MAÍRA MAGRO

No meio jurídico, quase ninguém percebeu, nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Mas desde abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) vem julgando questões de mérito de forma virtual, sem as discussões em plenário. Até o momento, os ministros já julgaram 19 recursos eletronicamente. Embora a regra só se aplique a casos de reafirmação de jurisprudência – ou seja, quando já há uma posição dominante do STF sobre a matéria – ela gera um incômodo instantâneo à medida que chega aos ouvidos de advogados. Eles temem violação ao princípio da ampla defesa, já que, com os votos pelo computador, fica eliminada a possibilidade de participarem das sessões plenárias e fazerem sustentação oral. Apontam também possível afronta à publicidade dos julgamentos.

“Confesso que o assunto não havia chegado ao nosso conhecimento, não é algo do domínio da maioria”, diz o secretário-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coelho. “Mas como a Ordem não pode concordar com um julgamento que viole prerrogativas do advogado, como defender o cliente oralmente, teremos que discutir o assunto internamente e nos posicionar”, afirma.

No julgamento virtual de mérito, o relator do caso apresenta seu voto pelo computador. A partir daí, os outros ministros têm 20 dias para se manifestar. Assim como nas sessões presenciais, ganha quem tiver os votos da maioria.

O plenário virtual foi usado inicialmente apenas para decidir se um recurso poderia ou não subir para o STF. Os ministros analisam se a discussão tem repercussão geral – ou seja, se transcende o interesse das partes envolvidas. Se isso ocorrer, o caso poderá ser analisado pela Corte suprema.

Mas uma alteração no regimento interno do STF, em dezembro do ano passado, passou a admitir também que alguns recursos sejam decididos a distância. O novo artigo 323-A diz que “o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também poderá ser realizado por meio eletrônico.” A jurisprudência dominante, em geral, é aquela que já foi definida anteriormente em plenário.

Mas um dos pontos cruciais, segundo especialistas, é que esses julgamentos virtuais poderão formar leading cases que irão ditar o posicionamento das demais Cortes do país. Isso porque, a partir do momento em que a repercussão geral é reconhecida, todos os casos com a mesma discussão ficam suspensos nos tribunais do país inteiro, até que o Supremo se posicione. Presume-se que a decisão do Supremo será depois replicada pelos magistrados. Como a repercussão geral também é um instrumento relativamente novo – começou a ser usada em 2007 – os ministros ainda estão definindo os precedentes que irão guiar o posicionamento dos demais magistrados. E eles estão sendo fixados pelos julgamentos virtuais. Outra preocupação é que a Corte mudou muito sua composição nos últimos anos, e a jurisprudência reafirmada pelo plenário eletrônico poderia refletir uma formação antiga.

Os defensores do método eletrônico argumentam que o objetivo é agilizar os julgamentos, reservando as longas discussões públicas, nas quais os votos podem durar horas, para os casos de maior relevância e sobre os quais ainda não há entendimento firmado. “A medida é tocada pelo princípio da necessidade, pela pressão a que estamos submetidos pelo excesso de processos”, explica o ministro Gilmar Mendes, que, no entanto, votou contra a alteração no regimento, ao lado dos ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.

Já o ministro Marco Aurélio manifesta críticas mais duras à nova modalidade. “Passamos a ter um Supremo virtual, praticamente fictício”, diz o ministro – que, por não estar de acordo com o sistema, evita se posicionar quanto às discussões de fundo por meio eletrônico. “Quando há esta indagação no sítio, coloco não”.

O maior problema, na opinião de Marco Aurélio, é que sem o plenário reunido os ministros não discutem seus posicionamentos, limitando-se a apresentar votos de forma individual. Para ele, uma discussão poderia levar a mudanças de entendimento. “O direito evolui a cada dia. Assim como se pode confirmar a jurisprudência, se pode também rediscutir a matéria. É possível que se chegue à conclusão de que o entendimento anterior não era o mais consentâneo”, afirma.

O advogado Jalígson Hirtácides, de Recife, foi um dos primeiros do país a passar pela experiência do julgamento virtual. “Fiquei estarrecido”, ele diz. “A gente não tem segurança e fica sem defesa, não tem oportunidade de apresentar um memorial.” De acordo com ele, o processo envolve 18 médicos do sistema público de saúde, que discutem no Judiciário, há 26 anos, a eliminação de vantagens remuneratórias de seus salários. Segundo Hirtácides, eles ganharam em todas as instâncias e o processo já estava sendo executado, na fase de liberação do precatório. “Mas a União conseguiu impedir isso através de um recurso ao STF, julgado pelo plenário virtual”, afirma. A decisão tomada eletronicamente virou objeto de novos recursos, ainda não analisados.

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Fonte: Valor Econômico, edição de 25/07/2011, título original “STF julga mérito por meio virtual”.

Na esteira de recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 363.889, enfocando o tema da “relativização” (desconsideração) da coisa julgada, enveredo mais uma vez por tema que enfeixa o Direito Constitucional e o Processual Civil.

Seria escusado dizer, o tema não é novo, objeto de inúmeros estudos, diversos enfoques, díspares conclusões, um sem número de títulos, tudo a aconselhar distanciamento da vexata quaestio.

Ainda assim, sem pretensão de exaurimento, penso que a matéria merece, para além do que vem sendo dito, algumas inflexões, principalmente ligadas à própria, esperada e almejada segurança jurídica.

A necessidade de segurança jurídica, estabilidade, é uma das justificativas para a própria existência do direito, no que permite, num processo de previsão e conhecimento antecipado, saber quais condutas são aceitáveis – padrões de conduta jurídica.

Numa perspectiva ou sob o prisma processual, possibilita que as partes saibam de antemão, por assim dizer, qual delas será assistida pela força estatal (proteção jurisdicional) em determinada situação – anúncio de força (CALAMANDREI).

Mais aí vem o estado de guerra (GOLDSCHMIDT), momento em que todos os direitos estão na ponta da espada, assumindo o direito a condição de medida para o juiz, para ao fim novamente a situação ser galvanizada pela segurança jurídica, com a produção da coisa julgada.

Obviamente, essa descrição sobre o processo de desenvolvimento da segurança jurídica peca pela generalidade e ausência de aprofundamento, mas bem ilustra a necessidade e a posição da coisa julgada.

A coisa julgada no sistema é um tópos da segurança jurídica e, por isso, não tem compromisso com a dita verdade, mas em substituir esta. Cientes de que o descobrimento da verdade, em todos os casos, é impossível, o sistema passa a buscar resultado diverso.

Não por outra razão, que se estabelecem regras de julgamento para insuficiência das provas, vedando-se o juramento pela obscuridade da causa (sibi non liquere[1]), como ocorreu em algum momento no processo romano.

O eixo de gravidade da jurisdição deixa de ser a justiça e a correção da decisão, para passar ao processo, sendo a observância deste o pendor de legitimidade do provimento jurisdicional, como agudamente observou LUHMANN.

Essa concepção foi reforçada pela constatação de que, por vezes, o julgador, de acordo com conhecida alegoria, está num quarto escuro com uma lanterna na mão, guiando-se pela indicação das partes no perscrutar o fato histórico que lhe é submetido. E aí tanto o facho quanto a intensidade da luz tem íntima relação com a atividade processual das partes.

Assome-se, ademais, a concepção de que a atividade julgadora não se reconduz a mero silogismo, sendo dotado de um quê de novidade.

Dito às claras e às secas, a coisa julgada tem compromisso com a segurança jurídica.

A construção da ação declaratória, tão importante para estabelecimento da autonomia do direito de ação (WACH), é a demonstração do comprometimento da coisa julgada com a segurança jurídica, eis que esta é o principal objetivo daquela.

Não por menos, a Constituição, além de estabelecer a segurança com vértebra do corpo constitucional (CRFB/88, artigo 5º) – algo perfeitamente extraível do dístico “Estado de Direito” -, ao trabalhar com os produtos da segurança jurídica inseriu a coisa julgada (CRFB/88, artigo 5º, inciso XXXVI).

Interessante notar, os dois primeiros produtos da segurança jurídica – direito adquirido e ato jurídico perfeito – são adjetivados com expressões atreladas a sua juridicidade, pelo que não se aperfeiçoam frente uma inconstitucionalidade, já que não se teria direito adquirido e, muito menos, perfeição no ato jurídico.

À sua vez, a coisa julgada não tem qualquer qualificação ou adjetivos ligados a (des)conformidade com o direito, não é qualificada como justa ou injusta, sendo um valor em si mesmo.

A coisa julgada trabalha num plano diverso. Não pressupõe sua correspondência com a verdade, realidade, ao direito infraconstitucional ou constitucional, mas simplesmente que o caso tenha sido julgado definitivamente. O instituto da repercussão geral é uma boa prova, expressivo de que o sistema se alheia a questões de violação constitucional não transcendentes.

Portanto, a coisa julgada está ligada essencialmente ao interesse público de que as divergências sociais intestinais tenham um fim, que se legitima pela oportunidade das partes contribuírem para o resultado do processo.

Pois bem, formada a coisa julgada, verdadeira ou falaciosa, certa ou errada, constitucional ou inconstitucional, a coisa se impõe porque julgada definitivamente, por ser produto final da atividade jurisdicional. A partir daí, sobre essa coisa julgada se desdobram novas relações jurídicas, planificam-se direitos.

Nesta linha de inteligência, independentemente dos nobres propósitos que lhe anima, evidente a incorreção do raciocínio que permite a relativização ou desconsideração da coisa julgada, para que se faça justiça no caso concreto.

E, para mim, não salva o argumento da ponderação de valores, as pautas da proporcionalidade ou razoabilidade, com o manejo, cada vez mais frequente, da dignidade da pessoa humana, como elemento balizador de toda e qualquer escolha jurisdicional.

Como bem observou o Ministro DIAS TOFFOLI, embora em voto incorreto (na minha visão), a dignidade da pessoa humana não é panaceia de todos os males[2].

Mesmo porque, a dignidade da pessoa humana pode igualmente justificar o raciocínio contrário ao do julgamento. Sustentar-se que é ofensivo à dignidade da pessoa humana o perene estado de incerteza que é ocasionado com a desconsideração da coisa julgada.

Tanto é assim que o Ministro FUX, em verdadeiro contorcionismo jurídico, com todas as vênias de estilo, trincou a coisa julgada por esta estar mais distante da dignidade da pessoa humana do que o direito à identidade genética[3]. A dignidade da pessoa humana seria o sol, orbitando a identidade genética no lugar de Mercúrio, enquanto a coisa julgada seria Plutão (para ficar nos planetas mais conhecidos do sistema solar)[4].

Noutro giro, mas ao redor do mesmo epicentro, a desconsideração da coisa julgada embute ainda o perigo de olhar com as lentes de hoje o que foi visto com óculos no passado. O direito muda, por vezes silenciosamente, pelo que as categorias ou conceitos jurídicos, notadamente indeterminados, passam por alterações de sentido e, principalmente, de alcance.

Dificilmente um provimento jurisdicional do passado, tido a época como adequado, passaria incólume por juízo exercido no presente. A desconsideração da coisa julgada pode engendrar o perigo de reescrever a caneta o texto redigido a lápis.

Digno de nota, ainda, que o mesmo Supremo que vem acertadamente protegendo o princípio da segurança jurídica, da proteção à confiança, foi o que aplicou duro golpe contra o núcleo duro daquele princípio, isto é, a coisa julgada.

Singular igualmente repetirmos, em vazia cantilena, a legitimação pelo procedimento, o aspecto criativo do provimento, as contingências da atividade jurisdicional, e fiquemos, por vezes, igualmente tentados a implodir a coisa julgada para lhe afeiçoar a verdade, como se esse fosse o fim desta (coisa julgada).

Posta assim a questão, a coisa julgada não deve ser desconsiderada, relativizada ou esmaecida, eis que é uma garantia constitucional cuja resistência protege a segurança jurídica, valor indispensável à existência e racionalidade do ordenamento jurídico e, por que não dizer, ao próprio reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

Tangencialmente, com isso não pretendo amesquinhar a gravidade das situações estratificadas em processos debatendo a relativização da coisa julgada. Os postulados jurídicos somente são verdadeiramente testados quando implicam em graves consequências e não nas hipóteses que chancelam bons motivos.

Em sendo assim, é de se dar relevo a vontade constitucional de proteção da coisa julgada[5], nada se ganhando com seu eclipsar pela relevância de determinadas situações desdobradas na realidade processual.

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ZULMAR DUARTE DE OLIVEIRA JUNIOR, advogado, é procurador-geral do Município de Imbituba (SC), professor do Centro Universitário Barriga Verde (UNIBAVE) e pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro de Ensino Superior Sul Brasileiro (CESULBRA).

NOTAS:

[1] A expressão non liquet, ou melhor suas iniciais N.L., eram usadas pelos Juízes romanos ao tempo da República (449-31 a. C.), quando do julgamento da questão manifestavam-se não suficientemente esclarecidos. Ao votarem nessa hipótese, apunham-nas em pequenas tábuas que traziam essas siglas, ou as letras A (absolvo) C (condeno). No caso de pronunciamento pelo non liquet, procediam-se a novos debates várias vezes seguidas. Era maneira de mostrar falta de convencimento necessária para o julgamento, como resultado da prova levada a efeito.

[2] “Creio ser indispensável enaltecer a circunstância da desnecessidade da invocação da dignidade humana como fundamento decisório da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panacéia de todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para nada servirá. Não se pode esquecer o processo de deformação a que foi submetida a cláusula gera da boa-fé na jurisprudência francesa, a ponto de seu recurso excessivo implicar por fazer cair no descrédito essa importante figura jurídica.” (Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE363889.pdf Acesso em: 07-jun-2011).

[3] “Não é possível negar, como se assentou mais acima, que também a coisa julgada guarda relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que concretiza o princípio da segurança jurídica, assegurando estabilidade e paz social. Porém, tal conexão apresenta-se em grau distinto, mais tênue e, portanto, mais afastada do núcleo essencial37 do princípio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiológico que, somados, ostentam os direitos fundamentais à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e a garantia fundamental da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). E é por esta razão que a regra da coisa julgada deve ceder passo, em situações-limite como a presente, à concretização do direito fundamental à identidade pessoal.” (Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE363889LF.pdf Acesso em: 07-jun-2011).

[4] O professor CANOTILHO atribui a Constituição um brilho autônomo, diretamente ligado ao seu processo de formação e posição de suas normas.

[5] ““b) Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominado vontade de Constituição (Wiile zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente. Todos os interesses momentâneos — ainda quando realizados — não logram compensar o incalculável ganho resultante do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que sua observância revela-se incômoda.” (HESSE, A força normativa da Constituição, p. 22).

O princípio da dignidade da pessoa humana prevalece sobre o da coisa julgada. A premissa foi adotada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgar, nessa quinta-feira (2/6), o direito de um jovem de exigir do suposto pai um teste de DNA para reconhecimento de paternidade. O direito do autor da ação de pleitear o exame estava precluso devido ao trânsito em julgado de sentença não questionada a tempo em ação rescisória.

O primeiro processo de investigação de paternidade foi extinto na Justiça de primeira instância do Distrito Federal porque a mãe do então menor não tinha condições de custear o exame.

O julgamento do recurso pelo STF havia sido suspenso em 7 de abril por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Antes, o relator, ministro Dias Toffoli, deu provimento ao RE para afastar o óbice da coisa julgada e determinar o seguimento do processo de investigação de paternidade na Justiça de primeiro grau do Distrito Federal, depois que o Tribunal de Justiça havia extinto a ação.

No julgamento dessa quinta, o ministro Luiz Fux trouxe seu voto, acompanhando o relator. Pela ponderação de direitos, cotejando princípios constitucionais antagônicos, como os da intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o da dignidade da pessoa humana, o ministro optou pela precedência deste último, por fazer parte do núcleo central da Constituição Federal de 1988. No mesmo sentido manifestaram-se os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto.

A ministra Cármen Lúcia entendeu que, no caso, a decisão por falta de provas já sinaliza que não pode ser considerada imutável a coisa julgada. Ao defender o prosseguimento do processo de investigação de paternidade, ela lembrou que o Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito do ser humano a conhecer sua história e suas origens. Entre o princípio da segurança jurídica e os princípios da dignidade da pessoa humana, ela optou por esta segunda.

Em seu voto, também acompanhando o do relator, o ministro Ricardo Lewandowski observou que o Estado não cumpriu sua obrigação de dar assistência judiciária e integral e gratuita ao menor, no primeiro processo representado por sua mãe. Por isso, cabe agora suprir a lacuna. Ele lembrou que, na doutrina, já se fala hoje até do direito fundamental à informação genética, que já teria sido adotado pela Suprema Corte da Alemanha.

Acompanhando essa corrente, o ministro Ayres Britto observou que o direito à identidade genealógica “é superlativo” e se insere nos princípios da dignidade da pessoa humana, à qual também ele deu precedência. No mesmo sentido se pronunciou o ministro Gilmar Mendes, ao também defender o direito à identidade.

Voto vencido

Já o ministro Marco Aurélio e o presidente da Suprema Corte, ministro Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. “Há mais coragem sendo justo parecendo injusto, do que justo para salvaguardar as aparências de Justiça”, disse o ministro Marco Aurélio, ao abrir a divergência. Segundo ele, “o efeito prático desta decisão será nenhum, porque o demandado não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA”. Isso porque, segundo ele, a negativa de realizar o exame não levará à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai.

Segundo o ministro, a Lei 8.560/92, no seu artigo 2-A, decorrente da Lei 12.004/2009 – que regula a paternidade de filhos fora do casamento -, prevê que, na ação de paternidade, todos os meios de prova são legítimos. Ainda de acordo com o ministro, a negativa de realizar o exame gerará presunção de paternidade, mas também esta terá de ser apreciada no contexto probatório. E, em tal caso, há grande possibilidade de o resultado ser negativo.

Segundo ele, cabe aplicar a regra do artigo 468 do Código de Processo Civil, que torna a coisa julgada insuscetível de modificação, salvo casos que excetua. Entre eles, está a ação rescisória, possível quando proposta no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença. No caso julgado, segundo ele, já transcorreram mais de dez anos. Então, a revisão não é possível.

Último a votar, também para desprover o recurso, o ministro Cezar Peluso disse que se sente à vontade para contrariar a maioria, porque foi por oito anos juiz de Direito de Família e atuou pelo dobro do tempo na Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). “Está em jogo um dos fundamentos da convivência civilizada e da vida digna”, disse. Ao lembrar que se colocou a coisa julgada em confronto com outros princípios constitucionais, aos quais a maioria deu precedência, ele disse que “a coisa julgada é o princípio da certeza, a própria ética do Direito”. “O Direito não está na verdade, mas na segurança”, disse ele, citando um jurista italiano. “Ninguém consegue viver sem segurança.”

Ele observou que o direito à liberdade é um dos princípios fundamentais consagrados na Constituição. Portanto, no seu entender, a se levar ao extremo a decisão de hoje, nenhuma sentença condenatória em Direito Penal, por exemplo, será definitiva, já que, por se tratar de um princípio fundamental dos mais importantes, ele sempre comportará recurso da condenação, mesmo que transitada em julgado.

“Incontáveis ações envolvem direitos fundamentais, que obedecem princípios consagrados na Constituição”, afirmou o ministro, lembrando que, mesmo assim, não se vem propondo a desconstituição das decisões nelas proferidas.

Cezar Peluso lembrou que o autor do recurso extraordinário propôs várias ações e nelas apresentou testemunhas, assim como o fez a parte contrária. E em várias delas, desistiu. “Não lhe foi negado o direito de produzir provas. Elas, por si só, poderiam levar o juiz a decidir”, afirmou.

Peluso considerou que a decisão terá pouco efeito prático, já que hoje o Estado é obrigado a custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixará de determinar a sua realização. “Por tudo isso, eu tenho respeito quase absoluto à coisa julgada”, concluiu, lembrando que, no direito romano, res iudicata – coisa julgada – era uma instituição jurídica vital, de coisa julgada que não podia ser revista. “E, sem isso, é impossível viver com segurança”, afirmou.

Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE também tem direito à dignidade da pessoa humana. E esse benefício não lhe está sendo concedido, já que vem sendo perseguido há 29 anos por ações de investigação de paternidade, que podem ter repercussão profunda em sua vida privada.

O caso

Uma ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, proposta em 1989 pelo autor da ação, por intermédio de sua mãe, foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. A defesa alega que a mãe, então beneficiária de assistência judiciária gratuita, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA para efeito de comprovação de paternidade.

Alega, também, que o suposto pai não negou a paternidade. E lembra que o juiz da causa, ao extinguir o processo, lamentou, na época, que não houvesse previsão legal para o Poder Público custear o exame.

Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ação de investigação de paternidade. O juiz de primeiro grau saneou o processo transitado em julgado e reiniciou a investigação pleiteada. Entretanto, o Tribunal de Justiça acolheu recurso de agravo de instrumento interposto pela defesa do suposto pai, sob o argumento preliminar de que se tratava de coisa já julgada, e determinou a extinção do processo. É dessa decisão que o autor do processo e o Ministério Público do Distrito Federal recorreram ao STF.

No Supremo, o ministro Joaquim Barbosa observou que o Tribunal de Justiça do DF já mudou sua orientação e já admitiu a reabertura de um processo semelhante de investigação de paternidade.

Repercussão geral e verdade real

No início da discussão do recurso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, porém restringindo sua abrangência a casos específicos de investigação de paternidade como este em discussão, sem generalizá-la.

Na discussão sobre o reconhecimento da repercussão geral, a Corte decidiu relativizar a tese da intangibilidade da coisa julgada, ao cotejar o disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que prevê que lei não poderá prejudicar a coisa julgada, com o direito à verdade real, isto é, o direito do filho de saber quem é seu pai.

Esse entendimento prevaleceu, também, entre os ministros do STF, nos debates que se travaram em torno do assunto em abril, à luz de diversos dispositivos constitucionais que refletem a inspiração da Constituição Federal nos princípios da dignidade da pessoa humana.

Entre tais artigos estão o artigo 1º, inciso III; o artigo 5º e os artigos 226, que trata da família, e 227. Este dispõe, em seu caput, que é dever da família, da sociedade e do Estado dar assistência e proporcionar dignidade humana aos filhos. E, em seu parágrafo 6º, proíbe discriminação entre filhos havidos ou não do casamento.

Foi também esse entendimento que levou o ministro Dias Toffoli a proferir seu voto, favorável à reabertura do caso, dando precedência ao princípio da dignidade da pessoa humana sobre o aspecto processual referente à coisa julgada.

Processo: RE 363889

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Publicado originalmente na revista eletrônica Consultor Jurídico, edição 02/06/2011, sob o título Teste de DNA reabre discussão sobre paternidade.

Leia a íntegra do voto do relator, ministro Dias Toffoli.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.

Segunda parte da entrevista com Luís Roberto Barroso

Os Constitucionalistas: O STF pode se substituir ao legislador?

Luís Roberto Barroso: Eu tive esse debate com o meu saudoso e querido amigo Carlos Alberto Direito, o ministro Menezes Direito, que tinha uma posição doutrinária contrária à minha no caso das pesquisas com células-tronco embrionárias. Eu disse a ele: “É possível criticar severamente a opção do legislador, mas num Estado Democrático de Direito esta escolha era dele”. O ministro Menezes Direito não concordou, proferiu um voto memorável na ADI 3510, do qual discordo jurídica e filosoficamente, o que não me impede de reconhecer a qualidade do trabalho que ele fez e do bom papel que desempenhou no Supremo. Pois bem. Onde há um desacordo moral razoável, se o legislador fez uma escolha, e se esta escolha é uma escolha razoável, isto é, uma escolha que não é manifestamente incompatível com a Constituição, o Judiciário deve respeitá-la. Em um debate que participei na UnB com o juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, um homem extremamente inteligente, mas também com uma visão extremamente conservadora do Direito e do papel do Judiciário, ele disse que considerava direito somente aquele criado pela Constituição ou pelo legislador. Se não tivesse sido criado pela Constituição ou pelo legislador, não era direito. Com esse argumento, ele considerava válidas as leis estaduais americanas que proibiam e criminalizavam as uniões homoafetivas. Eu discordei. O legislador deve ter a sua vontade respeitada, contudo, onde existe um direito fundamental, esse direito não depende do legislador. A escolha existencial sobre onde colocar seus afetos é um direito fundamental de qualquer pessoa.

OC: Os direitos fundamentais como limite ao legislador…

Barroso: O legislador não pode proibir uma pessoa de exercer sua afetividade da maneira que ela quiser. No caso debatido com o juiz Scalia, a opção do legislador de criminalizar uma relação homoafetiva violava um direito fundamental. Essa opção você não deve respeitar. Mas quando se trata de pesquisa com células-tronco embrionárias, que, no meu entendimento, não envolve direito fundamental, a escolha política feita pelo legislador é que deve prevalecer.

OC: Uma lei aprovada por uma maioria esmagadora no Parlamento é imune ao controle de constitucionalidade?

Barroso: Não. Uma lei pode ser aprovada por 90% do Parlamento e ser inconstitucional. O papel de uma Corte Constitucional, muitas vezes, é um papel contramajoritário. É impedir que as maiorias oprimam as minorias. Se 90% do Parlamento aprovar uma lei que não admite mais a existência do partido comunista, ou do partido evangélico, esta lei é inconstitucional. O papel contramajoritário de uma Corte Constitucional sempre pode ser exercido. Se numa sala houver oito cristãos e dois muçulmanos, os oito cristãos não podem deliberar jogar os dois muçulmanos pela janela. Por quê? Porque a vida democrática não é feita só das maiorias políticas. A vida democrática também é feita da preservação dos direitos fundamentais de todas as pessoas, inclusive das que integram as minorias.

OC: Devemos então ter cuidado com as maiorias legislativas?

Barroso: O exemplo que citei é para demonstrar que às vezes as maiorias podem estar erradas. Embora seja difícil, às vezes é preciso confrontar as maiorias. Hitler chegou ao poder na Alemanha com a maioria. Chávez exerce o seu poder na Venezuela com apoio majoritário. Todavia, eu não me impressiono com o apoio majoritário no nível de mobilização política que existe na Venezuela. O que me impressiona, e aqui a valoração não é política, mas objetiva, é um presidente da República, como é o caso brasileiro, ter 80% de popularidade. Isto é impressionante em qualquer lugar do mundo com imprensa livre. É um fenômeno incomum. Agora, ter maioria como o Getúlio Vargas tinha, manipulando o DIP, não me impressiona. Maioria como o Chávez tem, ameaçando e oprimindo a imprensa, não me impressiona. Eu não citaria o Fidel Castro porque ele é um fenômeno de outra época. É muito difícil você julgar uma pessoa fora da sua época. O grande problema do Fidel é que ele viveu demais, viveu para um mundo que não comporta mais o projeto que ele simbolizava. Um projeto, hoje, historicamente derrotado. Comparar o Fidel com o Chávez é uma injustiça histórica, uma manipulação que não posso concordar. Fidel Castro foi um líder de um tempo e de um mundo que passou. O projeto socialista, como o concebido pela esquerda da década de 1950 e de 60, foi, lamento reconhecer, um projeto que desaguou em autoritarismo e pobreza. Reconheço isso porque negar os fatos da vida não é uma boa forma de você lidar com eles. Na vida a gente tem direito à própria opinião, mas não aos próprios fatos. Há uma boa-fé objetiva que impõe você reconhecer que determinadas coisas aconteceram, mesmo que você preferisse que elas não tivessem acontecido.

OC: Os conservadores estancam a evolução da sociedade?

Barroso: Eu não gosto de formar nenhum juízo que desqualifique quem pense diferentemente de mim. Com isso, não acho que os progressistas sejam bons e os conservadores ruins, pois na vida a gente pode ser progressista para muita coisa e conservador para outras. Devemos ouvir com respeito e seriedade o argumento do outro. Eu não considero reacionário quem, em matéria de interrupção da gestação de fetos anencefálicos, ou de uniões homoafetivas, pensa diferentemente de mim. Eu fui socialista boa parte da minha juventude, mas minhas ideias não prevaleceram. Isso faz parte da vida. Uma lição que se deve aprender cedo na vida é que não se ganha sempre. É preciso saber ser humilde na vitória e altivo na derrota. Portanto, ser conservador ou progressista não é uma posição estática. Devemos respeitar as pessoas e situá-las dentro do seu tempo. A única posição que não deve ser tolerada é a intolerância. Ou seja, alguém que, por acreditar em alguma coisa, não admite que o outro possa ser diferente. A inadmissão do outro é uma conduta gravemente censurável. Todos os pontos de vista que não violem a dignidade da pessoa humana, que não sejam depreciativos em relação ao outro e que não se movam pela violência devem ser respeitados.

OC: Por que a história constitucional americana é importante para o Direito Constitucional brasileiro?

Barroso: Porque é uma história de sucesso. E histórias de sucesso as pessoas prestam atenção. No mundo contemporâneo, merecem destaque a história constitucional americana e a história constitucional alemã do segundo pós-guerra. São dois modelos cujo sucesso teve como um dos atores principais a Corte Constitucional. Daí a afinidade que temos com essas experiências, sobretudo quando assistimos ao crescente protagonismo do Supremo Tribunal Federal. Evidente que a vida de uma instituição não é feita só de acertos ou de momentos bons. Existem decisões da Suprema Corte americana que considero lamentáveis, como Dred Scott v. Sandford ou Bush v. Gore. Ainda assim considero a história constitucional americana uma história de sucesso.

OC: O Supremo Tribunal Federal, no biênio presidido pelo ministro Gilmar Mendes, pode ser comparado à Corte de Warren?

Barroso: Difícil comparar. Nos Estados Unidos, o presidente da Suprema Corte é nomeado pelo presidente da República para um mandato vitalício. Um Chief Justice pode então liderar por dez, quinze, vinte anos a Suprema Corte americana. Isso não acontece no Brasil. O mandato de presidente do STF é de apenas dois anos. Você não consegue assim identificar as decisões do STF com o ministro que o presidia na época, tal como aconteceu na Corte Warren, que antes de se tornar presidente da Suprema Corte americana era um político conservador.

OC: Earl Warren foi um político conservador?

Barroso: Conservador e um cara durão. Earl Warren foi procurador-geral na Califórnia, governador pelo Partido Republicano e quase vice-presidente na chapa do Dwight Eisenhower, que era republicano, anticomunista e também um cara durão. Contudo, quem ganhou a indicação foi o Richard Nixon. Como prêmio de consolação, Earl Warren foi nomeado presidente da Suprema Corte americana.

OC: Prêmio de consolação?

Barroso: Sim. Earl Warren não era um jurista, mas um político. Foi nomeado Chief Justice por um presidente da República conservador de quem quase foi vice-presidente. E o mais interessante: nomeado por causa de suas virtudes conservadoras, Earl Warren se tornou o Chief Justice mais progressista de toda a história da Suprema Corte americana. Eisenhower disse uma vez que cometeu dois erros na vida. Um deles, a nomeação de Warren. Earl Warren liderou uma revolução na Suprema Corte. Ele tomou posse em 1954, permaneceu na Corte até 1969 e produziu uma revolução progressista nos Estados Unidos. A começar pela primeira decisão, quando articulou a votação unânime do caso Brown v. Board of Education. Com essa decisão, a Suprema Corte acabou com a política de segregação racial nas escolas públicas, o que quase provocou uma revolução nos Estados Unidos. Essa decisão nos ensina também duas outras lições: muitas vezes o processo político majoritário é incapaz de proteger os direitos fundamentais e aí você precisa de uma Suprema Corte esclarecida e iluminista. O único problema do poder é que ele costuma agradar. É preciso então que esta vanguarda iluminista e esclarecida indispensável para dar determinados saltos históricos não presuma demais de si mesma, senão o que é virtude passa a ser vício e presumir demais de si mesmo é sempre ruim na vida.

OC: Os acórdãos do STF são o produto da soma dos votos individuais dos ministros, e não da construção argumentativa de pronunciamentos consensuais ou intermediários. É positivo esse modelo de deliberação?

Barroso: É um debate complexo. Hoje, o modelo de deliberação do STF é um modelo agregativo, não deliberativo. O agregativo é pior do que o deliberativo. O problema é que, para ser um modelo deliberativo, os julgamentos deveriam ser fechados, e eu creio que não é possível nem desejável voltar atrás. No Brasil, os tribunais debatem e julgam publicamente. Isso pode parecer natural, mas essa é uma circunstância brasileira. Em quase nenhum país do mundo o debate é publico. Você tem uma audiência, mas a deliberação é a portas fechadas, o que torna mais fácil produzir uma decisão deliberativa construindo consensos, pontes entre as posições. No caso do STF, além de ser público, o julgamento é transmitido ao vivo pela televisão, o que, evidentemente, não facilita as coisas. Eu gosto da deliberação pública e da transmissão pela televisão, mas esse modelo agregativo precisa ser repensado.

OC: Que outras mudanças são necessárias para o Supremo Tribunal Federal se tornar uma Corte verdadeiramente Constitucional?  

Barroso: Penso que o Supremo deve julgar apenas mil casos por ano. A jurisdição constitucional, para ter a visibilidade e a qualidade desejáveis, precisa ser exercida às dezenas ou às poucas centenas. Uma Corte Constitucional não existe para julgar milhares de processos. Todas as Cortes Constitucionais do mundo escolhem a sua agenda e têm critérios para a seleção de casos. É fundamental também diminuir o número de competências do Supremo Tribunal Federal. Competências que não são competências constitucionais. E no momento em que você reduz significativamente processos e competências, você precisa de um sistema em que o voto do relator possa ser conhecido antes dos julgamentos. Isso é muito importante porque aprimora o debate e diminui o número de pedidos de vista. Além disso, acho que as sessões plenárias deveriam ser mais objetivas, com votos mais breves. Isso é muito difícil com a quantidade atual de processos. É que ser breve toma muito tempo de preparação. Na frase feliz de Clarice Lispector, “ser simples dá muito trabalho”. Por experiência própria, sei como é difícil, em uma sustentação oral, contar uma história, às vezes cheia de nuances e complexidades, em quinze minutos. Mas é como tem de ser. Acho que os votos não deveriam passar de vinte minutos. Não com um campainha tocando, mas como um critério convencional de autocontenção. Antes de morrer, o Ministro Carlos Alberto Direito, que era um juiz notável, um dos melhores que vi em atuação, e que era meu amigo, me disse: “Você não deve falar isso. Independentemente de ser certo ou errado, as pessoas não gostam de ouvir”.  Eu disse a ele, carinhosamente, que considerava ser este o meu papel na vida pública: contribuir para o debate público e para aquilo que considero ser o aprimoramento das instituições. Agora, essa é a minha opinião. E eu respeito a dos outros. Não sou dessas pessoas que trafegam pela vida com uma mochila cheia de certezas e de verdades.

OC: O senhor foi sondado para ser ministro do Supremo?

Barroso: Nunca fui convidado. Se algum dia for convidado, e o meu nome for aprovado pelo Senado, aceitaria com muita honra. Mas nunca fui candidato, nunca tive uma articulação política para esse fim. Nunca foi meu plano A na vida. Eu vivo a vida que escolhi e me sinto feliz e realizado. Nunca senti falta de ter poder, poder formal. Quando me mudei para Brasília, muitos disseram: “Mudou para Brasília para ir para o Supremo”. Se fosse para isso, eu deveria ter ido para São Paulo. É de lá que sai a maioria dos Ministros. Há muitos anos eu já passava um ou dois dias por semana em Brasília, por advogar junto ao STF ou ao STJ. Minha mulher e eu decidimos mudar por uma razão simples: achamos que Brasília seria um lugar melhor para criar os nossos filhos, que estavam entrando na adolescência. Jamais nos arrependemos. Gostamos da cidade e das pessoas aqui. Para ir ou deixar de ir para o Supremo eu não precisava me mudar para Brasília.

OC: Quem o senhor indicaria para o Supremo?.

Barroso: Tenho dificuldade de dizer um só nome. Há muita gente boa Alguns que poderiam ocupar o cargo de ministro do Supremo, para ficar só na minha geração, são Clèmerson Merlin Clève, Luiz Edson Fachin, Luiz Fux.  Mas a lista seria longa.

OC: Os professores Paulo Bonavides e Paulo Lobo Saraiva defenderam a necessidade de elaboração de um Código de Processo Constitucional. O senhor concorda com essa ideia?

Barroso: Em princípio, e por princípio, eu sempre concordo com o professor Paulo Bonavides. Mas eu precisaria estudar o tema e uma eventual proposta. Uma ideia que eu defendo, e considero importante, é a elevação da importância da jurisprudência e dos precedentes no direito brasileiro. Acho que em uma sociedade de massas e de elevado grau de litigiosidade, é preciso dar maior dignidade à jurisprudência e criar uma cultura geral de respeito, de vinculação aos precedentes estabilizados. Considero isso um imperativo da segurança jurídica, da isonomia e da eficiência do Poder Judiciário. E acho importante que os próprios Tribunais, inclusive o STF e o STJ, tratem com cuidado e com carinho a sua própria jurisprudência. Se a jurisprudência vai ser vinculante de uma maneira geral, ela tem que ser estável.

OC: Hoje isso não acontece?

Barroso: Há um caso no Supremo em que havia uma decisão do plenário por 9 a 1, mais de 50 decisões monocráticas e decisão de uma das turmas em determinado sentido. Um dia o plenário mudou e disse que a jurisprudência não estava consolidada. Em qualquer país do mundo, uma decisão com 9 a 1 do plenário da Corte Constitucional fixa a jurisprudência. Ponto!

OC: O Brasil ainda tem de amadurecer em muitos sentidos, não?

Barroso: O Brasil começou a ingressar no mundo moderno em 1808, com a vinda da família real. Antes disso, os portos eram fechados, não havia escolas, nem estradas, nem moeda e 97% da população era de analfabetos. Nós começamos tarde. O Brasil é um país muito jovem do ponto de vista do processo civilizatório. Mas nesses 200 anos desde a vinda da família real percorremos um caminho extenso. A história brasileira é uma história de sucesso. Árduo, sofrido, difícil, mas de sucesso. E, nos últimos 21 anos,sob a Constituição de 1988, percorremos e superamos diversos ciclos do atraso institucional. Hoje temos uma democracia estável, com alternância no poder e absorção institucional dos conflitos políticos. Isso em um país cuja história sempre fora marcada por golpes e quebras da legalidade constitucional. Só quem não soube a sombra não reconhece a luz.

OC: Sempre que alguém quer mostrar que somos atrasados, cita os Estados Unidos. Na área jurídica não é diferente.

Barroso: A comparação com os Estados Unidos nos é extremamente injusta por duas grandes razões. A primeira, porque nós começamos muito depois, mais de um século e meio depois. A colonização americana, feita por pessoas que foram para lá com suas famílias para se estabelecerem, remonta a meados do século XVII. A civilização brasileira só começa de verdade no início do século XIX, com a vinda da família real, como observei antes. A segunda razão é que os Estados Unidos foram herdeiros da tradição inglesa, uma tradição milenar, que construiu a ideia de poder limitado e de rule of law ao longo dos séculos, começando com a Magna Charta, de 1215 e culminando com a primeira grande revolução liberal, em 1688. Nós somos herdeiros, com todo o carinho que nós temos por Portugal, de uma tradição autoritária de um país que se atrasou na história. Portugal foi a última nação da Europa a acabar com a Inquisição, o tráfico de escravos e o absolutismo. Portanto, nós começamos atrasados e percorremos um longo caminho. Mas o amadurecimento toma tempo. Considero que 21 anos é um tempo curto para uma democracia e nós percorremos um longo caminho neste período. Temos nos saído bem. Eu tenho pouco mais de  30 anos de vida adulta. Nesse período, o Brasil só melhorou. Não melhorou na velocidade ou na intensidade que eu gostaria, mas só melhorou.

OC: Se o presidente da República não extraditar Cesare Battisti, temos um risco de haver uma crise entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário?

Barroso: Não vejo essa possibilidade. Só se for uma crise artificial. E essa fase, nós já superamos. Eu fui, como sabem, o advogado na fase final do processo: fiz os memoriais e a sustentação perante o STF. Portanto, não gostaria de me apresentar como um comentador imparcial da questão, o que não seria verdadeiro. Mas eu considero o Direito, como prática profissional, um exercício de racionalidade. Ou seja, eu não me apaixono pelas causas. Eu me empenho, faço o melhor que posso. Vale para qualquer causa. O nepotismo e as pesquisas com células-tronco foram causa bonitas. A anencefalia é uma boa causa. Gosto de participar, mas eu não me apaixono. Ressalto isso porque sou capaz de olhar com serenidade para essas discussões. E, com o respeito devido e merecido, o Supremo errou no caso Battisti.

OC: Errou tecnicamente?

Barroso: Errou do ponto de vista político e errou do ponto de vista técnico. Errou do ponto de vista político ao sobrepor a sua valoração política à do ministro da Justiça. Eu trabalho perante o Supremo, os ministros são pessoas que eu quero bem. Por isso, faço essas observações com muito respeito. Mas a decisão não foi boa. Foi um exercício de poder, mais do que um exercício de interpretação jurídica.

OC: E do ponto de vista técnico?

Barroso: Dizer que a decisão de concessão de refúgio político é um ato vinculado não está correto. Com todo o respeito que merecem os 5 votos altamente qualificados que sustentaram diferentemente, o conceito de perseguição política não pode ser visto com algo vinculado, porque é impossível. Sempre haverá uma valoração subjetiva. Para sustentar juridicamente a posição de anular o ato de refúgio, a tese razoável, com a qual eu não estou de acordo, seria dizer: “Ainda quando seja o ato discricionário, o pressuposto de fato do ato tem que existir, porque se o pressuposto de fato não existir aí o ato é inválido”. Por esta razão, e não por dizer que é vinculado. Mas o pressuposto de fato, perseguição política, é uma valoração política.

OC: Battisti é inocente?

Barroso: A Itália, embora tenha preservado a sua democracia e mereça admiração por isso, fazia julgamentos coletivos, sob pressão política muito intensa, em um clima em que a delação premiada libertava os que colaboravam e desgraçava os que eram revés. A legislação permitia que as pessoas ficassem presas preventivamente, sem culpa formada, por mais de três anos. Um regime de exceção. Cesare Battisti foi acusado por todos os que se beneficiaram por imputar a ele todas as culpas. Rememoro brevemente o caso. Ele participou de um grupo de extrema-esquerada entre 1976 e 1979. O grupo pregava a derrubada do regime político italiano, opunha-se à aliança entre os comunistas e a democracia-cristã e foi acusado de operações das quais resultaram quatro mortes: dois policiais e dois militantes de extrema-direita. Desbaratado o grupo em 1979 e presos os seus membros, foram levados a julgamento. Battisti não foi sequer acusado de qualquer das mortes. Outras quatro pessoas foram condenadas por homicídio. Ele foi condenado a 12 anos de prisão, por participar de organização subversiva e cumpria pena em presídio para condenados não perigosos.

OC: O que aconteceu depois?

Em 1981, um dos principais líderes do grupo – Pietro Mutti –, que não havia sido preso ainda, ajudou-o a fugir da prisão. Battisti, então, refuigou-se no Mexico e, depois, na França, onde o Presidente François Miterrand dava abrigo aos militantes de esquerda que houvessem abandonado a luta armada. Depois de ele estar fora e em segurança, Pietro Mutti é preso e acusado de participação nos homicídios. Ele se torna arrependido e delator premiado e transfere a culpa dos quatro homicídios a Battisti. Os quatro militantes que já haviam sido condenados confirmam essa acusação. Diante disso, reabre-se o processo contra Battisti, ele é julgado e condenado à revelia, e pega prisão perpétua. Todos os outros acusados estão soltos, já que transferiram a culpa para ele. A história é péssima. Cesare Battisti é o bode expiatório dos anos de chumbo italianos.  Mas eu quero aqui enfatizar que eu compreendo e respeito as pessoas que têm uma posição diversa. Que dizem: “Foi julgado na Itália e condenado, e não há razão para eu rever isso aqui no Brasil”. Não concordo, mas respeito. Quem trabalha com o Direito tem que aceitar a relatividade da vida e aceitar que as pessoas possam pensar de maneira diferente.

OC: Nem por este caso o senhor se apaixonou?

Barroso: Não. Eu estudei o caso previamente, antes de aceitá-lo e convenci-me da justiça da causa. Não trabalhei por ideologia ou por honorários, e sim, porque achei que era um caso justo. E continuo a achar. Mas houve uma diferença nesse caso. Eu normalmente discuto teses jurídicas, que lidam com questões morais, políticas ou econômicas. Nunca havia tido um caso em que da minha atuação dependesse a vida e a liberdade de uma pessoa física. Um escritor, um pai de família. Então, do ponto de vista pessoal, esse caso me trouxe um tipo de envolvimento que eu nunca havia vivenciado. Foi uma experiência de vida. Mas, com toda franqueza, eu não pretendo repeti-la.

Lançamento do livro do Professor Jorge Amaury Maia Nunes

Painel Aspectos controvertidos dos recursos repetitivos

Presidente: Estefânia Viveiros (presidente da OAB/DF)

Palestrantes: Eliana Calmon (ministra do STJ) e Cândido Rangel Dinamarco (professor e doutor em Direito)

A ministra Eliana Calmon discorreu sobre o tema elencando os fundamentos que deram causa à edição do artigo 543-C, do CPC, dentre os quais destacou a celeridade processual e o inchaço recursal.

Ela lembrou que o artigo 543-C encontra como raiz recente a Lei 9.756/98, que introduziu a possibilidade do julgamento monocrático pelo relator quando pacífica a jurisprudência da Corte sobre a questão (CPC, art. 557).

A aplicação do artigo 543-C tem produzido frutos. Segundo a palestrante, desde a entrada em vigor da lei, houve uma diminuição de 34% no número de recursos protocolados junto ao STJ.

Foi explicado à plateia o regime seguido pelos recursos repetitivos dentro do STJ, nos termos da Resolução 8/STJ, que prescreve que, havendo multiplicidade de recursos sobre a mesma matéria num TJ ou TRF, é FACULTADO ao Presidente, em juízo de admissibilidade, selecionar 1 ou 2 processos que são enviados ao STJ para fixação da tese, ficando sobrestados os demais. Os paradigmas enviados ao STJ são autuados distintamente (capa azul), seguindo trâmite diferenciado na forma do 543-C e seguintes.

Se o recurso especial chega ao STJ sem a triagem feita pelo TJ/TRF, o ministro relator barra já no âmbito da Corte de Superposição, escolhendo um para tramitar nos moldes do 543-C, servindo esse de paradigma para orientar o julgamento dos demais.

A ministra Eliana Calmon explicitou ainda a orientação adotada pelo STJ a respeito de questões controversas.

Por exemplo: imagine uma tese que, embora inédita, dê causa a uma multiplicidade de recursos que tratem da mesma questão. Poderia esse processo ser levado ao STJ no regime da lei de recursos repetitivos?

A 1ª Seção, com voto vencido da ministra Eliana Calmon, decidiu que sim!

Outra questão: poderia o recurso ordinário em mandado de segurança ser enquadrado na lei de recursos repetitivos? Para a palestrante, não, uma vez que o RO goza do status de apelação, onde há revolvimento de matéria fática. Esse entendimento é reforçado por uma interpretação literal e sistemática do artigo 543-C.

A ministra Eliana Calmon também disse que, julgando teses com base na lei dos recursos repetitivos, o STJ tem, prontamente, editado súmula sobre a questão. Qual a vantagem, vez que a matéria já foi decidida?

É que a decisão em recursos repetitivos vincula os TJs/TRFs, mas não os juízos de primeiro grau. Com a edição de súmula sobre o caso, os juízes podem aplicar o 518, § 1º, do CPC, deixando de receber apelação eventualmente interposta.

Suscitada a dúvida sobre a “dupla afetação” de mesma matéria por mais de um ministro, a ministra Eliana Calmon respondeu que tal possibilidade existe por uma questão de celeridade. É que, às vezes, questões técnico-processuais impedem o julgamento da tese num caso concreto. Assim, outro processo que verse sobre a mesma questão e tenha sido afetado por outro ministro terá o condão de resolver o problema.

Eliana Calmon encerrou sua exposição dizendo que o STJ adotou o entendimento de, sobrestado o processo na origem, e interposto agravo de instrumento julgado desprovido monocraticamente, caso haja a interposição de agravo regimental flagrantemente descabido, a multa do 557, § 2º, é fixada em seu patamar máximo (10% do valor de causa), de modo a repelir estratégias protelatórias.

Tomando a palavra, o professor Cândido Rangel Dinamarco enfatizou a mudança de paradigma para uma coletivização e objetivação do processo.

Para o professor, o 543-C, em seu § 7º, estabeleceu novo pressuposto recursal.

Diferentemente da ministra Eliana Calmon, para Dinamarco a decisão do STJ com base nos recursos repetitivos vincularia sim os juizes de 1º grau, se assemelhando, nesse aspecto, à súmula vinculante.

Sobre a possibilidade de desistência pelo recorrente do recurso especial que tenha sido afetado no STJ com base no 543-C, o professor citou precedente de lavra da ministra Nancy Andrighi no qual foi negada a desistência, prosseguindo-se no julgamento por entender-se haver transcendência do interesse particular para o público.

Dinamarco criticou a decisão e disse que a faculdade de desistir de recurso é plena. Para solução da questão, sugeriu que o STJ deveria aceitar a desistência e prosseguir julgando somente a tese, sem afetar o caso concreto.

O palestrante levantou a discussão sobre a aplicabilidade da lei de recursos repetitivos em matéria criminal, apontados prós (evitar multiplicidade de processos sobre a mesma tese) e contras (ampla defesa).

Respondendo perguntas da plateia, o professor disse que contra a decisão que sobrestar equivocadamente o processo na origem caberá agravo de instrumento para o STJ.

Finalizou afirmando que a súmula vinculante pode ser revista mediante provocação, mas quanto à tese julgada pela lei de recursos repetitivos, nada há previsto, devendo o STJ encontrar uma solução regimental para rever entendimento quando esse for superado.

Painel Aspectos processuais do controle de constitucionalidade

Presidente: Benedito Siciliano (diretor acadêmico do Congresso)

Palestrantes: Rodrigo Mello (procurador da Fazenda Nacional, doutorando em Direito e professor do IDP) e Sepúlveda Pertence (ministro aposentado do STF)

O professor Rodrigo Mello inaugurou o painel detendo-se sobre a questão do “amicus curiae” em processos de controle concentrado de constitucionalidade.

Para Mello, o fundamento teórico para o “amicus curiae” está na doutrina de Häberle, que condiciona a legitimidade do controle de constitucionalidade pela Corte Constitucional à participação popular (sociedade aberta de intérpretes), de modo a se atingir o máximo de imparcialidade.

O diferencial do “amicus curiae” para meros interessados estaria na possibilidade de sustentação oral em audiência pública.

O “amicus curiae” se aproxima atualmente da noção de amigo ou inimigo na doutrina de Carl Schmitt. O interesse daquele não é somente se mostrar favorável ou desfavorável a determinada tese, mas expor sua opinião em público, conferindo-lhe peso político para julgamento por um órgão político (STF).

O ministro Sepúlveda Pertence limitou-se a traçar um histórico sobre o controle de constitucionalidade no Brasil fazendo um paralelo com o modelo austríaco e americano.

Salientou que com a repercussão geral e a súmula vinculante houve uma diminuição no número de processos que aproximou o STF de uma Corte Constitucional (“writ of certiorari” e “stare decisis”).

Painel Admissibilidade do RE: rigor processual X mérito recursal

Presidente: Otávio Luiz Rodrigues Júnior (professor, pós-doutorando em Direito e assessor de ministro do STF)

Palestrantes: Tereza Arruda Alvim Wambier (professora e doutora em Direito) e Humberto Gomes de Barros (ministro aposentado do STJ)

A professora Tereza Wambier iniciou os trabalhos do painel surpreendendo ao dizer que o sistema recursal brasileiro é “repleto de pegadinhas”.

Se antes a regra era o acesso à justiça, hoje a regra é reduzir processos, às vezes a qualquer custo.

Nessa linha, o requisito para REsp/RE é ofensa à lei/CF. O resto são meros complicadores.

Tereza Wambier afirmou que um dos grandes problemas hoje é a divergência entre o STJ e o STF sobre o que vem a ser prequestionamento. Essa dissonância é paradoxal, uma vez que a função daquelas Cortes é uniformizar a jurisprudência do país.

Outro ponto negativo é a jurisprudência defensiva. Um dos exemplos disso é o entendimento de alguns tribunais no sentido de que o dispositivo ofendido, se veiculado no voto vencido, não está prequestionado por não integrar esse o acórdão recorrido. Absurdo!

A professora disse não saber qual a solução para a morosidade da justiça, mas com certeza não seria a jurisprudência defensiva. Talvez, métodos alternativos de solução de conflitos…

Para a palestrante, a existência do STJ e do STF talvez tenha prejudicado mais que ajudado, pois com o STJ nasceram os conceitos de ofensa direta e reflexa à Constituição. Citou o ministro Sidney Sanches que, em 1989, dizia que havendo ofensa à lei fatalmente haveria ofensa ao princípio da legalidade, incrustado na Constituição.

A professora Wambier ponderou ainda que hoje não há mais jurisprudência da Corte. A jurisprudência é pessoal de cada ministro, e muda na medida em que muda a composição da Corte, o que causa insegurança jurídica. Encerrou dizendo que espera ser essa uma fase, e que em breve o jurisdicionado possa contar com o binômio celeridade/qualidade sem um excluir o outro.

Já o ministro Humberto Gomes de Barros reconheceu a necessidade em frear o ciclo vicioso de juízes processualistas empenhados em extinguir processos sem julgamento do mérito, ao invés de deterem-se sobre a solução da lide.

Com a jurisprudência defensiva, há a criação de fórmulas para que o processo morra mais cedo. O processo, em vez de instrumento para a justiça, se torna inimigo da justiça.

O STF tem flexibilizado o prequestionamento. O STJ devia seguir essa linha. Só assim será possível a segurança à justiça.

O ministro Humberto Gomes de Barros possui a esperança de que a segurança se reestabeleça através no do novo CPC, cuja comissão para o anteprojeto é integrada pela professora Tereza Arruda Alvim Wambier.