LENIO LUIZ STRECK

Exercer a crítica no direito é uma tarefa difícil. Principalmente em terrae brasilis. Por aqui, normalmente é magister dixti. Mormente se quem disse é Ministro de Corte Superior. Não conseguimos construir ainda uma cultura em que as decisões judiciais – em especial as do Supremo Tribunal Federal – sofram aquilo que venho denominando de “constrangimentos epistemológicos”. O que é “constrangimento epistemológico”? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu Professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v. Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a “doutrina deve voltar a doutrinar” e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das decisões tribunalícias. Lembro da decisão do então Ministro Humberto Gomes de Barros (AgrReg em ERESP 279.889), do Superior Tribunal de Justiça, na qual ele dizia: “Não me importam o que pensam os doutrinadores”, importando, para ele, apenas o que dizem os Tribunais…! Imediatamente divulguei contundente artigo [1]dizendo a Sua Excelência que “importa, sim, o que a doutrina pensa”. Lançava, então, um repto à comunidade jurídica: a doutrina tem a função de doutrinar. Criticava, também, a cultura de repetição de decisões (ementários, etc) que se formou no Brasil.

Temos de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do Ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o cap. Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola.

Por isso, permito-me trazer a lume o meu protesto contra o voto do Min. Luiz Fux, a quem nutro profundo respeito pessoal, no processo da Lei Ficha Limpa. Nosso Amigo – meu e do Ministro Luiz Fux – James Tubenschlak (de saudosa memória, que morreu prematuramente quando, com sua esposa Tânia, visitava o Rio Grande do Sul) nos uniu há muitos anos, no velho Instituto de Direito, o ID. Ele, Luiz Fux, já um jurista (então membro do Ministério Público) conhecido, e eu, iniciando minha trajetória. James nos prestigiava. E como! Era Amilton Bueno de Carvalho, Lenio Streck, Luiz Fux, Silvio Capanema, Nagib Slaibi, Alexandre Câmara, Afranio Silva Jardim, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho, Caio Mário, João Mestieri, Barbosa Moreira, Yussef Cahaly, Calmon de Passos (quem mais arrancava aplausos de pé). Havia muitos outros. O Hotel Glória ficava repleto, tendo que colocar telões. Não havia ainda redes sociais. Nosso espaço era cavado com muito (mais) esforço do que se faz hoje.

Cada um seguiu sua trajetória. Fux foi guindado ao STJ e ao STF. E o que o Ministro Fux vem fazendo? Lançando belos votos, como outra coisa não se poderia esperar de um jurista talentoso. Entretanto, não estamos mais nos palcos do Hotel Glória. Não precisamos mais disputar as palmas daqueles milhares que lá iam. Hoje ele é um Ministro do Supremo Tribunal da República Federativa do Brasil. Duzentos milhões de habitantes. Fux não é mais palestrante. Relembro: é Ministro. Só tem onze na República. E cada um tem responsabilidade política. E que responsabilidade, em um país eivado de judicializações, que, diga-se, não ocorrem por culpa do STF; são, sim, contingenciais…! Cada decisão tem efeitos colaterais. De cada decisão, extrai-se um princípio. Outro dia o meu caríssimo Ministro concedeu Habeas Corpus, invocando algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in causa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto, respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a partir de agora, algo inusitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e atropele (e mate). A tese do voto: somente se pode acusar alguém por dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A velha actio libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra. Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o Min. Fux proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão?

Poderia falar de outros votos. Mas a minha crítica epistêmica é dirigida a um caso bem recente, a não passar desapercebido pela população. Trata-se do caso da “Lei Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”, como queiram). Neste caso, penso que o Ministro – permito-me dizer, com todas as vênias do mundo; afinal trata-se de um Ministro e no Brasil quase ninguém tem coragem para criticar decisões da Suprema Corte – equivocou-se. Tomo, pois, a coragem de “acusá-lo” epistemicamente.

Contextualizarei. De há muito, ocupo-me em minhas pesquisas da questão que envolve a determinação do conceito de princípio. Mais especificamente, minhas preocupações giram em torno do problema da decisão judicial e da existência ou não do chamado “poder discricionário dos juízes” no momento da solução dos chamados “casos difíceis” (em Verdade e Consenso, Saraiva, 4ª ed., demonstro a inadequação hermenêutica desse último conceito).

Na esteira da construção dessa busca pela determinação do conceito de princípio, deparei-me, mormente nos anos mais recentes, com situações inusitadas. Certamente, a mais pitoresca de todas é aquela que nomeei (em diversos textos, e especialmente, em Verdade e Consenso) de panprincipiologismo, uma espécie de patologia especialmente ligada às práticas jurídicas brasileiras e que leva a um uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada). É como se ocorresse uma espécie de “hiperestesia” nos juristas que os levassem a descobrir por meio da sensibilidade (o senso de justiça, no mais das vezes, sempre é um álibi teórico da realização dos “valores” que subjazem o “Direito”), à melhor solução para os casos jurisdicionalizados.

Pois bem. No julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, o STF parece ter inaugurado uma forma nova desse fenômeno se manifestar. Com efeito, ao lado do uso inflacionado do conceito de princípio (por exemplo, o panprincipialismo é, corretamente, denunciado pelo Ministro Tóffoli em vários votos, inclusive fazendo alusão ao meu Verdade e Consenso, op.cit.), o voto que até o momento foi apresentado nesses julgamentos (Lei do “Ficha Limpa) produz uma espécie de retração que, mais do que representar uma contenção ao panprincipiologismo, manifesta-se como um subproduto deste mesmo fenômeno. Trata-se de uma espécie de “uso hipossuficiente” do conceito de princípio. Já não se sabe o que é mais grave: o panprincipialismo ou a hipossuficiência principiológica.

O que seria esse “uso hipossuficiente do conceito de princípio”? Explico: ao invés de nomear qualquer standard argumentativo ou qualquer enunciado performático de princípio, o Judiciário passa a negar densidade normativa de princípio àquilo que é, efetivamente, um princípio, verdadeiramente um princípio, anunciando-o como uma regra. Aliás, nega-se a qualidade de princípio àquilo que está nominado como princípio pela Constituição…!

O que ocorreu, afinal? O julgamento em tela trata da adequação da Lei Complementar 135/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à Constituição. Neste momento, não me preocupa tanto o mérito da ação, mas aquilo que é feito com a Teoria do Direito. Qual é a serventia da Teoria do Direito? Não se trata de uma questão cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do Direito que se retiram as condições para construir bons argumentos e fundamentar adequadamente as decisões. Quero dizer: tem-se a discutir o que foi feito da Teoria do Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar a questão do conceito de princípio e que, agora, no voto do Ministro Fux, parece não ter muita serventia. Veja-se as palavras do Ministro:

A presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da Constituição deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto Ávila, como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação penal até que transitada em julgado decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo.

Não se vislumbra no enunciado normativo (presunção da inocência) um conteúdo principiológico?Concessa venia, Ministro Fux. A posição exarada por Vossa Excelência sugere claramente uma passagem ao largo de toda a discussão a travar-se no âmbito teórico para saber o que é, efetivamente, um princípio. E o faz com apelo a um argumento de autoridade, baseado numa concepção isolada, no contexto global da teoria do direito e da filosofia do direito, a qual não pode ser tida como dominante. Aliás, a vingar a tese do ilustre jurista citado pelo Ministro, a igualdade – virtude soberana de qualquer democracia, como aparece em Dworkin e, numa perspectiva mais clássica, no testemunho de Alexis de Tocqueville sobre a democracia americana – não seria uma princípio, mas sim um simples postulado! Na verdade, não sei se o próprio Prof. Ávila concorda com a tese apresentada no aludido voto. Não sei se ele nega(ria) densidade de princípio à presunção da inocência.

A afirmação de que a presunção de inocência seria uma regra (sic) e não um princípio é tão temerária que uniria dois autores completamente antagônicos, como são Robert Alexy e Ronald Dworkin, na mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para destruir tal afirmação. Isso porque a grande novidade das teorias contemporâneas sobre os princípios jurídicos foi demonstrar que, mais do que simples fatores de colmatação das lacunas (como ocorria nas posturas metodológicas derivadas do privativismo novecentista), eles são, hoje, normas jurídicas vinculantes, presentes em todo momento no contexto de uma comunidade política. Tanto para Dworkin quanto para Alexy – que, certamente, são os autores que mais representativamente se debruçaram sobre o problema do conceito de princípio – existe uma diferença entre a regra (que, evidentemente, também é norma) e os princípios. Só para lembrar: cada um dos autores (Dworkin e Alexy) construirá sua posição sob pressupostos metodológicos diferentes que os levarão, no mais das vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa diferenciação. No caso de Alexy, sua distinção será estrutural, de natureza semântica; ao passo que Dworkin realiza uma distinção de natureza mais fenomenológica.

De todo modo, tanto as posições de Dworkin quanto as de Alexy concordam que um dos fatores a diferenciar os princípios das regras diz respeito ao fato de que sua não-incidência (ou aplicação) em um determinado caso concreto não exclui a possibilidade de sua aplicação em outro, cujo contexto fático-existêncial seja diferente daquele que originou seu afastamento. As regras, por outro lado, se afastadas de um caso, devem, necessariamente, ser afastadas de todos os outros futuros; exigência decorrente de um PRINCÍPIO, que é a igualdade de tratamento. Isso mesmo: a igualdade, que não é uma regra e, sim, um princípio).

Para Dworkin, os princípios representam uma comunidade, vale dizer: uma comunidade política se articula a partir de um conjunto coerente de princípios que justifica e legitima sua ação política. Por isso o direito pós-bélico (Losano) – o que surge depois da Segunda Guerra – é um novo paradigma. Só não entende isso quem deseja retornar ao século XIX, ao tempo do “império das regras”; aliás, ao tempo do positivismo primitivo-exegético-sintático.

Ora, os princípios possuem uma “dimensão de peso” (como aparece em Levando os Direitos a Sério), o que significa dizer que, em determinados casos, um princípio terá uma incidência mais forte do que noutro (ou noutros). Isso não impede que, num outro caso com circunstâncias distintas de aplicação, aquele princípio – afastado anteriormente – volte com maior força, dependendo da construção que se faz, com base na reconstrução da cadeia da integridade do direito. É o que tenho chamado de DNA do direito.

Além de Dworkin, Alexy ressalta essa peculiaridade dos princípios (sequer mencionarei Habermas, radical no sentido de que os princípios são normas, sendo, portanto, deontológicos). Para Alexy, tão citado e tão pouco lido (e menos ainda compreendido) e adepto da distinção semântico-estrutural entre regras e princípios, os princípios valem prima facie de forma ampla (mandados de otimização). Circunstâncias concretas podem fazer com que seu âmbito de aplicação seja restringido. Os princípios – que, em algumas passagens da sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy equipara com os próprios direitos fundamentais – encontram-se em rota de colisão, e os critérios de proporcionalidade derivados da ponderação resolvem essa aparente contradição, fazendo com que, em um caso específico, um deles prevaleça. Lembre-se o resultado da ponderação dos princípios colidentes é uma regra que Alexy chama de “norma de direito fundamental adscripta” (que, na prática cotidiana da aplicação do direito, ninguém faz). E lembre-se ainda que, nos termos da teoria alexyana, essa regra deve servir para resolver casos similares àquele que ensejaram a ponderação dos princípios colidentes. Aqui, uma pausa: será que algum juiz ou tribunal no Brasil já se preocupou em determinar a regra de direito fundamental adscripta quando opera com a ponderação? Será que qualquer um deles já aplicou tal regra a outros casos similares? A resposta é óbvia: não há um caso a retratar esse tipo de aplicação. A própria ponderação é uma ficção. É uma máscara para esconder a subjetividade do julgador.

De todo modo – para concluir o raciocínio anterior – é bom lembrar que até Alexy é explicito ao afirmar que os princípios, quando afastados da aplicação em um caso específico, podem voltar com densidade normativa forte em outros casos futuros. As regras a terem como modo de aplicação a subsunção, ou valem ou não valem: se excluídas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUÍDAS de outros futuros.

Desse modo, fica clara a fragilidade do argumento exposto pelo caríssimo Min. Fux, a quem tomo a liberdade de indagar o seguinte, e a partir da breve exposição sobre o melhor da doutrina mundial a respeito de regras e princípios; doutrina recepcionada no Brasil por tantos juristas e tribunais: 1 – se a presunção de inocência é mesmo uma regra, como é possível dizer que ela pode ter sua aplicação restringida no caso de condenações confirmadas pelo Tribunal (e os casos de competência originária, seriam o quê?) e, ao mesmo tempo, valer para aqueles que foram condenados pelo juiz singular apenas? 2- se ela é uma regra, não deveria então também ser afastada nesses casos?

Note-se que o argumento é tão frágil que melhor ficaria se fosse dito que a presunção de inocência é (mesmo) um princípio: se justificada sua restrição no caso de condenações confirmadas pela segunda instância, conservar-se-ia intacta sua aplicação no âmbito do juiz singular! Todavia, nos termos em que foi formulado no voto, como pode uma regra valer num caso e não valer no outro? Haveria ponderação entre regras, como querem – de forma equivocada – alguns de nossos doutrinadores? Rebaixada à condição de regra, a presunção da inocência entraria em um “processo” de ponderação? E disso exsurgiria que tipo de resultado? Uma “regra da regra”?

Mais: afinal, se a ponderação é a forma de realização dos princípios e a subsunção é a forma de realização das regras (isso está em Alexy, com todos os problemas teoréticos que isso acarreta), falar em ponderação de regras não é acabar com a própria distinção entre regras e princípios tornando-os, novamente, indistintos? Parece-me que o imbróglio teórico gerado pelo voto do Ministro Fux bem representa um verdadeiro “leviatã hermenêutico”, isto é, uma guerra constante de todas as correntes de aplicação, estudos, e interpretação do Direito entre si, a gerar uma confusão sem precedentes, onde cada um aplica e interpreta como quer o Direito, desatentos ao fato de que todo problema de constitucionalidade é um problema de poder constituinte. No fundo, mais uma vez venceu o pragmati(ci)smo, derrotando a Teoria do Direito.

Ainda, numa palavra, várias perguntas: a) se a presunção de inocência não é um princípio, o devido processo legal também não o é? b) E a igualdade? Seria ela uma regra? c) Na medida em que o cada juiz deve obedecer a “regra” da coerência em seus julgamentos, isso quer dizer que, daqui para frente, nos julgamentos do Min. Fux, a “regra” (sic) da presunção da inocência pode, em um conflito com um princípio, ou até mesmo com uma regra, soçobrar? d) Uma outra regra pode vir a “derrubar” a presunção da inocência? E) E o que dirão os processualistas-penais de terrae brasilis, quando confrontados com essa “hipossuficientização” do princípio da presunção da inocência, conquista da democracia?

Finalizo repetindo que a questão a se discutir aqui não diz respeito ao mérito do julgamento do “caso Ficha Limpa”. Nem quero discutir as possibilidades de restrição ou não do direito fundamental à presunção de inocência. A questão é simbólica (lembremos de Cornelius Castoriadis). O que representa, no plano do futuro do direito em terrae brasilis, o exposto no voto do Ministro Luiz Fux? Quais são os efeitos simbólicos disso? Lembremos, aqui também, de Bourdieu, quando fala do poder de violência simbólica dos discursos.

Nada se deve objetar a que algumas teses sejam construídas de forma pragmati(ci)sta. Essas teses podem fazer sucesso no mundo jurídico. Mas não hão de subjugar décadas de discussões e avanços produzidos na Teoria do Direito. Talvez a maior conquista nesse (e desse) direito pós-Auschwitz tenha sido, efetivamente, a principiologia constitucional, pela qual ingressa o mundo prático no direito, com a institucionalização da moral no direito (não esqueçamos de Habermas). Por isso, não se pode vir a dizer que a presunção da inocência não seja um princípio. Por mais “valor” pragmático que isso possa vir a ter. O direito não sobrevive de pragmati(ci)smos. Direito não é um conjunto de casos isolados. Portanto, o “problema” não é a decisão de um determinado caso, mas, sim, como se decidirão os próximos. Definitivamente, não há grau zero de sentido!

Portanto, o problema é de ordem teórica: maus argumentos podem construir más decisões. E isso é algo que deve ser evitado. Quem sabe, prestigiemos mais a Teoria do Direito. Ou para que ela serve? Indago: por que existem tantos Programas de Pós-Graduação em Direito no Brasil? Existem mais de mil e quinhentas teses de doutorado – parcela delas pagas com bolsas custeadas pelo povo e orientadas por prestigiosos professores – sustentando que “princípios não são (ou não podem ser) regras”, ou trabalhando essa distinção entre regras e princípios (particularmente, nem concordo com a distinção semântico-estrutural entre regra e princípio, mas isso é assunto para outro momento; para mim, princípios são normas; são, sempre, deontológicos; portanto, não são mandados de otimização!). Deve haver mais de três mil teses de mestrado, feitas no Brasil e no exterior, sustentando o contrário do que diz o Ministro Fux. Aliás, registro, o Min. Fux é um prestigiado Professor Doutor, com brilhante tese defendida em renomada Universidade. Tudo parece conspirar a favor das teses que são contrárias às do Min. Fux.

Assim, senti-me na obrigação de registrar minha contrariedade ao voto de Sua Excelência e da doutrina por ele sufragada. Não tenho o “lugar da fala” de Luiz Fux; o que ele diz repercute em todo o Brasil em fração de segundos. Não tive a felicidade de ser indicado pelo Presidente da República ao digníssimo cargo de Ministro do Supremo Tribunal. Por outro lado, tenho muitos alunos e leitores, a não esperarem menos de mim do que agora faço. Defendendo a Academia. Defendendo a Constituição. Com todas as vênias. Sei que não estamos mais no Hotel Glória e nem James Tubenchlak está na platéia, vigilante, exigindo, com gestos e olhares, que sejamos aplaudidos de pé, como tantas vezes lá fomos ovacionados, mormente os “Meninos do Rio” (assim James anunciava, com extremo carinho que tinha por todos nós, o trio brilhante Fux-Capanema-Nagib, para, na sequência, anunciar Amilton-Lenio-Below ou outro palestrante que “fechava” este painel). Hoje, o “mercado” de palestrantes é tomado por jovens, que muito se assemelham a pastores pentecostais. Mas é pelos velhos tempos que procuro ser crítico. Temos que ser críticos. E dizer as coisas que precisam ser ditas. Aqui, da planície ao Planalto. Com respeito e carinho.

[1] http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/10.pdf

LENIO LUIZ STRECK é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.

Fonte: Consultor Jurídico, 17/11/2011, título Ministro equivoca-se ao definir presunção de inocência.

Sempre que uma lei muito reclamada pela sociedade tem a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, logo os constitucionalistas de última hora, muitas vezes leigos até em Direito, reclamam que o Tribunal deveria ouvir a voz das ruas. Ou seja, afirmam que o STF deve decidir conforme a vontade do povo. E ainda buscam fundamento constitucional para tamanha barbaridade: “Todo o poder emana do povo”, fazendo alusão à sentença contida logo no art. 1°, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

O argumento é tentador, mas é preciso esclarecer que o mesmo dispositivo determina que esse poder deve ser exercido “nos termos desta Constituição”. Ou seja, a soberania popular encontra limites no texto da Constituição. E isso se afigura óbvio. Pois, do contrário, a Constituição seria totalmente flexível, sendo derrogados, ou reformados os seus dispositivos, conforme fossem sendo aprovadas leis contrárias ao seu texto.

Os julgamentos dos casos que envolviam a aplicação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar nº 135/10, às Eleições 2010, disse eu em muitas oportunidades, seriam um marco para a jurisdição constitucional. Se vencesse o argumento segundo o qual a iniciativa popular imunizava a lei sobre o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional sairia enfraquecida. De outro lado, se saísse vitoriosa a argumentação de que pouco importava ser uma lei de iniciativa popular, porque à Constituição sempre devia respeito, estaria fortalecido o controle jurisdicional de constitucionalidade. Venceu a segunda opção, para o conforto do Direito Constitucional.

Nestes julgamentos, chegou-se a cogitar essa possível imunidade das leis de iniciativa popular. No julgamento do conhecido caso Roriz x Ficha Limpa, o ministro Joaquim Barbosa consignou em seu voto: “Uma das raras leis de iniciativa popular. Creio que essa marca distintiva da LC 135 por si só já deve constituir um norte interpretativo importante a guiar a análise do presente RE” (trecho do voto do ministro Joaquim Barbosa no RE 630.147, sessão de 23/09/2010, disponibilizado em audio pelo site da Radio Justiça, www.radiojustica.jus.br).

Todavia, prevaleceu acertadamente a tese segundo a qual pouco importava a origem do projeto de lei, ou mesmo a imensa pressão popular, ou da mídia. O que bastava ao STF era confrontar o texto da lei com o da Constituição. Bem asseverou o ministro Gilmar Mendes no mesmo julgamento: “Fosse a lei aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. A missão da Corte Constitucional é uma missão contramajoritária”. E concluiu: “Muitas vezes tem que se contrariar o que a opinião pública tem como a salvação, para às vezes salvar a própria opinião pública” (RE 630.147).

Mais simbólica foi a sentença lançada no voto do ministro Cezar Peluso, que presidia o julgamento:

um tribunal que atenda a pretensões legítimas da população ou de segmentos da população, de segmentos do povo, ao arrepio da Constituição, é um tribunal no qual nem o povo pode confiar” (RE 630.147).

Ora, a rigidez da Constituição não permite seja ela emendada por eventuais maiorias parlamentares simples. Exige-se um quorum mais elevado, e um rigoroso procedimento. E há na Constituição alguns pontos que não são passíveis de emenda, nem mesmo por unanimidade do Congresso Nacional. São as conhecidas cláusulas pétreas.

O controle de constitucionalidade pressupõe, como regra, o caráter contramajoritário de suas decisões. Quase todas as vezes em que chamado a exercê-lo, o STF é instado a declarar a nulidade de uma lei. E esta norma, em geral, foi aprovada pela maioria do Congresso Nacional, e sancionada pela Presidência da República. Assim, quase sempre, esta lei reflete a vontade da maioria da população, posto que vigente no Brasil uma democracia representativa.

Caso o STF ouvisse as ruas, ou a voz do povo, como dizem alguns, o controle judicial de constitucionalidade correria grande risco de perder a sua legitimidade. Foi o povo, mediante seus representantes na Assembléia Nacional Constituinte, quem outorgou ao STF a função de precípuo guardião da Constituição. E essa missão é cumprida por meio dos mecanismos de controle judicial de constitucionalidade (CR88, art. 102).

É sempre importante citar Rui Barbosa, um dos responsáveis pela implantação no Brasil do controle judicial de constitucionalidade das leis, inspirado no modelo americano do judicial review: “O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional” (BARBOSA, Rui. Discurso de posse no lugar de sócio do Instituto dos Advogados. In: LACERDA, Virgínia Cortes de (seleção, organização e notas). Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1997, p. 530).

Também não é jurídico o argumento de que os ministros do STF não têm legitimidade para decidir sobre determinados assuntos, posto que não foram eleitos pelo povo, e deveriam respeitar as deliberações do Congresso Nacional. Por certo, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são eleitos, mas a legitimidade dos seus poderes decorre do próprio texto constitucional, aprovado pela Assembléia Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo.

A Constituição de 1988 fez uma opção política por manter, e até ampliar, os mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis. E essa opção política foi tomada pelos representantes do povo. Só uma nova Constituição poderá destituir o STF dessa missão. Assim, cabe ao STF proteger a Constituição, ainda que o faça contra a vontade de eventuais maiorias. E também por isso se diz que o Tribunal é o guardião das minorias.

Ressalte-se que nem sempre a voz da maioria é o resultado de um processo democrático. Ex-presidente do Tribunal Constitucional Italiano, Gustavo Zagrebelsky realça bem a diferença entre o processo de democracia formal e o processo de democracia crítica. Diz ele que Jesus foi condenado à cruz pela vontade popular, em um ato considerado formalmente democrático. Mas, sustenta fundamentadamente, o ato não resistiria a uma democracia crítica. Disse ele em certa passagem: “Quer-se invocar a força da multidão? Saiba-se, então, que é necessário aceitar também que a ordem jurídica seja suplantada pelas vias de fato” (A crucificação e a democracia. Tradução Monica de Sanctis Viana – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 128). O curso da história Cristã poderia ter sido diferente caso houvesse um Tribunal Constitucional, uma Constituição minimamente rígida, e a positivação de direitos e garantias fundamentais.

Por mais impopular que seja, que se preserve e se respeite a função do Supremo Tribunal Federal de declarar a nulidade da vontade popular expressada nas leis aprovadas pelo Congresso Nacional, quando contrárias à Constituição. Ainda se vive em um Estado Constitucional Democrático de Direito!

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do blog Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Fonte: O Imparcial, edição de 08/08/2011, caderno Justiça e Direito, com modificações.

O ano judiciário nem começou e já há previsão para duras batalhas no STF, inclusive sobre temas já conhecidos. O Tribunal se reencontrará com temas polêmicos que julgou recentemente. Deve retornar à pauta do STF, possivelmente ainda em fevereiro: a) recursos e ações contra a Lei da Ficha Limpa; b) a ordem de suplência nas eleições proporcionais; e c) a extradição de Cesare Battisti.

O presente texto abordará o primeiro tema, os recursos e ações contra a Lei da Ficha Limpa.

FICHA LIMPA

a) histórico

A Lei Complementar n° 135, sancionada em 2010, foi certamente o grande tema jurídico de 2010. A discussão em torno do conteúdo desta norma começou antes mesmo de sua sanção pelo presidente da República, ou mesmo de sua aprovação pelo Congresso Nacional. O projeto de lei de iniciativa popular, turbinado por mais de um milhão de assinaturas, foi uma clara resposta à decisão do STF na ADPF n° 144, tomada em 2008. Por esta ADPF, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB pretendia barrar as candidaturas de quem tivesse contra si uma decisão condenatória, mesmo que sem o trânsito em julgado – requisito exigido pela legislação eleitoral para autorizar o reconhecimento de inelegibilidade.

Após rápida passagem pelo Congresso Nacional, onde tramitou por apenas sete meses – algo incomum em projetos de lei tão sérios como esses – o presidente da República sancionou o texto às vésperas das convenções partidárias. Restava somente poucos meses para as Eleições Gerais 2010 quando a lei foi publicada no Diário Oficial. Esse seria apenas mais um capítulo da discussão sobre a conformação constitucional desta lei, porque o art. 16 da Constituição estabelece o princípio da anualidade das normas que alterem o processo eleitoral, que só podem ser aplicadas nas eleições que ocorrerem um ano após a sua publicação.

O projeto de lei foi aprovado quase à unanimidade pelo Congresso Nacional. Durante a sua tramitação, todo o parlamentar que ousava criar obstáculo ao seu andamento e aprovação era asperamente criticado pela imprensa – o que não era nada bom em ano eleitoral. Certamente por isso, e em razão da proximidade das eleições, nenhum partido ousou provocar o controle concentrado de constitucionalidade após ser o projeto convolado em lei. O Tribunal Superior Eleitoral, em resposta a consultas, logo chancelou a aplicação da lei já para as Eleições Gerais de 2010, recomendando fosse aplicada, inclusive, com base em fatos ocorridos antes do início de sua vigência. Era o prenúncio do embate jurídico que seria travado nos registros de candidatura.

Com a demora natural na tramitação destes processos de registro de candidatura, apesar da determinação legal que seu término em todas as instâncias se desse até quarenta e cinco dias antes das eleições (art. 16, §1° da Lei n° 9.504/97), era natural que o debate constitucional sobre a Lei da Ficha Limpa só chegasse ao Supremo Tribunal Federal às vésperas das eleições. E foi o que acabou ocorrendo.

O primeiro processo a ficar maduro para julgamento no STF foi o recurso interposto por JOAQUIM RORIZ, pretenso candidato ao governo do Distrito Federal (RE 630147). Estava em questão saber da constitucionalidade da alínea “k” do art. 1°, I, da LC 64/90, acrescido pela Lei da Ficha Limpa. Discutia-se basicamente se a causa de inelegibilidade decorrente de renúncia a mandato eletivo não ofenderia o princípio da presunção de inocência; se a lei poderia ser aplicada tendo por base fatos pretéritos ao início de sua vigência; e por fim se em razão do art. 16 da Constituição a lei poderia ser aplicada para as Eleições de 2010.

O STF começou a julgar o recurso no dia 22 de setembro de 2010. O clima era tenso no Supremo Tribunal Federal. O Brasil inteiro parou para assistir o julgamento, transmitido ao vivo pela TV Justiça. Aquele julgamento poderia indicar o resultado das eleições em vários estados onde as candidaturas impugnadas aguardavam uma posição do STF sobre a Lei da Ficha Limpa. Não fossem bastantes as questões já postas no recurso, o ministro Cezar Peluso, presidente do STF, ainda suscitou outra, que seria a inconstitucionalidade formal da lei. Isso porque, alterado pelo Senado Federal o tempo verbal de diversas novas causas de inelegibilidade, o projeto de lei deveria ter retornado à casa iniciadora, no caso, a Câmara dos Deputados. É o que pensava o ministro Cezar Peluso.

A sessão foi interrompida após um inesperado pedido de vista feito pelo ministro Dias Toffoli. O clima estava muito tenso, e anunciou-se para o dia seguinte o desfecho do caso. Como prometido, o STF se reuniu no dia seguinte e retomou o julgamento do caso. Os debates acalorados duraram horas. Quando se decidia sobre o mérito do recurso, lembrou-se da questão de ordem suscitada ex officio pelo ministro Cezar Peluso. Sem que se seguisse uma ordem lógica de julgamento em colegiados, que seria cindir o julgamento, decidindo primeiro as questões prejudiciais, cada ministro proferiu voto sobre o recurso como um todo.

Ao final daquela sessão, quando já era madrugada do dia seguinte, coube ao ministro Cezar Peluso, presidente do STF, a difícil tarefa de proclamar o resultado. Essa seria mais uma polêmica.

A questão de ordem levantada pelo ministro Cezar Peluso restou rejeitada, afirmando o STF a impossibilidade do Tribunal julgar ex officio questão constitucional que não houvesse sido arguida pelas partes. Apesar disto, como todos os ministros votaram sem que antes conhecessem o resultado da própria questão de ordem, tornou-se pública a posição de cada um deles, pelo que se afirma que a maioria absoluta rejeitou a tese da inconstitucionalidade formal da Lei da Ficha Limpa.

No mérito, também por maioria absoluta, o Tribunal assentou a constitucionalidade material da nova causa de inelegibilidade, versada na citada alínea “k”, decorrente da renúncia a mandato eletivo para escapar de processo de cassação. A corrente majoritária consignou que a inelegibilidade como consequência de renúncia a mandato não ofende o princípio da presunção de inocência.

Também por maioria absoluta, o STF admitiu a aplicação desta nova causa de inelegibilidade tendo como fundamento fatos ocorridos preteritamente ao início de vigência da lei, afastando a alegada violação do ato jurídico perfeito. No caso do RE 630147, permitiu-se que a renúncia ao cargo de senador da República pelo pretenso candidato Joaquim Roriz, ocorrida em 2007, poderia servir de base para o indeferimento de sua candidatura em 2010, mesmo que à época em que se consumou a renúncia não estivesse prevista em lei esta consequência ao ato jurídico.

Entretanto, neste julgamento o STF ficou dividido, literalmente, quanto à incidência ao caso do art. 16 da Constituição da República, que, se aplicável contra a LC 135/10, remeteria a sua eficácia apenas para as Eleições 2012. Com a Corte desfalcada de um ministro, em decorrência da vaga aberta pela aposentadoria do ministro Eros Grau, e ainda não preenchida, a composição plenária ficou em número par. Um empate em 5 x 5 já era previsível, e a imprensa alardeava essa hipótese, prevendo inclusive a posição de quase todos os ministros da Corte. A grande incógnita seria o voto da ministra Ellen Gracie. Discreta, ela não deu qualquer pista sobre a sua posição, apesar de muitos defenderem que o seu voto na ADI 3685, que versava sobre outra questão eleitoral, indicava que ela votaria contra a aplicação da lei para as Eleições Gerais 2010.

Mas, contrariando essa previsão, a ministra Ellen Gracie se filiou à corrente que defendeu a aplicação imediata da lei já para as Eleições de 2010. E o julgamento terminaria empatado sobre a incidência do art. 16 da Constituição. Como se não fosse o bastante, uma nova controvérsia surgiu: o que fazer diante de um empate? Varias alternativas eram possíveis: proclamar desprovido o recurso, com a manutenção da decisão recorrida; aplicar dispositivo recém inserido no Regimento Interno do STF que afirmava prevalecer no caso de empate o voto do presidente do Tribunal; aplicar por analogia outro dispositivo regimental a permitir a prevalência da tese mais favorável ao réu, que no caso era o candidato impugnado; ou suspender o julgamento até que a composição do Tribunal fosse completada com a nomeação do novo ministro, que desempataria o julgamento. Na dúvida sobre como proceder, considerado o adiantado da hora, e tendo em conta a tensão e as paixões que envolviam aquele debate, a sessão foi novamente interrompida, sem qualquer indicação de quando seria retomado o julgamento.

Quando já se anunciava o prosseguimento do julgamento para a semana seguinte, que seria a última antes do dia da votação, o recorrente Joaquim Roriz peticiona no processo comunicando a nova renúncia, desta vez à sua pretensa candidatura, com a consequente desistência do recurso. Formulou-se pedidos alternativos, de desistência do recurso, ou de extinção do processo por perda superveniente de interesse de agir.

O Tribunal se viu diante de nova controvérsia. Seria possível extinguir um recurso extraordinário quando a repercussão geral já houvesse sido reconhecida, e o julgamento de mérito do recurso já se tivesse iniciado? O Tribunal acabou decidindo que sim e mandou o processo ao arquivo, sob o fundamento de perda superveniente do interesse de agir. Com isso, os eleitores no Brasil inteiro foram às urnas sem saber qual destino tomariam os votos atribuídos aos candidatos barrados pela Lei da Ficha Limpa.

Passado o dia da votação, mas antes que o novo ministro do STF fosse nomeado pelo presidente da República, ou mesmo indicado para a sabatina pelo Senado Federal, mais um recurso versando sobre a Lei da Ficha Limpa é chamado a julgamento pelo Plenário do STF. E a discussão seria rigorosamente a mesma, porque a candidatura fora barrada no TSE exatamente pelo mesmo dispositivo legal – a conhecida alínea “k” do art. 1°, I da Lei Complementar n° 64/90.

Era recorrente JADER BARBALHO, deputado federal no exercício do mandato e pretenso candidato a senador pelo Pará (RE 631102). Ao tempo do julgamento, o recorrente já estava ciente de que se vencesse o recurso seria proclamado eleito, porque alcançou a segunda maior votação no seu Estado, quando em disputa duas vagas ao Senado Federal. Já não se discutia mais se o deputado poderia ser ou não candidato, porque em jogo era saber se ele poderia ou não ser proclamado eleito nas eleições que ocorreram dias antes.

O motivo da impugnação ao seu pedido de registro foi exatamente por ter renunciado a um mandato eletivo para escapar de processo de cassação. O desfecho era mais que previsível. Houve novo empate na votação quanto à incidência do art. 16 da Constituição, para decidir se a Lei da Ficha Limpa seria aplicável ou não para as Eleições 2010. A novidade foi a proclamação do resultado do julgamento – que desta vez não seria afetada por desistência da pretensa candidatura. Como se manifestaria o STF diante de novo empate? E o Tribunal decidiu aplicar um critério de desempate duvidoso, julgando desprovido o recurso, e mantendo a decisão do TSE que negara o registro da candidatura.

A conclusão que se pode extrair destes julgamentos é que o Tribunal superou a ventilada inconstitucionalidade formal da Lei Complementar n° 135/10, e o fez com votação suficiente a declarar a constitucionalidade da lei. Também se pode afirmar que a referida alínea “k” do art. 1°, I da LC 64/90, introduzida pela Lei da Ficha Limpa, é materialmente constitucional, e se aplica mesmo quando considerados fatos pretéritos ao início de sua vigência.

Todavia, permanece aberta a discussão sobre a incidência do art. 16 da Constituição sobre a Lei Complementar n° 135/10. Por ter permanecido o empate, somente o novo ministro, que ainda não foi nomeado, poderá dar fim à discussão sobre o tema, ratificando a aplicação da lei já para as Eleições 2010, ou remetendo a sua eficácia para as Eleições 2012. Também é uma incógnita a posição do STF sobre a constitucionalidade das outras novas causas de inelegibilidade, e sobre a alteração na redação legislativa das causas já existentes, dispensando o trânsito em julgado de condenações eleitorais, em ações por ato de improbidade e nas ações penais.

Para incendiar o debate, às vésperas do início do recesso judiciário (que ocorre entre 20 de dezembro e 31 de janeiro), o ministro Celso de Mello concedeu liminar em ação cautelar requerida pelo ex-deputado federal NATAN DONADON, reeleito pelo PMDB/RO. O requerente também foi barrado pelo TSE com base na Lei da Ficha Limpa (AC 2763). Pela decisão liminar, o deputado teve reconhecido o diplomado e será empossado no Congresso Nacional. O ex-deputado é o mesmo que renunciou ao mandato de 2007/2011, em uma tentativa frustrada de escapar de um julgamento criminal do STF (leia a notícia sobre o julgamento da AP 396).

Na decisão liminar (leia a íntegra da liminar na AC 2763), o ministro Celso de Mello assentou a plausibilidade do direito do requerente porque o STF ainda não resolveu em definitivo a questão sobre a incidência do art. 16 da Constituição sobre a Lei da Ficha Limpa, e também porque, a teor do que decidido pelo Tribunal na ADPF 144, não seria constitucionalmente possível tornar algum cidadão inelegível antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

b) o reencontro no STF

Esse acalorado debate sobre a Lei da Ficha Limpa voltará à tona no STF. E quando do julgamento destes novos casos já se terá repercussão concreta sobre o resultado das Eleições 2010. É que os mandatos já estarão em curso quando dos novos julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a cada decisão tomada pelo Tribunal, sobre os vários pontos da lei ou peculiaridades de algum caso concreto, pode-se ter a alteração na composição das casas do Congresso Nacional em pleno curso da legislatura.

Aproxima-se do fim o recesso do STF e há pendentes de análise pedidos liminares em várias ações cautelares para dar efeito suspensivo a recursos extraordinários – ou mais propriamente, para antecipar os efeitos da tutela recursal. Merecem destaque as cautelares propostas pelos pretensos candidatos ao Senado CÁSSIO CUNHA LIMA do PSDB/PB (AC 2772) e JOÃO CAPIBERIBE do PSB/AP (AC 2791), que serão proclamados eleitos se tiverem êxito nos seus recursos no STF. Mas há também outras cautelares que aguardam exame de pedido liminar, e que poderão ser submetidas ao Plenário logo no início do ano, como a AC 2790 e a AC 2791.

A ação cautelar proposta por Cássio Cunha Lima (AC 2772) bem indica que a questão sobre a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa e sua aplicação ainda está longe de ser dada como resolvida. Além da controvérsia sobre a incidência do art. 16 da Constituição, que divide atualmente o Plenário do STF em 5 x 5, a ação traz uma peculiaridade do caso concreto. O ministro Ricardo Lewandowski, que é também presidente do TSE, e um dos maiores defensores da constitucionalidade da Lei Complementar n° 135/10 e de sua interpretação extensiva, afastou no caso específico a causa de inelegibilidade, e votou pelo deferimento do registro de candidatura. Mas acabou vencido em apertada votação no TSE. No julgamento do recurso extraordinário interposto por Cássio Cunha Lima, porém, vê-se que será um dos votos em seu favor.

Este recurso do pretenso senador paraibano é um dos que reúne maiores chances de ser provido pelo STF. Mas o resultado final não é tão certo como se possa pensar. É que o fundamento acolhido pelo ministro Ricardo Lewandowski no TSE não diz com o art. 16 da Constituição, mas sim com eventual violação, no caso específico, dos efeitos da coisa julgada. Assim, não é tão certo que os ministros que, juntos, somaram os cinco votos em favor de Joaquim Roriz (RE 630147) e Jader Barbalho (RE 631102), acompanhem o ministro Ricardo Lewandowski neste fundamento. Entretanto, o recorrente pode ainda alimentar esperanças que outros votos venham a se somar neste ponto. Ou ainda pode o recorrente pretender ser beneficiado pela proclamação do resultado, quando simplesmente se pode considerar os dispositivos dos votos, somando-os, independentemente dos fundamentos. Se isso ocorrer, o recorrente terá em seu favor pelo menos seis votos, suficientes ao provimento do recurso sem a necessidade de declaração de inconstitucionalidade de lei – que exigiria a cisão do julgamento. Mais uma batalha à vista.

Outro caso que pode ter desdobramento bastante diferente é o recurso interposto por NATAN DONADON, reeleito deputado federal pelo PMDB/RO (RE 633707). É que uma das causas de sua inelegibilidade decorreu de uma condenação criminal ainda não alcançada pelo trânsito em julgado – a outra é uma sentença condenatória sem trânsito em julgado, mas em ação civil por ato de improbidade administrativa. A dispensa de trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, dentre as inúmeras alterações legislativas produzidas pela Lei Complementar n° 135/10, foi a mais alardeada pelo movimento que reuniu as assinaturas do projeto popular. Mas essa alteração se deu de forma manifestamente afrontosa às conclusões tomadas na ADPF 144 (leia a íntegra do acórdão da ADPF 144). Foi exatamente a afronta às conclusões tomadas pelo STF na ADPF 144 que serviram de fundamento principal ao ministro Celso de Mello para conceder cautelar (AC 2763), permitindo a sua diplomação do candidato (leia a íntegra da liminar na AC 2763). O tema da dispensa do trânsito em julgado de condenações para fins de inelegibilidade, especialmente em ações criminais, não foi objeto de discussão nos recursos extraordinários já julgados pelo STF em 2010 (RE 630147 e RE 631102).

Quando do julgamento de casos análogos pelo TSE, os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que em 2008 também haviam somado os seus votos à maioria que se formou na ADPF 144, não admitiram a inelegibilidade sem o trânsito em julgado porque não havia previsão legal. Assim, agora em 2010 os ministros entenderam que ausência de norma foi suprida pela Lei Complementar n° 135/10. Entretanto, é previsível que os ministros Celso de Mello (que foi o relator da ADPF 144), Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Dias Toffoli se somem ao voto do Ministro Marco Aurélio, já declarado neste ponto quando da votação no TSE, e declarem a inconstitucionalidade desta alteração legislativa. Por outro lado, o recorrente certamente terá contra si os votos já manifestados dos ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. E à estes se somarão os ministros Ayres Britto e Joaquim Barbosa, que foram vencidos na ADPF 144, quando já admitiam a inelegibilidade sem o trânsito em julgado das condenações, mesmo antes da alteração legislativa trazida pela Lei Complementar n° 135/10.

Assim, o placar previsível estaria em 5 x 4 a favor do recorrente, contra a Lei da Ficha Limpa. Mas os votos favoráveis ao recorrente ainda seriam insuficientes para a declaração de inconstitucionalidade de lei (o que seria necessário para o provimento de seu recurso), pois o art. 97 da Constituição exige maioria absoluta dos membros do Tribunal. Novamente os holofotes se voltarão para o voto da ministra Ellen Gracie. No julgamento do recurso de Joaquim Roriz eram previsíveis os votos de todos os ministros, menos o dela. E exatamente em razão disto já se prenunciava um empate antes mesmo do início do julgamento. O que acabou ocorrendo, em razão da composição incompleta da Corte. Portanto, novamente a expectativa recai sobre o voto da ministra Ellen Gracie, e também do nome que será indicado para compor o STF na vaga deixada pela aposentadoria do ministro Eros Grau. Bastará que um dos dois acompanhe os cinco votos previstos pela declaração de inconstitucionalidade da alteração legislativa neste ponto específico.

Dentre todos os recursos extraordinários que já chegaram ao Supremo Tribunal Federal, um dos mais próximos a serem julgados é o interposto pela deputada federal JANETE CAPIBERIBE, reeleita pelo PSB/AP, mas que está com o registro de candidatura indeferido e não foi diplomada (RE 632391). É que o seu recurso foi um dos primeiros a desembarcar no protocolo do STF após os julgamentos dos recursos de Joaquim Roriz e Jader Barbalho. Por isso, o recurso já teve toda a sua regular tramitação, estando no presente momento com parecer do Procurador Geral da República. Portanto, aguarda-se apenas o pedido de pauta pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do caso.

Este caso também revela uma peculiaridade, ainda não enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos anteriores. É que a causa de inelegibilidade de que se serviu o TSE para indeferir o registro de candidatura decorre de uma decisão da Justiça Eleitoral referente às Eleições 2002. A recorrente e o seu marido, o ex-senador João Capiberibe (que também será proclamado eleito se superar o indeferimento de sua candidatura), foram cassados por compra de votos. A cassação dos parlamentares em 2006 foi o primeiro caso concreto a chegar ao STF em que se questionava a constitucionalidade do art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Na época, o ministro Eros Grau concedeu medida cautelar, posteriormente referendada pelo Plenário, para suspender a condenação até o julgamento de mérito do recurso (AC 509). Mas o STF, depois declarou a constitucionalidade do dispositivo e negou o recurso do casal Capiberibe. O fundamento de que se serviu o STF para afastar a pecha de inconstitucionalidade do art. 41-A da Lei n° 9.504/97 foi exatamente o de que o dispositivo não versava sobre causa de inelegibilidade, e por isso não seria necessária uma lei complementar, como exigido pela Constituição.

O que ocorre é que, por não ter sofrido com inelegibilidade alguma, a recorrente disputou e venceu as eleições seguintes, estando atualmente em pleno exercício do mandato de deputada federal – Legislatura 2007/2011. Um dos fundamentos mais relevantes do recurso é saber se não há ofensa à proteção constitucional da coisa julgada quando a Lei Complementar n° 135/10 inova no ordenamento jurídico para atribuir a uma decisão judicial já constituída e executada novos efeitos, no caso a inelegibilidade. Note-se que, neste ponto, o provimento do recurso não requer a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, porque bastaria que se declarasse inconstitucional a interpretação que foi dada pelo TSE, de aplicá-lo tendo por base decisões judiciais anteriores à vigência da lei.

Outro caso que merece especial atenção é o recurso extraordinário interposto pelo deputado federal PAULO ROCHA, do PT/PA (RE 632238). O deputado foi candidato a senador pelo Pará, obtendo a terceira maior votação dentre todos os candidatos. Essa votação não seria suficiente para elegê-lo estivessem todos os candidatos com os seus registros deferidos. Entretanto, o segundo colocado naquela eleição, o ex-deputado e ex-senador Jader Barbalho do PMDB/PA também teve o seu registro de candidatura indeferido. Pior que isso, Jader Barbalho já perdeu o seu recurso no STF (RE 631102). Como ordem natural dos processos nos tribunais, se o deputado Paulo Rocha tiver êxito em seu recurso será proclamado eleito senador, mesmo tendo sido o terceiro mais votado.

Ocorre que a causa de inelegibilidade suscitada contra o registro de candidatura do deputado Paulo Rocha é a alínea “k” do art. 1°, I da Lei Complementar n° 64/90 – exatamente a mesma que serviu ao indeferimento do registro de Jader Barbalho, o segundo colocado nas mesmas eleições. O mais grave é que, como o recurso do ex-deputado Jader Barbalho foi julgado primeiro, e com a Corte desfalcada de um ministro, o STF serviu-se de um critério de desempate para proclamar o resultado, que acabou lhe sendo desfavorável. Assim, se o recurso do deputado Paulo Rocha for julgado já com a composição completa do STF, após a nomeação do novo ministro, é possível que o empate não mais aconteça, e o resultado do julgamento pode perfeitamente ser diverso do obtido pelo seu adversário. Seria, certamente, uma aberração jurídica!

A solução jurídica para este caso seria o ministro Dias Toffoli aplicar o art. 543-B do Código de Processo Civil. Com isso, devolveria o processo ao TSE para que o Presidente da Corte a quo aplique ao caso a mesma solução dada ao caso paradigma da controvérsia constitucional surgida em torno da alínea “k” do art. 1°, I da Lei Complementar n° 64/90, acrescida pela Lei da Ficha Limpa. Assim, os casos idênticos teriam a mesma solução, tornando justa a prestação jurisdicional, a evitar a quebra do princípio da isonomia, e a afastar a esdrúxula hipótese do terceiro colocado ocupar a vaga do segundo, mesmo pesando contra ambos exatamente a mesma acusação.

Neste caso, ressalte-se, o presidente do TSE deixaria o processo sobrestado, aguardando o trânsito em julgado da decisão do recurso extraordinário do ex-deputado Jader Barbalho. É que o acórdão do RE 631102 ainda não foi sequer redigido, sendo possível que o recorrente venha a opor embargos de declaração com pretensão infringente. E há muitas chances de êxito neste recurso se o STF compreender a excepcionalidade do caso a permitir rediscussão do mérito do recurso em sede de embargos de declaração, porquanto já estará o Tribunal com a sua composição completa. Aliás, nesta oportunidade já deverá ser conhecida a posição do ministro que será nomeado para ocupar a cadeira deixada vaga pelo ministro Eros Grau acerca da incidência do art. 16 da Constituição sobre a Lei da Ficha Limpa.

Como se vê, ainda será árdua a batalha da Lei da Ficha Limpa no STF. Há ainda outros recursos extraordinários que tramitam no Tribunal confrontando a lei, e também a interpretação dada a ela pelo TSE, com o texto da Constituição. E por tudo o que se demonstrou aqui, apesar da previsibilidade de alguns votos sobre determinados temas, em nenhum recurso o resultado final é perfeitamente previsível.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

1 Introdução

A Lei Complementar n° 64/90 considera inelegíveis para quaisquer cargos aqueles que tiverem rejeitadas contas relativas a exercício de cargos ou funções públicas exercidos anteriormente. Essa é a principal causa de indeferimento de registro de candidaturas desde 2006. Neste ano o TSE reviu a sua jurisprudência no julgamento do RO n° 912 (Acórdão de 24/08/2006, Relator Min. FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA, PSESS 24/08/2006), fazendo nova leitura da Súmula TSE n° 01, e definindo que somente uma decisão judicial poderia suspender esta inelegibilidade, não bastando a propositura de uma ação.

O exame desta causa de inelegibilidade transborda o Direito Eleitoral, passando pelo debate sobre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo. É que esta inelegibilidade decorre do exercício do controle externo dos gastos públicos, que é matéria estranha ao Direito Eleitoral. Antes de aprofundá-la, é necessário conhecer o papel constitucional dos tribunais de contas.

O Tribunal de Contas da União, de natureza jurídica controvertida na doutrina, é um órgão auxiliar do Poder Legislativo no exercício do controle externo da União Federal, precisamente quanto às contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. Mas, em determinadas hipóteses, o TCU funciona como um órgão autônomo, a decidir definitivamente sobre algumas questões, como as contas prestadas pelos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. Além destas funções constitucionais, há outras que não dizem respeito ao tema posto neste debate.

Ao instituir o TCU, a Constituição traçou o modelo institucional a ser observado pelos sistemas de controle externo dos demais entes federados. Assim, os tribunais de contas dos estados, e os tribunais de contas dos municípios, ou municipais, onde há, devem guardar simetria com a sistemática do TCU, de órgão auxiliar ao julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo, ou de órgão autônomo no julgamento dos demais gestores públicos.

Os tribunais contas dos estados logo afirmaram a existência de uma cisão das contas anuais em contas de gestão e contas de governo. Segundo essa interpretação constitucional, seriam contas de gestão aquelas dos ordenadores de despesas, ainda que titulares de mandato eletivo de Chefe do Poder Executivo. De outro lado, por contas de governo ter-se-ia apenas a regularidade das contas, a observância dos percentuais mínimos constitucionais e legais de aplicação orçamentária em determinadas áreas, e repasse aos demais poderes.

A tese não vingou, esbarrando no Supremo Tribunal Federal, para quem, em qualquer circunstância, é do Poder Legislativo a competência para o julgamento definitivo das contas prestadas pelos chefes do Poder Executivo, funcionando os tribunais de contas como órgãos meramente auxiliares no âmbito de cada esfera de poder: federal, estadual ou municipal.

Vez por outra, porém, se tenta reabrir esse debate, especialmente no que diz respeito à citada inelegibilidade decorrente da rejeição de contas públicas, de que trata o art. 1°, I, g da LC 64/90. Em geral, o Ministério Público Eleitoral provoca a Justiça Eleitoral para admitir como suficiente à esta causa inelegibilidade decisões dos tribunais de contas, ainda que não sujeitas ao julgamento político do Poder Legislativo. E a pretensão sempre esbarrou, também, na hermenêutica constitucional há tempos afirmada na jurisprudência do STF, e reproduzida pela jurisprudência do TSE.

Eis que surge a LC 135/10 a alterar a redação do art. 1°, I, g da LC 64/90, positivando essa interpretação constitucional que nunca fora acolhida pelo STF. Resta analisar a conformação constitucional deste novo dispositivo, tema que é objeto deste trabalho.

2 A inelegibilidade da nova alínea g, repaginada pela Lei Ficha Limpa

O art. 1°, I, g da LC 64/90 tinha a seguinte redação:

LC 64/90 – redação originária

Art. 1º São inelegíveis:

I – para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão;

Por sua vez, a LC n° 135/10 alterou o texto do art. 1°, I, g , da LC n° 64/90:

LC 64/90 com redação da LC 135/10

Art. 1º São inelegíveis:

I – para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

A nova redação da alínea g, do art. 1°, I da LC n° 64/90, impressa pela LC n° 135/10, trouxe consigo grandes mudanças no texto. A primeira delas foi a delimitação do conceito de insanabilidade dos motivos ensejadores da rejeição das contas. Antes, bastava que fossem rejeitas por motivos insanáveis, sendo este último um conceito aberto ao intérprete. A partir da aplicação da LC 135/10 não bastará a insanabilidade, sendo necessário que esta configure ato doloso de improbidade. Outra modificação efetiva foi quanto ao prazo de inelegibilidade, outrora de cinco anos, e agora de oito anos.

Resta, porém, a análise quanto à parte final da nova alínea g, que remete à aplicação do art. 71, II, da Constituição, “a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”. A redação desse dispositivo reabre a discussão já bastante superada pelo STF e pelo TSE, sobre se teriam os tribunais de contas, enquanto órgãos auxiliares do controle externo, competência para julgar as contas dos chefes do Poder Executivo, enquanto ordenadores de despesas.

3 A interpretação constitucional quanto ao papel dos tribunais de contas na análise das contas de Chefe do Poder Executivo

Para melhor compreensão do alcance do novo texto infraconstitucional é necessário primeiro a análise do texto constitucional, e reavivar a jurisprudência formada no Supremo Tribunal Federal, com reflexo no Tribunal Superior Eleitoral, acerca do órgão ao qual compete o julgamento das contas públicas prestadas pelos chefes do Poder Executivo.

E é assim porque, ordinariamente, a Constituição da República distribui as competências entre os órgãos estatais. É ela o texto maior do ordenamento jurídico pátrio. E a Carta da República optou por um regime especial de controle dos atos e da responsabilização dos agentes políticos.

Assim dispõe a Constituição da República na parte que interessa ao presente debate:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º. O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas, dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º. O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Pela leitura dos dispositivos acima transcritos, não há margem para dúvidas: quem deve julgar as contas dos chefes do Poder Executivo, em todas as suas esferas,  é o Poder Legislativo. As contas dos prefeitos são julgados pelas câmaras municipais. Do mesmo modo se dá com as contas dos governadores, cujo julgamento compete às assembléias legislativas. Por último, compete ao Congresso Nacional o julgamento das contas prestadas pelo Presidente da República.

Assim, sempre que se tratar de Chefe do Poder Executivo, o órgão competente será o Poder Legislativo. A função dos tribunais de contas nesse controle externo é de mero órgão auxiliar. Sobre o tema a doutrina de José Afonso da Silva:

AUXÍLIO DO TRIBUNAL DE CONTAS. O exercício do controle externo pertence ao Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas. Significa que o titular da função de fiscalização é o Congresso Nacional. (…) O controle externo é basicamente controle de caráter político no Brasil, mas sujeito a prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas, que tem apenas a natureza de órgão auxiliar do Poder Legislativo no que tange à função de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração direta e indireta. (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 466)

Por certo, em se tratando de outro agente, público ou mesmo particular, a competência para a análise das contas é do próprio Tribunal de Contas respectivo, conforme for o caso de recursos federais, estaduais ou municipais. Mas essa não é a situação dos chefes do Poder Executivo, seja de que esfera for. Pretendeu o constituinte atribuir a estes (prefeitos, governadores e o Presidente da República) um julgamento político. Tem-se, portanto, que aos representantes do povo (membros dos parlamentos) compete analisar, em instância definitiva, e de forma exclusiva, as contas do Chefe do Poder Executivo. Somente ao Poder Legislativo é dado emitir julgamento sobre as contas apresentadas por Chefe do Poder Executivo.

O Supremo Tribunal Federal, precípuo guardião da Constituição da República (CR/88, art. 102, caput), teve oportunidade de assentar isso em sua jurisprudência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – FUNDAMENTO LEGAL E CONSTITUCIONAL. O fato de o provimento atacado mediante o extraordinário estar alicerçado em fundamentos estritamente legais e constitucionais não prejudica a apreciação do extraordinário. No campo interpretativo cumpre adotar posição que preserve a atividade precípua do Supremo Tribunal Federal – de guardião da Carta Política da Republica. INELEGIBILIDADE – PREFEITO – REJEIÇÃO DE CONTAS – COMPETÊNCIA. Ao Poder Legislativo compete o julgamento das contas do Chefe do Executivo, considerados os três níveis – federal, estadual e municipal. O Tribunal de Contas exsurge como simples órgão auxiliar, atuando na esfera opinativa – inteligência dos artigos 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, 25, 31, 49, inciso IX, 71 e 75, todos do corpo permanente da Carta de 1988. Autos conclusos para confecção do acórdão em 9 de novembro de 1995. (STF – RE 132747/DF – T.P. – Rel. Min. Marco Aurélio de Mello – DJU 07.12.1995, p. 42610)

Neste julgamento, o Min. Ilmar Galvão consignou que a definição da competência para o julgamento de contas públicas prestadas pelos chefes do Poder Executivo parte diretamente do texto da Constituição:

É certo que, nos votos transcritos e, ainda, no trecho do voto condutor do acórdão do TRE-Sergipe, incorporado ao seu voto pelo eminente Ministro relator do acórdão impugnado, distinguiu-se claramente a competência do Tribunal de Contas, para as contas anuais do Prefeito, da competência da mesma Corte, para apreciação de contatos individualmente considerados, celebrados pela Municipalidade. Tal circunstância, todavia, não é bastante para afastar a questão constitucional, já que o reconhecimento da competência, no segundo caso, de interesse no julgamento, resultou de interpretação da Carta Federal. (STF – RE 132747/DF – T.P. – Rel. Min. Marco Aurélio de Mello – Trecho do voto do Min. Ilmar Galvão – DJU 07.12.1995, p. 42610)

O que ocorre no caso da LC 135/10, a Lei da Ficha Limpa, é a flagrante tentativa de se alterar a interpretação constitucional feita pelo STF, e acolhida pelo TSE, através da via legislativa. Pretende-se, à revelia da interpretação constitucional consolidada, reconhecer autoridade nas decisões dos tribunais de contas que julgam as contas de chefes do Poder Executivo, como se suficientes fossem para a inelegibilidade, na parte que se refere às denominadas contas de gestão.

Entretanto, ao contrário do que alguns defendem, o Congresso Nacional não é dotado do poder de ditar a interpretação autêntica do texto constitucional. Aliás, a interpretação autêntica da Constituição cabe ao seu precípuo guardião, que é o Supremo Tribunal Federal (CR/88, 102), e de forma privativa. E isso já foi expressamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2797, que tem a seguinte ementa:

[...] Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. [...] (STF – ADI 2797, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

No julgamento da ADI 2797, o Supremo Tribunal Federal rechaçou a hipótese do Congresso Nacional assumir o papel de intérprete autêntico do texto constitucional. Para isso, o STF declarou inconstitucionais dispositivos de uma lei que pretendia rever, pela via normativa infraconstitucional, a jurisprudência constitucional do próprio STF.

Naquele caso, além de estender aos tribunais a competência para julgar originariamente as ações por ato de improbidade administrativa quando réus autoridades com foro por prerrogativa funcional, a lei ressuscitava o entendimento expresso no verbete da Súmula STF n° 394, já cancelada pelo próprio STF ao revisitar o tema em sua jurisprudência. Nessa situação, o foro especial decorrente inerente ao cargo se prorrogaria, mesmo após a cessação do exercício do cargo.

Mas o STF assentou que este poder não é dado ao legislador. Não pode o Congresso Nacional fazer às vezes de Corte Constitucional para alterar a interpretação do texto da Constituição. Essa matéria é de competência precípua do próprio Supremo Tribunal Federal.

Retornando ao ponto ora posto em debate, tem-se assim que não altera a situação jurídica a nova redação da causa de inelegibilidade prevista na alínea g, do art. 1°, I da LC 64/90.

Ainda no julgamento do citado Recurso Extraordinário n° 132747, pretendia o Ministério Público afirmar que a indagação sobre a existência desta causa de inelegibilidade, ainda com a redação primitiva da LC 64/90, não perpassava pelo texto constitucional. Mas essa argumentação restou superada pela seguinte passagem do voto do Min. Marco Aurélio:

Em primeiro lugar, analiso a objeção do Ministério Público Federal, fundada na óptica de que a discussão do tema constitucional ocorre por via reflexa, ou seja, a partir da interpretação que se dê a texto da Lei Complementar acima citada. Estou convencido da total impropriedade do que articulado. Se de um lado é correto dizer-se que o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a controvérsia à luz da citada Lei Complementar, de outro forçoso é admitir-se que não se limitou ao referido exame. Em vista das balizas objetivas da peça que ensejou o pronunciamento (folha 1.211), adentrou a Corte de origem tema disciplinado na Lei Básica Federal e, com isto, interpretou preceitos nesta inseridos. A partir de determinado aspecto fático – a valia do crivo do Tribunal de Contas, a ensejar a inelegibilidade, relativamente ao que enquadrou como contas do ora Recorrente prestadas na condição de Prefeito – assentou que os textos constitucionais em questão reservam ao citado Órgão mais do que a elaboração de peça opinativa – parecer – ou seja, a própria definição do merecimento das contas. (STF – RE 132747/DF – T.P. – Rel. Min. Marco Aurélio de Mello – Trecho do voto do Min. Relator – DJU 07.12.1995, p. 42610)

O Min. Celso de Mello foi igualmente preciso ao apontar que o órgão competente para o julgamento das contas dos chefes do Poder Executivo – na hipótese se tratava de um prefeito – era apenas o Poder Legislativo:

As contas públicas dosChefes do Executivo devem sofrer o julgamento, final e definitivo, da instituição parlamentar, cuja atuação, no plano do controle externo da legalidade e regularidade da atividade financeira do Presidente da República, dos Governadores e dos Prefeitos Municipais, é desempenhada com a intervenção ad coadjuvandum do Tribunal de Contas.

A decisão irrecorrível a que alude a norma inscrita no art. 1°, I, “g”, da Lei Complementar n° 64/90 – quando se tratar de Chefe do Poder Executivo – há de ser, unicamente, o pronunciamento emanado das Casas legislativas, com o auxílio do Tribunal de Contas respectivo.

A apreciação das contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo – que é a expressão visível da unidade institucional desse órgão da soberania do Estado – constitui prerrogativa intransferível do Legislativo, que não pode ser substituído pelo Tribunal de Contas, no desempenho dessa magna competência, que é de extração constitucional.

A regra de competência inscrita no art. 71, inciso II, da Carta Política – que submete ao julgamento desse importante órgão auxiliar do Poder Legislativo as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta – não legitima a atuação exclusiva do Tribunal de Contas quando se tratar de apreciação das contas do Chefe do Executivo, pois, em tal hipótese, terá plena incidência a norma especial consubstanciada no inciso I desse mesmo preceito constitucional. (STF – RE 132747/DF – T.P. – Rel. Min. Marco Aurélio de Mello – Trecho do voto do Min. Celso de Mello – DJU 07.12.1995, p. 42610)

Durante esta assentada de julgamento, dez ministros se manifestaram expressamente sobre o tema, ficando vencido apenas o Min. Carlos Velloso, formando a maioria os demais. E restou assentado por todos a competência exclusiva do Poder Legislativo para o julgamento das contas dos chefes do Poder Executivo, ainda quando tenham agido como ordenadores de despesa.

O Tribunal Superior Eleitoral também já enfrentou este tema após o julgamento deste leading case pelo STF. E em inúmeros julgados posteriores sempre reconheceu a competência do Poder Legislativo para o julgamento das contas dos chefes do Poder Executivo, ainda quando tenham agido como ordenadores de despesa:

Registro de candidatura. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Competência. – A competência para o julgamento das contas do prefeito é da Câmara Municipal, cabendo ao Tribunal de Contas a emissão de parecer prévio, o que se aplica tanto às contas relativas ao exercício financeiro, prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, quanto às contas de gestão ou atinentes à função de ordenador de despesas. Agravo regimental a que se nega provimento. (TSE – AgRg em REspe nº 3964781, Acórdão de 04/05/2010, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, DJE 23/06/2010, p. 23)

Note-se que essa é uma decisão recentíssima, já tomada com a atual composição do Tribunal Superior Eleitoral, sendo fruto de interpretação constitucional. Também no mesmo sentido, tem-se o AgRg em REspe 30.516 (Rel. Min. Marcelo Ribeiro, PSESS 25.11.2008) e o AgRg em REspe 32.827 (Rel. Min. Felix Fischer, PSESS 12.11.2008)

Assim, quanto aos recursos próprios municipais (excluindo-se apenas as transferências voluntárias dos outros entes), a competência é exclusiva da Câmara Municipal respectiva, não havendo que se falar em cisão das contas como contas de gestão e constas de governo. A mesma leitura se faz com relação aos governadores e ao Presidente da República. Basta ver que a CR/88, em seu art. 71, I, que deve ser estendido aos tribunais de contas dos estados e aos órgãos de análise das contas dos municípios (onde há tribunal de contas municipal ou tribunal de contas dos municípios), não se vê ressalva quanto ao tipo de contas públicas.

Portanto, quanto ao Presidente da República, é o Congresso Nacional o único órgão competente para julgar as suas contas, quer tenha agido como governante, quer tenha agido como ordenador de despesas. Quanto aos governadores, só podem ser julgados, em caráter de exclusividade, pela Assembléia Legislativa respectiva, quando se tratar de controle externo estadual. Os governadores, portanto, só serão julgados como ordenadores de despesas pelo TCU, e apenas quanto aos recursos de transferência voluntária da União (não se incluindo as transferências constitucionais, porque incorporadas ao patrimônio do estado).

Em terceiro, quanto aos prefeitos, é de competência exclusiva da respectiva Câmara Municipal o julgamento de suas contas, sejam elas de governo ou de gestão, quando se tratar de recursos municipais. E os chefes do Poder Executivo só serão julgados pelos tribunais de contas dos estados ou da União quando funcionarem como ordenadores de despesas de recursos alheios, ou seja, objeto de transferência voluntária (dentre os quais não se incluem os recursos de transferência constitucional, porque incorporados ao patrimônio municipal, e geridos como recursos municipais).

Tem-se assim que no âmbito do seu próprio controle externo, os chefes do Poder Executivo são julgados exclusivamente pelo Poder Legislativo, qualquer que seja a função que desempenhem no governo.

Assim, a função destes tribunais de contas é apenas a de emitir parecer prévio, como peça opinativa para o julgamento pelo Poder Legislativo (verdadeiro órgão competente).

Tem-se, portanto, que o órgão competente no âmbito do controle externo municipal contas do prefeito é o Poder Legislativo, sempre. A situação é a mesma quando se tem os governadores no âmbito do controle externo estadual e o Presidente da República no plano federal. E por este fundamento os tribunais de contas não possuem competência constitucional para o julgamento das denominadas contas de gestão de prefeitos, de governadores e do Presidente da República. Não há espaço no texto constitucional para cingir as contas prestadas anualmente, sujeitando o gestor público a duplo julgamento (técnico pelo tribunal de contas respectivo e político pelo Poder Legislativo).

A Constituição da República é expressa ao prever o processo de controle e fiscalização da aplicação de recursos públicos. O caso das contas de governo do Poder Executivo não se enxerga maiores controvérsias – aquelas relativas ao exercício de cargo de chefia de poder -, o tratamento é diferenciado. E tem uma razão de ser: é que se trata de pessoa eleita diretamente pelo povo, como no caso dos chefes dos poderes executivos das mais diversas esferas, federal, estaduais e municipais, sendo razoável que seja julgada igualmente pelo povo, no caso através de seus representantes legitimamente eleitos. E respeitadada a proporcionalidade, uma vez que o Poder Legislativo é, em regra, composto pela representação proporcional na população.

Por essa leitura, se depreende que o órgão competente de que trata o artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90, no caso de contas de governo do Poder Executivo, é o Poder Legislativo respectivo, conforme for cada esfera de governo. Quanto às contas do Poder Executivo municipal, a Constituição novamente foi expressa ao afirmar a competência do Tribunal de Contas apenas como órgão auxiliar, segundo o §1º, do referido artigo 31: “O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas, dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver”.

Nesse processo de controle externo, o Tribunal de Contas apenas emite parecer prévio a ser analisado pelo órgão competente quando do julgamento, que no caso dos prefeitos é feito pela respectiva Câmara Municipal. Conclui-se que, para ser contrariado, em qualquer sentido, seja na hipótese do parecer opinar pela rejeição, seja pela aprovação, será necessário o voto de dois terços da Câmara (CR/88, art. 31, §2º). Mas é necessário um julgamento pelo Poder Legislativo, e como afirmado no citado voto do Min. Celso de Mello no RE n° 132747, se trata de “prerrogativa intransferível”.

Portanto, a decisão irrecorrível de que trata o artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90 é sem dúvida alguma o decreto legislativo expedido pelo Poder Legislativo. Esse decreto legislativo deverá espelhar necessariamente o conteúdo do parecer prévio, exceto se dois terços dos membros tiverem votado em sentido contrário. Portanto, é requisito para a configuração da inelegibilidade o referido decreto legislativo, representativo do julgamento pelo poder legislativo, e que rejeite as contas públicas. É este o ato que pode ensejar a inelegibilidade de um ex-prefeito por contas irregulares.

O dispositivo contido na nova alínea g do art. 1°, I da LC 135/10 é, portanto, inconstitucional na medida em que não excepciona o Presidente da República do rol de mandatários sujeitos ao controle externo da União pelo Tribunal de Contas da União. Para conformá-lo ao texto constitucional, à exceção da situação do Presidente da República, poder-se-ia argumentar que a sua remissão é feita apenas ao art. 71, II da Constituição da República, que trata do controle externo da União. E é certo que, no âmbito do controle externo da União, tanto os governadores como os prefeitos são julgados pelo TCU. É que não se cogitaria a hipótese do TCU emitir um parecer prévio a ser julgado por uma Assembléia Legislativa ou por uma Câmara Municipal.

4 Conclusão

Há manifesta inconstitucionalidade na expressão “sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”, inserida no art. 1°, I, g da LC 64/90 pela LC n° 135/10, em face do disposto no arts. 31, caput e §§, e 71, I, e 75 todos da Constituição da República. Recomenda-se a aplicação da técnica de decisão de interpretação conforme, sem redução do texto, para assentar que esse dispositivo não alcança as contas prestadas pelo Presidente da República.

Deve-se assentar ainda que, quanto aos governadores e prefeitos, o dispositivo não se aplica quando em jogo o controle externo da respectiva esfera de poder, ou seja, quando se tratar de recursos do próprio ente federado governado. No âmbito de cada controle externo, o respectivo chefe do Poder Executivo é julgado tão só pelo Poder Legislativo, sendo o tribunal de contas mero órgão auxiliar, cujo parecer exige pronunciamento qualificado para ser contrariado, mas não prescinde de um julgamento político.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.