunção seriam protocolados em seguida, principalmente no início de vigência do texto constitucional, quando muitos direitos careciam de regulamentação. A impetração em massa de mandados de injunção certamente criaria obstáculos ao exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, da jurisdição constitucional stricto sensu.

Sem considerar esse aspecto, José Afonso da Silva sempre defendeu uma posição mais ativa do Poder Judiciário na concessão do mandado de injunção. Basta a leitura de sua obra, em edição bastante anterior à evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando já compreendia que a ele caberia “definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determiná-la imperativamente”. Todavia, como ressaltou em sua mesma obra, “[n]ão foi esta lamentavelmente a decisão do Supremo Tribunal Federal [...]”, que acabou tornando o mandado de injunção um instrumento “sem sentido ou, pelo menos, muitíssimo esvaziado” (SILVA, 1998, p. 452 e 453).

Alexandre de Moraes, em sua doutrina, também antes da evolução jurisprudencial, adotava uma posição intermediária, ao passo que defendia que, ao conceder a injunção, primeiro deveria o Poder Judiciário “estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la” (MORAES, 2002, p. 422). Também se lê na sua doutrina áspera crítica à jurisprudência de então do Supremo Tribunal Federal.

E as críticas eram razoáveis. O mandado de injunção fora introduzido em nosso ordenamento constitucional justamente para garantir a eficácia dos direitos constitucionalmente previstos, salvaguardando o cidadão de omissões inconstitucionais do legislador que se negasse a editar as normas regulamentadoras da Constituição da República. E se justificava em razão do conteúdo do artigo 5°, §1°, do texto constitucional, que previa a “aplicação imediata” dos direitos e garantias constitucionais.

Essa foi a pretensão do constituinte originário, como se vê do pronunciamento do autor da proposta no Congresso Nacional, o senador e constituinte Ruy Bacelar:

[...]

Trago ao conhecimento dos ilustres colegas que apresentei na sexta-feira passada à Assembléia Nacional Constituinte proposta de norma à Constituição que cria o instituto de “mandado de injunção”, com o mesmo rito processual do mandado de segurança e que tem como objetivo assegurar aos cidadãos os direitos conferidos pela Constituição e que dependam de lei ou providência do Estado, no caso de omissão do Poder Público.

Realmente, não basta a mera enunciação de direitos na Carta Constitucional. De que adianta ao cidadão que a Lei suprema do País declare, expressamente, o direito, por exemplo, à educação ou à saúde, se o Estado não é compelido a pôr em prática o mandamento constitucional?

Frente a uma omissão [in]constitucional por parte do Estado, restará ao cidadão o recurso do mandado de injunção para compelir o Poder Público ao cumprimento de seus direitos.

Acreditamos que a instituição do “mandado de injunção” constituirá marco importante na história do Direito brasileiro. Se nossa sugestão vier a ser aprovada, os dispositivos constitucionais deixarão de ser mera enunciação, para, realmente, contribuir para a melhoria da qualidade de vida do brasileiro. (BACELAR, 1987, p. 391)

Passados dois anos da promulgação do texto constitucional, e percebendo a posição defensiva do Supremo Tribunal Federal quanto à efetividade das decisões proferidas em mandado de injunção, lamentou-se o senador Ruy Bacelar, atribuindo a responsabilidade às modificações feitas na sua proposta durante a Assembléia Nacional Constituinte:

[...]

“Mandado” é palavra de origem latina e serve para designar o ato escrito emanado de autoridade pública, judicial ou administrativa, em virtude do qual deve ser cumprida a diligência ou a medida que ali se ordena ou determina. Temos assim o mandado de prisão, o mandado de apreensão, o mandado de imissão e o mandado de segurança. “Injunção” é, também, vocábulo de origem latina e, da mesma forma, significa obrigação imposta, ordem formal cujo cumprimento não pode deixar de ser atendido. “Mandado de Injunção” seria, pois, expressão pleonástica. Apesar da evidência, preferiu-se manter a expressão, tendo sido afastadas outras denominações.

[...]

Tivesse sido aceita minha sugestão inicial, o dispositivo seria auto-aplicável, pois ela previa para o novo instituto a aplicação das normas e procedimentos do mandado de segurança. [...]. (BACELAR, 1990, p. 8112)

Pois bem, resta demonstrada a posição primeira do Supremo Tribunal Federal acerca do mandado de injunção e a sua origem no ordenamento jurídico brasileiro. E essa jurisprudência que negava efetividade ao mandado de injunção durou quase vinte anos. A ação, apesar do caráter mandamental, não trazia consigo resultado prático algum, uma vez que o destinatário da ordem judicial era o legislador.

Mas tudo começou a mudar a partir do início do julgamento do Mandado de Injunção n° 670/DF, interrompido com um pedido de vista pelo ministro Gilmar Mendes. No ínterim deste pedido de vista, em sua doutrina, Gilmar Ferreira Mendes, após retratar o histórico do instituto do mandado de injunção, sinalizou para a possível evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MENDES, 2004, p. 51 a 56).

O julgamento do Mandado de Injunção se iniciara em 15 de maio de 2003, com um voto do ministro Maurício Corrêa reconhecendo a procedência das alegações, ou seja, a omissão do legislador em regulamentar o direito de greve no serviço público, mas se negando a ditar o direito do caso concreto, única forma de emprestar efetividade à sua decisão, aos seguintes fundamentos:

[...] não pode o Poder Judiciário, nos limites da especificidade do mandado de injunção, garantir ao impetrante o direito de greve. Casso assim procedesse, substituir-se-ia ao legislador ordinário, o que extrapolaria o âmbito da competência prevista na Constituição. Também não lhe é facultado fixar prazo para que o Congresso Nacional aprove a respectiva proposição legislativa, nem anular sentença judicial, convolando o mandado de injunção em tipo de recurso não previsto na legislação processual.

[...]

Ante tais circunstâncias, conheço, em parte, do mandado de injunção, apenas para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da norma regulamentadora [...], devendo, quanto a este fato, ser oficiado ao órgão impetrado.

O voto do ministro Maurício Corrêa retrata bem a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que relegou o mandado de injunção a um papel ineficaz, servindo apenas como apelo ao legislador, e sem sequer fixar-lhe um prazo, para que editasse a norma faltante. Nessa mesma sessão, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

Após analisar a conformação constitucional do instrumento, na sessão do dia 07 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal começou a emprestar novos rumos à história deste instituto. O ministro Gilmar Mendes proferiu extenso voto em que abordara o mandado de injunção desde a sua origem no ordenamento constitucional brasileiro. Ressaltou a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no enfrentamento das questões envolvendo esse tema, assinalando que já se registrava um considerável avanço a partir do julgamento do Mandado de Injunção n°283/DF, de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, que pela primeira vez fixara um prazo ao legislador para preencher a omissão inconstitucional. A mesma situação ocorreria em seguida nos Mandados de Injunção n° 232/RJ e n° 284/DF.

Presente esse quadro, e considerada a quase vintenária omissão do Congresso Nacional em cumprir o seu papel de legislador, avançou ainda mais o ministro Gilmar Mendes para verdadeiramente proclamar o direito requerido, ditando normas a permitir a sua concretização pelo impetrante. Entretanto, ressalvou que a solução emprestada ao caso seria provisória, até que uma lei em sentido estrito fosse editada pelo Congresso Nacional, afastando a flagrante omissão inconstitucional.

Após o voto do ministro Gilmar Mendes, pediu vista o ministro Ricardo Lewandowski, não sem antes tecer as seguintes observações:

[...] tenho plena consciência de que estamos num momento histórico extremamente importante. Estamos redesenhando esse importantíssimo instituto, o mandado de injunção. Em boa hora esse Tribunal dará um passo à frente no sentido de permitir maior concreção, maior eficácia a esse instituto [...].

Seguiu o julgamento em outra sessão de julgamento, após a apresentação do voto vista do ministro Ricardo Lewandowski. Houve um elevado debate entre os ministros, prevalecendo ao final, o voto do ministro Gilmar Mendes. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, mais que uma decisão judicial, representou verdadeira norma geral à todos aqueles judicialmente representados pela entidade sindical impetrante. O Poder Judiciário atuou, indiscutível e confessadamente, como legislador positivo.

Nada obstante tenha a decisão judicial disciplinado, como se ato normativo fosse, o regramento para o exercício do direito de greve pelos servidores públicos representados pelo impetrante, não se vislumbra ofensa ao princípio da separação de poderes. É que no caso tem-se a expressa outorga pelo constituinte ao Poder Judiciário para dispor sobre o direito reclamado, em casos de omissão inconstitucional do legislador. É necessário ressaltar, também, que o disciplinamento anômalo da matéria pelo Poder Judiciário, por decisão judicial cujo conteúdo tenha natureza jurídica de norma positiva, cederá quando o legislador quebrar sua inércia omissiva e dispor, mediante lei, stricto sensu, sobre o direito outorgado na Constituição da República.

Percebe-se que, bem antes do instituto do mandado de injunção aportar em nosso ordenamento jurídico, o legislador brasileiro, ainda sobre a égide de outro diploma constitucional, reconhecendo a impossibilidade de compreensão pelas normas editadas de todas as situações fáticas possíveis, fez prever a possibilidade de integração das normas positivas pelo aplicador do direito, quando presente a omissão legislativa [3].

Tem-se, no caso, apesar do caráter ativo da decisão, expressa autorização constitucional, através da previsão de cabimento de mandado de injunção, que deságua na consagração de técnica hermenêutica há tempos vigente em nosso ordenamento, de integrar a norma, por decisão judicial, quando verificada alguma lacuna, no caso específico decorrente de omissão inconstitucional do legislador.

É forçoso concluir que não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando invocado um direito constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada que o regulamente. Neste caso, é certo, e já quase não se vê divergências no direito contemporâneo, o Poder Judiciário deve suprir a omissão a qualquer custo, ainda que necessário seja fazer às vezes de legislador. Não se pode admitir que o legislador infraconstitucional, com sua omissão, faça do texto constitucional letra morta.

É oportuna a doutrina de Canotilho que houve por reconhecer “que a Constituição dirigente está morta” (apud GRAU, 2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, independente da vontade do legislador infraconstitucional, quando este permanece viciosamente omisso na regulamentação destes. A Constituição assume força normativa própria, a não depender mais da vontade do legislador infraconstitucional.

No caso dos mandados de injunção, em que reconhecida a inércia do legislador em ditar a regulamentação do direito previsto no texto constitucional, já passado algum tempo da promulgação do texto constitucional, não se vislumbra afronta ao princípio da separação dos poderes a tomada, pelo Poder Judiciário, de medidas que tornem efetivos esses direitos. A decisão proferida no mandado de injunção passa a ter natureza jurídica efetivamente mandamental, não para pedir ao legislador que cumpra o seu papel de editar a norma faltante, mas para concretizar, de fato, o direito reclamado. Não se trata, no caso, da doutrina do direito livre, em que se nega o direito positivo em busca do direito justo, como retratado por Noberto Bobbio (2008, p. 270).

4. Conclusão

Tratou o acórdão proferido no Mandado de Injunção n° 670/ES de uma das mais ricas contribuições do Supremo Tribunal Federal à sua jurisprudência constitucional. O caso representa leading case acerca da nova roupagem do mandado de injunção, como eficaz instrumento garantidor dos direitos previstos no texto constitucional, independente da vontade do inerte Poder Legislativo. O cidadão passa a ser amparado por esta ação constitucional, efetivamente garantidora de seus direitos fundamentais, independente da atuação do legislador infraconstitucional.

O mandado de injunção se torna uma importante garantidora dos direitos fundamentais, permitindo a superação do obstáculo maior para a concretude destes mesmos direitos, que é a edição de norma regulamentadora. Admite-se, excepcionalmente, que o Poder Judiciário faça às vezes de legislador, ditando a norma para o caso que lhe é apresentado, que vigorará até que o Congresso Nacional venha a legislar eficazmente sobre o tema.

Bem mais que essa evolução da ação de mandado de injunção, a decisão do Supremo Tribunal Federal na referida ação mandamental demonstra claramente que a interpretação constitucional não é imutável, não trazendo consigo os caracteres da coisa julgada. O trânsito em julgado de decisão do Supremo Tribunal Federal em um dado processo apenas impede a sua modificação para aquelas partes envolvidas, se for o caso, e apenas naquele processo.

Por isso é que, quanto aos demais mandados de injunção concedidos antes desse leading case, tem-se que são imutáveis apenas as suas decisões. Mas o Supremo Tribunal Federal está sempre autorizado a revisitar temas que já foram postos ao seu exame, como era o caso da eficácia da decisão concessiva da injunção.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 20-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, julgado em 19-05-1994. Publicado no DJ de 22-11-1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor .asp?numero=20&classe=MI>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 107-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, DF, julgado em 23-11-1989. Publicado no DJ de 21-09-1990. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=107&classe=MI-QO>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 670-ES. Tribunal Pleno. Relator: Min. Maurício Corrêa. Brasília, DF, julgado em 25-10-2007. Publicado no DJe-206 de 31-10-2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal /inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=670&classe=MI>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

BACELAR, Ruy. Anais do Senado Federal. Diário do Congresso Nacional, Brasília, DF, 07 abr. 1987, seção II. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/PQ_Edita.asp?Periodo=2&Ano=1987&Livro=2&Tipo=9&Pagina=391>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BACELAR, Ruy. Anais do Senado Federal. Diário do Congresso Nacional, Brasília, DF, 13 dez. 1990, seção II. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/PQ_Edita.asp?Periodo=2&Ano=1990&Livro=15&Tipo=9&Pagina=8112>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 2ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2008. Tradução Denise Agostinetti.

GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org). Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil – São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – São Paulo: Atlaes, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.

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[1] O texto originário do artigo 37, VII, da Constituição da República previa o direito de greve no serviço público, a ser exercido nos termos de lei complementar. Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, em razão da dificuldade na aprovação da lei complementar, modificou-se a redação do dispositivo para prever apenas lei ordinária. Ainda assim, a omissão do Congresso Nacional persiste até o presente momento.

[2] Esta decisão mandamental, dirigida ao legislador faltante, não produzia efeito prático algum, servindo apenas como um pedido que a norma fosse editada.

[3] O artigo 4º, do Decreto-Lei nº 4657, de 04 de setembro de 1942, a denominada Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, dispõe que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Parte 2

Os Constitucionalistas: Ante o crescente protagonismo político do Supremo Tribunal Federal (STF), vivemos o risco de uma ditadura do Poder Judiciário?
Iocêncio Mártires Coelho: O risco de uma ditadura do Poder Judiciário só poderia existir se ele tivesse canhões para impor as suas decisões. No julgamento da extradição do Cesare Battisti, o ministro Gilmar Mendes salientou que o presidente da República cumpre a decisão do Supremo não porque o tribunal possa constrangê-lo a tanto, mas porque a Constituição é a suprema conveniência da sociedade política. Fora da Constituição não há salvação. É preciso que se viva o que Pablo Lucas Verdú chamou de sentimento constitucional e Konrad Hesse denominou de vontade da Constituição. Quando a sociedade chega àquele ponto de reconhecer, de vivenciar, que se estiver reunida em torno da Constituição realizará melhor os seus objetivos, não há risco nenhum de haver ditadura de qualquer dos Poderes. Só há ditaduras em momentos patológicos. E quem vive sob a Constituição vive em estado de sanidade constante, a mais saudável das formas de existência política.

“

Só há ditaduras em momentos patológicos. E quem vive sob a Constituição vive em estado de sanidade constante, a mais saudável das formas de existência política

”

OC: A Constituição adquire uma força coercitiva própria?

IMC: Própria. A Constituição é um valor em si, não pelo texto enquanto texto, mas porque ali se encontram, e ali se veem, todos os segmentos sociais. Lendo um pequeno ensaio do professor Vital Moreira sobre princípios fundamentais da Constituição portuguesa, ele – que foi deputado constituinte em Portugal – dizia que todos os segmentos políticos de alguma forma se viam naquele texto, mas ninguém se via com exclusividade. No momento em que todos nós nos vemos no texto da Constituição, nós nos juntamos em torno dela, numa espécie de leitura de um catecismo comum. Todos rezarão por ela. Porque ela é o livrinho de todos. E não apenas de um segmento social.

“

No momento em que todos nós nos vemos no texto da Constituição, nós nos juntamos em torno dela, numa espécie de leitura de um catecismo comum

”

OC: No julgamento da extradição do Cesare Battisti, o ministro Gilmar Mendes invocou o princípio da lealdade constitucional…

IMC: Uso muito essa expressão em sala de aula. Qual é o limite para o presidente baixar uma medida provisória? O limite é a lealdade constitucional. Em tudo na vida, nós todos sabemos o que podemos e o que não podemos fazer. Intimamente, nós sabemos qual é o limite das nossas atitudes. Há uma ética política que tem que ser vivenciada pelos agentes políticos. Sobretudo aqueles que, estando no topo, têm condições de subverter essa ordem de valores. [Konrad] Hesse diz que os maiores responsáveis por vivenciar e executar a Constituição são aqueles que têm mais força para destruí-la. O máximo de poder é o máximo de responsabilidade. O homem da rua, o gari, o catador de lixo, não causa nenhum risco à Constituição. O risco está no topo, onde estão os agentes políticos de maior hierarquia. São eles que têm que permanentemente fazer o exercício de autocrítica para ver até que ponto em que medida não estão ultrapassando os limites de fidelidade à Constituição.

“

O homem da rua, o gari, o catador de lixo, não causa nenhum risco à Constituição. O risco está no topo, onde estão os agentes políticos de maior hierarquia

”

OC: Como o senhor vê essas propostas no Congresso Nacional de convocação de uma mini Assembleia Constituinte?

IMC: Tudo bem, mas apenas se essa mini Assembléia Constituinte fosse convocada com o propósito exclusivo de rever o texto da Constituição para retirar dela tudo aquilo que foi conjunturalmente colocado no contexto de redemocratização do país, mas que, agora, não precisa mais dessa superproteção… Costumo dizer que a Constituição de 88 não é uma Constituição revanche, mas é uma Constituição resposta. Muitas das coisas que lá se encontram só estão ali porque no regime constitucional precedente houve abusos em torno daquelas matérias. E o deputado – que é um homem comum com mandato – acha que constitucionalizando alguma coisa ele evita o risco de perdê-la na hipótese de eventuais surtos autoritários. Nenhuma Constituição se sustenta por si, ela só se sustenta pelo querer coletivo. Então, se o propósito é o de atualizar a Constituição para tirar dela aquilo que foi conjunturalmente colocado…, bem, se for para isso, então não há porque nos opormos a essa ideia. Por que, por exemplo, dizer que o repouso semanal dos trabalhadores será preferencialmente aos domingos? Nada mais anacrônico numa sociedade plural, em que as diversas confissões religiosas têm dias sagrados diferentes. Mesmo assim, isso foi colocado na Constituição. Mas foi colocado por quê? Porque as circunstâncias o permitiram. Se, ao contrário, subjacente a isso, fraudulentamente, o que se pretende é mexer na substância da Constituição, sem que esses “mexedores” tenham mandato para isso, então já está na hora de se dizer não! A ideia é boa desde que seja com um propósito igualmente saudável.

 

“

Nenhuma Constituição se sustenta por si, ela só se sustenta pelo querer coletivo

”

OC: Não há razão para rompimento no ordenamento…

IMC: Não há rompimentos. E nós não estamos numa conjuntura que justifique isso. O que diz o Ministro Gilmar, e com razão, sobre o respeito às chamada cláusulas pétreas, é que diante delas mostra-se absurda a alternativa resignar-se ou apelar às armas. É preciso que a Constituição vá se atualizando constantemente, inclusive as cláusulas pétreas, que não devem ser – o nome até nos assusta – garantias de eternidade. Nada mais incompatível com o panta rei do que cláusulas pétreas ou garantias de eternidade. As cláusulas pétreas são colocadas sob uma compreensão de risco, sob uma ideia que eu chamaria de filosofia da suspeita. Com o medo de que alguém mexa na Constituição para recair no arbítrio anterior ao processo de constitucionalização, vamos congelar isso, vamos petrificar aquilo… Eu costumo dizer também, brincando, que as cláusulas pétreas, como todas as normas constitucionais, são enunciados linguisticos, que não falam por si, que não dizem o que significam. Elas têm que ser interpretadas. Então, vamos interpretá-las construtivamente, atualizadoramente, sem precisar mexer no texto que as enuncia. Forma federativa de Estado, tudo bem. Foi o constituinte que, em nosso nome, fez essa opção, verbalizando-a no texto da Constituição. Agora, o que é Federação para nós hoje? Para mim Federação, hoje, seria libertar prefeitos e governadores da condição de pedintes de recurso da União para que eles sejam efetivamente autônomos e possam gerir as coisas de acordo com os interesses das comunidades locais. E não ficar aqui mendigando verbas da União, nessa Federação de fachada em que nos convertemos. Uma Federação de unidades políticas hipossuficientes.

“

É preciso que a Constituição vá se atualizando constantemente, inclusive as cláusulas pétreas, que não devem ser – o nome até nos assusta – garantias de eternidade. Nada mais incompatível com o panta rei do que cláusulas pétreas ou garantias de eternidade

”

OC: Como construir uma Federação em que todos os entes políticos participem e se sintam prestigiados democraticamente?

IMC: Em conferência que proferiu na Escola Superior de Guerra, intitulada Conjuntura política nacional – o Poder Executivo, cujo texto foi publicado pela editora José Olympio, o meu saudoso chefe e amigo, Ministro Golbery do Couto e Silva, chamava a atenção para o que ele denominava de sístoles e diástoles na vida dos Estados, exemplificando essa ideia com a experiência do Estado brasileiro. Quando o regime político se fecha, há uma concentração de poder em torno da União; quando se abre, há um processo de descentralização, de devolução de poder às entidades políticas menores. Se você traduzir isso num gráfico, verá que coincidem os momentos. Por exemplo, com a Revolução de 1964, fechou-se o regime político nacional, hipertrofiou-se o poder da União; redemocratizado o país, deu-se uma abertura em direção aos Estados e Municípios. Hoje, contudo, vivemos um momento esquizofrênico, franksteniano. Mesmo com evidente abertura política, os recursos permanecem concentrados nos cofres da União, sufocando Estados e Municípios. Há uma falta de sintonia muito grande. É preciso abrir-se o regime também do ponto de vista econômico, do ponto de vista das iniciativas estaduais e municipais, para se tornar concreta a abertura política. E por quê? Porque com a concentração de recursos você sufoca as entidades locais. Agora, quem é que faz a distribuição de recursos? É o Parlamento. Como se coopta a vontade desse Parlamento? Numa triste, pobre e vergonhosa barganha de interesses localizados. Quem votou a Desvinculação das Receitas da União (DRU) para que o Executivo manipule à vontade tais receitas? O Congresso Nacional! Então, ao fim e ao cabo, o responsável por esse estado de coisas é o próprio Congresso Nacional, que aparelhado, arrumado, amoldado pelo Poder Executivo mediante troca de favores. Agora mesmo estamos assistindo isso em torno da possível distribuição de recursos do pré-sal. Uma festa! Uma festa! Por quê? Os Estados “produtores” não têm nenhuma sensibilidade federativa. Nós estamos aqui falando em pacto federativo, em lealdade federativa, em mínimo federativo e três governadores pressionam o presidente da República para continuar, não federativamente, recebendo mais recursos do que os outros entes federados. Os recursos do petróleo não são de nenhum Estado. Os Estados são divisões político-administrativas. O solo é brasileiro, o subsolo é de todo o povo brasileiro. E não de um Estado. Não há uma relação necessária. E a Constituição, sabiamente, separa a riqueza do solo da riqueza do subsolo. Nós estamos aqui discutindo essa distribuição de recursos como se fosse dono do subsolo o Estado que, politicamente, tem um espaço territorial coincidente com aquele do subsolo. Está na hora de o Congresso Nacional repensar tudo isso. E quero crer que, indo ao plenário, os três Estados vorazes vão “dançar”. Porque não há possibilidade de convencer todos, menos três, que esses três devam continuar recebendo mais por conta de uma riqueza que, sendo de todos os brasileiros, não pode ser, obviamente, só desses três entes federativos.

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Hoje, contudo, vivemos um momento esquizofrênico, franksteniano. Mesmo com evidente abertura política, os recursos permanecem concentrados nos cofres da União, sufocando Estados e Municípios. Há uma falta de sintonia muito grande

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OC: A DRU da Educação foi extinta. Isso não é positivo?

IMC: Graças a Deus! A DRU da Educação foi extinta, mas, enquanto isso, alguns Estados fortes ficam a arguir a inconstitucionalidade do piso salarial dos professores, perdendo a oportunidade de fazer a mais importante revolução que se poderia fazer neste país. Que tem tudo a ver com gênero. É fazer com que lá no Nordeste, pelo salário das professoras, elas não sejam empregadas dos machões, dos donos da casa. Até a família brasileira mudará de perfil se nós conseguirmos valorizar o magistério. É uma revolução por dentro, é uma revolução substancial. E vão os Estados arguir a inconstitucionalidade dessa norma emancipadora. Solução à vista? Que a União repasse a diferença para os Estados que, comprovadamente, não possam pagar, mas não discuta mais o piso. Porque o piso é daquelas coisas que, em chegando, não podem mais ser discutidas. Falta, portanto, o quê? Falta um sentimento federativo em tudo isso. É preciso assegurar, sim, um piso salarial para os professores. Que é para a gente poder se libertar dessa dependência psicológica, social e até moral em que vivemos, pela escuridão que é o analfabetismo, e o não acesso da sociedade à informação, à cultura e à tecnologia.

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A DRU da Educação foi extinta, mas, enquanto isso, alguns Estados fortes ficam a arguir a inconstitucionalidade do piso salarial dos professores, perdendo a oportunidade de fazer a mais importante revolução que se poderia fazer neste país

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OC: Revolucionamos a sociedade com a educação?

IMC: Com certeza absoluta! Pela educação você vê mais mundos. É como se você fosse desanuviando os seus olhos e os olhos daqueles a quem você educa. É pela educação que você desenvolve a consciência crítica. E uma vez com a consciência crítica aguçada ninguém venderá mais o seu voto a quem quer que seja. O voto passa a ser uma honraria, em vez de ser apenas um direito. E ninguém negocia sua honra! Nem em situação limite.

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É pela educação que você desenvolve a consciência crítica. E uma vez com a consciência crítica aguçada ninguém venderá mais o seu voto a quem quer que seja

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OC: A educação é uma pré-condição para votar?

IMC: Um pai consciente leva o filho para a vacinação independentemente de campanha. Porque já tem a consciência da necessidade daquilo. Você toma consciência de que deve votar é pela educação. Uma vez consciente e criticamente formado, você não deixará de votar porque sabe que o seu voto é decisivo. Então você atinge uma espécie de auto-obrigatoriedade do voto, se me fosse permitido usar essa expressão.

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Você toma consciência de que deve votar é pela educação. Uma vez consciente e criticamente formado, você não deixará de votar porque sabe que o seu voto é decisivo

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OC: O voto facultativo contribuiria para uma maior indiferença popular?

IMC: O voto obrigatório tem muito a ver com o imposto sindical, que é uma receita passivamente adquirida sem nenhum esforço. Com o voto facultativo, acredito que as lideranças políticas se empenhariam em grandes campanhas para conscientizar o eleitorado. Todavia, elas não querem pagar o preço, sofrer o ônus de ter que ir à catequese política. É uma espécie de atitude de gigolô político. O gigolô político não faz nenhum esforço porque o voto obrigatoriamente vai para ele, ou para o partido dele, ou para qualquer outro, de preferência se for ele esse outro. Cria-se uma espécie de grande família para repartir os votos de acordo com o a lei do menor esforço.

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O gigolô político não faz nenhum esforço porque o voto obrigatoriamente vai para ele, ou para o partido dele, ou para qualquer outro, de preferência se for ele esse outro

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OC: Então não é tão temerário assim tornar facultativo o voto para essa sociedade que ainda não está educada?

IMC: Eu tenho pavor dessa expressão “ainda não está”. Como dizem que disse o nosso Pelé, “o povo ainda não está preparado para votar”. Ora, ninguém aprende a nadar se não molhando-se. O paradoxo, ironizado, se não me engano, pelo velho Hegel, daquele sujeito só se dispunha a enfrentar os riscos da natação depois que aprendesse a nadar… Há, então, essa como que impossibilidade. Eu prefiro arriscar o voto facultativo! Até porque, se aparecer algum problema sério, sempre poderemos voltar atrás. Nós nunca experimentamos o voto facultativo. E isso é um atestado de imaturidade, para não dizer até de alienação política definitiva.

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Nós nunca experimentamos o voto facultativo. E isso é um atestado de imaturidade, para não dizer até de alienação política definitiva

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OC: O papel contra-majoritário do Supremo Tribunal Federal é compatível com a democracia?

IMC: O argumento que sempre se apresenta contra a jurisdição constitucional é esse argumento contra-majoritário. Ou seja, os juízes das Cortes Constitucionais, mesmo aquelas Cortes que tenham uma composição mais aberta, como as da Alemanha, Espanha, Itália e Portugal, por exemplo, que possuem segmentos oriundos de instituições distintas, das Casas do Legislativo, do Executivo, e da própria magistratura, mesmos esses juizes são tidos e havidos como controladores ilegítimos da constitucionalidade das leis. E a crítica que se faz sempre é que esses senhores juízes não têm voto. E, não tendo voto, não podem decidir pela anulação de uma lei que foi votada pelo Parlamento. Penso que essa crítica só teria sentido se a gente mudasse a ideia de Constituição. Se a gente substituísse a ideia de que a Constituição é o documento fundamental; que ela é a expressão da maioria das maiorias, do povo constituinte, que, enfim, não teria consistência o argumento de Hamilton, reproduzido por Marshall, no caso Marbury versus Madison, quando disse que em havendo choque entre a vontade do povo, expressa na Constituição, e a dos seus representantes, manifestada na lei, deve o juiz resguardar vontade da grande maioria, da “maioria maior”, consubstanciada na Constituição, e declarar inválida a lei que a contrariar. Então, guardar a Constituição é guardar a vontade da maioria e isso me parece não ter nada de contra-majoritário.

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(…) guardar a Constituição é guardar a vontade da maioria e isso me parece não ter nada de contra-majoritário

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OC: Podemos argumentar que a magistratura é uma representação funcional criada pela Constituição?

IMC: É claro! Por uma necessidade sistêmica. A Constituição está posta aí. Seria uma pretensão ilusória você organizar constitucionalmente um Estado, admitir que a grande conquista, o grande avanço, é a Democracia Constitucional, é o Estado Constitucional de Direito, e depois dizer que vai entregar a guarda da Constituição ao Parlamento, para que este guarde os seus próprios atos em face da Constituição. Olha, já está na hora de reler o Montesquieu. Reler de cabo a rabo e devagar! Nada mais perigoso do que concentrar nas mãos do legislador o poder de fazer as leis e de considerá-las boas. Eu prefiro o contraditório. Quem faz a lei não deve julgar se ela é boa. Por isso é que eu sou contra, por exemplo, o Ministério Público investigar os crimes cuja prática, mais adiante, ele irá denunciar. E por quê? Porque eu posso dirigir a investigação em função da denúncia que tenho em vista apresentar. Eu preparo todo o bolo e depois eu digo: “Excelente essa comida”. Não! Quem tem que dizer que a comida é boa é o cliente do restaurante, e não o chefe da cozinha. Então, quem prepara o inquérito não pode fazer denúncia com base nele. Também aqui deve haver um mínimo de contraditório. Um Ministério Público que investiga por conta própria acaba por construir a culpabilidade de que precisa para oferecer suas denúncias.

 

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Nada mais perigoso do que concentrar nas mãos do legislador o poder de fazer as leis e de considerá-las boas. Eu prefiro o contraditório. Quem faz a lei não deve julgar se ela é boa

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Parte 1

O professor Inocêncio Mártires Coelho é membro fundador e presidente do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), onde também é professor de Direito Constitucional, lecionando as disciplinas Filosofia do Direito e Teoria da Constituição e Hermenêutica Constitucional. É doutor em Direito pela Universidade de Brasília com a tese A contribuição de Luís Recaséns Siches à Filosofia do Direito (1969). É professor titular aposentado da Universidade de Brasília. É subprocurador-geral da República aposentado, já tendo exercido o cargo de procurador-geral da República. Escreveu os livros Interpretação Constitucional, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais e Curso de Direito Constitucional, os dois últimos em parceria com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco.

Os Constitucionalistas: Por que o senhor escolheu Direito?

Inocêncio Mártires Coelho: Costumo dizer que escolhi o Direito, com toda a honestidade, por uma espécie de opção residual. O que eu queria estudar mesmo era Filosofia, Sociologia ou Antropologia. Mas no meu tempo e no meu Estado de origem, no Pará, as opções eram muito poucas: ou Direito, ou Engenharia, ou Medicina. Então, como eu não dava nem para Engenharia, nem para Medicina, acabei, residualmente, estudando Direito. A expressão é jocosa e foi usada pelo professor João Baptista Villela, notável professor da Universidade Federal de Minas Gerais, especialista em Direito de Família. Ele dizia: “Se ninguém dá para Física, Química e Biologia, eis uma vocação natural para jurista”. Já escrevi, inclusive, um trabalho sobre isso. Então, na verdade, foi mesmo uma vocação residual. Mas fui castigado por isso! O Direito me encantou, me embeveceu, me apaixonou! Hoje eu costumo dizer que devo ao Direito tudo, até felicidade. Não há dívida maior. O Direito me possibilitou crescer por dentro e crescer e fazer crescer por fora. Pude com o Direito realizar uma vocação de compartilhamento de ideias, informações e estudos. Repartir línguas, compartilhar livros, educar meus filhos, ajudar os meus irmãos a crescer e, numa certa conjuntura da minha vida, ser até Papai Noel dos meus irmãos menores. Isso já por conta dos ganhos que o Direito me havia dado. E, por último, mas não menos importante, o Direito me deu o direito de ser independente. No dia em que me formei, quando o papai me entregou meu anel, eu só lhe disse isso: “Obrigado, papai! Nunca mais eu terei medo de ninguém!”. E a partir daí nunca mais tive medo de ninguém. Sou temente a Deus, mas Deus não é ninguém, é Tudo. Então o Direito me deu tudo, me deu até felicidade.

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O Direito me possibilitou crescer por dentro e crescer e fazer crescer por fora. Pude com o Direito realizar uma vocação de compartilhamento de ideias, informações e estudos.

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OC: E por que no Direito, professor Inocêncio, o Direito Público?

IMC: É outra pergunta interessante que me leva a um tipo de reflexão. Talvez eu pudesse dizer que foi uma opção conjuntural. E por quê? Regime político fechado, a Universidade de Brasília tinha uma singular situação: havia dois grandes professores de Direito Constitucional disponíveis. Na direita, Moreira Alves, que era o chefe de gabinete do Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid; à esquerda, Josaphat Marinho, senador pelo MDB. Nenhum dos dois queria correr o risco de entrar numa sala para lecionar Direito Constitucional e ser incomodado por pressões de uma forma ou de outra. O espaço estava aberto e eu me dispus a ir [lecionar Direito Constitucional], depois de ter me doutorado em Filosofia do Direito, porque “filosofar” era realmente o que eu queria fazer. Então, eu disse o seguinte: “Eu posso dar um curso de Direito Constitucional kelseniamente”. Por que isso? Porque a doutrina de [Hans] Kelsen permitia, está dito no prefácio da Teoria Pura do Direito, dar um curso aberto a todas as concepções, porque era um curso puramente formal. Era pura forma. E ele havia dito, numa passagem da Teoria Pura do Direito, que todo conteúdo podia ser Direito, o que era o máximo do formalismo. Darei um curso kelseniano de Direito Constitucional, ficando “dentro” da pirâmide normativa, assentada na Constituição como forma e norma fundamental; mas astuciosamente eu estava preparando um retorno ao conteúdo. Logo a seguir, passada aquela fase de turbulência, Roberto Lyra Filho resolveu dar um curso sobre Ideologia e Direito. Então eu disse: “É por aqui que eu vou entrar!” E demos naquela conjuntura, em verdade, o primeiro curso sobre Marxismo e Direito, livre de qualquer peia, porque começava a se abrir o regime. Então, entrei “acidentalmente” pelo Direito Constitucional, mas fiquei infectado por ele, e nunca mais me libertei. A seguir, passei a trabalhar o Direito Constitucional numa outra vertente. Trazer para dentro da reflexão do Direito Público aquela bagagem filosófica que o doutorado em Filosofia do Direito tinha me dado. Caí como que por gravidade nos direitos fundamentais.

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Passei a trabalhar o Direito Constitucional numa outra vertente. Trazer para dentro da reflexão do Direito Público aquela bagagem filosófica que o doutorado em Filosofia do Direito tinha me dado. Caí como que por gravidade nos direitos fundamentais.

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OC: No artigo “A ditadura do laicismo”, publicado na Folha de São Paulo, de 7 de novembro de 2009, o professor Ives Gandra da Silva Martins criticou a decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos, que condenou a presença de crucifixos em escolas públicas da Itália. Ele escreveu que “Numa democracia, é a maioria que deve decidir os seus destinos. E a maioria acredita em Deus”. O senhor concorda com o professor Ives Gandra? O direito fundamental à liberdade religiosa pode ceder à vontade da maioria?

IMC: Curiosa essa pergunta… Por coincidência, há poucos dias eu mandei um e-mail para o Ives Gandra comentando esse artigo dele. E disse ao Ives: “Querido Ives, li com grande prazer, espiritual e temporal, o seu artigo. Confesso-lhe que vez por outra, embora cristão convicto, eu me sinto meio perplexo na opção entre a razão e a fé, entre a filosofia e a religião”. Escrevi no e-mail: “Conforta-me a lembrança do que disse João Paulo II: “Ser que busca a verdade, o homem é também aquele que vive de crenças”. Os argumentos de Ives são de duas ordens. Do ponto de vista religioso, ele é um cristão, que eu chamaria exacerbado no bom sentido. Do ponto de vista técnico-jurídico, ele invoca o princípio da subsidiariedade, dizendo que faz parte da normatividade da União Europeia que não se decida no centro o que pode ser decidido na ponta, na periferia. Mas isso não me resolveu o problema da perplexidade. É que eu me lembrava também de Roberto Lyra Filho, meu saudoso mestre, a dizer: “O elevador da filosofia nos conduz até o último andar, mas o acesso à cobertura, só pela escada da fé”. E eu ainda hoje procuro essa escada da fé para chegar à cobertura. Ainda não cheguei! Confesso-me em perplexidade, confesso-me em dúvida, e muito abalado pelas reflexões de Ives. É que não me parece razoável banir das salas de aula oficiais um símbolo cristão como é o Crucifixo, o símbolo maior da cristandade, em homenagem a uma concepção exacerbada não do direito fundamental a não crer, mas o direito de impor a uma maioria crente a descrença de uns poucos. A propósito, na última edição do nosso Curso de direito constitucional, enfrentei a questão do preâmbulo [da Constituição], lembrando que na Constituinte se discutiu se se mantinha ou não a evocação a Deus no ato da promulgação do texto constitucional. Lembrei novamente de Lyra, essa discussão não causava espécie. Ele dizia “O ateísmo é uma religião com sinal trocado”, porque ainda quando você nega a existência de Deus, Ele está presente na sua afirmação, logo Ele é objeto das suas reflexões. Para os que creem, eu completei, não é o figurar no texto que faz com que Deus esteja presente na Constituinte. Ele estará ali independentemente disso. Porque Ele é onipresente. Para os que não creem, não faz mal nenhum colocá-Lo ali, porque se Ele não existe, não adiante invocar-lhe a presença. Então colocar ou não colocar Deus no texto constitucional não faz nenhuma diferença. Rendamo-nos, então, à vontade da maioria, à crença da maioria e coloquemos aquela invocação, porque não causará nenhum mal psicológico, muito menos teológico, a quem quer que seja. Estou muito mais inclinado hoje a ficar com Ives contra uma convicção extremamente laicizada, de um racionalismo formal, [que entende] que tirar o crucifixo das salas de aula das escolas públicas é respeitar o direito dos que não creem e até mesmo dos agnósticos, a quem Marx qualificou ironicamente de “ateus covardes”. Não se trata absolutamente disso. Deixa Deus lá nas escolas! E para concluir a minha resposta, diria que essa discussão é típica dos países centrais. Porque tendo satisfeito as necessidades essenciais das pessoas, assegurando-lhes comida, água, luz, educação, por exemplo, podem se dar ao luxo de discutir símbolos. Mas nós ainda não chegamos nesse momento. Quando tivermos conseguido esses bens materiais indispensáveis, então cuidaremos do crucifixo. Num outro momento, numa outra conjuntura.

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Não me parece razoável banir das salas de aula oficiais um símbolo cristão como é o crucifixo, o símbolo maior da cristandade, em homenagem a uma concepção exacerbada do que é, não o direito fundamental a não crer, mas o direito de impor a uma maioria crente a descrença de uns poucos.

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OC: Hoje um dos requisitos para se tornar magistrado é possuir três anos de atividade jurídica. O senhor concorda com esse requisito temporal?

IMC: Não, porque acho que o juiz deve ter é maturidade e não experiência jurídico-profissional. Lembro-me que quando era procurador-geral da República, e nessa condição presidente das comissões de concurso para ingresso no Ministério Público Federal, eu liberava praticamente todos os que vinham se inscrever. Eu queria recrutar [pessoas] capazes de crescer e não pessoas com saber consolidado. Porque quem está com o saber consolidado e procura alguma carreira no serviço público, das duas uma: ou está desconfortável na situação atual, ou pretende conseguir uma aposentadoria com proventos integrais. Eu prefiro o jovem sem pré-conceitos para, eventualmente, torná-lo preconceituoso numa outra direção. Então acho que essa exigência… Por que não quatro anos, por que não três e meio? Quando eu terminei a faculdade, por exemplo, creio sem nenhuma vaidade que teria passado em todos os concursos para cargos jurídicos que estavam ocorrendo no país naquela época. Cinco anos depois, tenho certeza de seria reprovado em quase todos eles. Por quê? Porque você vai se desatualizando. Três anos de experiência jurídica numa área que não tem nada a ver com o que lhe será cobrado num concurso não tem nenhuma sentido. Por exemplo: quem foi consultor jurídico de uma determinada área de conhecimento, que não tem nenhuma repercussão na formação do magistrado, terá formalmente três anos de experiência profissional no direito, mas substancialmente nada da experiência específica que se cobra para ingressar em determinada carreira. Então, que venham os jovens com toda a sua energia. Cobrar-se deles o quê? Mais idade, maioridade, maturidade. Não se deve deixar que julgue, que declare o direito, que faça o direito, quem tem apenas 21 anos de idade. E por quê? Porque não acumulou experiência. Só viu poucos filmes e confunde os poucos filmes que viu com toda a extensa possibilidade de ver outras coisas. Quem não passou pela vida não viveu.

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Não se deve deixar que julgue, declare o direito, faça o direito, quem tem 21 anos de idade. E por quê? Porque não acumulou experiência. Só viu poucos filmes e confunde os poucos filmes que viu com toda a extensa possibilidade de ver outras coisas. Quem não passou pela vida não viveu.

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OC: Qual seria então a idade mínima para ser juiz?

IMC: Depois de ter sido procurador-geral da República com 40 anos e ter errado muito, costumo dizer que 40 anos é pouco para ser chefe do Ministério Público da União. Mas, olhe bem, se a Constituição exige 35 anos para alguém ser senador ou ministro do Supremo, por exemplo, creio que essa idade está de bom tamanho para ingresso na magistratura. Agora, 21 anos, é que não dá! Porque a impetuosidade própria dos 21 anos é incompatível com a serenidade de quem vai arbitrar conflitos e proferir decisões que transcendem os autos para se transformar em atos que atingem a vida dos outros. Julgar é decidir sobre o destino humano. Se “Legislar é fazer experiências com o destino humano”, como disse Jahrreiss, citado pelo Gilmar [ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal], julgar é também fazer experiências com o destino humano. Ninguém com 21 anos pode julgar absolutamente nada. Ainda está em fase de aquisição de maturidade.

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Mas, olhe bem, se a Constituição exige 35 anos para alguém ser senador ou ministro do Supremo, por exemplo, creio que essa idade está de bom tamanho para ingresso na magistratura. Agora, 21 anos, é que não dá! 

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OC: O que hoje é constitucional amanhã pode ser inconstitucional e vice-versa. Quem vive uma metamorfose ambulante: o intérprete ou o tribunal?

IMC: Os dois. O intérprete e o tribunal são uma só e mesma coisa vista de dois lados. Tribunal é tribunal de intérpretes. Os intérpretes, enquanto juízes, são intérpretes no tribunal. Tudo muda, panta rei, tudo é eterna mudança. Então muda o tribunal, muda o intérprete e muda a compreensão que o tribunal e o intérprete têm da vida e dos textos em relação a essa vida. Há uma implicação dialética incontornável entre normatividade e vida, porque a normatividade o que é? É uma pretensão de ordenar a vida segundo normas. Mas a leitura da norma só se faz à luz da experiência. Então uma e outra coisa se hibridam.

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Então muda o tribunal, muda o intérprete e muda a compreensão que o tribunal e o intérprete têm da vida e dos textos em relação a essa vida.

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OC: A atribuição de novos significados à palavra “cônjuge” para fins de inelegibilidade eleitoral é um exemplo da aplicação concreta da hermenêutica?

IMC: Claro, claro! Não há norma senão norma interpretada, disse [Peter] Häberle. Então essa mudança em torno da palavra “cônjuge”, por quê? Porque a palavra “cônjuge” originariamente significava apenas pessoa casado no civil ou no religioso com efeito civil, o que é a mesma coisa; depois, se evolui para as uniões de fato entre homem e mulher; a seguir, a sociedade passa a aceitar naturalmente as uniões homoafetivas como uniões estáveis. Considera aquelas pessoas como vivendo em estado de casadas. Ou a norma acompanha a realidade ou não será norma para aquela realidade. A realidade ultrapassará a norma. Então o que fez, sabiamente, o Tribunal Superior Eleitoral? Curvou-se à realidade social. E corretamente considerou inelegível a companheira de uma prefeita que se candidatar a sucedê-la no cargo. Por quê? Porque a teleologia, a finalidade da norma já tinha sido invocada há mais tempo, quando começaram a se impugnar – eu era procurador-geral eleitoral – as uniões de fato. Nas eleições no Nordeste foram surgindo casos e, curiosamente, como foram surgindo? Separavam-se de direito os casais para usufruir as vantagens das uniões de fato e os prejudicados arguiram a inelegibilidade daqueles casais. E a Justiça se curvou a essa realidade de forma que, hoje, aceitando-se como se aceita uma união homoafetiva, isso há que se aceitar para todos os fins de direito, inclusive para fins de inelegibilidade eleitoral. Como uma sociedade que aceita, que reconhece a união homoafetiva, não pode reconhecê-la apenas para um efeito, tem que aceitá-la para todos os efeitos.

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Ou a norma acompanha a realidade ou não será norma para aquela realidade. A realidade ultrapassará a norma.

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OC: A Constituição é o que o Supremo Tribunal Federal diz que ela é? O que é a Constituição?

IMC: A Constituição não é, ela vai sendo. O Direito não é, ele vai sendo. Eu costumo dizer, vocês já devem ter ouvido isso na sala de aula várias vezes, que o Direito é um vir a ser, um dever ser, um vir a ser, um devir, na forma em que efetivamente ele venha a ser. Mas eu não tinha conseguido até hoje encontrar uma só palavra, uma só expressão para traduzir essa ideia e, agradavelmente, lendo agora A ideia do bem entre Platão e Aristóteles, de [Hans-Georg] Gadamer, encontrei essa expressão maravilhosa: “um ser devindo”. Então a Constituição é um ser devindo. Nesse sentido, também o tribunal é um ser devindo. Ambos, devindo, vêm sendo, num processo dinâmico. O Direito vai sendo realizado. Ele não é. Porque se ele fosse, não serviria para a evolução, para normatizar a vida em sociedade. Então, qualquer concepção estática do fenômeno jurídico não corresponde à realidade. É um processo permanentemente aberto, a compasso das necessidades e das transformações sociais. Vocês me perguntariam: “Mas isso não seria colocar as normas a reboque da realidade?” Eu diria: “Sim, mas só além de um certo limite”. Porque se a ordem jurídica (jurisprudência constitucional, por exemplo) ficar sintonizada com os qual uma biruta de aeroporto sempre na direção do vento da sociedade, daqui a pouco não haverá mãos para medir; daí a necessidade de que a Corte [Constitucional], dê a última palavra, numa função racionalizadora e estabilizadora das aspirações sociais. O limite da racionalidade é dado pelo quê? Pela experiência judicante dos membros da Corte; daí, também, a necessidade da idade mínima elevada, de maturação, de tempo de vida para ser juiz constitucional. Racionalizar implica captar as aspirações sociais, ponderá-las e passá-las adiante já desapaixonadas. Essa é, mutatis mutandi, a função da democracia representativa, sendo os representantes do povo os filtradores e racionalizadores dos anseios, das aspirações, do querer coletivo.

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… a Constituição é um ser devindo. Nesse sentido, também o tribunal é um ser devindo. Ambos, devindo, vêm sendo, num processo dinâmico. O Direito vai sendo realizado. Ele não é. Porque se ele fosse, não serviria para a evolução, para normatizar a vida em sociedade.

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OC: Como podemos influenciar o Supremo Tribunal Federal?

IMC: Primeiro, ele é quem dá a última palavra e não pode deixar de ser. Já se disse, com muita razão, que as decisões do Supremo Tribunal Federal são irrecorríveis, mas não são incriticáveis. Elas devem ser criticadas pela opinião pública, mas esta crítica só produzirá efeito na medida seja consistente. Um discurso de ofensa ao tribunal, uma passeata na rua ou uma faixa aberta com gritos no plenário da corte funcionam exatamente no sentido contrário. O tribunal é sensível ao diálogo, um diálogo que eu não chamaria respeitoso, mas apenas prudente e convincente. Meu pai costumava dizer que ouvia muito as pessoas que falavam baixo. A opinião pública, se falar baixo, será ouvida pelo tribunal, se vociferar, será identificada como uma passeata a mais, um protesto a mais, mais um ruído de rua. Então, se necessário, deve-se criticar o tribunal, mas racionalmente, cobrando dele um ajustamento quando a corte parecer fora dos trilhos. Por que isso? Porque ao fim, e ao cabo, é a sociedade a instância legitimadora da Corte. A Corte é uma criatura constitucional, a Corte não existe por si, ela só existe porque nós, por meio dos nossos representantes da Constituinte, instituímos o Supremo Tribunal Federal. E ao instituí-lo na Constituição nós o instituímos como guardião da Constituição. E na Constituição atribuímos a ele a última palavra sobre o sentido e alcance da nossa Carta Política. Ao fim, e ao cabo, insisto, se o Supremo é uma criatura da sociedade, então a sociedade que o institui e o mantém tem o direito de cobrar-lhe satisfações para ver se ele passa na “prova do pastel”, como disse Christopher Wolfe em relação à Suprema Corte dos Estados Unidos. Ele disse: “A Corte passou na prova do pastel!”, e prossegue, “O que é a prova do pastel? Pastel é um produto que você come; se gostar você volta à pastelaria!”. A sociedade americana tem consumido, durante séculos, esses pastéis e voltado sempre à pastelaria para comprar mais uns tantos.

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…o Supremo é uma criatura da sociedade, então a sociedade que o institui e o mantém tem o direito de cobrar-lhe satisfações para ver se ele passa na “prova do pastel”, como disse Christopher Wolfe em relação à Suprema Corte dos Estados Unidos.

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OC: Entrevistando o professor Marcelo Neves, ele nos disse que, com o transconstitucionalismo, o Supremo Tribunal Federal deixa de dar a última palavra…

IMC: Como ideia eu estou inteiramente de acordo. Como realidade dogmática e jurídica, não. Qual é a ideia central do transconstitucionalismo exposta pelo Marcelo? Aliás, maravilhosamente exposta! É que a matéria constitucional, o que é o constitucional, transcende as nacionalidades, transcende os ordenamentos jurídicos. É uma espécie de liga, que vai dando consistência a todas as experiências constitucionais nas diversas latitudes, nas diversas comunidades. Nessa concepção, se eu a entendi bem, o transconstitucionalismo é um diálogo a partir do constitucional de cada um, diálogo do qual resulta uma espécie de constitucional geral, de algo, digamos, transconstitucional, que perpassa as ordens constitucionais internas e, nessa medida, acaba funcionando como referente externo a ser levado em conta pelas cortes constitucionais dos diferentes países, quando tiverem de enfrentar problemas constitucionais. Se for assim, se for isso, então o Marcelo Neves tem toda a razão, pois o conteúdo da daquela última palavra já estará não será fruto de uma visão particular, de cada corte, sobre o que é ou não é constitucional, mas de uma visão supranacional ou transnacional sobre, digamos, a chamada matéria constitucional. O STF falará por último, mas o conteúdo dessa fala há de refletir a também a fala dos outros, o que eles dizem que é constitucional. Não disse Ludwig Wittgenstein que os limites do meu mundo são os limites da minha linguagem? Pois os limites de atuação da Corte são os limites decorrentes da sua capacidade de ler, de entender e de falar outras línguas constitucionais. O transconstitucionalismo é, assim, uma espécie de esperanto constitucional, que supera as diferenças linguísticas para que todos possam se comunicar através dele. Agora uma pergunta: qual é o sentido último desses valores que embala a ideia transconstitucionalista? É uma espécie de visão comum sobre o justo ou a justiça. E de onde brota essa visão comum? Não nos vêm do céu como uma dádiva divina, vem da terra mesmo, onde se desenvolve a “aventura humana da liberdade”, como dizia Roberto Lyra Filho.

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os limites de atuação da Corte são os limites decorrentes da sua capacidade de ler, de entender e de falar outras línguas constitucionais.

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OC: O neoconstitucionalismo é a palavra, o conceito do momento?

IMC: Eu vou responder começando por lembrar que o Ministro Gilmar costuma dizer que isso é uma inovação sem sentido. Não existe esse negócio de neoconstitucionalismo. Isso é mais uma palavra do que uma ideia. O que se chama de neoconstitucionalismo? Aquilo que a gente pode substituir pela expressão “uma nova concepção das Constituições como documentos normativos, como documentos materializados”. A Constituição de hoje não é mais aquela Constituição puro instrumento de governo, simples estatuto de competências ou regra de organização de Poderes. É um corpo formal e material. Se você entender a Constituição hoje como um instrumento dotado de força normativa que, além de organizar o Estado, também organiza a sociedade, então neoconstitucionalismo será esta concepção do Direito Constitucional que transcende aquela visão histórica, antiga, tradicional, que o via como Direito Político. Tanto que nem se cogitava de uma força normativa da Constituição. Trabalhava-se apenas ao nível da lei. Hoje se vê a lei através da Constituição, pela ótica constitucional. Então a expressão neoconstitucionalismo, a significar alguma coisa, há de ser apenas isto, uma nova visão da função, do papel, da importância que a Constituição passou a ter como o grande instrumento, o grande farol que possibilita a organização social e política em torno de determinados valores, que se constitucionalizam exatamente pela sua importância.

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Não existe esse negócio de neoconstitucionalismo. Isso é mais uma palavra do que uma ideia.

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OC: O neoconstitucionalismo não retira do Parlamento a evolução da sociedade, a compreensão dessa evolução, transferindo essa compreensão para o Judiciário?

IMC: Bem, alguns mais exagerados, como o meu querido Lenio Streck, chegam a afirmar que se deslocou o centro das grandes decisões políticas do Legislativo e do Executivo para o Judiciário. Ele acaba elegendo o Judiciário como o grande Poder. Costumo dizer que se o século XIX foi o século do Parlamento e o XX foi do Executivo, o XXI será do Judiciário. Por que essa crítica que se faz à hegemonia, ao ativismo, ao novo governo de juízes, com a ultrapassagem do Parlamento? Isso é um subproduto, que eu não chamaria perverso, mas benéfico, da materialização das Constituições. E quem as materializou foi o Legislativo. Se [o Legislativo] está perdendo alguma coisa, está perdendo porque ele vestiu com as próprias mãos a sua camisa de força. No momento em que você materializa a Constituição, carrega o seu texto com matérias que tradicionalmente não eram matérias constitucionais e institui e mantém a jurisdição constitucional, como não pode deixar de fazer, então alguém tem que dar a última palavra sobre essa nova Constituição; e essa última palavra, no dizer de [Alexander] Hamilton, deve ser dada pelos menos perigosos, os juízes, porque não têm nem o canhão e nem a bolsa, nem as armas nem o dinheiro. Então, materializada a Constituição e instituída a jurisdição constitucional, a competência para interpretá-la e aplicá-la foi por gravidade para o Judiciário, seguiu um caminho natural. E aí eu me lembro um autor que muita gente lê, poucos citam e ninguém defende… Francisco Campos. Ele dizia que a política, como a natureza, tem horror ao vácuo. Poder vago é Poder ocupado. O Judiciário não tomou de assalto esse espaço. Ele o ocupou porque estava vazio, porque dois corpos não ocupam simultaneamente o mesmo lugar no espaço. Então ele entrou e ocupou um lugar que estava vazio. Então foi um processo natural. E você poderá me perguntar: “E o que vai acontecer mais adiante?” Como em todo exercício de futurologia, eu diria que nós chegaremos a uma reformulação disso, quando do reencontro entre a Judicatura e o Parlamento como dois criadores do direito que devem caminhar lado a lado, em harmonia e mútua colaboração. Mas sem que se devolva ao Parlamento o que ele tinha e perdeu, porque a natureza não dá saltos, nem para trás para a frente. Não se inverte a flecha do tempo, assim como não se queimam etapas. Haverá aquele processo: incorporação, transformação, cancelamento e superação de elementos ou fatores, no âmbito de um processo aberto e infinito. A próxima etapa será de um Judiciário forte e de um Parlamento que, provocado pelo ativismo judicial, tomará decisões capazes de inibir o próprio Judiciário, de impedi-lo de ir além dos seus limites. Nenhum juiz quer ser legislador. Quer sim, que as suas decisões sejam tidas como aplicação das leis, e não como substituição das leis.

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A próxima etapa será de um Judiciário forte e de um Parlamento que, provocado pelo ativismo judicial, tomará decisões capazes de inibir o próprio Judiciário, de impedi-lo de ir além dos seus limites. Nenhum juiz quer ser legislador. Quer sim, que as suas decisões sejam tidas como aplicação das leis, e não como substituição das leis.

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 Parte 1

O professor Paulo Gustavo Gonet Branco é graduado em Direito pela Universidade de Brasília (1982), com mestrado em Direitos Humanos pela University of Essex (1990) e doutorado em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (2008). É membro fundador e professor de Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), onde também é o coordenador do mestrado acadêmico. É procurador regional da República e autor dos livros Juízo de ponderação na jurisdição constitucional, sua tese de doutorado, e Curso de direito constitucional, que escreveu com os professores Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho.

Os Constitucionalistas: O que fez o senhor cursar Direito?

Paulo Gonet: Quando eu estava na graduação, eu queria ser diplomata. Na época que eu entrei no Direito foi em 1979. Então eu me lembro que todos os meus amigos foram fazer Engenharia. Eu me lembro até que uma vez teve uma reunião, eu estudava no Objetivo, era o terceiro ano e eles gostavam de reunir um grupo de alunos para preparar para o ITA. Pegavam lá os alunos que tinham as melhores notas em exatas e eu estava nesse grupo. E aí foram perguntando para cada um: “O que você quer ser?” “O que você vai fazer?” “Eu quero fazer engenharia aeroespacial.” “Eu vou fazer engenharia interplanetária.” “E você?” “Vou fazer Direito.” “Mas Direito?” “Vai decorar lei?” “Isso é desperdício de talento”. “Obrigado, só desperdiça quem tem.” Naquela época o Direito era muito pouco valorizado. Vivíamos num momento em que não fazia muito sentido alguém ficar especializado em Direito. Mas eu queria fazer Rio Branco para ser diplomata e tinha que fazer dois anos de um curso. No primeiro ano de Direito eu já comecei a me entusiasmar tanto por aquilo que me esqueci completamente. Escolhi o lugar certo. E fui ficando. O Direito é um lugar ótimo para quem gosta de ler, gosta de escrever, gosta de raciocinar, sem aquelas prisões da Matemática, em que você só tem uma resposta certa. No Direito você pode contornar dificuldades, ser mais criativo, construir. E tudo isso foi me fascinando.

Os Constitucionalistas: Mais tarde o senhor se tornou membro das bancas dos concursos de admissão à carreira de diplomata. O senhor se sentiu realizado?

Paulo Gonet: Pois é, foi muito engraçado isso. Em 1985, o Márcio Garcia [hoje professor de Direito Constitucional Internacional do IDP] tinha sido convidado para participar das bancas de acesso ao Rio Branco. Aí ele me procurou, pois nós dois tínhamos sido, em momentos diferentes, assessores do Ministro Rezek, que foi a influência mais importante na minha vida profissional. Assim que me formei, ele me chamou para ser assessor dele no Supremo. Quando eu encontro com ele, eu digo: “Olha Ministro, aquilo valeu mais que qualquer pós-doutorado”. E o Márcio depois foi assessor dele também. E nós dois éramos amigos. Ele foi chamado para esta banca e aí ele disse: “Vamos lá juntos? Eu fico na área de Internacional e você na de Constitucional.” E ficamos onze anos nesta banca. Ele continuou e eu cansei, saí depois.

Os Constitucionalistas: Foi carrasco de alguém?

Paulo Gonet: Não, a gente era muito bonzinho. Uma coisa engraçada é que pegávamos a prova do Rio Branco, que era dividida em várias etapas. Nós pegávamos a penúltima. A última prova era de Economia e a penúltima era de Direito. Restavam [nesta fase] só os melhores candidatos. Era raríssimo alguém reprovar, o que dava certa tranquilidade.

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O problema dos direitos fundamentais hoje é a falta de um fundamento fora dos direitos fundamentais. É a falta de um fundamento transcendental

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Os Constitucionalistas: Qual é o conceito dos direitos fundamentais? Quais foram os fatos históricos mais importantes na determinação desse conceito?

Paulo Gonet: Os direitos fundamentais, como compreendemos hoje, é fruto da evolução do pensamento político, da concepção da relação do indivíduo com o poder público, com o Estado e do pensamento de vários humanistas, iluministas e até de filósofos de linhas religiosas. Tudo que vinha enfatizando a importância da dignidade da pessoa, no plano da criação, e a necessidade de proteção dessa dignidade contra poderes que fossem faticamente mais relevantes, que tivessem mais força e pudessem aniquilar esses indivíduos. Aos poucos foi se entendendo que era necessário que o Estado se retraísse, não interferisse sobre essa esfera de autonomia, sobre esses direitos que seriam inerentes à própria dignidade. Os direitos fundamentais teriam começado com a Independência Americana, com a Revolução Francesa, embora, é claro, já houvesse outras postulações de proteção do indivíduo antes disso, mas eram sempre ligadas a certas situações da pessoa. A Magna Carta do Rei João Sem Terra, de 1215, não era, na verdade, um catálogo de direitos universais. Era uma imposição que os barões fizeram ao Rei para que ele respeitasse certas prerrogativas dos barões. Agora, declaração de direitos de todos os homens a gente vai ter em Virgínia, em 1776, e na declaração da Revolução Francesa. Por isso costuma-se dizer que os direitos fundamentais começam aí, no final do século XVIII. Essa história já mostra algumas características do que entendemos como direitos fundamentais. Seriam justamente esses direitos que seriam inerentes à pessoa e que seriam indispensáveis para garantir a ideia de dignidade da pessoa, o seu contato, sobretudo, com os poderes públicos. O grande problema dos direitos fundamentais é o conceito. Nós temos uma noção mais ou menos do que é, mas precisar este conceito é difícil. E por que é difícil? Porque nós não temos mais um fundamento definitivo para os direitos fundamentais. Se a gente tivesse um fundamento seria mais fácil encontrar o conceito.

Os Constitucionalistas: Mas esse fundamento é o quê? É universal?

Paulo Gonet: Pois é. Nem isso temos mais. A gente não sabe se é um fundamento universal, se é local. Outro dia eu lia dois autores muito interessantes. Um escritor católico, que vê as coisas sob esse ângulo religioso, e o outro agnóstico, totalmente desvinculado. E os dois chegavam à mesma conclusão. Isso que eu achei mais interessante. O problema dos direitos fundamentais hoje é a falta de um fundamento fora dos direitos fundamentais. É a falta de um fundamento transcendental. Então o que ficam sendo os direitos fundamentais hoje? O que caracteriza os direitos fundamentais? Não se sabe. E aí, qual é o problema disso? Bom, se os direitos fundamentais são os que estão positivados, então eu posso positivar um direito e posso tirar outros. Entra num relativismo, num critério de oportunidade e num critério político que é justamente o oposto do que os direitos fundamentais pretendem. Eles querem justamente constranger as opções políticas. Perde uma noção fora do sistema para justificar os direitos fundamentais. A única forma de você dizer o que é um direito fundamental é dizer que é o que a Constituição diz que é. Que é o que a gente acaba fazendo. Direito fundamental é tudo aquilo que na hora você diz que é direito fundamental. [Norberto] Bobbio diz que é aquilo que as lutas políticas em cada momento conseguem impor como direito fundamental, o que também é uma coisa que não confere nenhuma força para os direitos fundamentais. Parece que direito fundamental é só aquilo que uma maioria conseguiu num determinado momento. Que a maioria é que está com a força. E os direitos fundamentais são justamente para constranger a maioria.

Os Constitucionalistas: Então temos um risco. Se os direitos fundamentais são apenas aqueles que estão positivados na Constituição, eles perdem o seu caráter de fundamentalidade, não?

Paulo Gonet: Exatamente. Este é o problema. Que fundamentalidade é esta que são os destinatários que escolhem o que são direitos fundamentais? Esse é o drama do momento presente. Os direitos fundamentais têm esse drama. Por que é que nós lutamos por eles?

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Quem é vai estabelecer esse equilíbrio entre igualdade e liberdade quando esses dois valores estiverem em atrito?

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Os Constitucionalistas: Direitos fundamentais sem fundamento?

Paulo Gonet: Pois é. Direitos fundamentais, mas fundamentais por quê? Essa é a pergunta que ainda está sem uma resposta. Eu me lembro que na aula, não sei qual de vocês levantou, que falou sobre a característica da universalidade. Como é que existe essa característica da universalidade diante da pluralidade de tantas concepções de vida no mundo inteiro? Esse é um drama. Se você não tem um fundamento fora do sistema, então como é que você pode dizer que certos direitos o mundo inteiro tem que respeitar? Que a ONU pode ir lá e invadir o país, o Conselho autorizar uma intervenção militar para proteger os direitos fundamentais? E não faz por quê? Porque tem que ser assim. Esse que é o problema.

Os Constitucionalistas: Como resolver então o problema da colisão de direitos fundamentais? Os direitos fundamentais são absolutos?

Paulo Gonet: Quando o Estado começa a reparar que não pode ficar afastado da sociedade civil, que tem que interferir na sociedade por meio dos direitos sociais, algumas das liberdades vão entrar em atrito com esses novos direitos sociais. O Estado vai ter que agir e, para agir, vai interferir sob o âmbito das relações dentro da sociedade civil. Que era aquilo que os direitos de primeira geração queriam garantir como absolutamente imunes ao próprio Estado. Então, agora, o Estado vai definir o que são direitos fundamentais. Começam os grandes debates. É possível conciliar liberdades com direitos sociais, os direitos de abstenção com os direitos positivos? Como fazer isso? Vai ter que haver uma conciliação entre esses direitos. Não é que esses direitos sociais tenham neutralizado os direitos de primeira geração. Um dado interessante: às vezes esses direitos sociais servem para criar direitos típicos de primeira geração que não haviam sido criados. Querem um exemplo? O direito de associação. O direito de associação, na Europa, demorou a ser reconhecido. Por quê? Era ligado à associação religiosa, que a Revolução Francesa desconfiava. E a associação política também não fazia sentido, porque era o Parlamento que era a voz do povo. Não poderia haver outros grupos para ser a voz do povo. Então o direito de associação não era garantido no primeiro momento. Vem com os direitos sociais, como meio para que os direitos sociais possam ser reclamados. Esses direitos sociais não só condicionam os típicos direitos de defesa, aqueles de primeira geração, como somam direitos de defesa, como somam direito de abstenção do Estado.

Os Constitucionalistas: No Estado Pós-Social, como o Poder Judiciário pode transmitir segurança ao cidadão comum para que a ordem social continue estabelecida?

Paulo Gonet: Esse que é o grande desafio. Não há uma fórmula. Tudo vai depender de uma opção política. Quem é que vai fazer? Quem é que vai tomar essas decisões sobre soluções desses conflitos, dessas colisões que irão acontecer entre pretensões do Estado atuar como fator de igualdade social e pretensões a que Estado respeite a liberdade dos outros? Quem é que vai estabelecer esse equilíbrio entre igualdade e liberdade quando esses dois valores estiverem em atrito?

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Você vai chegar à conclusão que às vezes duas soluções são aceitáveis, são racionais. Se o legislador escolher uma delas, o Judiciário não deve criticar. Se criticar, ele realiza um ativismo judicial. E um ativismo negativo

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Os Constitucionalistas: Estamos diante de um impasse?

Paulo Gonet: Estamos diante de um problema. Um problema de ordem política. Quem é que vai tomar essa decisão? No sistema que nós temos, quem tem que tomar em primeiro lugar essa decisão é o próprio constituinte. Então o próprio constituinte já pode fazer essas definições. Ele não faz. Ele só proclama dois direitos, que, incidindo num caso concreto, dão resultados antagônicos. Como vai se resolver isso? O primeiro a ser chamado a resolver isso somos nós, por meio dos nossos representantes eleitos para este tipo de tarefas, que são os parlamentares. Estas colisões, elas podem ser resolvidas pelos legisladores. Eles têm legitimidade para isto, mesmo que o constituinte não tenha previsto expressamente esta possibilidade. Mesmo que não haja uma reserva legal desses direitos. Agora, não há nenhuma garantia de que o legislador vá fazer uma boa ponderação entre esses direitos. Ele pode agir também de modo arbitrário. Ele pode ferir um direito fundamental. E aí, quem vai controlar o legislador? Vai ter que ser o Judiciário. O Judiciário vai agir para controlar as opções feitas pelo legislador e para realizar aquelas ponderações que são necessárias para resolver um caso concreto e que não foram efetuadas anteriormente pelo legislador. O Judiciário atua como crítico do legislador e como primeiro a fazer uma ponderação. Quando ele age como crítico é que está o grande problema. Qual é a margem de discricionariedade que se deve conferir ao legislador para ele fazer essa ponderação, de qual dos dois direitos que estão em atrito deve ter prevalência? Se reconhecermos, em primeiro lugar, que quem deve tomar essa decisão é o legislador, se essa decisão for razoável, o Judiciário não deve criticar. Mas quando é que essa decisão vai ser razoável? Aí é que vêm os movimentos, sobretudo partindo do [Robert] Alexy, sobre os critérios para você descobrir a razoabilidade da interferência do Estado sobre um direito fundamental em favor de um outro direito que está em colisão. Então você tem que ver qual é o peso de cada direito fundamental no caso concreto. Qual é o peso abstrato de cada um deles. Você vai chegar à conclusão que às vezes duas soluções são aceitáveis, são racionais. Se o legislador escolher uma delas, o Judiciário não deve criticar. Se criticar, ele realiza um ativismo judicial. E um ativismo negativo. Por quê? Porque ele toma uma tarefa que não é dele. Agora, se aquela decisão do legislador não é razoável, aí cabe, por conta do sistema de separação dos poderes, ao Judiciário criticar, porque o legislador não é o dono dos direitos fundamentais, ele não pode dispor contra os direitos fundamentais. Então o Judiciário, para proteger os direitos fundamentais, julga inconstitucional a lei que efetuou uma ponderação imprópria de direitos fundamentais em colisão.

Os Constitucionalistas: O que significa ponderar na jurisdição constitucional?

Paulo Gonet: Quando você tem dois direitos fundamentais em colisão, ponderar significa que você vai ter que dar preferência a um em detrimento do outro no caso concreto. Em qualquer hipótese, é isso que vai acontecer. Então, naqueles casos clássicos, de liberdade de expressão e privacidade. Vai ter que ceder em um. No caso concreto, um vai perder. Agora, qual deve perder, qual deve ser rejeitado? Nesse caso é que entram a ponderação e o critério também do princípio da proporcionalidade. Vamos ter que verificar qual a importância destes dois direitos no caso concreto.

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Quando você tem dois direitos fundamentais em colisão, ponderar significa que você vai ter que dar preferência a um em detrimento do outro no caso concreto

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Os Constitucionalistas: Naquele contexto.

Paulo Gonet: Naquele contexto. Naquele contexto e mais: à vista do conteúdo do significado, da importância da função dos dois direitos fundamentais. Aí nós vamos ter que descobrir no fundo qual deles é o mais importante para chegar a uma solução justa. O grande drama, mas é um drama que a gente não tem como escapar, é que não existe critério jurídico de escolha. Nesse instante, vai haver um voluntarismo. O máximo que se pode conseguir é estabelecer que o juiz, na hora que ele faz essa escolha, que ele fundamente da forma mais clara, mais transparente, até para possibilitar que aquela decisão possa ser criticada num espaço curto e, mais adiante, talvez ser reformulada.

(continua)