Na sessão solene de abertura do ano judiciário de 2012, o ministro Cezar Peluso enalteceu os recentes avanços do Poder Judiciário, como a maior transparência de seus atos e de seus julgamentos, inclusive com a transmissão das sessões pela TV Justiça, o importante papel do CNJ e vários programas por ele executados. O ministro negou que o Poder Judiciário esteja em crise, e o colocou como “árbitro efetivo entre os outros dois Poderes e entre estes e a sociedade”.

Leia um trecho do discurso do ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo Tribunal Federal, na sessão solene de abertura do ano judiciário de 2012, em 1° de fevereiro de 2012:

(…)

O papel dito antimajoritário ou contramajoritário, em especial, das cortes constitucionais, não significa apenas dever de tutelar direitos das minorias perante risco de opressão da maioria, mas também de enfrentar, não críticas ditadas pelo interesse público, mas pressões impróprias tendentes a constranger juízes e ministros a adotarem interpretações que lhes repugnam à consciência. O dissenso hermenêutico faz parte da discutibilidade das questões jurídicas, na vida republicana. Pressões, todavia, são manifestação de autoritarismo e desrespeito à convivência democrática.

(…)

Clique aqui para ler a íntegra do discurso. Ou, se preferir, assista ao vídeo:

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

O artigo 18 do Ato Institucional 02, de 27 de outubro de 1965 decretou: “Ficam extintos os atuais Partidos Políticos e cancelados os respectivos registros”. Seguiu-se a um bipartidarismo no Brasil, com a Aliança Renovadora Nacional (Arena), que seria o partido do governo, e com o Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), na oposição. Era possível, em tese, criar partidos, mas as cláusulas de barreira para tanto eram quase insuperáveis.

Nesse cenário político, a Emenda Constitucional 01/69, ao trazer uma verdadeira nova Constituição, passou a punir com a perda do mandato o parlamentar que “por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária”, e também aquele que “deixar o partido sob cuja legenda foi eleito”. O processo de cassação seria de competência da Justiça Eleitoral, emprestando ares oficiosos ao instrumento de cabresto parlamentar.

Assim, a fidelidade partidária, como causa para a perda de mandato parlamentar, era um importante instrumento de que se servia aquele regime ditatorial (1964-1985). Não apenas os parlamentares infiéis, que trocassem de partido no curso dos mandatos, como também os rebeldes, que votavam contra as orientações partidárias, poderiam perder os seus mandatos. Tinha-se à época um mandato imperativo, quando os parlamentares estavam vinculados às orientações dos partidos pelos quais se elegiam.

Tendo ampla maioria no Congresso Nacional, era impossível que o governo fosse derrotado em alguma deliberação. Com esse instrumento de fidelidade partidária, a ditadura pôde manter o Congresso Nacional aberto, certa de que não haveria resistência contra o governo. Os ventos democráticos já sopravam mundo afora, e era necessário que o Brasil não tivesse uma imagem tão negativa no cenário internacional. Era melhor manter um Congresso Nacional, desde que impotente a opor resistências ao governo, a fechá-lo.

Já no declínio do regime militar, promulgou-se a EC 11/78, que alterou, dentre outros dispositivos, a redação dada ao artigo 152 da Constituição de 1967 (com a redação da EC 01/69). A perda de mandato por infidelidade partidária foi mantida, mas foi criada a seguinte exceção no §5º deste artigo: “salvo se para participar, como fundador, da constituição de novo partido”.

A partir desta reforma constitucional que se tornou factível a criação de partidos, efetivamente superando o período do bipartidarismo no Brasil. O MDB foi refundado, sob o nome de Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), tendo a Arena sido extinta para a criação do Partido Democrático Social (PDS). Na mesma época, foram criados o Partido dos Trabalhadores (PT), o Partido Democrático Trabalhista (PDT), o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e o Partido Progressista (PP).

Com maioria governista no Congresso Nacional, mesmo em declínio, o regime ditatorial sofreu um duro golpe, ainda em 1984, já quando se formaria o Colégio Eleitoral em janeiro de 1985 para as eleições indiretas para presidente da República. O instituto do mandato imperativo acabou sendo relativizado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Aplicando uma solução casuística, mas extremamente necessária à transição para a Democracia, o TSE respondeu a uma consulta (CTA n° 6988, Relator NERI DA SILVEIRA, julg. em 27.11.1984, DJ 10/12/1984, p. 21.160) no sentido de que na eleição indireta para presidente da República os parlamentares não seriam obrigados a seguir a orientação dos partidos, por não se tratar propriamente de diretriz partidária.

Com a regra do mandato imperativo, tendo por conseqüência aos rebeldes a perda de mandato, certamente seria eleito Paulo Maluf, do PDS, e era apoiado pelo regime ditatorial. Mas, pela decisão do TSE que conferiu ampla liberdade de voto aos parlamentares e aos delegados dos estados, foi possível a transição democrática, sendo eleitos os opositores ao regime de então, no caso Tancredo Neves presidente, e José Sarney o seu vice-presidente, ambos do PMDB.

Já empossado no novo governo, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 25, de 15 de maio de 1985 que, dentre outros modificações constitucionais, instituiu as eleições diretas para a Presidência da República, e pôs fim à fidelidade partidária como causa de perda de mandato, revogando-se o §5° do art. 152 da Constituição de 1967 (com a redação dada pela EC 01/69, e modificada pela EC n° 11/78). É interessante registrar que, com a mudança de todo um regime, era imprescindível extinguir a fidelidade partidária,ao menos naquele momento, para que as forças políticas se reajustassem no Parlamento. Afinal, a fidelidade partidária e o mandato imperativo eram os instrumentos de que se servia a ditadura para manter sob controle o Congresso Nacional.

Na Constituinte cogitou-se restaurar a infidelidade partidária como causa de perda de mandato dos parlamentares, tendo sido rejeitada a proposta. Nesse cenário, após a promulgação da Constituição de 1988, o STF rejeitou a tese da perda do mandato por desfiliação partidária, inclusive aos suplentes, em histórico precedente de relatoria do ministro Moreira Alves (STF – MS 20927, T.P., julg. em 11/10/1989, DJ 15-04-1994 p. 8.061).

Anos depois, o TSE rompeu com a jurisprudência do STF, e reinstituiu a infidelidade partidária como causa de perda de mandato eletivo aos cargos conquistados pelo sistema proporcional (TSE – CTA nº 1398, Res. nº 22526/2007, Relator Min. Asfor Rocha, DJ 08/05/2007, p. 143). Ao contrário do tempo ditatorial, em que havia o mandato imperativo, manteve-se o mandato livre, mas permitiu-se a perda do cargo em caso de desfiliação do partido. Essa foi a resposta judicial aos imorais troca-trocas de partidos, muitas vezes antes mesmo da posse dos eleitos, desequilibrando o quadro partidário.

O STF placitou esse entendimento, assentando em “obter dictum” nas decisões denegatórias dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604, que após a resposta àquela consulta pelo TSE, o parlamentar que trocou de partido estaria sujeito a perda de mandato por infidelidade partidária (STF – MS 26604, Relatora Min. Cármen Lúcia, T.P., julgado em 04/10/2007, DJe 03-10-2008 p. 135). Neste julgamento, o STF definiu ainda que caberia à Justiça Eleitoral o julgamento dos pedidos de cassação por infidelidade, e também, na ausência de lei, regulamentar o procedimento por resolução. Nesta regulamentação provisória, o TSE disporia sobre causas excludentes da infidelidade partidária, disciplinando causas justas para a desfiliação. Pesou, para esta última parte, a consideração de que a fidelidade partidária é via de mão dupla, devendo ser cobrada também do partido, não sendo razoável exigir fidelidade do parlamentar quando traído pelo seu próprio partido.

Com esta autorização pelo STF, o TSE editou a Resolução 22.610/2007, disciplinando a competência, os prazos e o rito procedimental para os pedidos de perda de cargo. E também estipulou as causas consideradas como justas para a desfiliação. Dentre estas causas, consideradas justas, o TSE incluiu indevidamente a criação de partido (art 1°, §1°, II da Res. TSE nº 22.610/2007), fugindo do comando autorizador do STF, porque esta hipótese não representa infidelidade alguma do partido pelo qual se elegeu.

Pois bem, a Resolução TSE 22.610/2007 teve a sua constitucionalidade impugnada perante o STF, na ADI 3.999/DF, que foi julgada improcedente. Assentou o STF que, não obstante tratasse da resolução de matéria processual, reservada à lei federal, o TSE estava atuando na omissão do Congresso, e com autorização do próprio STF.

Já após esse julgamento, o PPS instaurou novo processo de controle de constitucionalidade, a ADI 4.583/DF, impugnando especificamente o artigo 1°, § 1°, II da Resolução TSE 22.610/2007. Alega que esta questão não foi decidida na ADI 3.999/DF, e de fato não foi, e que o TSE extrapolou o comando do STF nos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604. Sustenta não ser a criação de partido uma causa justa para a desfiliação, violadora da Constituição.

De fato, registrou o ministro Gilmar Mendes no julgamento do Mandado de Segurança 26.604 que só admitia não aplicar a perda do mandato “situações específicas decorrentes de ruptura de compromissos programáticos por parte da agremiação, perseguição política ou outra situação de igual significado” (trecho do voto do ministro Gilmar Mendes no MS 26.604, julg. em 04/10/2007, disponibilizado pelo site do STF: www.stf.jus.br).

No mesmo sentido assentou o ministro Ayres Britto admitindo a desfiliação sem perda do mandato “por motivo imperioso, transcendente do seu puro subjetivismo”, quando ocorresse, exemplificou, “perseguição pessoal” ou “deserção dos ideiais de campanha e de programa partidário (…) pelo partido mesmo”.

Fica evidente que a criação de partido como exceção à perda de mandato foi reinstituída indevidamente pelo TSE, ao editar a resolução regulamentadora deste instituto sob a sua nova roupagem. Ao contrário de quando foi admitida em nosso ordenamento constitucional, já não se vive mais em um bipartidarismo, e nem está esta regra excepcional a afastar o dever de fidelidade, previsto expressamente na norma. Reitere-se, nas outras hipóteses admitidas pelo TSE como causas justas, a infidelidade seria do próprio partido, autorizando a desfiliação. Não é o caso da criação de partido.

A ministra Ellen Gracie, antiga relatora da ADI 4.583/DF, adotou o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/99, deixando de apreciar o pedido cautelar de suspensão da eficácia do dispositivo impugnado. Assim, esta questão será suscitada nos pedidos de perda de cargo a serem propostos em razão da iminente desfiliação em massa que ocorrerá após o registro de novos partidos pelo TSE, com a argüição incidental da inconstitucionalidade do artigo 1°, §1°, II da Resolução TSE 22.610/2007, tendo como parâmetro de controle o disposto nos artigos 14, § 3°, V; 17, caput; e 45, caput, da Constituição.

Em defesa, argumentarão os parlamentares trânsfugas a proteção à confiança, base estruturante da segurança jurídica. Todavia, não poderão negar que este dispositivo já estaria impugnado perante o STF, não sendo razoável admitir que desconheciam as razões de contestação da constitucionalidade do artigo 1°, § 1°, II da Resolução TSE 22.610/2007.

Ainda que vencida a argüição de inconstitucionalidade, só se terá como autorizado desligamento de parlamentares que saírem no prazo de 30 dias após o registro pelo TSE, conforme foi respondido à Consulta 75.535 em junho de 2011 (acórdão pendente de publicação, mas disponibilizado o voto condutor da ministra NANCY ANDRIGHI). E neste caso, é possível que o TSE aplique a jurisprudência presente ao tempo que esta causa era considerada justa para a desfiliação, para considerar autorizada apenas a migração dos fundadores e de quem haja assinado “declaração individual ou coletiva de apoio aos atos constitutivos preliminares (manifesto, estatuto, programa), desde que essa manifestação acompanhe ou venha a ser anexada ao pedido de registro provisório” (TSE – CTA nº 7087, Res. nº 12019/1984, Relator Min. Washington Bolívar de Brito, DJ 10/12/1984, p. 21160).

Ou seja, só seria lícita a migração para a nova legenda pelo parlamentar que tenha ao menos assinado a lista de apoio à criação do partido, e desde que essa lista tenha sido efetivamente utilizada no processo de registro do estatuto do partido no TSE. Este aspecto pode afastar alguns parlamentares das novas legendas, especialmente nos estados em que não se conseguiu o apoio mínimo necessário exigido pelo artigo 7º, § 1° da Lei 9.096/95.

Concluindo, é possível que a hipótese de criação de partido, prevista no artigo 1°, § 1°, II da Resolução TSE 22.610/2007, seja declarada inconstitucional, ameaçando o mandato daqueles parlamentares que migrarem para o novo partido. E ainda que superada a argüição, ou admitida a tese da proteção à confiança, poderá ser exigida dos trânfugas que comprovem terem no mínimo assinado as listas de apoio para a criação da legenda.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, conselheiro seccional e presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), fundador e articulista do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no FaceBook.

* Fonte: Consultor Jurídico, publicado em 06/09/2011, com título original “Saída para novo partido põe mandato em risco”.

Sempre que uma lei muito reclamada pela sociedade tem a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, logo os constitucionalistas de última hora, muitas vezes leigos até em Direito, reclamam que o Tribunal deveria ouvir a voz das ruas. Ou seja, afirmam que o STF deve decidir conforme a vontade do povo. E ainda buscam fundamento constitucional para tamanha barbaridade: “Todo o poder emana do povo”, fazendo alusão à sentença contida logo no art. 1°, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

O argumento é tentador, mas é preciso esclarecer que o mesmo dispositivo determina que esse poder deve ser exercido “nos termos desta Constituição”. Ou seja, a soberania popular encontra limites no texto da Constituição. E isso se afigura óbvio. Pois, do contrário, a Constituição seria totalmente flexível, sendo derrogados, ou reformados os seus dispositivos, conforme fossem sendo aprovadas leis contrárias ao seu texto.

Os julgamentos dos casos que envolviam a aplicação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar nº 135/10, às Eleições 2010, disse eu em muitas oportunidades, seriam um marco para a jurisdição constitucional. Se vencesse o argumento segundo o qual a iniciativa popular imunizava a lei sobre o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional sairia enfraquecida. De outro lado, se saísse vitoriosa a argumentação de que pouco importava ser uma lei de iniciativa popular, porque à Constituição sempre devia respeito, estaria fortalecido o controle jurisdicional de constitucionalidade. Venceu a segunda opção, para o conforto do Direito Constitucional.

Nestes julgamentos, chegou-se a cogitar essa possível imunidade das leis de iniciativa popular. No julgamento do conhecido caso Roriz x Ficha Limpa, o ministro Joaquim Barbosa consignou em seu voto: “Uma das raras leis de iniciativa popular. Creio que essa marca distintiva da LC 135 por si só já deve constituir um norte interpretativo importante a guiar a análise do presente RE” (trecho do voto do ministro Joaquim Barbosa no RE 630.147, sessão de 23/09/2010, disponibilizado em audio pelo site da Radio Justiça, www.radiojustica.jus.br).

Todavia, prevaleceu acertadamente a tese segundo a qual pouco importava a origem do projeto de lei, ou mesmo a imensa pressão popular, ou da mídia. O que bastava ao STF era confrontar o texto da lei com o da Constituição. Bem asseverou o ministro Gilmar Mendes no mesmo julgamento: “Fosse a lei aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. A missão da Corte Constitucional é uma missão contramajoritária”. E concluiu: “Muitas vezes tem que se contrariar o que a opinião pública tem como a salvação, para às vezes salvar a própria opinião pública” (RE 630.147).

Mais simbólica foi a sentença lançada no voto do ministro Cezar Peluso, que presidia o julgamento:

um tribunal que atenda a pretensões legítimas da população ou de segmentos da população, de segmentos do povo, ao arrepio da Constituição, é um tribunal no qual nem o povo pode confiar” (RE 630.147).

Ora, a rigidez da Constituição não permite seja ela emendada por eventuais maiorias parlamentares simples. Exige-se um quorum mais elevado, e um rigoroso procedimento. E há na Constituição alguns pontos que não são passíveis de emenda, nem mesmo por unanimidade do Congresso Nacional. São as conhecidas cláusulas pétreas.

O controle de constitucionalidade pressupõe, como regra, o caráter contramajoritário de suas decisões. Quase todas as vezes em que chamado a exercê-lo, o STF é instado a declarar a nulidade de uma lei. E esta norma, em geral, foi aprovada pela maioria do Congresso Nacional, e sancionada pela Presidência da República. Assim, quase sempre, esta lei reflete a vontade da maioria da população, posto que vigente no Brasil uma democracia representativa.

Caso o STF ouvisse as ruas, ou a voz do povo, como dizem alguns, o controle judicial de constitucionalidade correria grande risco de perder a sua legitimidade. Foi o povo, mediante seus representantes na Assembléia Nacional Constituinte, quem outorgou ao STF a função de precípuo guardião da Constituição. E essa missão é cumprida por meio dos mecanismos de controle judicial de constitucionalidade (CR88, art. 102).

É sempre importante citar Rui Barbosa, um dos responsáveis pela implantação no Brasil do controle judicial de constitucionalidade das leis, inspirado no modelo americano do judicial review: “O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional” (BARBOSA, Rui. Discurso de posse no lugar de sócio do Instituto dos Advogados. In: LACERDA, Virgínia Cortes de (seleção, organização e notas). Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1997, p. 530).

Também não é jurídico o argumento de que os ministros do STF não têm legitimidade para decidir sobre determinados assuntos, posto que não foram eleitos pelo povo, e deveriam respeitar as deliberações do Congresso Nacional. Por certo, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são eleitos, mas a legitimidade dos seus poderes decorre do próprio texto constitucional, aprovado pela Assembléia Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo.

A Constituição de 1988 fez uma opção política por manter, e até ampliar, os mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis. E essa opção política foi tomada pelos representantes do povo. Só uma nova Constituição poderá destituir o STF dessa missão. Assim, cabe ao STF proteger a Constituição, ainda que o faça contra a vontade de eventuais maiorias. E também por isso se diz que o Tribunal é o guardião das minorias.

Ressalte-se que nem sempre a voz da maioria é o resultado de um processo democrático. Ex-presidente do Tribunal Constitucional Italiano, Gustavo Zagrebelsky realça bem a diferença entre o processo de democracia formal e o processo de democracia crítica. Diz ele que Jesus foi condenado à cruz pela vontade popular, em um ato considerado formalmente democrático. Mas, sustenta fundamentadamente, o ato não resistiria a uma democracia crítica. Disse ele em certa passagem: “Quer-se invocar a força da multidão? Saiba-se, então, que é necessário aceitar também que a ordem jurídica seja suplantada pelas vias de fato” (A crucificação e a democracia. Tradução Monica de Sanctis Viana – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 128). O curso da história Cristã poderia ter sido diferente caso houvesse um Tribunal Constitucional, uma Constituição minimamente rígida, e a positivação de direitos e garantias fundamentais.

Por mais impopular que seja, que se preserve e se respeite a função do Supremo Tribunal Federal de declarar a nulidade da vontade popular expressada nas leis aprovadas pelo Congresso Nacional, quando contrárias à Constituição. Ainda se vive em um Estado Constitucional Democrático de Direito!

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do blog Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Fonte: O Imparcial, edição de 08/08/2011, caderno Justiça e Direito, com modificações.

1. Introdução

A revista Consultor Jurídico publicou matéria assinada pelo jornalista Rodrigo Haidar sob o título “Lista única do STJ será contestada em sabatina”, (leia aqui), dando conta que os senadores Demóstenes Torres (DEM/GO) e Pedro Taques (PDT/MT) pretendem contestar a forma de composição de listas para a indicação de ministros do Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há mais de uma vaga oriunda da mesma classe a serem preenchidas concomitantemente.

É que, por coincidência, foram abertas no início deste ano duas vagas no STJ, cuja origem era de desembargadores dos Tribunais de Justiça, em razão da aposentadoria do ministro Paulo Medina, e da nomeação do ministro Luiz Fux para o Supremo Tribunal Federal. E os processos de preenchimento destas duas vagas foram iniciados simultaneamente, baixando-se um único edital para a inscrição dos candidatos.

Já na sessão que definiria a lista, o ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, propôs que o Tribunal encaminhasse à Presidência da República duas listas tríplices. A proposta foi derrotada no Tribunal, por 19 votos a 10. Pesou favorável à formação de uma lista única a praxe do Tribunal em fazê-lo, tendo citados exemplos dos ministros Francisco Falcão, Jorge Scartezzini e Eliana Calmon, todos nomeados em processo de escolha com listas únicas para mais de uma vaga.

É da tradição do Superior Tribunal de Justiça que, quando duas ou mais vagas devam ser preenchidas ao mesmo tempo, seja formada uma única lista, contendo a quantidade de vagas em disputa, mais dois nomes sobressalentes. Com isso, tem-se que a segunda lista a ser formada seria composta pelos dois vencidos da primeira, mais um quarto nome. Assim, formar-se-ia uma única lista para várias vagas, e ter-se-ia como atendida, ao ver de quem defende esta tese, a necessidade de formação de lista tríplice. E essa foi a posição vencedora no STJ.

Vale lembrar, porém, que em data recente foram preenchidas simultaneamente três cadeiras no STJ reservadas às indicações de advogados. E diferentemente do que ocorre no preenchimento das vagas pertencentes aos desembargadores estaduais, foram feitas três distintas listas sêxtuplas pela OAB, reduzidas cada uma delas a três listas tríplices distintas, tendo a presidente Dilma Rousseff escolhido os três nomes, Antônio Carlos Ferreira, Sebastião Alves dos Reis Junior e Ricardo Villas Boas Cueva, sendo cada um deles de um lista tríplice distinta. E o Senado Federal aprovou as escolhas, sem qualquer contestação quanto ao procedimento.

Note-se que o procedimento para a indicação de advogados a compor o STJ é bastante semelhante ao dos demais ministros oriundos da magistratura, no que toca à composição de listas, apesar de regulada por dispositivos diversos da Constituição. Em ambos os casos se exige do STJ a formação de listas tríplices. Portanto, não poderiam os procedimentos serem diferentes: no caso de escolha de ministros oriundos da magistratura faz-se um lista única para o caso de vagas a serem preenchidas simultaneamente; e no caso de advogados, faz-se tantas listas tríplices quantas foram as vagas, ainda que a serem simultaneamente preenchidas. Um dos dois procedimentos está incorreto.

No caso das duas vagas pertencentes a desembargadores estaduais, o STJ encaminhou à Presidência da República uma única lista composta por quatro nomes. Ao recebê-la, a presidente Dilma Rousseff não contestou o procedimento, e escolheu os desembargadores Marco Aurélio Buzzi (TJ/SC) e Marco Aurélio Bellizze (TJ/RJ), encaminhando a mensagem presidencial ao Senado Federal para a aprovação das escolhas, nos termos do art. 52, III, “a”, da Constituição. É exatamente na arguição pública do Senado, a conhecida sabatina, que os senadores pretendem contestar a forma como foi composta a lista encaminhada à presidente da República.

Várias questões jurídicas se colocam neste ponto. Qual o limite da competência do Senado Federal na aprovação de escolha de magistrados pela Presidência da República? Os senadores devem se ater à arguição e verificação do preenchimento dos requisitos constitucionais pelo escolhido? Ou podem ir além, analisando o devido processo constitucional, desde a formação da lista, até a escolha feita? Eventuais vícios pretéritos à escolha do magistrado ficam sanados se não proclamados pela Presidência? Verificado eventual vício no processo de formação da lista, e da consequente escolha, podem os senadores modular efeitos de reconhecimento de inconstitucionalidade? Seria no caso, realmente, uma modulação dos efeitos de inconstitucionalidade?

São estes os questionamentos que se pretende responder neste breve artigo. Ressalte-se que não se tratará neste texto sobre o acerto ou desacerto do procedimento adotado pelo STJ, mas tão só dos limites da competência do Senado Federal no processo de escolha dos magistrados sujeitas à sua prévia aprovação.

2. A previsão constitucional da arguição e aprovação da escolha de ministros do STJ

A Constituição prevê no art. 104 a composição e a forma de nomeação dos ministros do Superior Tribunal de Justiça:

Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.

Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada ao caput do parágrafo pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004)

I – um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;

II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do artigo 94.

Como se vê, a nomeação dos ministros do Superior Tribunal de Justiça será feita pela Presidência da República, sendo um terço da composição formada por membros da magistratura estadual e do Distrito Federal e Territórios, indicados pelo próprio STJ através de listas tríplices. Neste caso, como expressamente previsto, a escolha deve ser aprovada pelo Senado Federal, aplicando-se o disposto no art. 52, III, “a” da Constituição da República:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

III – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

Este é o dispositivo constitucional a conferir competência do Senado na denominada sabatina dos ministros escolhidos pela Presidência da República.

3. O Senado aprova a escolha, e não apenas o escolhido

A primeira controvérsia que se apresenta é saber se, ao receber a mensagem presidencial com a escolha do ministro a compor o Superior Tribunal de Justiça, deve o Senado Federal se limitar a verificar se o escolhido preenche os requisitos constitucionais, limites mínimo e máximo de idade, notável saber jurídico e reputação ilibada, ou se pode verificar toda a constitucionalidade do processo de escolha.

Tanto o art. 104, parágrafo único, como o art. 52, III, da Constituição da República prevêem que ao Senado compete aprovar a escolha. Não diz o texto constitucional que à este compete aprovar o nome escolhido, mas sim a escolha. E isso pressupõe que todo o processo de escolha pode ser examinado pelo Senado Federal, e não apenas o nome que eventualmente tenha sido escolhido.

Apenas para argumentar, cogitando hipótese em que o presidente da República escolhesse para o cargo de ministro alguém que não compusesse a lista tríplice oriunda do STJ, ou de qualquer outro tribunal, em situações análogas, ao Senado Federal caberia tão só examinar o currículo do escolhido, arguí-lo, e verificar se o mesmo preenche os requisitos constitucionais? A resposta é negativa. Neste hipotético, e improvável, caso, o Senado Federal poderia se recusar até mesmo a analisar a escolha, porquanto recaíra sobre nome não constante da lista tríplice encaminhada à Presidência da República. E esta recusa poderia ser feita até mesmo pela Comissão de Constituição e Justiça, em questão preliminar à arguição. No caso, ter-se-ia que o nome indicado não fora efetivamente escolhido de uma lista tríplice, obstando o prosseguimento do processo de nomeação.

Note-se que para essa leitura do texto constitucional é irrelevante se se trata o ato de nomeação de ministro do STJ como complexo, tal como defende Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 428), ou como composto, conforme a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 222). Por certo, sem a aprovação da escolha pelo Senado Federal, a nomeação não se perfaz.

Poder-se-ia argumentar a irrelevância desta discussão, porquanto a aprovação é decidida em processo de votação secreta, por expressa disposição constitucional. Assim, sendo imotivado o ato de aprovação ou rejeição, por ser secreto, pouco importaria a fundamentação que conduziu cada senador a votar em um ou outro sentido. Entretanto, dois fatores demonstram a relevância da discussão.

O primeiro é que, sendo competência do Senado Federal a análise sobre a constitucionalidade do procedimento adotado previamente ao encaminhamento do nome escolhido para a sua arguição, ter-se-á igualmente possível que o processo de aprovação ou rejeição da escolha seja obstado, e sequer submetido ao exame do Plenário. Foi exatamente o que sustentou o senador Pedro Taques na matéria publicada na revisa Consultor Jurídico: “Não estou julgando a capacidade ou a reputação dos dois desembargadores indicados. A questão é preliminar. Considero a lista inconstitucional”.

De outro lado, reconhecendo-se esta atribuição ao Senado Federal, também se terá a legitimação de quaisquer senadores para provocar o controle preventivo do Supremo Tribunal Federal. E igualmente será legítimo ao escolhido buscar as vias judiciais contra eventual obstaculização à votação sobre a aprovação ou não de seu nome, caso entenda por equivocada a interpretação constitucional pelo Senado Federal – desde que se impugne eventual óbice à votação, e não a própria votação, que é secreta e, por consequência lógica, imotivada.

4. A competência de escolha de magistrado é prerrogativa presidencial indisponível

Argumenta-se, ainda, que eventual vício no encaminhamento de lista à Presidência restaria superado a partir do momento em que esta não o tenha suscitado e, ao contrário, tenha escolhido os candidatos a ministros, sujeitando-os à sabatina do Senado Federal. A alegação não merece prosperar.

Primeiro, porque eventual prerrogativa da Presidência da República, de receber para a escolha dos ministros tantas listas tríplices quantas forem as cadeiras vagas, se essa for a correta interpretação constitucional, é indisponível. Em situação semelhante, que diz respeito à prerrogativa privativa do Chefe do Poder Executivo de dar início a determinados processos legislativo, o Supremo Tribunal Federal tem rechaçado a hipótese da ofensa à esta prerrogativa ser perdoada pela futura sanção ao projeto de lei:

USURPAÇÃO DE INICIATIVA E SANÇÃO EXECUTIVA: A sanção a projeto de lei que veicule norma resultante de emenda parlamentar aprovada com transgressão a cláusula inscrita no art. 63, I, da Carta Federal não tem o condao de sanar o vício de inconstitucionalidade formal, eis que a só vontade do Chefe do Executivo – ainda que deste seja a prerrogativa institucional usurpada – revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da Republica. Precedente. (ADI 1070 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 23/11/1994, DJ 15-09-1995, PP-29507)

É bem verdade que a Súmula STF n° 05 previa exatamente o contrário. Mas o referido verbete sumular foi redigido ainda sob a égide da Constituição de 1946, já não se aplicando a partir da própria Constituição de 1967, como expressamente reconhecido pelo STF na RP n° 890 (Relator:  Min. OSWALDO TRIGUEIRO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/03/1974, DJ 07-06-1974). Na viragem de jurisprudência pesou o fato de que não se trataria mais de mera prerrogativa, renunciável, mais que a Constituição de 1967 não admitiria emenda à projetos de iniciativa do Poder Executivo.

Todavia, já sob a égide da Constituição de 1988, consolidou-se o entendimento de que não apenas as emendas parlamentares a projetos de iniciativa do Poder Executivo são vedadas, e não são sanadas por futura sanção pelo Chefe do Poder Executivo, mas também os próprios projetos indevidamente iniciados por parlamentares não admitem o perdão, através da sanção, de tão grave vício formal. É nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

SANÇÃO DO PROJETO DE LEI NÃO CONVALIDA O VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESULTANTE DA USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA. – A ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula nº 5/STF. Doutrina. Precedentes [...] (STF – ADI 2867, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2003, DJ 09-02-2007 p. 16)

Sendo assim, a prerrogativa de escolha de ministros do STJ pelo Presidente da República é ato vinculado, devendo-se observar estritamente o devido processo constitucional, sendo vedado à Presidência da República dispor desta prerrogativa.

Independentemente de como se entenda deva ser formada a lista, ou as listas, em caso de preenchimento simultâneo de vagas de magistrados da mesma categoria, cujo mérito não é objeto deste artigo, é certo é só pode existir um procedimento correto. Ou a lista será composta por tantos nomes quantos sejam as vagas, acrescidos de dois nomes, ou será compulsória a formação de tantas listas tríplices quantas sejam as vagas. E este procedimento de escolha é indisponível à Presidência da República, não sendo a escolha dos ministros suficiente a sanar eventuais vícios pretéritos.

5. Possibilidade jurídica do não reconhecimento pelo Senado Federal e vícios  de inconstitucionalidade na escolha de ministros do STJ

Demonstrada a possibilidade dos senadores examinarem não apenas o nome escolhido, mas também o processo de escolha, nova questão surge. Seria possível ao Senado, reconhecendo vício de inconstitucionalidade, deixar de proclamá-lo?

Segundo a matéria da revista Consultor Jurídico, em citação indireta do  senador Demóstenes Torres foi dito que, “como o critério é adotado há muito tempo e vários ministros que hoje compõem o STJ foram indicados a partir de listas únicas, o que deve se requerer é de o tribunal abandone essa forma de composição de listas, sem que isso prejudique os desembargadores que já foram indicados e serão sabatinados na segunda-feira”.

Em razão desta declaração, logo se cogita da impossibilidade constitucional do Senado Federal modular os efeitos de reconhecimento de inconstitucionalidade, porquanto a lei só prevê essa situação ao Supremo Tribunal Federal, no controvertido art. 27 da Lei nº 9.868/99. Entretanto, não se vislumbra este óbice.

De início, afasta-se a conclusão precipitada segundo a qual a aceitação de eventual vício de inconstitucionalidade no processo de escolha de ministros representaria modulação de efeitos de declaração de inconstitucionalidade. A um, porque o Poder Legislativo não declara a inconstitucionalidade, mas apenas impede o trânsito de projetos de atos inconstitucionais.

A dois porque, seguramente não seria esta a hipótese, caso o Senado Federal, mesmo admitindo que há vício de inconstitucionalidade no procedimento do STJ de enviar uma só lista com quatro nomes, em lugar de duas com três nomes cada, não o reconheça e aprove o processo de escolha. É que a nomeação de ministros não é um ato normativo, mas sim um ato de efeito concreto. Ou seja, se não proclamado o vício de inconstitucionalidade, impedindo a votação da escolha, não haverá que se falar em modulação de efeitos de algo que não foi proclamado. Nessa hipótese, tudo não passará de manifestações dos senadores, a direcionar no sentido de que, no futuro, tal procedimento não será mais tolerado, semelhante ao que se faz nas decisões judiciais através do “obiter dictum”.

Superada esta questão, tem-se como possível ao Senado Federal, mesmo reconhecendo possível vício no processo de escolha, não proclamá-lo. Em primeiro lugar porque o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo, mesmo no processo legislativo, tem natureza de ato político, ou predominantemente política. E tendo esse caractere marcadamente político, de forma indiscutível, tem-se a possibilidade jurídica do Senado Federal recusar o reconhecimento da inconstitucionalidade, sem prejuízo que este vício seja submetido ao controle judicial, cuja decisão, aí sim, terá característica eminentemente jurídica.

A doutrina de Gilmar Mendes afirma expressamente a natureza política do controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo:

Cogita-se de controle de constitucionalidade político, também chamado de controle francês, quando a atividade de controle de constitucionalidade é exercida por órgão político e não por órgão jurisdicional.

Assim, o controle de constitucionalidade realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões, enquadra-se nessa categoria. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1059)

Mas não apenas esse fator permitiria essa conduta pelo Senado Federal. É que a verdadeira inovação trazida pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 foi a previsão de que a modulação dos efeitos, ou a manipulação destes, só pode ocorrer com a aprovação de dois terços dos ministros, podendo inclusive os efeitos se produzirem apenas em data futura.

Entretanto, já faz um certo tempo que o Supremo Tribunal Federal abandonou a teoria da nulidade dos inconstitucionais. Mesmo antes do art. 27 da Lei nº 9.868/99, em tese já seria possível manipular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. É que nesta hipótese o Supremo Tribunal Federal realiza um juízo de ponderação entre a inconstitucionalidade, no caso de uma lei ou de um ato normativo, e o princípio da segurança jurídica. Isso porque pode ser muito mais ofensivo à Constituição proclamar a nulidade do ato, com efeitos desde sempre (“ex tunc”), que admitir que a declaração de inconstitucionalidade só produza seus efeitos a partir de um certo momento, convalidando os efeitos produzidos por norma inconstitucional.

Sendo assim, é irrelevante a existência de uma norma constitucional, ou de um dispositivo legal, a autorizar a manipulação dos efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade.

De todo modo, exercido este juízo de ponderação de valores, tem-se como salutar a superação deste vício de inconstitucionalidade, considerando que em várias oportunidades o STJ compôs uma única lista quando necessário era o preenchimento de mais de uma vaga da mesma categoria. Ao assim agir, o Senado Federal estará respeitando a segurança jurídica, e impedindo que o reconhecimento só agora do desacerto deste procedimento cause maiores obstáculos à efetiva prestação jurisdicional, porquanto desfalcado ficará o STJ de dois dos seus membros por mais algum período, suficiente a se iniciar todo o procedimento que venha a ser reconhecido como nulo.

7. Conclusão

Após essa sumária exposição das controvérsias surgidas quanto aos limites da competência do Senado Federal no processo de aprovação, ou rejeição, da escolha de ministros do STJ, tem-se que é possível, nesta fase, que sejam analisados eventuais vícios de inconstitucionalidade ocorridos nas etapas anteriores. Admitidos tais vícios, o processo de aprovação da escolha pode ser obstado.

Noutro aspecto, tem-se ainda que a escolha feita pela Presidência a República de dois nomes dentre uma lista única não é suficiente a sanar eventual ofensa ao texto constitucional decorrente de formação de lista única, e não de duas listas tríplices.

Por último, a despeito de expressa previsão constitucional, ou legal, admite-se que o Senado Federal, ainda que reconheça o vício de inconstitucionalidade, não o proclame e prossiga com o processo de aprovação da escolha, tendo em conta a segurança jurídica.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

1. Introdução

Mais um polêmico julgamento pelo Supremo Tribunal Federal se avizinha. Está previsto para o dia 4 de maio de 2011 o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277, ambas de relatoria do ministro Ayres Britto. Nestas ações se pretende o reconhecimento dos efeitos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo, comumente denominada de união homoafetiva.

Na ADPF n° 132, o governador do Estado do Rio de Janeiro, Sergio Cabral, pede seja afastada a interpretação discriminatória do regime jurídico do servidor público fluminense a excluir direitos aos homossexuais, assegurando os benefícios previstos nas normas estaduais aos parceiros de união estável homoafetiva.

Já a ADI n° 4277 foi resultado de acolhimento pela PGR de representação feita pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, embasada em pareceres do professor Luís Roberto Barroso. Na ação, subscrita pela então procuradora-geral da República Débora Duprat, pede-se seja o art. 1723 do Código Civil declarado inconstitucional por não prever como entidade familiar a união estável entre pessoas do mesmo sexo. A ação foi proposta inicialmente em forma de ADPF (ADPF n° 178), mas convertida em ADI por decisão da ministra Ellen Gracie, porque verdadeiramente pretende a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo de lei, não se insurgindo propriamente contra atos do Poder Público.

Em ambas as ações se pretende saber se a união entre pessoas do mesmo sexo pode produzir os mesmos efeitos jurídicos que a união estável. E como consequência, surgiriam os efeitos patrimoniais decorrentes da dissolução da relação, seja por vontade das partes, seja mesmo por falecimento, com repercussão no direito sucessório. O reconhecimento jurídico desta relação, quando ocorrente, resultaria na vinculação dos companheiros aos direitos e deveres próprios de uma relação familiar, e não apenas como uma sociedade de fato.

O ponto central das mencionadas ações é a repercussão patrimonial do reconhecimento jurídico da relação homoafetiva, como o dever de prestar alimentos (mútua assistência), com reflexos previdenciários, e a partilha de bens.

Todavia, outros pontos poderão ser objeto de debate. É inegável que o reconhecimento jurídico também acende o debate sobre questões mais complexas. Se reconhecida a união estável homossexual como entidade familiar, nos termos do art. 1723 do Código Civil, será possível a adoção de uma criança por este casal?

São estas as questões que envolvem o tema e que se pretende enfrentar neste texto.

2. Impedimento do ministro Dias Toffoli

Antes mesmo de iniciar o julgamento, o STF deverá proclamar o impedimento do ministro Dias Toffoli. É que o ministro, ainda quando era advogado-geral da União, foi instado a se manifestar nestes processos, tanto na ADPF n° 132, como na ADI n° 4277, quando opinou pela procedência de ambas as ações, para que fossem reconhecidos os efeitos jurídicos da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Mesmo quando se trata de processos objetivos, de controle abstrato de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o ministro que funcionou no processo em outra função, como advogado da União, v.g., fica impedido de decidir, se nomeado para o Tribunal.

A analisar a ADI n° 4167, que impugnava dispositivos da Lei n° 11.738/08, que trata do piso nacional dos professores da rede pública e sua jornada de trabalho, o Supremo Tribunal Federal uma vez mais assentou o impedimento de ministro de sua composição atual que funcionou no mesmo processo como advogado-geral da União. A situação fez com que o Tribunal ficasse composto com apenas dez ministros, causando situação anômala após novo empate – tal como ocorreu no julgamento do RE n° 630.147 e do RE n° e 631102, conhecidos casos de Joaquim Roriz e Jader Barbalho contra a Lei da Ficha Limpa.

A controvérsia surgiu porque, diversamente daqueles primeiros casos da Lei da Ficha Limpa, em que se discutiam processos subjetivos, apesar da repercussão geral, e cujo empate se deu no debate sobre a constitucionalidade de determinada aplicação da lei, no caso da ADI n° 4167 o empate ocorreu no exame da constitucionalidade de uma lei, e não apenas da sua aplicação. E neste caso, por expressa previsão legal, contida no art. 23 da Lei n° 9.868/99, para se proclamar quaisquer dos resultados, seja a constitucionalidade, seja a inconstitucionalidade, é necessária a maioria absoluta. Ou seja, na Ação Direta de Inconstitucionalidade e na Ação Declaratória de Constitucionalidade, a corrente vencedora deverá sempre ser composta da maioria absoluta de seus membros

Diante de mais um impasse na proclamação do resultado de um julgamento empatado, o Supremo Tribunal Federal acabou julgando improcedente a ação, no ponto em que houve o empate, mas afastou o efeito vinculante de sua decisão. O acórdão ainda será redigido e publicado (leia a notícia sobre o julgamento ADI n° 4167).

Talvez seja hora do Tribunal rever este posicionamento quanto ao impedimento de ministro que tenha funcionado como advogado da União nos processos de controle concentrado de constitucionalidade, a evitar que novos empates sejam verificados ou, mesmo quando não haja empate, que não se consiga alcançar no processo abstrato de controle de constitucionalidade a maioria absoluta exigida por lei para a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei. Essa segunda situação é possível de ocorrer se mais de um ministro for declarado impedido, tornando possível que uma decisão tomada por maioria produza efeitos vinculantes – o que torna absolutamente inócua a decisão da Corte Constitucional.

Note-se que o próprio Supremo Tribunal Federal já assentou não serem aplicáveis aos seus ministros as regras ordinárias de impedimento e suspeição, ressalvando-se, porém, a possibilidade de qualquer deles declinar do dever de decidir a questão por motivos de foro íntimo. É o que decidiu o Tribunal na ADI n° 3345, assim ementada:

Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, não de uma situação concreta, mas da constitucionalidade (ou não), “in abstracto”, de determinado ato normativo editado pelo Poder Público. – Revela-se viável, no entanto, a possibilidade de qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal invocar razões de foro íntimo (CPC, art. 135, parágrafo único) como fundamento legítimo autorizador de seu afastamento e consequente não-participação, inclusive como Relator da causa, no exame e julgamento de processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. (ADI 3345, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2005, DJe-154 20-08-2010)

Ora, mesmo quando se está em debate a constitucionalidade de atos do Tribunal Superior Eleitoral, em cuja composição tomam assento três ministros do Supremo Tribunal Federal, já é pacífico não haver impedimento. A única restrição, no caso, é a exclusão da distribuição, para fins de relatoria, e somente quando possível, dos ministros que tenham participado do julgamento ou da redação da resolução no TSE (art. 77, p.ún. do RISTF). Foi que assentou, uma vez mais, o STF no julgamento da ADPF n° 144, conhecido caso da Ficha Suja, em que se impugnava interpretação do TSE de não barrar candidatos enquanto não houvesse o trânsito em julgado das decisões condenatórias, como exigido em lei. Leia-se a parte da ementa que dispôs sobre a questão:

POSSIBILIDADE DE MINISTROS DO STF, COM ASSENTO NO TSE, PARTICIPAREM DO JULGAMENTO DA ADPF – INOCORRÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE PROCESSUAL, AINDA QUE O PRESIDENTE DO TSE HAJA PRESTADO INFORMAÇÕES NA CAUSA. (ADPF 144, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 26-02-2010)

Não se ignora, porém, que na ADI n° 55 o STF assentou por unanimidade que os seus ministros que tenham integrado o TSE não estão impedidos de atuar no processo de controle concentrado de constitucionalidade, mas também registrou que “está impedido, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, o Ministro que, na condição de Procurador-Geral da República, haja recusado representação para ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade” (ADI 55, Relator: Min. OCTÁVIO GALLOTI, RTJ 146/3). Daí decorre o impedimento, pelas mesmas razões, do ministro que tenha atuado como advogado-geral da União.

Entretanto, afigura-se equivocada essa leitura. Primeiro porque o processo, como já afirmado, é de controle objetivo de constitucionalidade de lei ou ato normativo, ou mesmo de atos do poder público, no caso da ADPF. Depois, porque muito mais que o procurador geral de Justiça, que após a Constituição de 1988 deixou de concentrar as funções de fiscal da lei com a de advogado da União, o advogado-geral da União atua como parte, defendendo os interesses da União Federal. Assim, não é hipótese a ser descartada que como AGU, o ministro não tenha agido com maior liberdade de expressão de sua convicção, porquanto seu dever primeiro não era fiscalizar a correta aplicação da lei, mas defender a União Federal.

Por este motivo, encontro bem menos motivos para o impedimento do ex-advogado geral da União que tenha oficiado no processo, que dos próprios ministros do STF que funcionaram no TSE, quando em jogo o exame da constitucionalidade de atos daquele Tribunal, ou também do procurador geral da República.

Apesar disto, é provável que o ministro Dias Toffoli fique impedido de participar do julgamento por ter atuado nestes processos (ADPF n° 132 e ADI n° 4277) como advogado- geral da União. Mas talvez seja a hora do Supremo Tribunal Federal rever este seu posicionamento, realinhando-se, e ampliando a afirmação expressada na ADI n° 3345, pela qual os “institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano dos processos subjetivos (…), não se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade”. Se o Tribunal não revir seu posicionamento, só se espera que não haja novo empate – hipótese não muito provável neste caso, mas possível que venha a ocorrer.

3. Do conteúdo informacional das ações

Estas ações de controle concentrado de constitucionalidade estão amplamente aparelhadas de conteúdo informacional. Apesar de não se ter convocado audiência pública, como já se fizera em outras oportunidades (ADPF n° 54, sobre a interrupção da gravidez de feto anencéfalos, e a ADPF n° 101, sobre a importação de pneus), talvez sejam estas as ações mais aparelhadas de informações, dado o grande número de pedidos de habilitação como amicus curiae.

Faça-se a ressalva, porém, que se poderá ter no caso o desequilíbrio informacional. É que as intervenções feitas, considerados os próprios autores, os órgãos públicos ouvidos, e também grande parte dos amici curiae querem a procedência da ação.

A AGU, então representada pelo ministro Dias Toffoli, apresentou manifestação pela procedência de ambas as ações. Também é esta a posição da Procuradoria Geral da República, que inclusive é a autora da ADI n° 4277. Somam-se à estas manifestações as informações prestadas pelos Tribunais de Justiça que, embora não se manifestem sobre o mérito, informam em sua grande maioria a existência de precedentes admitindo os efeitos jurídicos da união homoafetiva. É caso, v.g., dos Tribunais de Justiça do Acre, do Paraná e do Espírito Santo.

Merece destaque a intervenção feita pelo presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, desembargador Armínio José da Rosa, que não apenas se manifestou pela procedência da ação, trazendo ampla fundamentação à sua peça jurídica, mas também afirmou que mesmo administrativamente o Tribunal já reconhecia à tutela jurídica da união homoafetiva, já tendo a Corregedoria daquele Tribunal editado provimento permitindo o registro das relações homoafetivas. Por lealdade, o presidente do TJRS também informou que havia precedentes, minoritários na sua jurisprudência, em sentido contrário à pretensão versada na ADPF.

O presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, desembargador José Carlos Murta Ribeiro, defende as decisões do Tribunal, que foram inclusive utilizadas como pretexto para a instauração, mas sustenta que há decisões nos dois sentidos. Registra, porém, que no âmbito administrativo, o Tribunal cumpre a estrita legalidade, não podendo conceder direitos não contemplados expressamente na lei, e que no Estado do Rio de Janeiro só uma lei a assegurar direitos aos companheiros homossexuais, que prevê apenas direitos previdenciários a servidores estaduais, o que passou a ser observada pelo TJRJ na esfera administrativa.

A presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, apesar de afirmar e comprovar a ampla controvérsia judicial a respeito do tema, sustenta o não cabimento da ADPF, e suscita “questão de ordem para que a Corte Suprema avalie o cabimento da ADPF”. Sustenta ainda que o STF não pode exercer o “monopólio de interpretação total anuviando o livre convencimento do juiz de ser cuidadosamente ponderado”. No mérito, pondera que, com a “dimensão geográfica, cultural e ideológica do Brasil, existem variações na predominância e aceitação da união homoafetiva”, tudo a recomendar que a matéria seja debatida, tal como no direito comparado, pela via do processo legislativo, e não pela via do controle de constitucionalidade.

Ao lado de riquíssimas intervenções, outros tribunais foram tímidos na prestação informacional. É o caso do Tribunal de Justiça do Mato Grosso que se manifestou contrário à pretensão versada na ADPF n° 132, sustentando apenas em precedentes de sua jurisprudência, e também nas decisões administrativas que se limitam à estrita observância das leis estaduais, onde não existe “previsão para as situações que envolvam relações homoafetivas“.

Outros tribunais, instados, não se manifestaram sobre a pretensão, como ocorreu com o TJDFT. Já o Tribunal de Justiça de Rondônia não registra precedente, seja judicial, seja administrativo, em que tal controvérsia tenha sido discutida.

Em contraposição às diversas manifestações de órgãos oficiais em defesa da procedência das ações, e embora reconheça que a reconhecimento jurídico das “relações homoafetivas é devido e urgente”, o presidente José Sarney encaminha manifestação técnica do corpo jurídico do Senado Federal pela improcedência da ação, porquanto pode-se até falar em “entidade homoafetiva”, mas jamais equipará-la a uma entidade familiar, quando muito como sociedade de fato.

Por sua vez, a Câmara dos Deputados, em manifestação firmada pelo então presidente Michel Temer, sustentou que “não há o que esta Presidência informar”, deixando de opinar sobre o mérito da controvérsia.

Em intervenções como amici curiae, várias entidades se manifestaram sobre o mérito da controvérsia, em sua maioria pela procedência da ação. É o caso, v.g., da Associação de Incentivo e à Saúde de São Paulo, da Conectas, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais.

Mas há também pedidos de intervenção, na qualidade de amicus curiae, para defender a improcedência dos pedidos formulados na ADI n° 4277 e na ADPF n° 132. Merece destaque, neste ponto, a intervenção da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, dada a sua representatividade, defendendo que “a Constituição Federal define o vínculo familiar na união conjugal da mulher e do homem e do homem e da mulher, tanto que tal entidade (a família), assim organizar, dá amparo ao instituto do casamento”.

E também é digna de registro a intervenção da Associação Eduardo Banks, que muito embora não goze da mesma representatividade da CNBB, traz ao lado de argumentos puramente jurídicos, fundamentos no mínimos excêntricos, para defender a improcedência. Sustenta que se presencia um “processo de degenerescência moral no seio de nossa sociedade”, e que não basta reconhecê-lo, mas é preciso aplicar “a força do Judiciário contra a nítida decadência da família, arredando o caos instalado”. E encerra profetizando que, se forem acolhidas as ações, “o Brasil terá entrada no infame grêmio daquelas nações que, como Roma e Sodoma, foram varridos com a poeira dos séculos junto com seus povos que institucionalizaram a torpeza e o despudor – e que se reduziram a ser nada (nihil)”.

Esse o conteúdo informacional depositado nos autos das ações que o Supremo Tribunal Federal julgará em mais uma sessão que pretende ser histórica.

4. Religião e Direito

Ingressando no mérito da questão constitucional, o primeiro tema que deve ser enfrentado é o conflito entre religião e Direito. Não se pode negar a clara influência cristã em nosso Direito, estampada inclusive no preâmbulo da Constituição de 1988, ao se invocar a proteção de Deus para a Assembléia Nacional Constituinte. Mas se defende a República Federativa do Brasil como um estado laico, indiscutivelmente tolerante com a liberdade religiosa, protegendo a liberdade de culto, qualquer que seja, e também a defesa daqueles que não professam fé alguma.

Ao ser questionado sobre a eventual inconstitucionalidade do preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, por não constar a expressa invocação de Deus, o STF teve a oportunidade de analisar a natureza jurídica do preâmbulo, assentando não ter força de norma. Na ADI 2.076, o Tribunal decidiu que o preâmbulo não tem força normativa. Assentou o ministro Carlos Velloso, relator, que o “preâmbulo, ressai das lições escritas, não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte”. E arremata que o preâmbulo:

(…) reflete, simplesmente, um sentimento deísta e religioso, que não se encontra escrito na Constituição, mesmo porque o Estado brasileiro é laico, consagrando a Constituição a liberdade de consciência e de crença (C.F., art. 5°), certo que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (C.F., art. 5°, VIII). A Constituição é de todos, não distinguindo entre deístas, agnósticos ou ateístas. (ADI 2076, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086)

Foi mais incisivo o ministro Sepúlveda Pertence, no mesmo julgamento, ao assentar que a “locução ‘sob a proteção de Deus’ não é uma norma jurídica, até porque não se teria a pretensão de criar obrigação para a divindade invocada”. E também o ministro Marco Aurélio assentou que o “preâmbulo, o intróito não integra o corpo da própria Constituição”.

Dos membros do Tribunal presentes no julgamento da ADI n° 2076, permanecem integrando o Tribunal apenas os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Os demais ministros, em tese, não estão comprometidos com a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo da Constituição.

Quando discutia questão que envolvia o livramento condição do apenado, no bojo de um habeas corpus, alheio à discussão sobre o conteúdo normativo do preâmbulo da Constituição da República, o ministro Ayres Britto chegou a invocá-lo na seguinte passagem: “construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como ‘fraterna’” (HC 94163, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-200 23-10-2009). Porém, tal consideração se deu como reforço argumentativo, um obter dictum, e não propriamente como ratio decendi para a concessão daquele habeas corpus.

Ao julgar a ADI n° 3510, contra a Lei n° 11.105/05 (Lei da Biossegurança), que questionava a constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias, novamente o ministro Britto invocou o preâmbulo da Constituição em seu voto, inclusive na ementa do julgamento. Todavia, uma vez mais, o fez em obter dictum, e não propriamente como ratio decendi. Mais que isso, também em jogo naquele debate constitucional conflito em liberdade e convicção religiosa, optando o ministro, e também o Tribunal, pela prevalência da liberdade, a permitir que o casal, especialmente a mulher, opte por métodos de fecundação in vitro, sem a obrigação de “aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis” (ADI 3510, Relator: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 28-05-2010).

Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal assentou ter a Constituição imunizado o Estado brasileiro das influências religiosas, ao menos no âmbito do exame da constitucionalidade das leis. É dizer, apesar de forte influência religiosa no Parlamento, pode o Estado dispor, no Direito, diversamente do que recomendaria essas mesmas crenças religiosas. A religiosidade e o Direito, portanto, nem sempre andam de mãos dadas.

5. Lacuna da norma, silêncio eloquente, proibição peremptória ou mutação constitucional

Pelo que demonstrado, não se pode admitir como parâmetro de controle de constitucionalidade eventual opção da Assembléia Nacional Constituinte por alguma crença religiosa, posto que, na leitura do próprio Supremo Tribunal Federal, a invocação da proteção de Deus “não integra o corpo da própria Constituição”, como sustentou o ministro Marco Aurélio na ADI n° 2076. Assim, para o exame destes dois processos de controle abstrato de constitucionalidade resta a análise fria e desapaixonada do texto constitucional, para que se possa ao final concluir se, pelos textos normativos vigentes, há ou não o direito ao reconhecimento jurídico da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

É indiscutível que a proteção constitucional às liberdades, especialmente aquela assentada no art. 5°, II da Constituição da República, impede peremptoriamente que a união estável entre pessoas do mesmo sexo seja considerado um ato ilícito. É que nenhum dispositivo constitucional, ou mesmo legal, afirma a ilicitude. E no campo do direito privado, ao menos, tudo é permitido, se não for proibido por lei.

Todavia, resta a discussão se a união estável homoafetiva produz efeitos jurídicos, e se à ela pode ser invocada a proteção do Estado.

A Constituição da República de 1988, em seu art. 226, ao tratar da família, e do próprio casamento, nos §§ 1° e 2°, do mesmo artigo, não deixou expressa a necessidade deste enlace civil ser entre pessoas de sexo distinto. Todavia, ao positivar no texto constitucional o instituto da união estável, no mesmo art. 226, em seu § 3°, a Constituição só garantiu a proteção do Estado às uniões estáveis “entre homem e mulher”, assim consideradas como “entidade familiar”. Leia-se o texto do dispositivo constitucional:

Art. 226. Omissis.

§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A grande discussão gravita em torno da omissão no texto constitucional sobre a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Resta saber se o caso é de mera lacuna normativa, ou de um silêncio eloquente do Constituinte. Em sendo eloquente o silêncio, este se torna apto a legitimar uma interpretação que é sempre perigosa, a contrario sensu, de que não teria essa união o “efeito da proteção do Estado”. E em último plano, se compreendida como não vedada, a proteção do Estado à estas uniões estáveis homoafetivas já decorre do princípio da isonomia, prescindindo de lei que expressamente a preveja, ou ao contrário, somente poderá ser garantida pelo Congresso Nacional, seja mesmo pelo Poder de Reforma da Constituição, seja mediante a edição de lei ordinária.

Não parece restar dúvidas que o silêncio do Constituinte foi eloquente. Ou seja, quando da edição do texto constitucional se fez a opção por não contemplar à união estável homoafetiva a proteção do Estado, deixando de considerá-la como entidade familiar. Entretanto, não se pode admitir a interpretação a contrario sensu de que esta união é vedada pelo ordenamento constitucional. Não há nenhum dispositivo que autorize legitimamente essa leitura.

Somente por isso já tem como juridicamente possível que o Congresso Nacional, investido de sua competência legislativa, disponha sobre o tema. Igualmente seria possível que os Estados garantissem a proteção, no âmbito de suas competências, à estas uniões homoafetivas, como v.g. nos estatutos jurídicos de seus servidores, ou mesmo na prestação de serviços ou programas sociais.

Mas isso apenas não resolve a controvérsia posta nestas ações. É necessário responder ao maior questionamento: a proteção estatal à união estável homoafetiva já decorre do próprio texto constitucional, ou seria necessário norma, constitucional ou infraconstitucional, para assegurar essa proteção? A isonomia proclamada no caput do art. 5° já é suficiente a garantir aos homossexuais o direito de constituir a família merecedora de especial proteção do Estado, tal como aos heterossexuais?

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar o tema do reconhecimento jurídico da união estável homoafetiva, o fazendo por seus órgãos fracionários. A Sexta Turma do STJ, subdivisão da Terceira Seção, com competência para decidir as questões relativas ao Direito Previdenciário (art. 9°, §3°, II RI STJ), v.g., afirmou que a Lei n° 8.213/91, ao contemplar o companheiro em união estável no rol de segurados da Previdência Social, não excluiu os companheiros de relação homoafetiva.

Da leitura do inteiro teor deste acórdão, formado após decisão unânime, percebe-se que o STJ recusou-se a analisar a constitucionalidade da própria interpretação das normas que dera as instâncias ordinárias, tendo por parâmetro o art. 226, §3° da Constituição da República. O ministro Hélio Quaglia Barbosa, relator, fundamentou o seu voto no art. 201, V da Constituição da República, que segundo ele não exclui do conceito de companheiro, beneficiário de pensão por morte, aqueles decorrentes de relacionamento homoafetivo. Todavia, sustentou que no caso houve lacuna do texto constitucional, podendo ser preenchida pelo intérprete, e asseverou que o próprio INSS, através da Instrução Normativa n° 25 de 07/06/2000, regulou a matéria, prevendo o benefício aos companheiros homossexuais, ainda que em atendimento à determinação judicial, decorrente de uma ação civil pública (REsp 395.904/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 365).

O tema voltaria a ser debatido, sob o aspecto patrimonial da dissolução da união estável homoafetiva, na Segunda Seção, que tem dentre as matérias afetas à sua competência o Direito de Família (art. 9°, §2°, IV do RI STJ). O julgamento foi interrompido com um pedido de vista, mas já foram registrados quatro votos pelo reconhecimento dos efeitos jurídicos da relação dentro do Direito de Família, contra dois votos que afirmam ser constitucionalmente possível o reconhecimento jurídico da união homoafetiva, mas a depender de lei.

Conforme noticiado no site do STJ, a ministra Nancy Andrighi, relatora, sustentou que “as uniões de pessoas de mesmo sexo se baseiam nos mesmos princípios sociais e afetivos das relações heterossexuais”, e que recusar o reconhecimento jurídico representaria ofensa ao princípio da dignidade humana.

Também registra o voto da ministra relatora importante fundamento, segundo o qual “as famílias pós-modernas adotam diversas formas além da tradicional, fundada no casamento e formada pelos genitores e prole, ou da monoparental, inclusive a união entre parceiros de sexo diverso que optam por não ter filhos”. E assenta que todas essas entidades “caracterizadas pela ligação afetiva entre seus componentes, fazem jus ao status de família, como entidade a receber a devida proteção do Estado” (notícia sobre o julgamento na Segunda Seção do STJ, interrompido em 4 x 2).

É esse, ao que parece, o fundamento mais forte. As famílias de hoje são diversas das famílias de ontem. O conceito de família em vigor atualmente já não coincide com o conceito estabelecido outrora.

Em assim sendo, parece que o caso exige uma “interpretação constitucional evolutiva”, de que trata Luís Roberto Barroso, quando se atribui “novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal”, o que é necessário sempre “em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151).

Não é a primeira vez que se tenta submeter o tema do reconhecimento jurídico da união estável homoafetiva à jurisdição constitucional. Na ADI n° 3300, proposta pela Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo, que também requereu o ingresso como amicus curie na ADPF 132 e na ADI 4277, impugnava-se o conteúdo da Lei n° 9.278/96, que regulamentava exatamente o art. 226, §3° da Constituição da República. Mas a mencionada norma foi derrogada pelo Código Civil de 2002. Em razão disso, o ministro Celso de Mello, relator, extinguiu o processo sem o exame de seu mérito. Todavia, tal como fez na ADPF n° 45, onde também proferiu decisão de extinção do processo sem exame de mérito, o ministro Celso de Mello manifestou-se em obter dictum sobre o seu mérito.

E nesta decisão, que mandou ao arquivo os autos da ADI n° 3300, o ministro Celso de Mello de alguma forma antecipou o seu posicionamento sobre o tema:

(…) cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais.

E mais adiante registra o que pode da sustentação à tese da interpretação constitucional evolutiva, ou a denominada mutação constitucional, quando menciona que “Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis”.

Assim, penso que é possível compreender que em 1988, quando promulgado o texto constitucional, a percepção da entidade família era bastante diversa do conceito que hoje vigora no Brasil. Certamente em razão disso, não se preocupou o constituinte com a união estável entre pessoas do mesmo sexo, a união homoafetiva. Muito embora seja a Constituição de 1988 a mais rica da história constitucional brasileira a contemplar direitos e garantias, deixou de fazê-lo expressamente em relação à união entre pessoas do mesmo sexo. Todavia, é possível observar que o texto constitucional concebeu maior pluralidade às entidades familiares, antes restritas ao casamento entre pessoas de sexo oposto, fundado na influência religiosa da positivação do nosso Direito.

Se, por um lado, o Constituinte contemplou expressamente a união estável heterossexual no rol de entidade familiar, por outro não proibiu ou restringiu o reconhecimento a outros modelos de entidades familiares. A ausência de expressa vedação no texto constitucional, associada ao exame de outros dispositivos constitucionais, como a outorga das liberdades, à proteção à intimidade e à vida privada, incluindo a orientação afetivo-sexual, e especialmente a dignidade humana (versada sob o nomen juris de dignidade da pessoa humana), permite concluir a possibilidade de uma interpretação evolutiva contemplar outras espécies de entidade familiar não previstas no texto constitucional.

É certo que o texto constitucional não admite, por qualquer que seja o motivo, a intolerância. Mas, além do combate à intolerância, é necessário outorgar à união homoafetiva outros direitos, como os efeitos patrimoniais da relação, na divisão dos bens segundo as regras de Direito de Família, cujo esforço comum é presumido jure et jure, e não apenas como simples sociedade de fato, a exigir rateio dos bens proporcionais ao efetivo esforço. Também decorre do reconhecimento, como já afirmado, o dever da mútua assistência, a se estender, inclusive, após a dissolução, ou pós-morte.

Ao se negar estes direitos, ainda que não transpareça facilmente, estaria o próprio Estado sendo intolerante. E pior, construindo ambiente propício à intolerância e aos conflitos sociais. Não raro se lê notícia de conflitos entre os parentes consaguíneos de um homossexual falecido e o seu companheiro. O não reconhecimento pelo Direito da união estável havida, ou a sua tutela apenas enquanto sociedade de fato, longe de apaziguar conflitos, os instiga. A intolerância, que muito se combate, passa a ser incentivada, não apenas pela incerteza do Direito, mas especialmente se o Direito negar a proteção daquela relação enquanto um fato jurídico do Direito de Família.

É indiscutível, todavia, que se o STF acolher a ação, uma vez mais estará atuando como legislador positivo, no denominado ativismo judicial que muitos combatem. É fato notório que o Congresso Nacional jamais legislou sobre o tema, mesmo após a Constituição da República promulgada em 1988, por encontrarem os projetos de lei ali propostos forte resistência da bancada religiosa.

Mas, enfim, pelos mesmos fundamentos acima postos, também se poderia reconhecer não apenas a união estável homoafetiva, mas o próprio casamento entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, esta matéria não foi objeto de impugnação nas mencionadas ações, e neste caso o STF não poderia agir ex officio. Não seria o caso de se invocar a causa petendi aberta, quando se tem que o Tribunal não se limita aos fundamentos expostos nas ações de controle concentrado, mas apenas ao pedido. É que o pedido não contempla eventual declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da lei civil a restringir o casamento à pessoas de sexo oposto, e menos ainda se impugna na ADPF atos registrais que se recusam a abrir proclamas para casais homossexuais. O tema fica guardado para oportunidade futura, se algum dos legitimados provocar a jurisdição constitucional, ou mesmo em eventual exame de caso concreto subjetivo.

Voltando à união estável homoafetiva, tem-se que o ponto mais controvertido, e delicado, talvez seja a possibilidade destes companheiros homoafetivos adotarem, ambos conjuntamente, crianças. É que, neste caso, não está em discussão apenas os direitos dos próprios companheiros, e a eventual tutela pelo Estado, mas também o direito de terceiro – a criança adotanda. Essa questão, ao meu ver, foge um pouco do debate puramente jurídico. Mesmo para o exame da constitucionalidade da adoção por companheiros homoafetivos, seria necessário examinar se há carência de casais heterossexuais para que se permita a adoção por casais homossexuais. É que na adoção, o que se busca preservar é o interesse do menor, e não eventuais direitos dos pais adotivos.

6. Conclusão

Em primeiro lugar, e como questão preliminar, tem-se que o STF deveria analisar criticamente a sua jurisprudência, segundo a qual fica impedido de atuar, ad hoc, como membro da Corte Constitucional, o ministro que tenha oficiado no processo como advogado geral da União, antes de ser nomeado para a relevante função de guardião da Constituição. Se assim o fizer, poderá o STF assentar a ausência de impedimento na participação do ministro Dias Toffoli no julgamento da ADPF n° 132 e da ADI n° 4277, não obstante tenha oficiado em ambas como advogado geral da União.

Superada a questão posta, sobre o eventual impedimento do ministro Dias Toffoli, e considerados os fundamentos acima aduzidos, tem-se que ambas as ações devem ser julgadas procedentes, para que sejam reconhecidos os efeitos jurídicos da união estável homoafetiva, a exigir especial proteção do Estado.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

Na próxima quarta-feira (27/4), os olhos do Congresso Nacional e dos partidos políticos estarão voltados, mais uma vez, para o Supremo Tribunal Federal. Os ministros devem definir se as vagas que se abrem na Câmara dos Deputados em razão do afastamento dos titulares devem ser preenchidas pelos suplentes do partido ou pelos da coligação partidária.

Para especialistas, o julgamento marca uma batalha entre a segurança jurídica e a coerência da Corte com suas decisões anteriores. A segurança jurídica reside no fato de que até então essa discussão simplesmente não existia. Há décadas se consolidou, no âmbito da Câmara dos Deputados e do Tribunal Superior Eleitoral, que quem toma posse no lugar do titular é o suplente que obteve mais votos dentro da coligação pela qual foi eleito.

Por outro lado, o Supremo definiu, em 2007, que o deputado que troca de partido durante o mandato sem motivos para isso perde a cadeira no Parlamento por infidelidade partidária. Ou seja, o mandato pertence ao partido, não ao titular do mandato. Logo, a vacância por afastamento, morte ou mesmo renúncia de um deputado deve ser preenchida por um suplente do mesmo partido ao qual pertencia o titular, não da coligação.

Para o advogado eleitoral Rodrigo Lago, o tribunal pode encontrar um caminho para garantir as duas coisas: a segurança jurídica e a preservação de sua jurisprudência. “Não é possível permanecer em vigor dois regimes distintos de suplência. Um para vacância decorrente de infidelidade e outro para os casos de licença, renúncia ou mesmo de morte do titular”, afirma.

Assim, por uma questão de “coerência hermenêutica”, o advogado acredita que os cinco ministros que até agora decidiram que a vaga é do partido andaram bem. Mas, de acordo com Lago, o Supremo deve decidir que a nova interpretação vale somente para as eleições de 2012, o que preservaria a segurança jurídica, já que modifica uma prática em vigor há décadas, segundo a qual a vaga de suplente é preenchida pelo mais votado a partir da lista da coligação partidária.

“Em razão de se tratar de uma mudança abrupta, deve ser aplicada apenas para o futuro. Todos os acordos entre os partidos para formar as coligações foram feitos sob a regra anterior de suplência, que nunca havia sido questionada. Para preservar a legitimidade desses acordos, o Supremo pode aplicar o que se chama de prospective overruling. Ou seja, a decisão se aplica apenas para as eleições feitas a partir dela”, afirma Rodrigo Lago.

Outra especialista em Direito Eleitoral, a advogada eleitoral Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro concorda com Lago no que diz respeito aos efeitos da decisão apenas para o futuro. “Nas eleições de 2010, as coligações foram feitas de acordo com a regra vigente naquela ocasião. Decidir que o novo entendimento vale só a partir de 2012 permite aos partidos optar com segurança sobre a conveniência e oportunidade de se coligar sob o novo entendimento que poder vir a ser fixado. Qualquer modificação não pode se aplicar para as convenções pretéritas”, sustenta a advogada.

Decisões conflitantes
Hoje, o STF tem decisões que se chocam sobre o tema, todas tomadas em pedidos de liminar. Ou seja, provisórias. São cinco decisões liminares — uma delas tomada pelo plenário do tribunal no ano passado — pelas quais a vacância deve ser preenchida pelo suplente do partido ao qual pertence o deputado eleito que se afastou. Decidiram dessa forma os ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia.

Em outras três decisões, os ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski entenderam que as vagas pertencem às coligações eleitorais e devem ser preenchidas respeitando a ordem das listas apresentadas pela união dos partidos que disputou a eleição. No julgamento da liminar concedida pelo plenário, os ministros Dias Toffoli e Ayres Britto também defenderam essa tese.

Os ministros Luiz Fux e Ellen Gracie ainda não se pronunciaram sobre a questão em nenhuma ocasião. Quando houve a discussão do tema em plenário, Fux ainda compunha o Superior Tribunal de Justiça e a ministra Ellen não estava na sessão.

Em sua decisão sobre a matéria, o ministro Celso de Mello abordou a necessidade de o Supremo definir a partir de quando a decisão deve ser aplicada, caso prevaleça a tese de que a vaga deve ser preenchida pelo suplente do partido. De acordo com o decano da Corte, a “ruptura de paradigma” que resultará da decisão traz a necessidade de se “definir o momento a partir do qual essa nova diretriz deverá ter aplicação”, em respeito à segurança jurídica.

“O que me parece irrecusável, nesse contexto, é o fato de que a posse do suplente (vale dizer, do primeiro suplente da coligação partidária), no caso em exame, processou-se com a certeza de que se observava a ordem estabelecida, há décadas, pela Justiça Eleitoral”, registrou o ministro Celso de Mello.

Para o advogado Erick Pereira, a possibilidade de mudança nas regras de suplência causou surpresa e trouxe uma mudança significativa no ordenamento jurídico. “A regra de que a vaga do suplente pertence à coligação, que decorre do Código Eleitoral, é aplicada há 60 anos”, diz o advogado.

Erick Pereira defende a tese de que a vaga deve ser preenchida respeitando a ordem dos candidatos mais votados de acordo com a coligação. “É preciso ter em mente que o partido não obteve sozinho os votos que lhe garantiram determinado número de vagas na Câmara. O cálculo do quociente eleitoral é feito levando-se em conta as coligações”, afirma.

Realidade eleitoral
Nas eleições proporcionais, as coligações eleitorais são feitas por um único motivo: unir esforços para conquistar o maior número possível de vagas no Congresso. Partidos se reúnem, conversam, fazem cálculos, somam tempos na televisão e chegam a um prognóstico sobre sua capacidade de, juntos, eleger determinado número de deputados e senadores.

Para isso, abrem mão de parte de sua autonomia. Tanto que o partido coligado não pode acionar a Justiça Eleitoral individualmente durante o período de eleições. As ações judiciais só podem ser impetradas pela coligação. Arcam com o ônus de perda momentânea da autonomia de olho no bônus de conseguir um maior número de cadeiras no Parlamento.

Assim, o número de deputados eleitos deriva da soma de esforços, recursos e inclusive do tempo de propaganda da coligação. Como conseqüência, as vagas seriam um direito da coligação partidária.

Mas, terminadas as eleições, as coligações se dissolvem. Aí entra a tese dos que advogam que a vaga pertence ao partido. No exercício dos mandatos, os deputados se descolam da coligação e passam a representar seus partidos. O mandato se transforma, então, em um patrimônio jurídico da legenda.

De acordo com a representação partidária é que são formadas as comissões de trabalho na Câmara e definida a própria direção da Casa. Assim, um partido que obtivesse 70 vagas na Câmara e, por isso, passasse a ocupar postos-chave na Casa perderia representatividade se as vagas de seus deputados que se afastaram por quaisquer motivos fossem ocupadas por membros de outro partido. O direito de assento em certas comissões já não seria legítimo, pois não corresponderia à sua representatividade.

Caso o Supremo defina que a vaga pertence ao partido, criará dificuldades também para a flutuação de forças, já que o número de cadeiras dos partidos tende a ficar inalterado durante toda a legislatura.

Deputados convidados por governadores para assumir secretarias em seus estados ou mesmo pelo presidente da República para comandar ministérios ou secretarias no âmbito federal não enfraqueceriam a representatividade de seus partidos ao aceitar os convites e deixarem temporariamente a Câmara. De quebra, isso faria diminuir a influência do Poder Executivo no Legislativo.

Limites do Judiciário
Para o ex-deputado federal Flávio Dino (PCdoB-MA), contudo, a mudança de interpretação da suplência pelo STF não é uma boa ideia e a Justiça não é o foro adequado para discutir o tema. “O atual critério legal é claro e vigente há várias décadas. Não vejo razão política ou jurídica para mudá-lo pela via interpretativa”, diz.

“Considero até razoável que se faça um debate sobre essa mudança normativa, que tenha como foco, inclusive, a própria existência de coligações. Mas a mudança por meio de interpretação do Supremo pode gerar anomalias”, sustenta o ex-deputado, que também foi juiz federal por 12 anos e leciona Direito em Brasília e no Maranhão.

De acordo com Dino, mesmo que o tribunal decida mudar a regra aplicando a nova interpretação só para as eleições de 2012, a decisão fará florescer situações impensáveis até agora. Como exemplo, ele cita casos em que o titular do mandato pode ficar sem suplente porque todos os que obtiveram votos suficientes para se legitimar a substituí-lo pertencem a outros partidos da coligação.

Em uma de suas decisões, por exemplo, o ministro Ricardo Lewandowski citou levantamento feito pela Câmara dos Deputados, segundo o qual 29 deputados eleitos não possuem suplentes dentro de seus respectivos partidos e representam 14 estados brasileiros. Com os dados, o ministro afirmou que determinar que a vaga seja preenchida por um suplente do partido pode levar a situações inusitadas, como ter de fazer eleições restritas a determinados partidos.

Flávio Dino acrescenta que a decisão pode levar ao fato de um suplente diplomado pela Justiça Eleitoral, na prática, ter sua diplomação invalidada em seguida. No caso de nenhum deputado do partido do suplente ser eleito para o cargo de titular, ele não teria a quem substituir, mesmo com votos suficientes para isso. Logo, sua diplomação seria inócua.

Por essas razões, o ex-deputado sustenta que o Supremo deveria privilegiar a segurança jurídica e manter o preenchimento de vagas de acordo com os suplentes mais votados pela ordem da coligação. Ele lembra que recentemente o tribunal frisou que a segurança jurídica é um valor fundamental no julgamento da aplicação da Lei da Ficha Limpa para as eleições de 2010.

“Para ser coerente com a fidelidade partidária, o tribunal pode gerar uma série de incoerências. Se ponderarmos o que torna o sistema mais contraditório, certamente é decidir que a vaga de suplente é do partido, e não da coligação”, afirma Dino.

Mas para o relator da primeira liminar que garantiu aos partidos políticos a vaga de suplente da Câmara, ministro Gilmar Mendes, no sistema eleitoral proporcional adotado no Brasil os partidos políticos detêm um monopólio absoluto das candidaturas. Por isso, “ocorrida a vacância, o direito de preenchimento da vaga é do partido político detentor do mandato, e não da coligação partidária, já não mais existente como pessoa jurídica”.

Para o ministro, trata-se de um “direito fundamental dos partidos políticos a manutenção dos mandatos eletivos conquistados nas eleições proporcionais”. De acordo com Mendes, apesar de esse direito não figurar expressamente no texto constitucional, decorre do regime de democracia representativa e partidária adotado pela própria Constituição.

O voto do ministro prevaleceu na ocasião, mas com a composição do plenário incompleta. Agora, com os 11 ministros presentes ao julgamento da próxima quarta-feira (27/4), o Supremo definirá a questão.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 23/04/2011.

I – INTRODUÇÃO

Após a proclamação do resultado das Eleições 2010, mas antes do fim dos mandatos estaduais e federais conquistados em 2006, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a resolver relevante questão constitucional nunca antes argüida, mesmo perante a Justiça Eleitoral. Tratava-se do MS 29988, mandado de segurança impetrado pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, pleiteando para si uma vaga aberta na Câmara dos Deputados.

Após a renúncia do deputado federal Natan Donadon (PMDB/RO) em novembro de 2010, para tentar escapar do julgamento de uma ação penal, o PMDB requereu perante a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados fosse convocado a assumir o mandato o primeiro suplente daquela legenda, apesar de não ter sido o suplente mais votado da coligação pela qual o titular fora eleito. O pedido foi negado, tendo sido convocado a assumir o mandato o primeiro suplente da coligação, que disputara a eleição por outro partido, e que no momento da convocação já nem mais pertencia aos quadros deste partido, sendo filiado a partido que sequer integrava a coligação pela qual havia conquistado a suplência.

A discussão jurídica de fundo era sobre a quem pertencia o mandato eletivo quando conquistado em regime de coligação. Pela sistemática até então adotada, o mandato sempre foi considerado da coligação, chamando-se para assumí-lo em caso de vacância os suplentes segundo a lista das coligações, independente do partido ao qual pertencia.

Apesar da Lei n° 12.016/09 outorgar poderes ao relator para decidir monocraticamente a medida liminar, o Ministro Gilmar Mendes optou por levar o caso a Plenário. E o Tribunal concedeu a liminar no MS 29988, por decisão plenária, firmando nova interpretação constitucional, segundo a qual o mandato pertence ao partido, ainda que este tenha disputado as eleições em regime de coligação.

O escore foi de cinco votos pela concessão da medida liminar, e três contrários, não tendo participado da assentada os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie, ausentes, e o Ministro Luiz Fux, que à época nem havia sido indicado para compor o Supremo Tribunal Federal. A nova sistemática não chegou a se tornar fato consumado provavelmente porque o Ministro Ricardo Lewandowski, que é também presidente do TSE, não aderiu à tese, tendo ficado vencido. Fosse o contrário, provavelmente teria indicado a edição de resolução pelo TSE para orientar a diplomação dos suplentes eleitos em 2010 já em observância à nova interpretação constitucional. O não acolhimento dessa tese pela Justiça Eleitoral, que continuou a diplomar os suplentes segundo listagens feitas por coligação, acabará forçando o breve reencontro do tema pelo Supremo Tribunal Federal.

Em texto publicado antes do início do ano judiciário de 2011, no blog Os Constitucionalistas (leia aqui), afirmei ser provável a confirmação da nova interpretação constitucional sobre o tema, com a possível adesão de pelo menos um dos ministros que não tomaram assento naquele julgamento. A convicção se mantém, mas o conflito criado entre os Poderes, com a resistência da Câmara dos Deputados e de quase todas as assembléias legislativas, fará o Tribunal melhor refletir sobre o caso.

II – INSTABILIDADE E INSEGURANÇA JURÍDICA

Em audiência na Presidência do Supremo Tribunal Federal, o deputado Marco Maia, presidente da Câmara dos Deputados, deixou claro que aquela Casa criará obstáculos à execução de liminares enquanto não houver uma posição definitiva sobre o tema da titularidade dos mandatos. A própria comunicação social do STF divulgou a audiência e uma de suas finalidades:

Com relação à controvérsia entre atos da Câmara dos Deputados e decisão do STF sobre posse de suplentes naquela Casa Legislativa, o deputado Marco Maia afirmou que aguarda decisão definitiva do Plenário do STF sobre se a vaga cabe ao partido ao qual o candidato é filiado ou à coligação da qual o partido dele integra.

(matéria publicada no site do STF, em 08/02/2011 sob o título III Pacto Republicano é tema de encontro entre os presidentes do STF, da Câmara e do Senado, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=171374&caixaBusca=N>. Acesso em: 28/02/2011)

E de fato a Câmara dos Deputados, por sua Mesa Diretora, tem criado sérios obstáculos à execução destas liminares. A própria medida liminar concedida no MS n° 29.988 tardou a ser cumprida, o que só ocorreu após reiterados ofícios da Presidência do Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, a Câmara dos Deputados só o fez depois de instaurar o procedimento de perda de mandato previsto no Estatuto Parlamentar, positivado no art. 55 da Constituição da República.

A demonstrar a instabilidade jurídica e política, chegou-se ao absurdo da Câmara dos Deputados não ter cumprido tempestivamente uma liminar concedida pela Presidência do STF durante o período de recesso do início do ano, nos autos do MS n° 30.249. O impetrante daquele mandado de segurança chegou a propor ação de reclamação constitucional (RCL n° 11.226) para garantir a autoridade da decisão. Mas não obteve provimento jurisdicional tempestivo, e o mandato eletivo que buscar exercer findou-se em 31 de janeiro de 2011. A medida liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, simplesmente não foi obedecida, e restou inócua.

É certo que a tese afirmada no MS n° 29.988 representa inegável coerência hermenêutica com os julgamentos do MS n° 26.602, do MS n° 26.603, do MS n° 26.604 e MS n° 27.938, sendo provável a sua confirmação em novo julgamento. Mas se mostra necessário observar o princípio da segurança jurídica em eventual reencontro do STF com o tema, evitando a aplicação desta nova interpretação para a Legislatura 2011/2015.

Aliás, essa circunstância já começa a ser evidenciada quando se constata que, iniciado o ano judiciário de 2011, novos mandados de segurança foram impetrados e aqueles distribuídos aos ministros Ellen Gracie e Celso de Mello não tiveram suas liminares apreciadas. Postergou-se o exame da medida liminar requestada para momento posterior ao recebimento das informações. Foi isso o que ocorreu no MS n° 30.368 e no MS n° 30.375 distribuídos à Ministra Ellen Gracie, e no MS n° 30321 distribuído ao Ministro Celso de Mello.

A instabilidade jurídica e política é tamanha que, sem prever a alteração da regra sobre a ordem de suplência, há partidos que, estando coligados com outros partidos em 2010, disputaram as eleições sem sequer registrarem outros candidatos para a eventualidade de elegerem o candidato registrado dentre os nomes titulares na coligação. Essa peculiar circunstância poderá deixar vaga a cadeira no curso do mandato, sem que haja substituto eleito.

Matéria publicada no Estadão, que especula sobre possível mudança de posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema de fundo, dá conta do fato de nada menos que 29 dos 513 deputados federais eleitos em 2010 não terem um suplente sequer:

Reportagem do Estado publicada ontem mostrou que 14 estados ficariam sub-representados no Congresso se fosse aplicada a regra, ainda provisória, estabelecida pelo Supremo. Isso ocorreria porque 29 deputados eleitos no ano passado não contam com suplentes de seus partidos. Caso saiam para exercer cargo em secretarias estaduais, municipais ou ministérios, não terão substitutos da mesma legenda.

(matéria publicada no site do Estadão, em 26/02/2011 sob o título Supremo já admite rever regra pró-suplentes de partido, disponível em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20110226/not_imp684850,0.php>. Acesso em: 28/02/2011)

Em razão disto, se um destes vinte e nove deputados renunciarem ao mandato, sofrerem qualquer impedimento, ou mesmo pedirem licença, as suas cadeiras ficarão vagas. Com isso, novas eleições teriam que ser convocadas, por aplicação de expresso texto do art. 113 do Código Eleitoral:

Código Eleitoral

Art. 113. Na ocorrência de vaga, não havendo suplente para preenchê-la, far-se-á eleição, salvo se faltarem menos de nove meses para findar o período de mandato.

Estes fatos, por si, já demonstram que, além da insegurança jurídica que a todos apanhou de surpresa – fundamento que será melhor entrentado adiante -, causará grave instabilidade política e jurídica, repercutindo na ordem pública e jurídica. Basta imaginar que, ocorrendo vacância em um destes 29 cargos, a Justiça Eleitoral terá que convocar eleições nestes estados. E se por ventura o entendimento sufragado na medida liminar do MS n° 29.988 não for ratificado pelo Plenário quando do julgamento de mérito dos novos mandados de segurança, ter-se-á como inúteis estas eleições, representando um enorme e desnecessário gasto pela Justiça Eleitoral.

Pior ocorrerá, caso venha a ser confirmada a nova interpretação constitucional. É que a excepcionalíssima situação de não haver suplentes para preencher uma vaga aberta no parlamento será uma hipótese a ser considerada, e em várias unidades da Federação. E neste caso, não custa advertir, as cadeiras que deveriam ser preenchidas pelo sistema proporcional acabarão sendo conquistadas por uma eleição majoritária. É que, havendo somente uma cadeira em disputa, não há como garantir, mesmo em tese, a distribuição desta proporcionalmente às ideologias do eleitorado convocado às urnas, mitigando o princípio constitucional do valor do voto igual para todos, estampado às expressas pelo art. 14 da Constituição.

III – A SEGURANÇA JURÍDICA vs. A EVOLUÇÃO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Antes de se invocar o princípio da segurança jurídica, é necessário verificar qual era o tratamento jurídico dado à questão da ordem de suplência para fins de renúncia e licença pelos titulares eleitos no sistema proporcional. É inegável, isso ninguém discute, que a ordem de suplência sempre prevalecente nas eleições proporcionais foi a que segue a lista formada por cada uma das coligações e partidos que disputaram isoladamente. Assim, seria irrelevante para fins de convocação para a posse de suplente em cadeira vaga a qual o partido pertencia, sendo o bastante que a vaga integrasse uma das conquistadas pela coligação pela qual disputara as eleições. Tanto é assim que a Justiça Eleitoral, desde sempre, e inclusive em 2010, expediu diplomas para suplentes considerando a lista de votação por coligações, e não por cada um dos partidos integrantes da coligação.

Foi afirmado no voto do Ministro Gilmar Mendes no MS n° 29988 (íntegra disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/wp-content/uploads/2011/02/MS299881.pdf>) que a questão constitucional deveria ser resolvida em coerência com o que já decidido nos MS n° 26.602, do MS n° 26.603, do MS n° 26.604 e MS n° 27.938, especialmente considerado o conteúdo da Resolução TSE n° 22.580, de 30 de agosto de 2007. De fato, como já consignado, os fundamentos da decisão proferida no MS n° 29.988 representam inegável coerência hermenêutica com os três mandados de segurança que ratificaram a tese sustentada pelo eg. TSE quanto às conseqüências de perda do cargo por infidelidade partidária. E são ainda mais coerentes os fundamentos deste voto com o conteúdo da decisão proferida no MS n° 27.938, que resolveu o imbróglio acerca da vaga deixada após o falecimento do deputado Clodovil Hernandez, que carregara consigo o mandato após deixar, por justa causa, segundo a Justiça Eleitoral, o partido pelo qual se elegera.

Todavia, a questão é apenas de coerência hermenêutica, ou mais propriamente, de tomar por empréstimo os mesmos fundamentos. Não se tratou, portanto, de pura reafirmação da jurisprudência. E é possível constatar isso por duas circunstâncias distintas: 1) primeiro porque todos os casos precedentes versavam sobre infidelidade partidária; e 2) mesmo após os julgamentos pelo STF dos três mandados de segurança versando sobre infidelidade partidária, a Justiça Eleitoral (nas Eleições 2008) e os parlamentos no curso dos mandatos (seja referentes às Eleições 2006, seja referentes às Eleições 2008) continuaram a obedecer a ordem de suplentes segundo as listas das coligações, independente do suplente convocado a assumir ser ou não correligionário do titular licenciado, ou do antigo titular.

Percebe-se, inclusive, que a própria Justiça Eleitoral continuou entendendo desta forma, mesmo após a tão citada Resolução TSE n° 22.580, de 30 de agosto de 2007. Ora, fosse o contrário, os diplomas expedidos aos suplentes de vereador eleitos em 2008 já observariam a ordem de suplência por cada partido isoladamente, desconsiderando eventuais coligações. Mas não foi assim.

E todas as convocações para posse de vereadores, deputados estaduais e deputados federais desde sempre, e neste caso ao menos até o dia 09/12/2010, data do julgamento plenário da medida liminar no MS n° 29.988, observaram esta lista de suplência formada pela Justiça Eleitoral, a considerar os suplentes por coligações, e não separadamente por cada um dos partidos integrantes da coligação.

E tanto houve efetivamente alteração na interpretação deste ponto específico, quanto à ordem de suplência para fins de preenchimento de vagas nos parlamentos decorrentes de renúncia expressa, morte ou licença, que ao receber conclusos os autos do MS n° 29.988, o Ministro Gilmar Mendes apresentou o processo em Mesa para julgamento plenário. Fosse uma questão já resolvida e pacífica, desafiaria decisão monocrática de concessão liminar, como expressamente previsto na Lei n° 12.016/09. Leia-se, a propósito, a justificativa do em. Ministro Gilmar Mendes para decidir o caso em Plenário:

(…) Em razão da proximidade do fim da atual legislatura (próximo dia 31.01.2011) e da importância da questão constitucional suscitada, submeto ao Plenário do Tribunal a apreciação do pedido de medida liminar. (…)

(STF – MS 29988, Trecho do voto do Relator, Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2008, acórdão ainda pendente de redação. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/wp-content/uploads/2011/02/MS299881.pdf>. Acesso em: 28/02/2011)

Ora, não há dúvidas que, por mais importante fosse a questão constitucional, se já estivesse resolvida por este eg. STF, seria o caso de conceder ou denegar a liminar monocraticamente. O só fato de se ter levado o caso ao Plenário demonstra que se tratava de uma evolução da interpretação constitucional.

É dever do Supremo Tribunal Federal, enquanto precípuo guardião da Constituição da República, e também de qualquer outro órgão do Poder Judiciário, preservar a segurança jurídica, deixando os jurisdicionados salvos de mudanças de interpretação sobre o conteúdo das normas que regeram determinado fato jurídico. E este, o fato jurídico, é a realização da convenção dos partidos que resolveram formar uma coligação para a disputa das Eleições 2008 e para as Eleições 2010. Tem-se, portanto, que a segurança jurídica exige a prevalência das regras anteriores, desde a proclamação do resultado das eleições, até o último dia do quadriênio dos mandatos.

Já não se trata aqui das Eleições 2006, da qual se originou a vaga disputada no MS n° 29.988, exatamente porque os mandatos ali obtidos se extinguiram no tempo, precisamente no dia 31/01/2011. E é exatamente por isto que a decisão liminar concedida no MS n° 29.988 teve o caráter irreversível mencionado pelo Ministro Gilmar Mendes. O mérito daquela ação mandamental jamais deverá ser julgado, por absoluta falta de objeto em litígio, ou mais propriamente, por falta superveniente de interesse jurídico dos atores processuais.

O que se sugere neste texto é a aplicação da técnica americana do prospective overruling. Nada mais significa que, quando houver alteração nas regras pela evolução jurisprudencial, no caso brasileiro por nova interpretação das leis ou mesmo da Constituição, é dever respeitar o quanto possível os precedentes para os fatos ocorridos anteriormente. Mas o respeito à força dos precedentes não impedirá a evolução da interpretação constitucional, porquanto mesmo sendo negado pedido, o Tribunal sinalizará ao jurisdicionado que nos casos futuros o tratamento da matéria será diverso. Vê-se que isso decorre do postulado supraconstitucional da segurança jurídica, o mesmo que serve de alicerce à proteção à confiança.

Essa técnica de decisão já é aplicada amplamente no direito brasileiro, no âmbito dos processos objetivos de controle de constitucionalidade. O próprio Supremo Tribunal Federal, há algum tempo, abandonou a aplicação impositiva da teoria da nulidade das normas inconstitucionais, admitindo a aplicação de efeitos ex nunc às decisões de declaração de inconstitucionalidade, quando forçados por circunstâncias de segurança jurídica. Posteriormente, a Lei n° 9.868/99 positivou este entendimento em seu art. 27, indo até mais além, para permitir que o Tribunal fixe o momento da eficácia da decisão para data futura:

Lei n° 9.868/99

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em que pese a impugnação objetiva da constitucionalidade deste dispositivo, por ação ainda não apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que dele já se utilizou para a fixação de data futura para a eficácia da decisão proferida no controle concentrado. Foi o caso da declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 7.619/00 do Estado da Bahia que criou o Município de Luis Eduardo Magalhães, que apesar de reconhecidamente inconstitucional, permaneceria em pleno vigor e eficácia por mais vinte e quatro meses. Assim restou consignado o acórdão:

Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.

(ADI 2240, Relator: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 03-08-2007)

Inegavelmente, os casos versados nos mandados de segurança tratam de processos subjetivos, donde nem se discute eventual declaração de inconstitucionalidade de norma alguma, mas tão só da correta aplicação de postulados constitucionais. Mas, curiosamente, este mesmo princípio serviu a nortear esta o Supremo Tribunal Federal quando da concessão dos mandados de segurança que ratificaram a tese do TSE de perda dos cargos eletivos por infidelidade partidária, exatamente os processos donde foram extraídos os fundamentos a garantir a coerência hermenêutica afirmada no MS n° 29.988.

É o que se passa a demonstrar.

A Ministra Cármen Lúcia fez consignar expressamente no v. acórdão do MS n° 26.604 que a evolução jurisprudencial deveria respeitar a segurança jurídica, como se lê da ementa:

Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n. 1.398/2007. (STF – MS 26604, Relatora  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

O alicerce deste trecho da ementa fica expresso na seguinte passagem do voto da Ministra Cármen Lúcia:

74. O controle de constitucionalidade para a legitimação eficaz, mesmo aquele exercido que no caso concreto, supõe mudanças eventualmente processadas na jurisprudência para o atingimento dos fins de se garantir a efetividade constitucional que se respeite a sociedade em termos do que outro princípio constitucional – o da segurança jurídica – seja devidamente respeitado e, assim, seja respeitado o cidadão e as instituições que ele forma para atingir os seus objetivos.

(…)

Tal como se dá quando alterações levadas a efeito pela legislação sobre uma matéria podem trazer insegurança jurídica, no caso em espécie, mudanças jurisprudenciais também podem acarretar incerteza que não deixa em situação de conforto jurídico os cidadãos, nem os seus representantes.

(STF – MS 26604, Trecho do voto da Relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

Neste julgamento, nada mais fez a Ministra Cármen Lúcia que aplicar na prática o entendimento expressado na sua própria doutrina, quando já sustentava antes mesmo de ser nomeada ministra do Supremo Tribunal Federal:

Não apenas a elaboração da lei, mas para a sua aplicação e incidência de todos os provimentos estatais há que se considerar, como é óbvio, e na esteira daquele mandamento expressamente voltado para a atividade judicante, os fins sociais que atendam ao bem público. Seria incoerente que o jurisdicionado ficasse sujeito ao desfazimento automático de efeitos produzidos anos antes e que lhe tenha sido patrocinado ou determinado pelo Estado em razão do advento de outro provimento, este declaratório de inconstitucionalidade, contrário ao primeiro. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da coisa julgada e o vício de inconstitucionalidade. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (org.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Forum, 2005, p. 185)

No caso versado naquele mandado de segurança, que tratava não do preenchimento de vagas pelos suplentes, mas da perda do mandato ou renúncia tácita quando verificado um ato de infidelidade partidária, o STF, em homenagem ao caro princípio da segurança jurídica, houve por modular os efeitos daquela decisão para a partir da data em que respondida a Consulta n° 1398 pelo TSE. É que a partir desta data, em que se tornou público o novo entendimento sobre a questão da infidelidade partidária, todos poderiam conhecer a atual interpretação constitucional – ainda que feita pelo TSE, e não pelo Supremo Tribunal Federal. E tendo conhecimento da nova interpretação constitucional, poderiam evitar a prática dos atos que, a partir de então, poderiam modificar o seu status, repercutindo em sua esfera de patrimônio jurídico.

Este posicionamento da Ministra Cármen Lúcia, a preservar a segurança jurídica, foi acompanhado quase à unanimidade de membros do Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio. O ponto central de divergência foi quanto à fixação da data a partir da qual o ato de infidelidade teria como conseqüência a perda do mandato: se da data da resposta pelo TSE à Consulta n° 1398; ou se a partir do mencionado julgamento pelo STF, meses mais tarde. Prevaleceu a primeira hipótese, considerado o fato de que na resposta àquela consulta já ficou expressa a conseqüência, tendo o deputado trânsfuga assumido o risco do entendimento ser ratificado pelo eg. STF.

Leia-se, a propósito, importante passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes, após aprofundado estudo em Direito Comparado sobre a incidência princípio da segurança jurídica contra a retroatividade de alterações jurisprudenciais:

Com essas considerações, diante da mudança que se opera, neste momento, em antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e com base em razões de segurança jurídica, entendo que os efeitos desta decisão devam ser modulados no tempo. Creio que o marco temporal desde o qual tais efeitos possam ser efetivamente produzidos deve coincidir com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n° 1.398/2007, Rel. Min. César Asfor Rocha, que ocorreu na Sessão do dia 27 de março de 2007.

(STF – MS 26604, Trecho do voto do Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

Como se vê, exatamente quanto a mandatos eletivos proporcionais, o Supremo Tribunal Federal preservou a segurança jurídica contra a evolução jurisprudencial. E foi justamente por isto que os parlamentares infiéis, mas cujos atos de infidelidade ocorreram antes da data fixada naqueles julgamentos, não sofreram qualquer conseqüência jurídica da evolução da jurisprudência, senão o fato de que não seriam mais tolerados novos atos de infidelidade partidária.

Também o Ministro Cezar Peluso observou a necessidade, naquele julgamento, de se modular os efeitos da nova interpretação constitucional:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Se Vossa Excelência me permite, quero até confortar o eminente Ministro e dar uma certa tranqüilidade a essas preocupações de Sua Excelência, dizendo que jamais passou pela cabeça de nenhum Ministro deste Suprema Corte que, após decidir, numa votação recente, a mudança de jurisprudência pacífica a respeito da prisão civil dos fiduciantes na alienação fiduciária, ser ilegítima e ilícita, tomar isso como fonte de ação de indenização contra as fiduciárias e contra o Estado por todas as prisões decretadas sob o império da legislação anterior.

(STF – MS 26604, Trecho de debates, manifestação oral do Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

O Ministro Joaquim Barbosa, apesar de ter votado pela denegação da segurança nos casos de infidelidade partidária, assentou que, acaso concedidas as seguranças no MS n° 26.602, MS n° 26.603 e MS n° 26.604, dever-se-ia respeitar a segurança jurídica, prospectando os efeitos da decisão:

Caso se venha a atingir a maioria pela concessão da segurança, acolho na integralidade, por maiores que sejam as dificuldades que ela engendra, a proposta do Procurador-Geral da República no sentido de que a decisão só procuza efeitos ex-nunc. O que me comanda a fazê-lo é, sobretudo, o princípio da segurança jurídica, uma vez que em pelo menos três precedentes, um deles já com a presença de boa parte da atual composição, esta Corte decidiu que a Constituição Federal não autoriza a perda de mandato do eleito que pratica infidelidade partidária ou se desfilia do partido pelo qual foi eleito.

(STF – MS 26604, Trecho do voto do Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe-187 03-10-2008)

O Ministro Celso de Mello foi categórico na redação da ementa do MS n° 26.603, julgado em conjunto com o MS n° 26.602 e MS n° 26.604:

REVISÃO JURISPRUDENCIAL E SEGURANÇA JURÍDICA: A INDICAÇÃO DE MARCO TEMPORAL DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICÁCIA DA NOVA ORIENTAÇÃO PRETORIANA. – (…) Os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio Tribunal. Doutrina. Precedentes. (…)
(STF – MS 26603, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241 19-12-2008)

Ao decidir monocraticamente uma ação cautelar, o Ministro Gilmar Mendes asseverou a necessidade especial de observância da segurança jurídica em matéria eleitoral:

O quadro fático apresentado nestes autos está a revelar uma séria questão constitucional que envolve um princípio muito caro no Estado de Direito que é a segurança jurídica. Parece extremamente plausível considerar, tal como fez o autor, que mudanças jurisprudenciais ocorridas uma vez encerrado o pleito eleitoral não devam retroagir para atingir aqueles que dele participaram de forma regular (conforme a interpretação jurisprudencial das normas eleitorais vigentes à época do registro de sua candidatura) e nele se sagraram vitoriosos.

(STF – AC 2788-MC, Relator:  Min. GILMAR MENDES, trecho de decisão monocrática, ainda pendente de publicação em 03/03/2011)

Em outro julgamento, também em processo de natureza subjetiva, mas não em matéria eleitoral, o Tribunal acolheu o voto do Ministro Ayres Britto para conceder efeitos prospectivos à alteração da jurisprudência em matéria de conflito de competência, de forma a preservar os atos praticados por autoridade que se passou a entender incompetente:

O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. (STF – CC 7204, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2005, DJ 09-12-2005)

Note-se bem que o Ministro Ayres Britto assevera que o Tribunal não apenas pode, mas deve respeitar a força dos precedentes contra a evolução jurisprudencial, como aplicação do princípio da segurança jurídica.

Ao se afirmar, genericamente, a necessidade de respeito à segurança jurídica, sequer é imprescindível o enfrentamento de controverso tema sobre a incidência do art. 16 da Constituição da República contra a evolução jurisprudencial, e não apenas contra lei formal. Bastaria a aplicação em abstrato do princípio da segurança jurídica, positivado na Constituição por art. 5° XXXVI, e reinante sobre todo o ordenamento jurídico, para concluir ser necessário a aplicação prospectiva da nova interpretação constitucional, de forma a não repercutir nos mandatos conquistados em eleições ocorridas em data anterior à decisão.

Mas, ao abordar a questão do art. 16 da Constituição, deve-se primeiro compreender a leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal do texto constitucional, a compreendê-lo não em seu literalidade, mas em sua essência. Tanto é assim que no julgamento da ADI n° 3.685 (Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 22/03/2006, DJ 18-08-2006), este eg. Tribunal assentou que o termo “lei” constante do texto da Constituição não deveria ser considerado de forma stricto sensu, mas de forma mais ampla, a apanhar inclusive o Poder Reforma, que naquele caso promulgou a EC n° 52/06.

Ainda antes de enfrentar o tema, vale citar Carlos Cóssio, para quem “As mudanças de interpretação assemelham-se à substituição das leis” (COSSIO, Carlos apud COELHO, Inocêncio Mártires. Da hermenêutica filosófica à hermenêutica jurídica: fragmentos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 157).

Ora, se de fato a evolução da jurisprudência, ainda mesmo sem alteração do texto legal ou constitucional, como ocorreu no caso do MS n° 29.988, se assemelha à lei, seria o caso de se invocar o disposto no art. 16 da Constituição. Como afirmado, o tema é controvertido, mas conta com manifestações de em. ministros de hoje e de sempre deste eg. Supremo Tribunal Federal, inclusive da sua atual composição.

No julgamento da ADI n° 2.626, o Supremo Tribunal Federal não conheceu da ação porque a norma impugnada era meramente regulamentar, não se tratando de ato normativo primário. Buscava-se a declaração de inconstitucionalidade da Resolução TSE n° 20.993/02, que implantou pela primeira vez a denominada verticalização para a formação das coligações. Pois bem, apesar de ao final não se ter conhecido da ação, alguns dos ministros expressaram voto sobre o mérito da questão, inclusive quanto a alegada incidência do art. 16 da Constituição sobre a evolução jurisprudencial. Foi o caso do Ministro Sepúlveda Pertence, hoje aposentado:

(…) por força do art. 16 da Constituição, inovação salutar inspirada na preocupação da qualificada estabilidade e lealdade do devido processo eleitoral: nele a preocupação é especialmente de evitar que se mudem as regras do jogo que já começou, como era freqüente, com os sucessivos ‘casuísmos’, no regime autoritário.

A norma constitucional – malgrado dirigida ao legislador – contém princípio que deve levar a Justiça Eleitoral a moderar eventuais impulsos de viradas jurisprudenciais súbitas, no ano eleitoral, acerca de regras legais de densas implicações na estratégia para o pleito das forças partidárias. (STF – ADI 2626, Trecho do voto do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 05-03-2004)

Ainda sobre a incidência do art. 16 da Constituição contra a evolução na interpretação feita por Tribunal foi contundente a manifestação do Ministro Marco Aurélio:

Ora, se a Carta da República, mediante o preceito do artigo 16, impõe, quanto à lei em sentido formal e material, a anterioridade de um ano, o que dirá relativamente a algo que tenha força de lei [...] quanto a um ato do próprio Tribunal Superior Eleitoral. (STF – ADI 2626, Trecho do voto do Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 05-03-2004)

No campo acadêmico, em sua doutrina, o Ministro Gilmar Mendes também assevera que o art. 16 da Constituição deva incidir inclusive contra órgãos do Poder Judiciário, e não apenas contra o Poder Legislativo ou o Poder de Reforma:

Assim, afigura-se imperativo que o processo eleitoral seja posto a salvo de alterações por parte do legislador ou mesmo da Justiça Eleitoral, devendo qualquer alteração, para afetar eleições vindouras, ser introduzida em período anterior a um ano do prélio eleitoral. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2010, 5ª ed, pp. 926-927)

A jurisprudência não pode permanecer estanque. E é assim porque a lei não tem vida própria senão pelas mãos e arte do intérprete. Mas é dever o respeito aos fatos ocorridos sob a égide de entendimento anterior, não se podendo alterar as regras após já iniciado o processo eleitoral, máxime após findo este. Mas foi exatamente o que ocorreu no caso do MS 29.988 que, julgado apenas em 09-12-2010, se referia ao preenchimento de vaga conquistada nas Eleições 2006. E também não pode prevalecer esta novel interpretação para os mandatos obtidos nas Eleições 2010, porque já havidas as convenções partidárias e, especialmente, as próprias eleições.

No caso do MS n° 29.988, seria a hipótese de se indeferir a medida liminar, e se fosse julgado o mérito, denegar a segurança. Todavia, a segurança seria denegada exatamente por razões de segurança jurídica, porquanto de logo se assentaria, ainda que em obiter dictum, a nova interpretação constitucional. Com isso, todos teriam conhecimento da evolução interpretativa. E já para as próximas eleições, no caso as Eleições 2012, seriam formadas as coligações tendo presentes as suas conseqüências e riscos. E dentre estes riscos, previamente conhecidos pelos partidos, estaria o das vagas conquistadas pela coligação serem monopolizadas por um único partido, ficando os demais partidos coligados, ou alguns deles, excluídos de qualquer lista de suplência. Mas isso só seria legítimo se fosse a nova interpretação constitucional previamente conhecida pelos partidos.

Ora, quando a mudança na interpretação da lei ocorrer a menos de um ano para as eleições, deve-se evitar o fator surpresa, recomendando-se técnica semelhante ao prospective overruling, do sistema judicial estadunidense do Common Law. Registra-se a nova leitura da norma, mas se aplica àquele processo eleitoral a força dos precedentes e dos costumes. No nosso Direito, isso decorre do princípio da proteção à confiança, de origem no direito alemão (Vertrauensschutz), ou mais propriamente da própria segurança jurídica.

Por certo, não se pode levar ao extremo a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança, devendo-se sempre observar a boa-fé. Leia-se a propósito do tema a doutrina de Di Pietro:

Na realidade, o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 86)

No caso em discussão, porém, todos os partidos e candidatos que disputaram as Eleições 2010 tinham convicção de que as listas de suplência das eleições proporcionais seriam feitas a partir das coligações, e não considerados separadamente os partidos coligados. Assim, confiaram na Administração Pública, na interpretação constitucional e legal até então presente, quando resolveram formar as suas coligações e indicar os candidatos dentro dos limites permitidos para cada coligação. Àquela oportunidade, antes do julgamento do MS n° 29.988, acreditavam que as regras do jogo seriam mantidas as mesmas que orientaram as Eleições 2006, e especialmente as Eleições 2008, que já ocorreu após a evolução jurisprudencial sobre a fidelidade partidária. É dever proteger a confiança. É dever garantir a proteção à confiança, como resultado da segurança jurídica.

A própria Justiça Eleitoral, bem percebendo a necessidade de garantir a segurança jurídica, já registra em seus precedentes a aplicação de técnica semelhante ao prospective overruling:

RECURSO ESPECIAL. PLACA COM DIMENSÃO SUPERIOR A 4M². COMITÊ DO CANDIDATO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA APENAS PARA O PLEITO DE 2006. – O posicionamento que prevaleceu neste Tribunal nas eleições de 2006 autoriza a fixação de placa com dimensão superior a quatro metros quadrados em comitê de candidato. – Recomenda-se não haver alteração do posicionamento jurisprudencial em relação à mesma eleição.  Entendimento, contudo, que se revê, para aplicação futura, de modo a que não seja admitida a fixação, em comitê de candidato, de placa com dimensão superior a quatro metros quadrados. – Recurso especial provido. (TSE – REspe 27696/SP – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – DJ 01.02.2008, p. 36)

IV – CONCLUSÃO

No caso da discussão sobre a ordem de suplência, a se observar a segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal deveria ratificar a posição de mérito adotada no MS 29.988 em obter dictum, mas negar o direito àqueles eleitos em 2010. Ao assim decidir, o Tribunal apenas sinalizará a evolução da interpretação constitucional, sem aplicá-la para fatos pretéritos. Ou seja, o novo entendimento não valerá para a posse de suplentes da presente Legislatura, cuja as eleições já haviam ocorrido ao tempo do julgamento paradigma da evolução jurisprudencial. Dever-se-á preservar os resultados das eleições que tenham ocorrido antes de 09/12/2010, como no caso da atual Legislatura. Mas o Tribunal assentará aos partidos e pretensos candidatos às próximas eleições, as Eleições 2012, que haverá substancial mudança nas regras do sistema proporcional, em que se formarão listas de suplentes por partido, ainda para aqueles partidos que tenham disputado as eleições em regime de coligação.

É que todas as regras do jogo eleitoral são observadas ao tempo das convenções, com a escolha dos candidatos, e formação das coligações. Na verdade, é recomendável que a evolução jurisprudencial que diga respeito ao regime de coligações, e as suas conseqüências jurídicas, só produza efeitos para as eleições cujas convenções partidárias eleitorais ainda não tenham ocorrido.

As circunstâncias de segurança jurídica devem ser sopesadas nestes casos. Tudo recomenda que o Supremo Tribunal Federal reafirme a tese segundo a qual os mandatos pertencem aos partidos políticos, e não às coligações partidárias, mas proceda a uma modulação dos efeitos dessa nova interpretação constitucional, quer pela aplicação do princípio da segurança jurídica em geral, quer pela aplicação do art. 16 da Constituição da República, específico para as matérias eleitorais.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

“Se o Presidente da República é favorável a um salário mínimo de cem dólares, por que não o decreta”? – trecho de pronunciamento do então deputado federal Siqueira Campos ao então presidente da República José Sarney, no distante ano de 1987.[1]

1 INTRODUÇÃO

O presente texto reflete breves anotações, mas nem por isso superficiais, acerca da constitucionalidade do conteúdo do PL n° 382/2011. Este projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, visa fixar o valor do salário mínimo para 2011, já definindo os critérios de reajuste até 2015, cujos valores seriam anualmente fixados por decreto, e determinando que se repita o procedimento em 2015. Estes são os pontos polêmicos da proposta legislativa, e que alimentam o debate em torno da sua constitucionalidade.

Para analisar a conformação constitucional do projeto de lei, fez-se breve análise histórica sobre a instituição de um salário mínimo no Brasil, a forma de fixação de seu valor e a alteração impressa a partir da Constituição de 1988. Ao se fazer esta digressão histórica, não passou despercebida a implantação do atual modelo democrático no Brasil e a sua consolidação após a promulgação do texto constitucional. Depois, demonstrou-se a repercussão jurídica da fixação do valor do salário mínimo em outras searas jurídicas, além do campo dos direitos sociais e até da economia.

A contextualização histórica e jurídica se mostrou necessária a evitar que o debate sobre a constitucionalidade da medida repousasse tão só na literalidade do dispositivo constitucional. Com isso realizou-se propriamente a hermenêutica constitucional. Enfrentou-se, em seguida, todas as teses que vêm sendo publicamente expostas em sentido contrário às conclusões que são defendidas neste texto.

2 HISTÓRICO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO NO BRASIL

O presidente da República Getúlio Vargas foi quem instituiu o salário mínimo. O seu valor foi pela primeira fixado por meio do Decreto-Lei nº 2162, de 1º de maio de 1940. Desde então, o Brasil atravessou fases democráticas e absolutistas, sendo o salário mínimo fixado por ato privativo do presidente da República.

O autoritarismo na fixação do valor do salário mínimo perderia espaço a partir de 1988. Foram grandes as conquistas sociais na Assembléia Nacional Constituinte que aprovou o texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os direitos sociais ganharam especial atenção, compondo o Título II do texto constitucional. A posição topográfica do rol dos direitos sociais constitucionalmente protegidos teve efeito simbólico, a indicar maior preocupação do Constituinte. Mas não foi apenas simbólica a alteração, porque foram fixados limites ao Poder de Reforma, vedando a deliberação sobre propostas de emendas tendentes a abolir tais direitos, juntamente com os demais direitos fundamentais.

No capítulo dos direitos sociais, inserido no título que trata dos direitos fundamentais, estabeleceu-se o caráter nacional do salário mínimo, positivando uma série de direitos que deveriam ser atendidos pelo seu valor: “moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social”.

Outro importante avanço é que se passou a exigir fosse o valor do salário mínimo “fixado em lei”, devendo-se fazer “reajustes periódicos” a preservar “o poder aquisitivo”. Sem dúvidas, e jamais se viu algum questionamento em sentido contrário, o texto constitucional trata de uma lei em sentido formal, como sendo o fruto de um processo legislativo. A lei seria o objeto da aprovação de um projeto pelo Congresso Nacional, submetido o texto à sanção pelo presidente da República. Certamente, ao inserir o Congresso Nacional no processo de fixação do salário mínimo, a Constituição democratizou o debate sobre o seu valor. Eis, então, o grande avanço do atual texto constitucional sobre o tema: a exigência de lei para fixar o valor do salário mínimo, além da determinação de reajustes periódicos.

Para melhor compreender o avanço conquistado na Constituição, é importante retroceder um pouco no tempo. Era 1987, quando estava reunida a Assembléia Nacional Constituinte para traçar os limites e positivar o atual modelo democrático instituído pela Constituição de 1988. Foi deste cenário histórico que se extraiu a transcrição feita na epígrafe deste texto, fruto de um pronunciamento do então deputado federal José Wilson Siqueira Campos, eleito pelo PDC-GO. O ex-deputado subiu à tribuna do Congresso Nacional para cobrar do presidente da República José Sarney o efeito prático de seu discurso, porque à imprensa declarava-se favorável ao salário mínimo equivalente à US$ 100,00 (cem dólares americanos), mas na prática o fixava por decreto em valores bem inferiores. O ex-deputado não teve êxito, mas o seu discurso foi registrado nos Anais da Constituinte, que hoje compõem o arquivo histórico mantido pelo Senado Federal.

Do citado pronunciamento até hoje, entre julho de 1987 e fevereiro de 2011, vinte e três anos se passaram. E com o tempo, muita coisa mudou. A Constituição foi promulgada em 1988. Por seu texto, foi criado o Estado do Tocantins, desmembrando área do Estado de Goiás (art. 13 da ADCT), e o ex-deputado federal Siqueira Campos foi o seu primeiro governador, mandato que conquistaria por mais três vezes desde 1988 – a última em 2010. O ex-presidente José Sarney, destinatário daquele discurso crítico, transferiu o seu domicílio eleitoral para o extinto território federal do Amapá, transformado em estado também pela Constituição de 1988 (art. 14 da ADCT). Por este novo Estado, o ex-presidente voltaria ao Senado Federal, de onde saíra para presidir o Brasil. Já em seu terceiro mandato seguido no Senado Federal, após desocupar a Presidência da República, o senador José Sarney exerce o quarto mandato como presidente do Congresso Nacional (1995-1997, 2003-2005, 2009-2011 e 2011-…) e presidirá agora mais uma votação de lei sobre salário mínimo – talvez a sua última. O Brasil trocou de moeda, e praticamente estabilizou a sua economia, controlando a histórica inflação.

O registro histórico do episódio envolvendo o hoje governador do Tocantins Siqueira Campos e o atual presidente do Congresso Nacional senador Jose Sarney é puramente exemplificativo. Isso porque estes fatos foram assistidos repetidas vezes, ainda que com outras personagens de um lado e doutro. À exceção, é óbvio, dos não raros momentos em que o Congresso Nacional esteve com as suas portas fechadas, nos períodos mais ostensivos das ditaduras que se instalaram no Brasil. Nestes tristes períodos, o Congresso Nacional sequer parlava.

Retomando o tema objeto desta análise, que é a fixação por lei do valor do salário mínimo, tem-se que logo após a promulgação do texto constitucional, os índices ainda galopantes da inflação, e a conhecida letargia do Congresso Nacional, aumentada com a tentativa de regular um sem número de novas disposições constitucionais, impediram o imediato cumprimento do comando constitucional. E mesmo após a Constituição, o salário mínimo ainda tardaria a ser fixado exclusivamente por lei.

Ao longo dos anos pós-Constituição de 1988 o direito ao salário mínimo nacional fixado em lei, e com reajustes periódicos, aperfeiçoou-se com o tempo, ainda que o texto constitucional tenha se mantido estático. Neste ponto, dois itens se destacam: reajustes no mínimo anuais e com valores que superem a simples correção monetária.

Estes são os contextos fático e jurídico presentes ao tempo da proposta apresentada pelo governo, de indicar já em 2011 os critérios a serem observados até 2015 para o reajuste do salário mínimo, que seria feito por decreto, dentro dos limites fixados nesta mesma proposta. E é esse o ponto nodal da controvérsia constitucional, saber se há espaço a tanto, concedido pela Constituição de 1988.

3 REFLEXOS DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO PARA OS DIREITOS SOCIAIS E PARA OUTROS RAMOS

É certo que o salário mínimo nacional, em si mesmo, é um direito social, constitucionalmente garantido no art. 7°, IV, sendo objeto inclusive de proteção contra abusos pelo Poder Reforma, segundo o art. 60, §4, IV da Constituição de 1988.

Visto sobre o ângulo do trabalhador, o valor do salário mínimo pode ser classificado como um direito social. Mas a fixação do valor do salário mínimo nacional transcende deste ramo do direito, e do próprio direito, repercutindo em outras searas.

Analisando a repercussão previdenciária, o salário mínimo traz relevantes impactos financeiros à previdência, seguridade e assistência social. Isto porque alguns benefícios devem ser o equivalente a um salário mínimo, e outros não poderão corresponder a valor inferior ao fixado como salário mínimo.

Nas finanças públicas, a fixação do valor do salário mínimo nacional também causa sérios impactos, porquanto todos os entes da Federação deverão reajustar as remunerações dos seus servidores e trabalhadores, de forma a não pagar valor inferior ao mínimo nacional. Assim, a fixação do valor mínimo de salário traz, também, consequências fiscais, podendo ser determinante ao aumento ou criação de tributos a garantir a manutenção do equilíbrio das contas públicas.

Também a fixação do salário mínimo causa fortes impactos na economia privada. Apesar de ser considerado um direito do trabalhador, inclusive foi assim inserido pelo Constituinte no rol de direitos sociais, um valor elevado do salário mínimo pode levar empresas à bancarrota ou ao corte de gastos através das indesejáveis demissões.

Com isso, tem-se o quadro indesejável da recessão, que causa dentre outros, conflitos sociais, atormentando até mesmo a segurança pública. E ainda como consequência da repercussão na economia privada, o salário mínimo pode também gerar impactos na economia do país, elevando a inflação.

Vê-se, portanto, que a fixação do valor do salário mínimo é um tema bem mais complexo e espinhoso que possa parecer a um primeiro momento. Não é à toa que sempre que se busca elevar o salário mínimo em demasia no Congresso Nacional, para aproximá-lo da vontade do constituinte de garantir aquele rol de básico inserido no art. 7°, IV da Constituição, contrapõe-se a esta tentativa que o reajuste está sendo feito para o valor máximo possível.

Essas importantes e inegáveis repercussões da fixação do valor do salário mínimo, ao contrário do que se possa imaginar, também servirão para robustecer a sustentada inconstitucionalidade da pretensão contida no aludido projeto de lei do Poder Executivo.

4 O CONTEÚDO DA PROPOSTA LEGISLATIVA

O PL 382/2011 visa fixar o valor do salário mínimo para o ano de 2011, alterando o valor que entrou em vigor em 1° de janeiro de 2011 com a publicação da MP 516/2010, ainda no governo passado – em comum acordo com a equipe de transição indicada pela presidente eleita.

Mas, além disto, desde já fica estabelecida para os próximos quatro anos (2012-2015) a “política de valorização de longo prazo”, fixando de logo os índices de correção monetária e percentuais de aumento real vinculado ao crescimento do Produto Interno Bruto – PIB. Assim, o Poder Executivo deverá fixar os valores do salário mínimo nos próximos quatros anos por meio de decretos baixados anualmente, estritamente vinculados aos parâmetros legais.

Eis o texto da redação final aprovada pela Câmara dos Deputados, e que se encontra em tramitação acelerada no Senado Federal:

Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1º de janeiro do respectivo ano.

(…)

Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei.

Parágrafo único.  O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal.

Art. 4º Até 31 de dezembro de 2015, o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei dispondo sobre a política de valorização do salário mínimo para o período compreendido entre 2016 e 2019, inclusive.

O texto original, encaminhado pelo Poder Executivo, não continha a ressalva “nos termos desta Lei”, que foi incluído na Câmara dos Deputados. Faz-se remissão implícita ao disposto no art. 2° do citado projeto, que estabelece “as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo entre 2012 e 2015”. Esse dispositivo é o cerne de toda a controvérsia.

5 A INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSTA LEGISLATIVA

Os arts. 2°, 3° e 4° do projeto de lei contêm vícios de inconstitucionalidade. Todos estes dispositivos tratam dos reajustes do valor do salário mínimo fixado pelo art. 1° para vigência em 2011, e que deverão ser aplicados nos exercícios de 2012 a 2015. Também já é fixado prazo para o Poder Executivo encaminhar novo projeto de lei para dispor “sobre a política de valorização do salário mínimo para o período compreendido entre 2016 e 2019”.

De início, tem-se que tal proposição viola a regra contida no art. 7°, IV da Constituição da República, que exige lei em sentido formal para fixar o valor do salário mínimo e os seus reajustes periódicos, que não poderiam ser feitos por decreto. Mas a afirmação simples de violação desta regra constitucional seria frágil e superficial. Os debates em torno desta proposta deram publicidade aos argumentos de defesa da constitucionalidade da proposta. Após os fundamentos que conduzem à inconstitucionalidade do projeto de lei, enfrentar-se-á cada uma da premissas que tentam sustentar a tese oposta.

A proposta legislativa, que tudo indica será aprovada, sancionada e se transformará em lei, altera profundamente o mecanismo constitucional de fixação do salário mínimo definido no citado dispositivo constitucional. Esta poderá ser a última lei, em sentido estrito, a fixar nominalmente o valor do salário mínimo. Explica-se: de ora em diante poderiam ser aprovadas leis que apenas estabeleçam a política de valorização do salário mínimo, incumbindo-se o presidente da República da tarefa de converter em valores do presente o reajuste pelos critérios previamente fixados. Os valores do salário mínimo a cada ano seriam objeto de decreto presidencial. Mostra-se flagrante a ofensa ao art. 7°, IV da Constituição da República.

O Congresso Nacional não legislaria mais sobre valores, mas apenas sobre índices de correção monetária e percentuais para a concessão de aumentos reais sobre o salário mínimo. Porém, é mais provável que a cada quatro anos o Congresso Nacional aprovará uma lei de redação semelhante ao projeto de lei ora examinado, fixando um novo valor para o salário mínimo, e pré-fixando os índices para os reajustes de três anos subseqüentes. Todavia, ressalte-se, a prevalecer a proposta legislativa tal como aprovada pela Câmara dos Deputados, o Congresso Nacional sequer será obrigado a fixar novos valores para o salário mínimo no futuro, podendo limitar-se a repetir a redação dos arts. 2 a 4°, definindo tão só os índices para o reajuste. Fica cada vez mais evidente a violação ao art. 7°, IV da Constituição da República.

Vê-se que há ofensa ao texto constitucional ainda que se tenha o decreto do presidente da República como ato estritamente vinculado. Quer isto dizer que o decreto que fixar o valor do salário mínimo não disporá de margem mínima de discricionariedade, porque se valerá de critérios objetivos previamente definidos em lei. Todavia, a Constituição não determina que a lei fixe os critérios para o reajuste do salário mínimo, mas sim que o seu valor seja reajustado periodicamente, por meio de lei.

Deste comando constitucional surge a necessidade do Congresso Nacional realizar amplo debate sobre o valor a ser fixado como salário mínimo cada vez que for necessário o seu reajuste. Com a inflação relativamente controlada no Brasil, já faz algum tempo que se passou a compreender o termo periodicamente como anualmente. Ninguém mais questiona a necessidade de revisão do valor do salário mínimo ao menos uma vez por ano. A despeito do texto constitucional não estabelecer um prazo fixo para reajuste, a prática e as circunstâncias econômicas do país já fizeram compreender na interpretação do texto constitucional como necessária a revisão anual do valor.

Também não decorre da interpretação literal do texto constitucional, mas de circunstâncias fáticas, e talvez da própria essência dos direitos sociais, que a expressão “reajustes (…) que lhe preservem o poder aquisitivo” não garante tão só a correção monetária do valor do salário mínimo. É necessário, conforme o caso, e ainda será o caso por um bom tempo, a concessão de aumentos reais a cada reajuste do valor do salário mínimo.

Essa afirmação não é extraída da leitura pura e simples do texto, com a sempre perigosa interpretação literal. Em tópico específico sobre “a interpretação constitucional e os direitos sociais”, Inocêncio Coelho sustenta que é “forçoso reconhecer que a efetivação desses direitos não depende da vontade dos juristas, porque, substancialmente, está ligada a fatores de ordem material, de todo alheios à normatividade jurídica”. E conclui que “para conjurarmos esse estado de coisas, temos de admitir, à partida, que estamos condicionados a fatores de ordem material – como o desenvolvimento econômico e a conseqüente disponibilidade de recursos”[2].

Partindo desta premissa, o salário mínimo nacional, nada obstante devesse atender o trabalhador nas “suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social”, está bem longe disto. E nem se pode compreender como inconstitucionais as leis que fixaram o valor do salário mínimo ao longo de todos estes anos após a Constituição de 1988, somente pelo fato de não atender estas necessidades. Ao menos não é apenas por isso.

Por certo, o conteúdo programático da Constituição, de impor ao legislador que fixe o valor do salário mínimo para atender à todas aquelas necessidades, os “fatores de ordem material” citados por Inocêncio Coelho, consubstanciados nos programas econômicos internos, na responsabilidade fiscal e na conjuntura econômica mundial, impedem a fixação do valor do salário mínimo nos exatos temos da literal ordenação constitucional.

Exatamente por isto, e porque o Brasil está em constante desenvolvimento e crescimento de sua economia, tem-se por necessário que, ao conceder os reajustes, o legislador reduza cada vez mais a distância entre o valor materialmente possível do salário mínimo e o valor que corresponda ao ideal constitucional. E isso jamais ocorrerá se o reajuste for compreendido como mera atualização monetária do valor fixado no ano anterior. É necessário aumento real para que, cada vez mais, sejam aproximas a quantia fixada em lei do conteúdo programático da norma constitucional.

Não se pretende aqui afirmar uma espécie de mutação constitucional ou, nos dizeres de Luís Roberto Barroso, de uma “interpretação constitucional evolutiva”[3] deste dispositivo. É que não se aponta mudança na sua interpretação sem a alteração do texto. Desde o seu nascimento a norma constitucional já conviveu com a realidade material – o salário mínimo não permite, ainda, atender a todas as necessidades de que trata o art. 7º, IV. Com isso, tem-se que o termo reajuste não significa propriamente correção monetária, mas de fato aumento real no seu valor.

E é exatamente por isto que se tem no caso a violação ao texto constitucional. Ao antecipar os debates sobre os índices de correção monetária e concessão de aumento real do valor do salário mínimo, o legislador de hoje usurpa competência do legislador de amanhã de discutir os critérios adotados no futuro para a fixação de novos valores do salário mínimo. É óbvio que o debate sobre os novos valores do salário mínimo deve ser feito ao tempo e modo próprios, que são exatamente no ano em que terá início a sua vigência, ou logo antes, e no Congresso Nacional, tido este como a composição empossada naquele momento histórico e datado. Daí, novamente se afirma a violação ao art. 7°, IV, da Constituição da República.

Nesse contexto, e se fosse considerada legítima a fórmula adotada no PL n° 382/2011, far-se-ia a pergunta: por até quanto tempo poderia a lei antecipar o reajuste do salário mínimo? Por quatro, oito ou doze anos? Qual o limite? Até quando seria razoável? Por que é razoável os quatro anos propostos no PL 382/2011, e não seria legítimo antecipar os critérios em cinco anos?

Some-se a isso a necessidade de permitir maior discussão no momento da concessão dos reajustes, pluralizando o debate com as categorias interessadas. Neste item, merece destaque especial os trabalhadores, assistidos por seus órgãos de representação de classe, mas não apenas estes. Devem ter voz nesse debate, também, e os  empregadores, os representantes do Poder Público – dos diversos entes federados (União, Estados e Municípios).

Tanto é assim que historicamente os governos sempre sofreram derrotas na fixação do salário mínimo. Quase todos os anos, especialmente nos anos eleitorais – tanto de eleições municipais, como especialmente de eleições gerais, o Congresso Nacional acaba cedendo às pressões e eleva um pouco mais o valor proposto pelo governo. Até mesmo neste ano não foi diferente. A equipe de transição indicada pela presidente eleita, e empossada este ano, tratou ainda com o governo anterior a fixação do valor do salário mínimo em R$ 540,00 (quinhentos e quarenta reais). Assim, foi feito através da Medida Provisória n° 516/10, baixada no último dia do governo pretérito, a vigorar o valor já para 1° de janeiro de 2011. Todavia, mesmo antes da reabertura do Congresso Nacional, o próprio governo já havia cedido, aceitando aumentar o valor para R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), tendo sido este o valor proposto no PL n° 382/2010. Com a aprovação antecipada dos índices de reajuste, retira-se dos trabalhadores a possibilidade de pressionar os seus representantes a fixar um valor maior para o salário mínimo a cada ano.

A problemática surgida a partir da fixação antecipada dos critérios de reajuste para os três anos seguintes se mostra ainda mais ilegítima quando observado um dado extravagante no texto do projeto de lei. Além de antecipar os debates que deveriam ser travados anualmente no Congresso Nacional a tempo dos reajustes periódicos do salário mínimo, a lei do início da presente gestão do Poder Executivo, que se iniciou em 2011 e se encerrará em 31 de dezembro de 2014, já está fixando o valor que deverá vigorar para o salário mínimo em 2015. Este ano de 2015, em tese, já será o primeiro ano do quadriênio subseqüente, com novos membros eleitos no Congresso Nacional e, principalmente, um novo governo, se a atual presidente da República não conquistar a reeleição – ou se não se repetir a mesma conjunção de forças que a conduziram ao primeiro mandato.

Igual situação ocorrerá em 2015. O Congresso Nacional novamente aprovará, e isto se os membros da presente legislatura não o fizerem antecipadamente – atentem bem -, uma lei que disporá antecipadamente sobre os critérios de reajuste a ser aplicado no salário mínimo para o ano de 2019. Assim, o presidente da República que vier a ser eleito em 2018 já assumirá o mandato soberanamente conquistado, juntamente com novos membros do Congresso Nacional, sem poder de pronto iniciar na plenitude a sua política econômica. Sempre o presidente eleito terá que adaptar a sua política econômica ao valor do salário mínimo debatido e aprovado pela gestão anterior, em acordo com os ex-congressistas. Dos quatro anos de mandato, o presidente da República só terá autonomia para dispor, em conjunto com o novo Congresso Nacional eleito nas mesmas eleições gerias que o chefe do Poder Executivo, sobre o valor salário mínimo para os três últimos anos de seu governo.

Em razão disto, tem-se que a proposta legislativa também viola o art. 1°, parágrafo único da Constituição da República, ao tolher o exercício pleno do mandato dos parlamentares e do governante eleito, tomando-se antecipadamente, por mandatários pretéritos, uma decisão de relevante importância para a gestão que se inicia. Ainda que se superasse a impossibilidade constitucional de se fixar o valor do salário mínimo por decreto, e que se considere estar o Poder Executivo estritamente vinculado à lei em sentido estrito, no caso específico tem-se inequívoca inconstitucionalidade por ilegitimidade do legislador. Apesar de ordinariamente as leis serem de caráter perene, no caso específico do valor salário mínimo tem-se o comando constitucional de concessão de reajustes periódicos,que deve ser feito por lei. Dessa determinação se extrai que o governo e os parlamentares do momento da concessão do reajuste são as autoridades constitucionalmente investidas de poder para debater e aprovar estes critérios, e fixar novo valor para o salário mínimo.

Alguns sustentarão que o governo eleito assume o mandato com várias normas aprovadas pelo governo e pelos parlamentares que os antecedem. Assim, a fixação antecipada dos reajustes do salário mínimo, incluindo o que corresponda ao primeiro ano da gestão dos governantes eleitos, não padeceria do apontado vício de legitimidade. O raciocínio é interessante, mas não se confirma por alguns fatores. O primeiro deles é que no caso da lei orçamentária, e do plano plurianual, a discussão e aprovação destas leis pelo governo antecessor ao eleito decorre de expressa determinação constitucional.

No campo orçamentário, inlcusive, ainda que o novo governo deva obedecer a uma lei aprovada pelos parlamentares em fim de mandato, cabe ao novo presidente o direito de dar palpites na composição da lei orçamentária, o fazendo pelos parlamentares dos partidos que integraram a sua coligação, ou que integrarão a base de seu governo. Note-se que o governante eleito ainda disporá de informações técnicas precisas, porquanto a Lei n° 10.609/02 garante ao eleito, ainda antes do início de seu mandato, a indicação de uma equipe de transição que será nomeada pelo governo findo, e que terá amplo acesso às informações sobres as contas públicas, programas e projetos do Governo Federal.

Mas, ainda que não tenha êxito no diálogo político com os parlamentares em final de mandato, e não consiga efetivar alterações na lei orçamentária, poderá o governante eleito, após ser empossado, proceder aos ajustes necessários ao orçamento em curso, valendo-se de instrumentos como abertura de créditos suplementares.

Dir-se-á que o Congresso Nacional poderá no futuro derrogar a parte da norma que fixou os critérios para o reajuste do salário mínimo, ao aprovar nova lei dispondo em sentido diverso. Mas essa possibilidade é de difícil conformação constitucional.

Primeiro, porque contradiz com a tese sustentada por quem defende a constitucionalidade do projeto de lei segundo a qual quem fixará os valores nos exercícios seguintes será a lei, cabendo ao decreto tão só efetivar os cálculos e indicar nominalmente o valor do salário mínimo. Se é assim, é certo que uma vez concedido o aumento salarial não poderá mais ser reduzido. A irredutibilidade do salário decorre da proibição ao retrocesso (efeito cliquet), segundo o qual uma vez concedido um benefício social não se pode retirá-lo. E não apenas por isso, mas por expressa disposição constitucional no próprio art. 7°, em seu inciso VI. E essa irredutibilidade do valor nominal (e também real, pode-se dizer) é também prevista em outros pontos, que também recebem reflexo direto da fixação de novos valores do salário mínimo, como a seguridade social (CR88, art. 194, IV) e a remuneração dos servidores públicos (CR88, art. 39, §3°).

Considerando essa premissa, uma vez concedido o aumento salarial para 2015, desde que se considerasse constitucional a lei, não poderá mais o Congresso Nacional fixá-lo em valor inferior. Essa circunstância estaria a inviabilizar, portanto, que diante de um quadro econômico diverso do apresentado hoje, o Congresso Nacional possa dispor de maneira diferente sobre os reajustes do salário mínimo até o ano de 2015.

Por outro lado, caso o Congresso Nacional resolva conceder no futuro um aumento superior ao previamente fixado neste projeto de lei também encontrará dificuldades. É que se for aprovado no Parlamento uma lei fixando novo valor para o salário mínimo, ou mesmo alterando os critérios definidos neste projeto de lei, poderá o novo projeto de lei ser vetado pela Presidência da República. Neste caso, a derrubada do veto exigirá o voto da maioria absoluta dos parlamentares em votação secreta, enquanto para a provação da lei que fixa o valor do salário mínimo basta a maioria simples, conquistada em votação aberta, ou até simbólica. Esse obstáculo, por si, também ofende o texto do art. 7°, IV da Constituição, deslegitimando a prática de dispor antecipadamente sobre os reajustes que serão concedidos apenas no futuro.

A situação é ainda mais grave quando considerarmos os municípios. Como empregadores públicos, são os municípios quem mais sofrem com os aumentos do salário mínimo. Em geral, e especialmente os pequenos municípios dos estados mais pobres da federação, estes entes federados sobrevivem com parcos recursos, e a grande maioria do quadro de servidores percebe a quantia equivalente ao salário mínimo. Ocorrendo as eleições municipais na metade dos mandatos estaduais e federais, os prefeitos eleitos terão que governar durante três anos de seus mandatos com salários mínimos já fixados antes mesmo da formalização de suas candidaturas. Sequer terão o direito, legítimo, de buscar junto aos seus partidos discutir a política de valorização do salário mínimo, porquanto as leis seriam aprovadas a cada quadriênio, exatamente no ano em que ocorrem as eleições municipais.

Superado este ponto, tem-se que enfrentar argumentos de defesa da constitucionalidade do projeto de lei. Muito já se ouviu, inclusive pela imprensa, que não há inconstitucionalidade alguma em se dispor antecipadamente sobre os reajustes do salário mínimo porque o Supremo Tribunal Federal já agiu da mesma forma. Isso teria ocorrido através do envio do PL n° 5.921/2009, posteriormente aprovado e transformado na Lei n° 12.041/2009, que fixou o subsídio dos ministros do STF para o exercício de 2009, de logo prevendo um reajuste para 2010. E também ocorrera no PL n° 7.749/2010, ainda em tramitação na Câmara dos Deputados, que fixa novo valor do subsídio de ministro do STF, autorizando o reajuste anual até 2015 nos índices previstos na LDO, e dentro dos limites orçamentários da respectiva LOA, devendo ser publicado o valor nominal do subsídio antes do início de cada exercício financeiro.

Logo de início, é dever rememorar que, apesar do Supremo Tribunal Federal ser o precípuo guardião da Constituição da República (CR88, art. 102), os seus atos administrativos não estão imunes ao controle de legalidade e constitucionalidade. Tanto é assim, que após a reforma da previdência, a dar efetividade ao teto constitucional fixado no art. 37, XI, o STF reuniu-se administrativamente e resolveu cortar benefícios previdenciários de ministros aposentados. Esta decisão administrativa foi impugnada pela via de mandado de segurança por alguns destes ministros, no conhecido caso Djaci Falcão x Presidente do STF, e a ordem foi parcialmente concedida tendo por parâmetros a Constituição da República (MS 24875, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2006, DJ 06-10-2006 PP-00033). Este exemplo demonstra que também o STF, especialmente os seus atos administrativos, está sujeito às normas da Constituição, não sendo imunizados pela origem. Assim, eventual vício de constitucionalidade do projeto de lei que encaminhou ao Congresso Nacional pode vir a ser declarado pelo próprio Tribunal em sede de controle judicial de constitucionalidade, após a convolação do projeto em lei.

Mas isso não é o bastante, máxime porque nenhuma controvérsia houve em torno da citada Lei n° 12.041/09, que vem produzindo seus jurídicos e financeiros efeitos desde a sua publicação no Diário Oficial. Não se tem, a princípio, como inconstitucional a Lei n° 12.041/09, nem se vislumbra inconstitucionalidade no PL n°7.749/2010. Para afirmar isto, é necessário que se faça o distinguishing entre estas normas e a fixa o valor do salário mínimo. E de fato são situações diferentes, a afastar a aplicação da mesma regra constitucional.

A semelhança entre as duas situações se encerra na necessidade de fixação do subsídio, no caso dos ministros do STF, ou do salário mínimo por lei. Entretanto, as determinações neste sentido partem de dispositivos constitucionais distintos. Nada obstante seja o subsídio de ministro espécie de remuneração, a também ser classificado como um direito social, não se pode equiparar essas duas espécies de remuneração. A começar porque o salário mínimo, até a presente data, e pelo menos pelos próximos anos, continuará não atendendo as expectativas constitucionais. Disso resulta a necessidade de a cada reajuste verificar a possibilidade concreta de concedê-lo em percentuais bem superiores aos da inflação, de forma que represente aumentos reais. Essa situação não se verifica, a princípio, com o subsídio dos ministros do STF. Por isso é que, no caso dos reajustes anuais do salário mínimo é imperioso que o tema seja debatido no momento próprio pelo Congresso Nacional, para tornar possível a concessão do maior aumento possível a aproximar o valor fixado ao ideal constitucional.

De outro lado, a fixação do valor do salário mínimo longe está de ser uma decisão que afeta tão só um pequeno número de pessoas. Cada real a mais no valor do salário mínimo traz impactos enormes, bons ou ruins, para diversos campos metajurídicos, como a economia interna, a iniciativa privada, as finanças públicas e a previdência social. Também por este motivo é razoável estabelecer diferenças entre uma norma e outra, apesar de se apresentarem semelhantes. Por fim, tem-se que o processo legislativo de fixação do subídio dos ministros do STF não goza da mesma prioridade imposta aos projetos de elei sobre o salário mínimo. Com isso, a proposta de fixação do subsídio dos ministros tem uma duração bastante superior no curso do processo legislativo, sendo razoável que de logo antecipe algum perídoo de reajuste para não se correr o risco de não conseguir reajustá-lo anualmente.

Também não socorre a defesa da constitucionalidade da lei a alegação de que é legítima a delegação de poderes ao pelo Congresso Nacional ao Poder Executivo. Ora, de fato a Constituição autoriza excepcionalmente a delegação destes poderes legislativos, mas isso deve ocorrer em estrita obediência ao comando constitucional, e na forma ali prevista. Tratar-se-ia de lei delegada, hipótese que nada diz respeito ao que proposto no PL 382/2011.

Segundo José Afonso da Silva, a “‘Delegação’ é forma de transferência de atribuições próprias a órgãos ou entidades que originariamente não as possuem”. E conclui que “ ‘delegação legislativa’ significa a atribuição de função legislativa a quem não a tem: o Poder Executivo”. Mas se faz a ressalva, porém, que a delegação só é admitida nas estritas hipóteses previstas no art. 68 da Constituição, que “não pode ser oferecida pelo Congresso”, e “só tem cabimento quando solicitada pelo presidente da República”. De outro lado, se concedida a delegação, o Congresso “fá-lo-á por resolução”[4]. Portanto, de delegação ou lei delegada não se trata.

Bem ao contrário, o dispositivo inserido no projeto de lei, que deve ser aprovado especialmente em início de governo, e com o Congresso Nacional composto por ampla base governista, tem viés autoritário, e antidemocrático. É que se retira do Legislativo o poder de debater em tempo e modo apropriados os reajustes do salário mínimo. Não fossem as violações ao texto expresso da Constituição, ter-se-ia que a norma viola o princípio democrático, tornando-a inconstitucional na sua própria essência, pois o Brasil é constituído como um Estado Democrático Constitucional de Direito.

6 CONCLUSÃO

Os arts. 2°, 3° e 4° do PL n° 382/2011, na redação aprovada pela Câmara dos Deputados, padecem de sérios vícios de inconstitucionalidade. É assim na parte que fixa antecipadamente os critérios para os reajustes do valor do salário mínimo nos anos de 2012 a 2015, determinando ao presidente da República que fixe anualmente o valor nominal por decreto, ainda que vinculado à lei, e também quando determina que se repita o procedimento em 2015, para compreender os reajustes do salário de 2016 a 2019.

A violação mais evidente é quanto ao disposto no art. 7°, IV da Constituição, ao exigir seja o valor do salário mínimo fixado em lei. E é assim porque esta lei deve ser aprovada em tempo e modo próprio, pelo governo e pelos congressistas do seu tempo.

Também se tem violado o disposto no art. 1°, parágrafo único da Constituição, ao passo que a legislatura e o governo presente já estão fixando, logo no início do mandato, o valor do salário mínimo que deverá ter vigência em 2015, que seria o primeiro ano do governo que venha a ser eleito nas eleições 2014.

Não fossem suficientes as violações ao texto literal da Constituição, ter-se-ia que a proposta legislativa ofende os parâmetros democráticos que devem reger a República Federativa do Brasil.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 827.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.

[4] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 460.

* Este texto foi publicado no dia 23 de fevereiro de 2011, mesma data em que o projeto de lei seria apreciado pelo Senado Federal. O projeto foi aprovado sem alterações em seu texto e enviado à Presidência da República, onde recebeu sanção e foi transformado na Le n° 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, publicada no D.O.U. de 28/02/2011.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO e

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

RESUMO

O trabalho analisa a complexa questão da nomeação de parentes para o exercício de cargo de agente político. Examina-se o conteúdo da Súmula Vinculante n° 13 do Supremo Tribunal Federal, o contexto histórico de sua aprovação e os fundamentos que a inspiraram. Passa-se à análise do julgamento do Recurso Extraordinário n° 579.951, que se tornou o leading case a firmar essa orientação jurisprudencial, estendendo a vedação ao nepotismo a todos os Poderes da República, considerada como tal toda a nomeação de parente para cargos em comissão. Depois, investiga-se os motivos que autorizam não aplicar esse entendimento às nomeações para cargos de agentes políticos. Começa-se por distinguir governo de administração. A partir desta distinção, demonstra-se a diferença entre os regimes jurídicos dos cargos de agentes políticos e dos agentes administrativos. Segue-se a sustentar a possibilidade de tratamento distinto para essas duas situações diversas. E, sendo diverso o tratamento, não se aplica a vedação imposta pela Súmula Vinculante n° 13 do STF. Busca-se fundamentar o porquê de se admitir a nomeação de parentes de agentes políticos para esses cargos políticos. Encerra-se por afirmar não serem absolutamente incensuráveis essas nomeações, que podem ser nulas quando configurada a fraude à lei ou o abuso de poder.

1 INTRODUÇÃO

No início do Século XXI cresceu a antiga discussão em torno da vedação às práticas de nepotismo na Administração Pública. O debate ganhou maior revelo a partir de um ato normativo editado pelo Conselho Nacional de Justiça, como órgão superior de fiscalização administrativa do Poder Judiciário. Várias medidas judiciais foram propostas, impugnando a execução deste ato normativo, até que a Associação dos Magistrados Brasileiros propôs uma ação declaratória de constitucionalidade, julgada procedente. Essa decisão fulminou os questionamentos judiciais, devido à eficácia erga omnes e ao efeito vinculante próprios do controle concentrado.

Ainda antes do julgamento desta ADC, e inspirados pela atitude do Conselho Nacional de Justiça, o Ministério Público e vários cidadãos ajuizaram ações buscando a extensão dessa proibição aos demais Poderes da República. Logo os casos concretos chegaram ao Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso. E, a despeito da ausência de lei específica ou de norma de órgão superior da própria administração, entendeu-se que também os demais Poderes deveriam abster-se de práticas de nepotismo. E foi a Súmula Vinculante n° 13 que consignou isso de forma expressa, a vincular todos os Poderes da República.

Mas, nos julgamentos que justificaram a edição da súmula, assentou-se não ser alcançada pela proibição a nomeação de parentes para cargos de agentes políticos. As decisões que admitiram essa possibilidade, porém, não se mostraram suficientemente fundamentadas.

O intuito do presente estudo é justamente analisar os motivos desse tratamento diferenciado. Por que é possível nomear algum parente para cargos de agentes políticos, quando a mesma designação é vedada a cargos meramente administrativos?

Para demonstrar a fundamentação, busca-se primeiro distinguir governo de administração. Segue-se diferenciando os regimes jurídicos entre os cargos de agentes políticos e os de agentes administrativos. E, posta essa diferença, a justificar a possibilidade de tratamento diverso, faz-se uma abordagem sobre as características próprias dos cargos de agentes políticos.

Fixada a premissa da distinção entre as situações, passa-se a sustentar, de forma fundamentada, que a nomeação de parente para esses cargos políticos não configura prática de nepotismo. Apesar disso, defende-se que o ato de nomeação para cargos de agentes políticos não é absolutamente incensurável, e podem tais atos ser declarados nulos por outros motivos, como a fraude à lei e o abuso de poder.

2 O COMBATE AO NEPOTISMO E AS NOMEAÇÕES PARA CARGOS DE AGENTES POLÍTICOS

O objeto deste trabalho não é propriamente a fundamentação da tese usada ao combate do nepotismo. É alvo de análise apenas a não incidência do verbete da Súmula Vinculante STF n° 13 para as nomeações de agentes políticos, bem assim a definição do que vêm a ser esses cargos. Entretanto, é necessária a apresentação breve, no contexto histórico, e quanto à fundamentação jurídica, do fenômeno da cruzada contra o nepotismo, especialmente a partir do Supremo Tribunal Federal.

Em 1997, o STF julgou improcedente uma ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra uma Emenda à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que proibiu o nepotismo em todos os Poderes daquele ente federativo. E a medida cautelar foi indeferida ao argumento de não se vislumbrar fumus boni juris “quando o dispositivo atacado, de índole constitucional, confere ao tema chamado “nepotismo” tratamento uniforme nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, proibindo o exercício do cargo pelos parentes consangüíneos e afins até o segundo grau” (BRASIL, MC-ADI n° 1.521, 2000, p. 01). Entretanto, tal proibição só valeria para o Estado do Rio Grande do Sul.

O Supremo Tribunal Federal seria novamente instado a se manifestar sobre o tema, para confirmar a constitucionalidade da Resolução nº 07, do Conselho Nacional de Justiça, datada de 18.10.2005. O CNJ proibiu a prática de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, a pretexto de emprestar eficácia à diversos princípios constitucionais. A Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12 foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, sendo patrocinada pelo constitucionalista Luis Roberto Barroso. Consta da petição inicial:

Do núcleo dos princípios da moralidade e da impessoalidade extraem-se determinadas regras de forma imediata, sendo que uma delas é, sem dúvida, a que veda o favorecimento pessoal no acesso a cargos públicos e na celebração de contratos, isto é: as práticas de nepotismo. A rigor, esse comando é instrumentalizado pelas técnicas do concurso público e da licitação. Note-se que o fato de a Constituição haver considerado a técnica do concurso inconveniente na hipótese dos cargos em comissão não afasta a incidência da regra que veda o favorecimento pessoal ou familiar nesse contexto. (BRASIL, ADC n° 12, 2006, Petição inicial, p. 13)

A medida cautelar foi concedida, suspendendo a discussão da questão pelas instâncias inferiores. Posteriormente julgou-se procedente a ADC nº 12, declarando a constitucionalidade da resolução do Conselho Nacional de Justiça, com eficácia erga omnes e efeito vinculante (BRASIL, ADC n° 12, Tribunal Pleno, 2009). Era o fim do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário.

Na mesma data do julgamento de mérito da ADC n° 12, em 20 de agosto de 2008, o STF julgou o Recurso Extraordinário n° 579.951, em que se questionava a prática de nepotismo no âmbito do Poder Executivo. E o recurso foi provido para anular a nomeação de um “aparentado com agente político” para cargo em comissão (BRASIL, RE 579.951, 2008). Entendeu-se que a vedação ao nepotismo se estenderia aos demais Poderes da República. E, para a caracterização de atos como nepotismo, utilizou-se dos mesmos critérios fixados pela Resolução n° 07 do CNJ. Era o fim do nepotismo também para os demais Poderes da República.

Analisando o período constitucional português da I República, Paulo Ferreira da Cunha sustenta não bastar “a forma republicana exterior”, ao passo que “não pode ser considerada República, por ausência de prática dos valores republicanos” (CUNHA, 2006, p. 18-19). É preciso valorizar o sentimento republicano. E foi exatamente isso que fez o Supremo Tribunal Federal ao proibir o nepotismo no âmbito de todos os Poderes.

Nada obstante, foi excluído do alcance dessa vedação as nomeações para cargos de natureza política, ou seja, de agentes políticos. Em síntese, decidiu o Tribunal que é proibido ao agente público de quaisquer dos Poderes nomear parentes até o terceiro grau para cargos ou empregos públicos, ressalvando-se as nomeações para cargos de agentes políticos.

Na sessão do dia seguinte a estes históricos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 13, expressando que a vedação à prática do nepotismo se estende a todos os três Poderes, e em todas as esferas federativas. Eis o teor do verbete sumular:

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (BRASIL, SV n° 13, 2008)

Tem sido intenso o debate na doutrina sobre a conveniência e oportunidade para a edição da Súmula Vinculante nº 13, e o preenchimento dos requisitos constitucionais para a aprovação do enunciado (CARVALHO, 2009, p. 126). Mas parece ter sido relegado um importante ponto: por que excluir da proibição do nepotismo os cargos de natureza política?

O próprio Tribunal – é o que se colhe do inteiro teor do acórdão proferido no supracitado recurso extraordinário – limitou-se a declarar a não incidência às nomeações de agentes políticos do entendimento que acabaria por justificar a edição da Súmula Vinculante nº 13. Entretanto, não aprofundou a motivação. O Supremo Tribunal Federal não chegou a analisar detalhadamente os fundamentos que justificam a submissão, ou não, dos agentes políticos às mesmas regras aplicáveis aos agentes administrativos[1].

3 GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO: UMA DISTINÇÃO ESSENCIAL

De maneira ampla, governo é o conjunto dos dirigentes do Estado, sejam eles integrantes de qualquer dos poderes, Legislativo, Executivo ou Judiciário[2]. Em um estado democrático, pode-se definir governo como o conjunto de pessoas físicas que, encontrando legitimidade política e apoio da maioria dos eleitores, comanda os rumos do Estado, estabelecendo diretrizes, metas e prioridades com vistas à consecução do interesse público.

Vê-se que a função de governo se qualifica como atividade primária, de escolha, de decisão; o governo toma as decisões políticas fundamentais. No exercício de competência política, ou primária, estabelece diretrizes a serem seguidas por todos os demais escalões estatais.

Contudo, são distintas as funções de governo e de administração (MOREIRA NETO, 2001). Como afirmava Ruy Cirne Lima, em sentido genérico, administração é a atividade daquele que não é dono (LIMA, 1987). Administrador é aquele que gerencia algo que geralmente não lhe pertence. Cumpre ordens e determinações dadas pelo dono.

Assim, a tarefa de administração difere da tarefa de quem tem o domínio[3]. No domínio prevalece a vontade; na administração, o cumprimento de diretrizes, a vinculação a uma determinada finalidade pré-fixada. Essa idéia geral sobre a tarefa de administrar pode ser estendida ao administrador público: ele não é dono, mas mero gestor dos bens públicos, cujo “proprietário” é o povo, cuja vontade é expressada por seus representantes, eleitos ou instituídos.

Já é possível fixar duas premissas básicas sobre a função administrativa: a) o administrador público não é dono, antes está vinculado às decisões do povo e ao atendimento do interesse público[4]; b) a atividade de administração é subordinada, ou secundária, isto é, não define as diretrizes, apenas as cumpre. Ressalte-se que quem define essas diretrizes é o governo, e não a administração, stricto sensu.

Assim, à administração cabe apenas o cumprimento das decisões governamentais. Possui, portanto, competência meramente administrativa ou derivada. Pode-se classificá-la como uma atividade secundária, em oposição ao governo, que exerce uma atividade primária. Ou seja, na função governamental predomina a discricionariedade; na administrativa a discricionariedade se faz cada vez menos presente quanto mais se desce na estrutura hierárquica. Nesse último caso há, em linhas gerais, um predomínio cada vez maior da vinculação.

Um quadro comparativo pode esclarecer as diferenças entre Governo e Administração:

Essa distinção entre função governativa e função administrativa é de extremo relevo para que se possa estabelecer o regime jurídico – também distinto – a que se submetem. Com efeito, o governo é regido direta e prioritariamente pelas normas constitucionais, ao passo que a atuação administrativa tem suas atribuições geralmente fixadas em normas infraconstitucionais.

Com isso não se quer negar a incidência direta, cogente e imediata das normas constitucionais em todas as esferas de poder. Essa é uma (ou a) verdadeira conquista do constitucionalismo contemporâneo (MORAES, 2000). O que se afirma é uma questão de predominância. Na função de governo, o regime jurídico é, por natureza, constitucional, o que implica, também, normas mais abertas e menos densas, para usar a nomenclatura de Hart (apud DIMOULIS, 2006, p. 245). Já a função de administrar é regulamentada pela Constituição, mas também (e, quantitativamente, de forma principal) por normas infraconstitucionais, mais fechadas, rígidas e densas.

Em conclusão dessa primeira premissa, pode-se dizer que, pela própria diferença ontológica, governo e administração são funções diferentes. Logo, submetem-se a regimes jurídicos também distintos. O governo, regulado por normas constitucionais, mais abertas e flexíveis e de menor densidade; a administração, por normas constitucionais e infraconstitucionais, naturalmente mais fechadas, específicas e densas[5].

4 A DISTINÇÃO ENTRE O REGIME JURÍDICO DOS AGENTES POLÍTICOS E DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS

Estabelecida a distinção entre os regimes das funções governativa e administrativa, é necessário esclarecer de que forma essa diferença espraia-se para os agentes públicos incumbidos de exercê-las, quais sejam: os agentes políticos e os agentes administrativos.

4.1 Conceituação e classificação das várias espécies de agentes públicos

Antes de aprofundar a diferenciação, é preciso situar essas duas categorias no gênero ao qual pertencem: o dos agentes públicos[6]. Essa é uma nomenclatura genérica (Lei nº 8.429/92, art. 2º), que abrange quaisquer pessoas que atuam em nome do Estado, representando-o – ou presentando-o, segundo Pontes de Miranda (MIRANDA, 2001, p. 163) a qualquer título, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração[7]. Por sua vez, a doutrina distingue as várias espécies de agentes públicos, dentre as quais merecem destaque as seguintes: a) agentes políticos; b) agentes delegados; c) particulares em colaboração; d) agentes administrativos.

A primeira espécie, que interessa ao presente trabalho, denominada de agentes políticos, é constituída por aqueles que exercem as funções de direção do Estado (função de governo), integrando a estrutura constitucional (central) de cada um dos poderes. É o caso do Presidente da República, Ministros de Estado, Deputados, Senadores. Segundo o STF, também o são os Membros do Judiciário, do Ministério Público.

Quanto aos últimos, magistrados e membros do MP, existe relevante controvérsia doutrinária. Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2005, p. 123), Maria Silvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2009, p. 511) e José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2007, p. 526) não os incluem entre os agentes políticos. O fundamento é que eles não são eleitos, mas recrutados por critérios técnicos. Já Hely Lopes Meirelles defendeu sempre que os juízes e promotores seriam agentes políticos, pois têm as atribuições regulamentadas constitucionalmente e exercem parcela do poder soberano do Estado (MEIRELLES, 2000, p. 84).

Não se trata de uma discussão meramente acadêmica. Ao contrário: a contenda ganha relevo prático, na medida em que a consideração desses agentes como agentes políticos ou administrativos possui reflexos no regime jurídico ao qual serão submetidos.

Embora esse seja um tema apenas incidental no presente trabalho, adota-se o posicionamento defendido por Hely Lopes Meirelles. Realmente, não há como deixar de reconhecer na atividade judicante ou ministerial pública o exercício de parcela do poder soberano do Estado. Ademais, a moderna hermenêutica constitucional reconhece que a atividade judicial é também política, no sentido original do termo. Os membros que exercem essas funções devem, portanto, ser enquadrados entre os agentes políticos.

Nesse sentido também já se posicionou expressamente o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, RE n° 228.977, 2002). É também o que se colhe de uma interpretação literal do art. 37, XI da Constituição da República, ao se referir à remuneração dos “(…) membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos (…)”.

Com base nisso, podemos afirmar que enquadram-se na categoria de agentes políticos: a) titulares de mandato eletivo; b) seus auxiliares diretos (Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais); c) membros do Judiciário e do Ministério Público.

Ainda deveremos abordar as justificativas para incluir os Ministros de Estado nessa categoria. Mas isso será feito oportunamente, após a exposição das demais espécies de agentes públicos.

Os agentes delegados exercem atividades públicas (serviços públicos) por delegação do poder público. É o caso dos concessionários e permissionários de serviços públicos, como emissoras de rádio e de televisão, e empresas de transporte coletivo[8].

Já os particulares em colaboração com o poder público têm com o poder público um vínculo apenas transitório, e sem remuneração. Essa categoria abrange duas subespécies: a) agentes honoríficos ou convocados, com funções de honra, posto exercerem gratuitamente funções de representação da sociedade na atividade do Estado, como jurados e mesários; e b) agentes necessários, que são voluntários que auxiliam o Estado em situações de emergência, como p.e. na defesa civil.

Por fim, outra categoria de agentes públicos são os agentes administrativos, que exercem função administrativa, de forma profissional e remunerada. Mantêm com o poder público um vínculo de subordinação às ordens dos agentes políticos (função meramente administrativa) e oneroso. Nessa categoria podemos incluir: a) servidores públicos estatutários, que são titulares de cargo público de provimento efetivo ou em comissão, e se submetem ao regime estatutário, de Direito Público; b) empregados públicos, celetistas, que são titulares de emprego público, e se submetem ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, com algumas normas de Direito Público; c) agentes temporários, que são contratados por tempo determinado, para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CR/88), como no caso dos recenseadores do IBGE.

4.2 Diferenças entre o regime jurídico dos agentes políticos e dos agentes administrativos

Há, como se disse, uma distinção entre o regime jurídico dos agentes políticos e dos agentes administrativos. Como não poderia deixar de ser, a distinção ocorre exatamente em virtude do vínculo que cada um possui com o poder público.

Comparemos, por exemplo, os servidores públicos (uma subespécie de agentes administrativos) com os agentes políticos. Com relação a ambos o vínculo é estatutário. Ou seja, são regidos pelo Direito Público, com direitos e obrigações previstos em lei, que é o Estatuto, e alteráveis unilateralmente pelo Estado, também pela via legislativa. Mas, enquanto os servidores são regidos pelo regime jurídico estatutário geral[9], os agentes políticos têm seus direitos e obrigações estabelecidos diretamente pela Constituição Federal e, de forma complementar, pelos Regimentos Internos (parlamentares) ou por leis específicas[10].

Realmente, o regime jurídico de agentes políticos e administrativos possui matrizes constitucionais distintas. O dos agentes administrativos está regulado nos arts. 37 a 41 da Constituição da República, no capítulo relativo à Administração Pública, dentro do título destinado à Organização do Estado, ao passo que as regras concernentes aos agentes políticos estão quase todas previstas no Título IV, que dispõe sobre a Organização dos Poderes.

Especificamente no que tange ao acesso aos cargos ou funções, temos, uma vez mais, uma nítida distinção – feita pelo Constituinte Originário – entre os agentes administrativos e os agentes políticos. Quanto aos primeiros, o acesso é feito, em regra, por meio de concurso público (art. 37, II e V da CR/88), sendo o provimento de livre nomeação e exoneração restrito aos cargos em comissão e funções de confiança, de matiz tipicamente excepcional na estrutura administrativa (art. 37, V da CR/88). Por outro lado, o recrutamento dos agentes políticos se dá por eleição (arts. 27 e 29; 45 e 46; 77 da CR/88), por concurso público (art. 93, I; art. 129, §5º da CR/88), ou ainda por nomeação (art. 88 da CR/88).

Quanto aos titulares de mandato eletivo e membros do Judiciário ou do Ministério Público, não há sentido em falar sobre vedação ao nepotismo. Os primeiros são eleitos por voto direto; os segundos, recrutados por concurso público, ou por procedimento de eleição e nomeação sucessivas, no caso do art. 94[11].

A questão se põe com relação aos Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais. Por que razão a eles não se aplica a regra da Súmula Vinculante nº 13, se o provimento se dá em caráter ad nutum, assim como ocorre com relação aos cargos comissionados? As nomeações de algum parente para estes cargos, pelo só fato ser parente de algum outro agentes político, não configura nepotismo?

Apesar de serem semelhantes os cargos de ministro de Estado e os cargos de provimento em comissão, na medida em que ambos são de livre nomeação e exoneração, não se pode equiparar-lhes o regime jurídico, pois tal proceder contrariaria o próprio desenho institucional conferido pelo Constituinte Originário.

4.2.1 Posicionamento das funções no esquema constitucional

Os cargos em comissão estão regulamentados constitucionalmente no art. 37, II e V, relativo à Administração Pública (função administrativa). Já os Ministros de Estado têm suas atribuições tratadas no art. 87, no tópico relativo ao Poder Executivo (função de governo). Nesse sentido, o art. 76 declara: “O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado”.

Tem-se que Ministros de Estado representa um “cargo eminentemente político, de livre nomeação e exoneração; tanto assim que não há (…) proibição de nomeação de parentes” (CAVALCANTE FILHO, 2010, p. 368).

A doutrina de José Afonso da Silva, embora se refira aos cargos de Ministro de Estado como cargos de provimento em comissão, destaca, logo após, que tais funções são regidas pela regra do art. 84, I, e não pela disposição geral dos cargos públicos, versada no artigo 37, II e V, da Constituição da República (SILVA, 2006, p. 658).

Quando do julgamento da Reclamação n° 2138, em que se discutiu a sujeição de um Ministro de Estado ao regime de responsabilização da Lei n° 8.429/92, o Ministro Cezar Peluso tratou da distinção necessária quanto aos cargos políticos:

Normalmente a categoria dos agentes políticos é uma categoria especial de servidores que têm, na Constituição, a sede da disciplina dos cargos, das suas atribuições, do sistema de escolha, que por isso mesmo pressupõem um regime funcional específico, ligado à dignidade dessas funções estatais que implicam, de certo modo, poder de tomar decisões que constituem exercício do poder de soberania, ou que são expressões do exercício desse poder de soberania. (BRASIL, RCL n° 2138, 2008, p. 14)

As atribuições dos servidores titulares de cargos em comissão estão intrinsecamente ligadas à função administrativa (direção, chefia e assessoramento: art. 37, V). De outro lado, as funções de Ministros de Estado são nitidamente superiores, mais abstratas, mais políticas, menos vinculadas e mais ligadas à função governativa[12]. E realmente o artigo 84, II, da Constituição da República assenta como atribuição do Presidente da República, na função de Chefe de Governo, “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”.

Sobre esse preceito, esclarece Ives Gandra da Silva Martins:

Nem o Presidente nem os Ministros administram, mas apenas dirigem. E não dirigem tudo: apenas conformam as linhas mestras da Administração com as leis e os atos normativos permitidos pela Constituição brasileira.

A direção inferior e a Administração em geral são exercidas por servidores públicos, que (…) devem ser requisitados por concurso público. (MARTINS, 2002, p. 272)

Tal como afirmado ao se distinguir governo de administração, não se exclui a característica discricionária de atos praticados pelos agentes administrativos, como também não se recusa estarem os agentes políticos vinculados ao ordenamento jurídico, o que reduz a discricionariedade própria de seus atos. O que há é que para os primeiros prevalece a vinculação, e para os últimos prevalece a discricionariedade, própria das decisões políticas.

A doutrina realça essa distinção:

É inquestionável que os agentes não políticos exercem uma função que também apresenta alguma natureza política, no sentido de que todo sujeito que atua como órgão estatal, sob vínculo de direito público, é um representante do povo. Mas a natureza das atribuições desses agentes é mais acentuadamente vinculada à aplicação do direito e à promoção de atividades necessárias à satisfação dos direitos fundamentais. Sua função essencial não consiste em identificar a traduzir a vontade do povo, nem em formular as decisões fundamentais inerentes à soberania. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 688)

Nota-se o tratamento peculiar constitucionalmente conferido aos cargos de agente político quando se admite, excepcionalmente, que o Deputado Federal ou Senador pode assumir a titularidade destes cargos, após licenciar-se, sem que isso implique em perda do mandato (art. 56, I, da CR/88). A situação é diversa quando se trata de cargo meramente administrativo, hipótese que representaria a perda do mandato parlamentar. E isso se dá exatamente porque “o vínculo com o Poder Público, no caso, é político e não profissional”, como afirma André Ramos Tavares (TAVARES, 2007, p. 1168).

4.2.2 Provimento

Também as regras relativas ao provimento de ambos os cargos guardam diferenças. Para o acesso aos cargos públicos a regra é o concurso público, representando as nomeações para os cargos de provimento em comissão uma exceção[13].

E mesmo estes cargos em comissão, desde a redação originária do artigo 37, V, da Constituição da República, deveriam ser preenchidos “preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira”. A atual redação do dispositivo, modificado pelo Poder de reforma, é ainda mais restritiva à liberdade de nomeação, ao exigir que a lei estabeleça percentuais mínimos para o preenchimento desses cargos por servidores de carreira.

Essa preocupação da Constituição não ocorre quanto aos cargos de Ministros de Estado. Ao contrário, todos estes cargos são de livre nomeação e exoneração do Presidente da República, sem que se tenha feito qualquer reserva de vagas a servidores de carreira.

Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que, para os agentes políticos, “a forma de investidura é a eleição, salvo para os Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação” (DI PIETRO, 2009, p. 512).

4.2.3 Natureza dos cargos exercidos. A distinção entre cargo em comissão e cargo de natureza especial

Ademais, a própria natureza dos cargos é distinta. Cargos em comissão são espécie do gênero cargo público (em sentido estrito), ao passo que os cargos de Ministro podem ser considerados cargos de natureza especial. Tanto assim é, que o art. 87 não se refere a exigência de concurso público, nem a percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira, e ainda exige do seu ocupante que esteja no pleno gozo dos direitos políticos, o que já denota o caráter político que caracteriza a função.

José Afonso da Silva destaca o componente político intrínseco à escolha dos Ministros de Estado, ao afirmar que o Presidente da República “detém o poder incontrastável de nomeá-los e exonerá-los sem atender a ninguém, do ponto de vista jurídico-constitucional; claro que há injunções políticas a atender, mas isso já ingressa no campo da Ciência Política ou da Sociologia” (SILVA, 2007, p. 483).

De outra parte, o art. 84, ao tratar das atribuições do Presidente da República, cuida separadamente da nomeação e exoneração dos Ministros de Estado (art. 84, I) e dos demais cargos públicos (art. 84, VI e XXV).

Comentando as regras relativas aos Ministros de Estado, Edvaldo Brito assevera que se trata de vínculo especial, “de ocupação por pessoas auxiliares do Presidente da República”, destacando a necessária (embora implícita) “natureza fiduciária [da relação] entre as duas autoridades [Presidente e Ministros]” (BRITO, 2009, p. 390).

Essa foi também a posição esposada pelo Ministro Ayres Britto no julgamento do citado RE nº 579.951:

“(…) quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o  próprio Capítulo VII é da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é nem em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos – é como penso – são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios” (sem grifos no original). (BRASIL, RE n° 579.951, 2008, p. 38)

Como se vê, a argumentação do Ministro Ayres Britto corrobora vários pontos aqui desenvolvidos – embora, particularmente, discordemos da afirmação (perigosa, diga-se de passagem) de que os princípios do art. 37 não se aplicariam aos agentes políticos.

4.2.4 Possibilidade, ou não, de receber delegação do Presidente da República

Outro ponto que merece destaque é que as atribuições do Presidente não podem ser delegadas aos meros agentes administrativos; mas podem sê-lo, parcialmente, para o Procurador-Geral da República, o Advogado-Geral da União ou para os Ministros de Estado (art. 84, parágrafo único).

4.2.5 Responsabilização por atos ilícitos

Também a responsabilização por atos ilícitos praticados no exercício da função é distinta, caso se trate de agente político ou administrativo. Os Ministros de Estado respondem por crime de responsabilidade perante o Senado Federal, ou perante o Supremo Tribunal Federal, caso o ato, respectivamente, seja ou não conexo com o Presidente ou Vice-Presidente da República[14]. E esse foro diferenciado se justifica exatamente por serem agentes políticos.

Já os agentes administrativos podem ser responsabilizados por improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º, da Constituição da República. Esse regime de responsabilização, em geral, não se aplica aos agentes políticos[15], conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[16].

Além disso, os agentes políticos, como os Ministros de Estado, possuem foro por prerrogativa de função também no que se refere a crimes comuns (art. 102, I, c, da CR/88), algo que não se verifica em relação aos agentes administrativos[17]. Em ambos os casos, seja por crime comum, seja por responsabilidade, o processo de apuração só será aberto contra Ministro de Estado se houver prévia aprovação da Câmara dos Deputados, pelo quórum de 2/3 (art. 51, I, da CR/88). Essa exigência constitucional seria impensável caso se tratasse do mesmo regime jurídico aplicável aos agentes administrativos.

4.2.6 Regime remuneratório (remuneração e subsídio)

De forma idêntica, até mesmo o regime remuneratório é diferente. Enquanto os agentes políticos – incluídos, expressamente, os Ministros de Estado (art. 39, §4º, da CR/88) – devem ser remunerados por regime de subsídio, os agentes administrativos percebem sua contraprestação pecuniária, em regra, pelo sistema de remuneração. A aplicação do regime de subsídio para esta categoria é facultativa, e requer da Administração Pública que o faça por meio de lei específica.

5 A SÚMULA VINCULANTE N° 13 E OS CARGOS DE AGENTES POLÍTICOS

Todas as distinções entre governo e administração demonstram que, segundo o desenho institucional cunhado pelo Constituinte Originário, os cargos públicos (inclusive os de provimento em comissão) e as funções políticas (inclusive os cargos de natureza especial, a serem ocupados por Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais) submetem-se a regimes jurídicos distintos. E essa distinção autoriza concluir que as nomeações para os cargos de agentes políticos não devem ser censuradas pelo só fato do nomeado ser parente de outro agente político, mesmo que do próprio nomeante.

Eros Grau ensina que “não se interpreta o Direito em tiras”, porque a “interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito” (GRAU, 2006, p. 44). Desta forma, não se pode considerar para a análise da questão posta apenas o contido no artigo 37 da Constituição da República, para concluir que toda a nomeação de parente ofende o princípio da impessoalidade. A nomeação para cargos de agentes políticos é diferenciada e deve reger-se pelo seu regime próprio.

O poder pertence ao povo. Entretanto, o exercício de uma democracia direta é impraticável. A idéia é utópica. Não se concebe que todas as decisões do Estado sejam tomadas diretamente pela população. Em razão disso, adota-se a chamada democracia semidireta, na qual as decisões são tomadas pelos governantes eleitos pelo povo, mas este pode influir diretamente nestas através de instrumentos como iniciativa popular, plebiscito e referendo. É esse o regime adotado no Brasil[18], e praticamente todas as decisões importantes são tomadas pelos Poderes da República, através de representantes do povo, que são por ele eleitos diretamente[19].

Em regra, portanto, as decisões relevantes são tomadas pelos mandatários. Recorre-se a doutrina de Dalmo Dallari sobre mandatos políticos:

Na verdade, o mandato político é tema bastante polêmico, sobre o qual ainda não se detiveram suficientemente os publicistas, parecendo mesmo que o assunto vem sendo deliberadamente evitado, pelas dificuldades que apresenta. [...] Aliás, se aceitarmos o conceito de mandato, bastante genérico, formulado por CARVALHO DE MENDONÇA, poderemos aplicá-lo quase que indistintamente a uma ou a outra esfera. Diz ele que mandato é “o contrato pelo qual alguém constitui a outrem seu representante, investindo-o de poderes para executar um ou mais de um ato jurídico”. Evidentemente, não será possível a aceitação integral dessa noção pelos publicistas, sobretudo pela natureza contratual atribuída ao mandato, que implica responsabilidade e que é, justamente, um dos mais importantes pontos de divergência entre o mandato público e o privado. (DALLARI, 2009, p. 157)

Ao conceituar o termo República, Geraldo Ataliba define como sendo:

[...] o regime político em que os exercentes das funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente [...]. (apud GARCIA, 1993, p. 22).

Nada obstante essa definição, certamente no Brasil adota-se a teoria do mandato livre. A doutrina de Walter Costa Porto cita pronunciamento do Marquês de Condocert perante a Convenção francesa, em que se discutia a nova constituição da França. Disse ele sobre o seu próprio mandato:

“Mandatário do povo, farei o que creio mais conforme a seus interesses. Ele me enviou para expor as minhas idéias, não as suas; a independência absoluta de minhas opiniões é o primeiro de meus deveres para com ele.” (In: Laferriere, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: 2ª ed., Éditions Domat Montcharestien, 1947, p. 407). (PORTO, 2000, p. 279)

É com esse propósito que Dalmo Dallari afirma: “O mandatário é irresponsável, não sendo obrigado a explicar os motivos pelos quais optou por uma ou outra orientação” (DALLARI, 2009, p. 157). Não se trata de irresponsabilidade absoluta, mas apenas que os mandatários possuem autonomia para a tomada de decisões. Em alguns países, quando estas decisões não correspondem à vontade popular, ou não atendem aos interesses públicos, surge a possibilidade do recall[20]. No Brasil, apenas será possível revogar o mandato quando o mandatário incorre em crimes de responsabilidade[21].

Estabelecidas essas premissas iniciais, volta-se à forma de exercício do mandato outorgado pelo povo. E surge um problema no regime de democracia semidireta. Os governantes eleitos não são capazes, sozinhos, de exercer o poder, de tomar todas as decisões próprias. No regime presidencialista, é impossível o exercício de todo o poder por apenas um único ser humano.

Surge a necessidade da desconcentração do poder, que ocorre em larga escala quanto às funções administrativas, mas também quanto às funções políticas. O governante passa a exercer o mandato que lhe foi conferido em consórcio com outras pessoas, que com ele se tornam membros do Poder. Estes consortes são exatamente os Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais, conforme cada uma das esferas de poder.

E cabe ao Chefe do Poder Executivo nomear os titulares destes cargos, que são também demissíveis ad nutum. E tem que ser assim. Não poderiam eles ser objeto de eleição, porquanto os seus titulares devem estar em perfeita sintonia com o Presidente da República, o Governador ou o Prefeito, conforme o caso. Trata-se, sem dúvida, de uma transferência de poder político. É exatamente pela necessidade de perfeita harmonia entre eles e o Chefe do Poder Executivo, que eles não possuem mandatos, mesmo que outorgados pelo representante do povo, para que seja possível a exoneração destes a qualquer tempo.

Não se pode tratar o provimento destes cargos da mesma forma que se analisa o provimento dos cargos em comissão comuns, ou de agentes administrativos. Para estes últimos não há transferência de poder político, porque a carga de discricionariedade no exercício destes cargos é reduzida, prevalecendo a vinculação, como já amplamente debatido em outro capítulo deste trabalho.

Tem-se, portanto, que os integrantes do denominado primeiro escalão do governo, e que não são eleitos, exercem as suas funções como espécie de delegação de poder político pelo mandatário. Essa circunstância lhes confere característica peculiar. E daí não se vedar, por si só, a nomeação de algum parente a exercer algum cargo como este.

Para o exercício de cargos em comissão comuns, previstos no artigo 37, V, da Constituição da República, o governante poderá escolher qualquer um. O escolhido não precisará necessariamente comungar dos mesmos pensamentos da autoridade nomeante. Bastará que gozem da confiança do governante, ou dos demais agentes políticos. Assim, a função pode ser exercida, em tese, por um enorme número de pessoas, sem que cause prejuízo ao governo. Por essa razão, considerados os constantes abusos, houve o Supremo Tribunal Federal por considerar juris et jure que a nomeação de algum parente para cargo em comissão de agente administrativo configura nepotismo e fere a Constituição.

A situação é diversa quanto aos cargos de agentes políticos. Os titulares exercem grande parcela de poder político, e muitas vezes até funções expressamente delegadas pelos próprios mandatários. Os titulares de mandato eletivo são politicamente responsáveis pelos atos praticados pelos seus agentes políticos. Com isso, não há como se impedir a nomeação de algum parente para estes cargos.

Nesse sentido se posicionam José Wilson Granjeiro e Rodrigo Cardoso (GRANJEIRO; CARDOSO, 2010, p. 78). Também é essa a conclusão de George Felício Gomes de Oliveira (OLIVEIRA, 2009).

O que se tem é que a nomeação de parente para ser titular de cargo político não pode ser considerada, por si, ato de nepotismo. Não há a presunção de nepotismo, nada obstante não se exclua por inteiro essa hipótese, como será tratado adiante. É dizer, não é vedado em absoluto a nomeação de parente de agente político para o exercício de cargo de igual natureza, política.

Tal circunstância é ainda mais flagrante quanto menor for a circunscrição governada. Imagina-se o que ocorre em um pequeno município, em que quase todos são parentes uns dos outros. Como proibir o Prefeito de nomear algum parente seu, ou dos demais agentes políticos, no caso dos vereadores? Essa vedação tornaria excluídos um sem número de habitantes daquele município do rol de habilitados ao exercício destes cargos. E o Prefeito seria obrigado a nomear alguém que não seja de sua confiança plena, e mais ainda, que não comungasse de seus pensamentos. Estaria viciado o sistema representativo, uma vez que os nomeados teriam vida própria, e não mais seriam uma extensão do pensamento político do mandatário.

Essa conclusão não passou despercebida pela Ministra Cármen Lúcia quando do julgamento do leading case no STF:

Como neste caso não há esse dado concreto – há o dado apenas de que é um vereador e que o irmão dele foi nomeado para o cargo de Secretário de Saúde -, como sei que, em alguns municípios brasileiros, nos municípios de Minas Gerais, por exemplo, nos quais há um ou dois médicos na cidade, e talvez seja este o único que pode exercer esse cargo, eu não quero avançar aqui por essa falta de dados. (BRASIL, RE 579.951, 2008, p. 44)

Sustentou-se que em muitos municípios brasileiros talvez nem fosse possível nomear outra pessoa que não algum perante de Vereador ou do próprio Prefeito. Mas isso não se aplica apenas aos municípios, menos ainda aos pequenos municípios. E o Supremo Tribunal Federal já consignou esse posicionamento em sua jurisprudência, quando concedeu medida cautelar ao irmão do Governador do Estado de Paraná para permanecer como Secretário de Estado. Assentou-se na decisão que havia “Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política” (BRASIL, AgR-MC-RCL n° 6650, 2008, p. 01)[22].

O que ocorre é que a nomeação de parente para cargo de agente político, diversamente daquela para cargo de agente administrativo, não se presume como nepotismo. Se o regime jurídico de natureza eminentemente profissional aplicável aos agentes administrativos exige o provimento por concurso público, em regra, e a vedação objetiva à contratação de parentes, por outro lado, o regime jurídico dos agentes políticos justifica escolhas com a mais ampla discricionariedade possível, segundo critérios realmente políticos, podendo a escolha recair, inclusive, em parentes.

Ademais, em termos quantitativos, as funções de agente político são muito menos numerosas que os cargos públicos, destinados aos agentes administrativos. E mais: pela sua própria natureza política, presume-se que os primeiros são muito mais fiscalizados pela opinião pública e pelos meios de comunicação, o que autoriza uma menor rigidez nos critérios de escolha do ocupante da função. Afinal, o mandatário nomeante responderá politicamente por eventuais erros praticados pelos membros do primeiro escalão de seu governo.

Mas não se exclui a hipótese de determinada nomeação para cargo de agente político venha a caracterizar-se como um ato de nepotismo. Porém, esta situação deve ser provada por outros elementos, não bastando o grau de parentesco com algum agente político. É certo, todavia, que nas esferas federal e estaduais será maior a sensibilidade quando do exame dos casos concretos, para fins de considerar a nomeação como prática de nepotismo, porque maior será o rol de pessoas hábeis a exercer esses cargos.

6 ABUSO DE PODER E FRAUDE À LEI

Como afirmado, a não incidência do verbete da Súmula Vinculante n° 13 do STF quanto às nomeações para cargos de agentes políticos não as torna incensuráveis. É regra que os atos administrativos, mesmo aqueles revestidos de caráter predominantemente político, estão sujeitos ao controle judicial. O controle judicial, é certo, será menor proporcionalmente quanto maior for a carga política do ato impugnado. Mas nenhum ato que represente fraude à lei ou abuso de poder pode ficar imune à conseqüência da nulidade.

Ainda na oportunidade do julgamento do RE n° 579.951, a Ministra Cármen Lúcia registrou a possibilidade de controle sobre estes atos:

[...] então não estou me comprometendo, de modo algum, em dizer qualquer cargo de estrutura de Poder, porque se pode criar um exatamente para determinado partido dar apoio a um prefeito e votar uma lei, e, nesse caso, coloca-se alguém, o irmão de um deles para Secretário. Nessa situação, realmente penso que haveria inconstitucionalidade. (BRASIL, RE 579.951, 2008, p. 44)

Na mesma linha assentou o Ministro Menezes Direito, já no julgamento de uma reclamação por suposta violação à Súmula Vinculante n° 13 do STF:

Eu me permitiria fazer uma pequena observação. Por ocasião do julgamento do leading case que levou à edição da Súmula 13, estabeleceu-se que o fato de a nomeação ser para um cargo político nem sempre, pelo menos a meu ver, descaracteriza o nepotismo. É preciso examinar caso a caso para verificar se houve fraude à lei ou nepotismo cruzado que poderia enseja a anulação do ato. (BRASIL, AgR-MC-RCL n° 6650, 2008, p. 16)

Neste julgamento, que tratou do caso da nomeação do irmão do Governador do Estado de Paraná para um cargo de Secretário de Estado, não se vislumbrou a fraude à lei ou o abuso de poder. Mas admitiu-se a possibilidade de investigar essa circunstância como elementar à declaração de nulidade do ato.

Vários são os conceitos de abuso de poder, que é definido por Roberto Rosas como um “vício no ato praticado por autoridade que, no exercício de poder, não atinge os seus objetivos, o bem público ou a finalidade de sua ação” (ROSAS, 2009, p. 723).

Nietzsche sustentava que uma virtude só chega ao poder pelos “mesmos meios de um partido político: difamação, suspeição, sabotagem das virtudes contrárias que já estão no poder, rebatizado do seu nome, perseguição sistemática e calúnia: em suma, mediante puras imoralidades”. Talvez isso se explique porque, segundo ele, o “ser humano é o inanimal e o supra-animal”, e quando cresce o homem, “ele também cresce em profundidade e horror [...], quanto mais profundamente se quer um, de modo tanto mais profundo se alcança justamente o outro”. (NIETZSCHE, 2002, p. 34)

Não se adota aqui essa presunção. Mas o poder deve sempre ser exercido com moderação – que, no caso, está exatamente na possibilidade de controle destes atos, a evitar os indesejáveis abusos de poder, que podem ser revestidos de fraude à lei. Não é sem razão que a Ministra Cármen Lúcia afirmou não existir “liberdade absoluta em espaço algum”. E exemplificando, sustentou que, do contrário, “o governante poderia escolher apenas os seus familiares para todos os cargos. E por ser cargo político, isso seria permitido? De modo algum” (BRASIL, RE 579.951, 2008, p. 50).

Ainda no século passado, Carl Schmitt tratou em obra específica, sobre os postulados da “legitimidade” e da “legalidade”, afirmando:

Não foi o texto escrito da Constituição de Weimar, mas seguramente o exercício prático da Presidência do Reich e do Governo do Reich, que, com a tolerância do Reichstag e o reconhecimento da Teoria do Direito do Estado e de uma prática jurídica legitimadora, ainda conseguiu impor, durante o último decênio, um terceiro legislador extraordinário na vida pública do Reich Alemão: o Presidente do Reich, a quem o artigo 48, §2°, da RV confere competências para a promulgação de decretos. (SCHMITT, 2007, p. 71)

É exatamente essa a compreensão que se deve ter na análise das nomeações para cargos de agentes políticos. Muito embora não se extraia da norma constitucional vedação absoluta para que esta recaia sobre algum parente do governante, é preciso investigar não apenas a legalidade, mas a legitimidade. E assim, repudiar todo o ato que, embora revestido de suposta legalidade, não se mostre conforme o Direito, tornando-o ilegítimo.

7 CONCLUSÕES

Tem-se por justificada a exclusão do âmbito de incidência da Súmula Vinculante nº 13 da escolha de ocupantes para as funções políticas. Há verdadeira necessidade de que assim seja. Não se poderia emprestar o mesmo tratamento entre as nomeações para cargos de agentes políticos e de agentes administrativos.

Assim, afigura-se correto o distinguishing operado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à incidência da Súmula antinepotismo, a Súmula Vinculante nº 13. Embora carente de maior fundamentação o acórdão em que se fixou tal orientação, é certo que vários motivos indicam que, ao se nomear um parente para cargo político (de natureza especial), não se está no fattispecie previsto pela decisão vinculante.

Na verdade, tanto a diferenciação entre função de governo e função administrativa, quanto a nítida distinção de regime jurídico-constitucional entre agentes políticos e agentes administrativos, autoriza essa conclusão. Tem-se que a aplicação para uns casos da proibição absoluta de se contratar parentes, sem a correspondente vedação para outros casos, não viola os princípios constitucionais. Antes, realiza e respeita o próprio desenho institucional realizado pelo Constituinte Originário.

Entretanto, o ato de nomeação para o exercício de cargos políticos não esta indene à censura. Tratando-se de nomeação de algum parente do governante, o ato não é presumidamente ilegal, como ocorre nos casos de nomeações para cargos em comissão comuns. Mas pode ser que se trate de fraude à lei ou o abuso de poder, quando demonstrado que o governante serviu-se desse expediente apenas para burlar a vedação ao nepotismo.

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[2] Toda a distinção entre governo e administração exposta neste tópico se baseia da doutrina de Di Pietro (DI PIETRO, 2009, p. 53), e Raquel Carvalho (CARVALHO, 2009, p. 649).

[3] O termo domínio tem origem no latim dominium, de dominus. Siginifica ser dono.

[4] A finalidade por ele buscada deve ser sempre a consecução do bem comum, do interesse público.

[5] O Ministro Ayres Britto sustentou no julgamento do RE 579.951: “O governo é mais do que a Administração Pública, porque incorpora ingrediente político” (BRASIL, RE n° 579.951, 2008, p. 37-38).

[6] Não há concordância na doutrina quanto a nomenclatura e classificação de cada uma das espécies de agentes públicos. Adota-se neste trabalho a classificação considerada a mais simples, sintetizando conceitos com os quais a maioria dos doutrinadores concorda (CAVALCANTE FILHO, 2008, p. 20).

[7] Cf. André Ramos Tavares (TAVARES, 2007, p. 1168) e José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2007, p. 14).

[8] Di Pietro situa os agentes delegados como subespécie de particulares em colaboração, o que não lhes afeta em nada o regime jurídico (DI PIETRO, 2009, p. 511).

[9] No âmbito da União, os servidores são regidos pela Lei nº 8.112/90 e por leis específicas de cada categoria. O mesmo ocorre nos demais entes públicos, que possuem suas leis próprias instituindo o estatuto do servidor público, e leis dispondo sobre carreiras especiais.

[10] Cite-se como exemplo os magistrados, sujeitos à LC n° 35/79 – LOMAN, e os membros do Ministério Público da União, regidos pela LC nº 75/93.

[11] O quinto constitucional é uma exceção à essa regra de acesso, mediante concurso público ou eleição. Nessa hipótese, ainda que se trate de nomeação para um cargo de agente político, ter-se-á a vedação de nomeação de parentes. Excepcionalmente nesse caso estar-se-ia diante de caso de nepotismo, até porque o cargo não é demissível ad nutum. E a distinção dessa nomeação para cargo de agente político para as demais é autorizada exatamente por se tratar de uma exceção.

[12] Basta a leitura do artigo 87, parágrafo único e seus incisos, da Constituição da República. Tem especial relevo os incisos I e IV, que definem como competência dos Ministros de Estado: “exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República”; e “praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República”.

[13] A exceção se dá exatamente por serem os cargos em comissão preenchidos por livre nomeação e exoneração.

[14] É o que determina o artigo 52, I, c/c artigo 102, I, c, da Constituição da República.

[15] A questão é polêmica. Mesmo registrando um precedente contrário à sujeição dos agentes políticos à este regime de responsabilização, no caso específico de Ministros de Estado, o Supremo Tribunal Federal não mais se debruçou sobre o assunto com a sua atual composição. Em muitos casos, tem se utilizado de jurisprudência defensiva, afirmando tratar-se de questão infraconstitucional.

[16] Consta da ementa do acórdão na Reclamação n° 2.138: “(…) o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4.º (regulado pela Lei 8.429/1992), e o regime fixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4.º) pudesse abranger também atos praticados por agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. (…) somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos” (STF, RCL nº 2.138/DF, 2008).

[17] Interessante notar, como faz Gilmar Ferreira Mendes, que o STF não reconhece, para fins de competência processual penal, a equiparação de outras autoridades ao patamar de Ministro de Estado, o que demonstra a excepcionalidade e especialidade do vínculo desses agentes políticos (MENDES; BRANCO; COELHO, 2007, p. 864).

[18] Apesar de se ter vigente uma democracia semidireta, poucas são as oportunidades em que o povo é chamado a opinar diretamente sobre algum assunto relevante. Destaca-se neste aspecto: o plebiscito de 1993 sobre a forma e o sistema de governo, previsto no artigo 2°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; o referendo das armas, exigido pelo artigo 35, da Lei n° 10826/03; os plebiscitos obrigatórios quando se tencionar a criação, fusão, incorporação e desmembramento de estados e municípios, exigidos pelo artigo 18, §§3° e 4°, da CR/88; o projeto de lei de iniciativa popular, que resultou na Lei n° 9.840/99, apesar de que formalmente foi considerado como de iniciativa parlamentar porque seria impossível contabilizar as assinaturas; e o projeto de lei de iniciativa popular que foi apensado a outros projetos parlamentares, aprovado e convertido na Lei Ficha Limpa.

[19] A exceção ocorre com relação ao Poder Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo povo. O Poder é instituído diretamente pela Constituição da República. Assim, tem-se que foi instituído indiretamente pelo povo, representado na Assembléia Nacional Constituinte.

[20] No Brasil não há propriamente o sistema do recall, tal como previsto no sistema estadunidense. Esse instituto permite a revogação do mandato popular por iniciativa do próprio povo. Tramita no Senado Federal uma Proposta de Emenda Constitucional buscando introduzir o instituto em nosso ordenamento jurídico (BRASIL, PEC N° 73/2005).

[21] Deve-se mencionar também as denominadas infrações político-administrativas, do Decreto-Lei n° 201/67, e os atos de quebra de decoro parlamentar. Todos estão ligados a práticas impróprias no exercício do mandato. As decisões da Justiça Eleitoral não podem ser consideradas como revogação de mandato porque na verdade o que está em jogo é a própria legitimidade do mandato, e não a sua interrupção por ato posterior. Mesmo as cassações por infidelidade partidária não podem ser incluídas nesse rol porque se pressupõe, no caso, que os mandatos pertenceriam aos partidos, não havendo que se falar em cassação ou revogação deste, mas sim da recuperação pelo verdadeiro titular do mandato, que seria o partido político.

[22] De outro lado, o STF decidiu que violou a Constituição da República a nomeação de outro irmão do mesmo Governador do Paraná para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Afirmou-se no voto do Ministro Ricardo Lewandowski que este cargo não seria de agente político. Mas também consignou o acórdão que ainda que não fosse, estaria a revelar que a “nomeação do irmão, pelo Governador do Estado, para ocupar o cargo de Conselheiro do TCE, agente incumbido pela Constituição de fiscalizar as contas do nomeante, está a sugerir,  menos neste exame preliminar da matéria, afronta direta aos mais elementares princípios republicanos” (BRASIL, AgR-MC-RCL n° 6702, 2009, p. 15). Seria o caso de abuso de poder e fraude à lei, de que se tratará mais adiante.

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Publicado originalmente na Revista Síntese de Administrativo: LAGO, Rodrigo Pires Ferreira; CAVALCANTE FILHO, João Trindade. A vedação ao nepotismo e as nomeações de agentes políticos – Uma análise sobre a jurisprudência do STF e a Súmula Vinculante STF n° 13. In: Revista Síntese de Direito Administrativo – v. 1, n. 1 (jan.2006). São Paulo: IOB, 2010 – v. 5, n. 58.

JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO, Bacharel em Ciências Jurídicas, Pós-Graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Professor de Direito Constitucional do Grancursos e dos cursos de Pós-Graduação em Gestão Pública e Auditoria Governamental do Granpós/UDF. Assessor Jurídico da Procuradoria Geral da República

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

e RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

1 Introdução

A aplicação da Lei Complementar n° 135/10, denominada Lei da Ficha Limpa, às eleições 2010 causou, e vem causando, enormes discussões, impasses e perturbações neste processo eleitoral, que ainda não se findou. Após as batalhas nas urnas, aguarda-se o fim das batalhas nos tribunais.

Várias disputas judiciais se instalaram durante todo o curso do micro processo eleitoral em torno de processos de registro de candidatura. A Lei n° 12.034/09 determinou que “todos os pedidos de registro de candidatos, inclusive os impugnados, e os respectivos recursos, devem estar julgados em todas as instâncias” até quarenta e cinco dias antes das eleições (art. 16, §1° da Lei n° 9.504/97). Mas a fixação deste prazo era uma utopia e, como previsto, não foi cumprido.

E a demora no julgamento definitivo dos processos de registro de candidatura causou situações inusitadas. Destaque merece o que ocorreu nas eleições para os representantes do Estado do Pará no Senado Federal. Dois dos principais candidatos ainda aguardavam julgamento final sobre as suas candidaturas no dia das eleições, e os seus partidos não requereram a substituição destes. Apurados os resultados, os candidatos ficaram com a segunda e terceira colocação, mas seus votos foram computados como nulos, porque estavam com os registros indeferidos na data da votação. Somados, os votos obtidos pelos candidatos alcança cinqüenta e sete por cento dos votos que seriam válidos.

O STF negou provimento ao primeiro recurso, o RE 631102 – Rel. Min. Joaquim Barbosa, interposto por Jader Barbalho (PMDB-PA), e manteve o indeferimento de sua candidatura. Aguarda-se a decisão sobre qual destino terá o segundo recurso, interposto por Paulo Rocha (PT-PA), o RE 632238 – Rel. Min. Dias Toffoli. Este recurso tem como pano de fundo questão jurídica idêntica à do primeiro, porque contra ele se imputou a mesma causa de inelegibilidade.

Várias questões se apresentam neste momento: a) o recurso interposto por Paulo Rocha será julgado pelo STF, ou apenas se aplicará a ele a solução da controvérsia constitucional resolvida sob o regime da repercussão geral; b) em sendo mantido o indeferimento da candidatura de Paulo Rocha, e constatando que os votos anulados dos dois candidatos é superior aos votos que permanecem válidos, é o caso de se convocar novas eleições para o Senado Federal no Estado do Pará.

2 Histórico da Ficha Limpa e a jurisdição constitucional

A primeira pretensão de se impor restrições a candidatos que tinham vida pregressa “suja” foi barrada em 2008 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 144. O Min. Celso de Mello acolheu o pedido, destacando-se dois fundamentos: a) somente por lei complementar se poderia criar novas causas de inelegibilidade; b) ofenderia o princípio da presunção de inocência tornar inelegíveis cidadãos ainda não condenados em definitivo pelo Poder Judiciário. Alguns ministros aderiram integralmente ao voto do Min. Celso de Mello, enquanto outros apresentaram voto escrito onde se limitaram a acolher o fundamento da reserva legal.

Apostando que o segundo fundamento foi que prevaleceu, reuniu-se assinaturas para um projeto de lei de iniciativa popular com pretensão semelhante, mas bem mais abrangente que a “ficha suja”, e logo se batizou o projeto de Ficha Limpa. A lei foi apresentada ao Congresso Nacional exatamente um ano antes da data das eleições 2010, e a pressão midiática compeliu o Congresso Nacional a aprová-lo, após algumas modificações no seu texto. A sanção presidencial ocorreu em 04 de junho de 2010, e o texto foi publicado no dia 07 de junho de 2010, data em que entrou em vigor.

Logo após a aprovação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar n° 135/10, e sua sanção pelo presidente da República, passou-se a especular quando seria o STF provocado a sobre ela se manifestar. Parecia iminente a instauração de um processo de controle concentrado de constitucionalidade. Mas, em razão da limitação política dos legitimados a iniciar o controle judicial de constitucionalidade com eficácia erga omnes, e da proximidade das eleições a inibir os partidos políticos, adiou-se a provocação da jurisdição constitucional. Passou-se a aguardar a chegada de um processo subjetivo, decorrente do controle difuso de constitucionalidade, ou seja, algum recurso em processo de registro de candidatura.

Adotando o regime de repercussão geral, o primeiro processo protocolado no STF, após longo trâmite nas instâncias ordinárias da Justiça Eleitoral, foi o RE 630147 – Rel. Min. Ayres Britto, em que era recorrente Joaquim Domingos Roriz. O então pretenso candidato teve negado o registro de sua candidatura ao governo do Distrito Federal por se enquadrar no art. 1°, I, “k” da Lei Complementar n° 64/90, cuja alínea foi acrescida pela Lei Ficha Limpa. Após longas horas de debates entre os ministros, o escore terminou empatado sobre a incidência no caso do art. 16 da Constituição, que poderia impedir a aplicação das novidades trazidas pela Lei Ficha Limpa já para as eleições 2010. O empate só ocorreu porque o STF, cuja composição é em número ímpar, está desfalcado em uma cadeira. Isso em razão do Presidente da República ainda não haver indicado um substituto para a vaga deixada pela aposentadoria compulsória do Ministro Eros Grau.

Com o empate, e reconhecido um impasse, passou-se a discutir no Plenário, sem consenso, como proclamar o resultado de julgamento: o voto do presidente prevaleceria, e assim o recurso seria provido; ou em caso de empate seria mantida a decisão do TSE, contrariamente a pretensão recursal? Novo impasse, e a sessão foi encerrada sem que o resultado fosse proclamado. O STF adiou a decisão sobre o que havia sido debatido por longas horas.

Antes que fosse retomado o julgamento, o candidato Joaquim Roriz, que renunciara ao mandato de Senador da República para evitar um processo por quebra de decoro parlamentar, comunicou ao STF também a sua renúncia à pretensa candidatura, para evitar que o indeferimento desta anulasse os votos que conquistaria. O seu partido pediu à Justiça Eleitoral a substituição da candidatura do ex-Senador pela sua mulher, Weslian Roriz, contra a qual não havia a pecha de ficha suja. Diante desse fato, o STF entendeu por julgar prejudicado o recurso, declarando o processo extinto sem resolução de mérito. Com isso, permaneceu aberta a questão constitucional, não resolvida.

Após não julgar o RE 630147, o Caso Roriz, o Supremo Tribunal Federal voltou a debater a mesma questão constitucional. Iniciou-se o julgamento do primeiro caso referente às eleições ao Senado Federal pelo Estado do Pará, referente ao registro de candidatura de Jader Barbalho (PMDB-PA), no RE 631102 – Rel. Min. Joaquim Barbosa. O ex-Senador e atual Deputado Federal teve a sua candidatura indeferida por ter renunciado ao cargo de Senador em 2002 para escapar de um processo que poderia levá-lo à cassação por quebra de decoro parlamentar. A hipótese de inelegibilidade seria a nova alínea “k” do art. 1°, I, da LC n° 64/90, acrescida pela LC n° 135/10.

A controvérsia constitucional era exatamente a mesma do Caso Roriz, mas desta vez o Supremo Tribunal Federal decidiria não mais uma candidatura, mas o próprio resultado das eleições, porque o recorrente seria proclamado eleito se revertesse o indeferimento de sua candidatura. Resultado: novo empate, mas desta vez o STF encerrou o julgamento, mantendo a decisão do TSE que indeferiu o registro de candidatura. Ainda se aguarda a publicação do acórdão de julgamento.

Em resumo, no RE 631102, interposto por Jader Barbalho, o STF finalmente conseguiu proclamar um resultado final, decidindo o mérito da controvérsia constitucional. Após uma dura batalha argumentativa, definiu-se por maioria absoluta a constitucionalidade do art. 1°, I, “k” da LC n° 135/10, e que pode alcançar fatos anteriores à sua vigência para fins de registro de candidatura para eleições futuras. E aplicando um critério de desempate, decidiu-se que a lei deve ser aplicada para as eleições de 2010.

Ainda durante o julgamento se especulou sobre qual destino teria o outro processo de origem no mesmo estado, e referente às mesmas eleições para o Senado Federal. É que também neste outro caso, do deputado Paulo Rocha, a causa de inelegibilidade era a mesma. E havia o risco do processo ser julgado apenas quando a composição do STF estivesse completa, após a nomeação de novo ministro. Assim, apesar da identidade da discussão constitucional, seria possível que um novo destino tivesse o processo.

Em jogo está o próprio regime de repercussão geral.

3 O Caso Paulo Rocha e o regime da repercussão geral

Como foi dito, a controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário interposto pelo deputado Paulo Rocha (RE 632238), e também candidato ao Senado Federal pelo Estado Pará, é exatamente a mesma debatida no julgamento do recurso interposto por Jader Barbalho (RE 631102), que foi julgado sob o regime de repercussão geral.

O art. 543-B do Código de Processo Civil disciplina o processamento na origem quando houver multiplicidade de recursos interpostos sobre a mesma controvérsia constitucional:

Código de Processo Civil

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

Em tese, tivesse sido aplicado o art. 543-B, §1° do CPC, o recurso extraordinário interposto por Paulo Rocha seria represado na origem, ou seja, no TSE. Entretanto, vê-se que o recurso também foi remetido ao STF, sendo distribuído ao Min. Dias Toffoli. Novamente em jogo está o regime de repercussão geral. Constatando tratar-se o caso da mesma controvérsia constitucional discutida e decidida no RE 631102 interposto por Jader Barbalho, e já decidido pelo STF, dever-se-á aplicar o disposto no art. 328 do Regimento Interno do STF:

Regimento Interno do STF

Art. 328. …

Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil. (Redação dada ao artigo pela Emenda Regimental STF nº 21, de 30.04.2007, DJU 03.05.2007)

Ou seja, ao se aplicar corretamente o regime de repercussão geral, o Min.Dias Toffoli deverá devolver o recurso (RE 632238) ao TSE, onde permanecerá represado ao aguardo de decisão definitiva do STF no caso paradigma – o RE 631102 que ainda aguarda a publicação do acórdão e eventuais embargos de declaração.

4 Consequências do indeferimento de candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha

Caso sejam mantidos os indeferimentos de registro das candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha ao Senado Federal, outra controvérsia se instaura. É o caso de novas eleições?

Este seria o resultado das eleições para o Senado Federal, tivessem todos os candidatos com o registro deferido:

456 – PSDB – FLEXA RIBEIRO         1.817.644

151 – PMDB – JADER FONTENELLE BARBALHO                      1.799.762

131 – PT – PAULO ROBERTO GALVAO DA ROCHA      1.733.376

500 – PSOL – MARINOR BRITO       727.583

501- PSOL-  JOÃO AUGUSTO                       79.621

161 – PSTU – PAULO BRAGA                       33.126

160 – PSTU – ABEL RIBEIRO                        25.723

Em sendo indeferidos os registros de candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha, segundo e terceiro colocados, dever-se-ia convocar o quarto candidato mais votado. Contudo, o art. 224 do Código eleitoral diz que:

Código Eleitoral

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

§ 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição.

Desta forma, o certo deveria ser a convocação para novas eleições, uma vez que, somados, os votos dos candidatos Jader Barbalho (PMDB) e Paulo Rocha (PT) totalizaram mais da metade dos votos. As eleições realizadas em 03 de outubro de 2010 para o Senado Federal no Estado do Pará deveriam ser declaradas prejudicadas. Não haveria candidatos eleitos. Nem mesmo o primeiro colocado, Senador Flexa Ribeiro (PSDB-PA), poderia ser proclamado eleito, porque a eleição é, como um todo, considerada prejudicada.

Essa é a aplicação da lei, a seguir a jurisprudência pacífica do TSE em precedentes:

Mandado de segurança. Pretensão. Reassunção. Candidato. Registro indeferido.
[...]  2.   Se a nulidade atingir mais da metade da votação válida e se já houver decisão do Tribunal Superior Eleitoral indeferindo o pedido de registro, deverão ser realizadas novas eleições; caso não haja, ainda, decisão desta Corte Superior, não se realizará, por ora, o novo pleito.
[...]  Agravo regimental a que se nega provimento.
(Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 4240, Acórdão de 24/09/2009, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 16/10/2009, Página 18 )

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
[...] 2. Verificada a nulidade de mais de 50% dos votos, realizam-se novas eleições indiretas, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral interpretado à luz do art. 81, § 1º, da Constituição da República.
[...] 6. Acolhem-se os embargos de declaração opostos pelo Partido Popular Socialista, sem efeito modificativo e nega-se provimento aos demais embargos de declaração.
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA nº 698, Acórdão de 08/09/2009, Relator(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 05/10/2009, Página 48 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. NOVAS ELEIÇÕES. VEREADOR. PRESIDENTE. CÂMARA MUNICIPAL. CANDIDATURA. PREFEITO. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.
[...] II – A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que ¿O Presidente de Câmara Municipal que exerce interinamente cargo de prefeito não precisa se desincompatibilizar para se candidatar a este cargo, a um único período subseqüente¿ (CTA 1.187/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
III – É pacífico o entendimento de que as eleições decorrentes do art. 224 do Código Eleitoral são consideradas um novo pleito, no qual se reabre todo o processo eleitoral.
IV – Possibilidade de um vereador eleito nas eleições regulares, que tenha assumido interinamente o comando do Poder Executivo como Presidente da Câmara Municipal, se candidatar ao cargo de prefeito nas novas eleições sem se desincompatibilizar.
V – Agravo regimental desprovido.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35555, Acórdão de 25/08/2009, Relator(a) Min. ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/09/2009, Página 15 )

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO.
[...] 15. Verificada a nulidade de mais de 50% dos votos, realizam-se novas eleições, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.
Recurso a que se dá provimento para cassar os diplomas dos recorridos.
(Recurso Contra Expedição de Diploma nº 698, Acórdão de 25/06/2009, Relator(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Volume -, Tomo 152/2009, Data 12/08/2009, Página 28/30 )

Entretanto, jamais ocorreu situação semelhante no caso das eleições ao Senado Federal quando em disputa duas vagas, especialmente quando os cassados foram os segundo e terceiros colocados. Pela lei, e a seguir os seus próprios precedentes, a Justiça Eleitoral deveria declarar prejudicadas as eleições para Senador pelo Estado do Pará, convocando-se novas eleições diretas para os cargos.

5 Conclusão

Em se aplicando corretamente o regime de repercussão geral, não há hipótese jurídica para o deputado Paulo Rocha (PT-PA) ser proclamado eleito Senador pelo Pará, enquanto terceiro colocado nas eleições após a cassação de Jader Barbalho (PMDB-PA). Caso seja mantido o indeferimento do registro de candidatura deste último, o mesmo destino deverá ter o primeiro.

E sendo mantidos os indeferimentos dos registros de candidaturas de Jader Barbalho e Paulo Rocha, que juntos somam mais votos que todos os demais candidatos nas eleições ao Senado Federal do Estado do Pará, as eleições devem ser declaradas prejudicadas, convocando-se novas eleições para a escolha dos representantes daquele Estado na Câmara Alta.

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RODRIGO FRANCELINO ALVES é advogado e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor de Direito do Consumidor e de Lei Orgânica do DF.

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.