Publicación completa

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Fonte: Konrad-Adenauer-Stiftung < http://www.kas.de/rspla-mex/es/publications/16817/ >

1. Introdução 

Logo após o fim da ditadura militar, período marcado por repressões a direitos, censuras, prisões políticas, extradições e outras atrocidades, instalou-se a Assembléia Nacional Constituinte, encarregada de elaborar uma Constituição Federal que abraçasse os ideais de liberdade e garantisse o respeito aos direitos fundamentais de modo a evitar que os cidadãos fossem ultrajados como ocorrera no governo ditatorial.

Em 1988 promulgou-se a denominada “Constituição Cidadã”, que se preocupou em aumentar o raio de abrangência dos direitos nela previstos, dando status constitucional a matérias dos mais variados ramos do sistema jurídico nacional, além de trazer inovações extraídas do Direito Constitucional Comparado.

Dentre as inovações trazidas pela Carta Política vigente encontra-se o mandado de injunção, que, ao lado do habeas corpus, do mandado de segurança e do habeas data, integram o rol de remédios constitucionais que objetivam salvaguardar e viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.

O mandado de injunção, previsto no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, é um instrumento processual constitucional hábil a proporcionar o exercício de prerrogativas, direitos e liberdades, de cunho constitucional, que se mostra inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora.

O Supremo Tribunal Federal, Corte que via de regra tem competência para apreciar os mandados de injunção, teve seu entendimento acerca do tema modificado ao longo do tempo. Tal evolução pode ser basicamente dividida em três fases distintas.

Num primeiro momento, o STF optou por adotar uma postura mais conservadora, acabando por restringir o conteúdo do mandado de injunção, cerceando o seu alcance, pois suas decisões não propiciavam ao impetrante o exercício do direito constitucional até então inviabilizado, limitando-se a declarar a omissão normativa existente.

Já num segundo momento, a Suprema Corte passou a entender que seria possível proferir um julgamento concedendo efeitos concretos ao mandado de injunção, ou seja, estaria assegurado, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, entretanto, aludidos efeitos beneficiariam somente o autor da ação (decisão inter partes).

Contudo, a partir de 2006, e mais expressivamente em 2007, o STF começou a rever seu posicionamento sobre os efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção, tendo firmado novo posicionamento, defendendo que, reconhecida a mora na produção da norma, deve o Judiciário assegurar, desde logo, o exercício do direito impossibilitado pela omissão, tendo tal decisão abrangência para todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos.

Oportuno observar que ao longo dessas três fases uma preocupação se mostrou constante: o receio de que o entendimento adotado pelo STF pudesse contrariar o princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto no art. 2º da Constituição Federal.

Ao longo da breve análise que se fará acerca das três fases pelas quais o posicionamento do STF passou, em relação aos efeitos das decisões dos mandados de injunção, será possível perceber que a separação dos Poderes sempre foi princípio balizador da questão, entretanto, as diferentes interpretações conferidas ao mencionado princípio, decorrentes da evolução natural do pensamento jurídico, servem para justificar, cada uma a seu tempo, o entendimento adotado nas fases identificadas.

O presente artigo aborda a referida mudança de posicionamento no entendimento do STF, lançando, primeiramente, breves considerações sobre o instituto do mandado de injunção, passando pelo princípio da separação dos Poderes para, posteriormente, partir para a análise proposta, que terá como fundamento os próprios julgamentos do Pretório Excelso nas ações de mandado de injunção.

2. Mandado de injunção

Primeiramente, convém trazer alguns posicionamentos sobre a origem do mandado de injunção e a influência do Direito Constitucional alienígena na concepção do mencionado instituto pelo legislador constituinte. Posteriormente, dar-se-á um breve panorama sobre as principais generalidades e características dessa ação constitucional. Ao final, abordar-se-á as principais teorias existentes acerca dos efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção.

2. 1. Origem do mandado de injunção brasileiro 

Os autores nacionais se dividem acerca da origem do mandado de injunção nos moldes concebidos pelo constituinte brasileiro.

Para Vicente Greco (apud OLIVEIRA, 2004, p. 24) a origem história do instituto remonta ao fim do Século XIV, na Inglaterra, e pode ser definido como uma ordem de um tribunal para alguém fazer ou deixar de fazer determinado ato.

Já para Diomar Ackel Filho (apud OLIVEIRA, 2004, p. 24) a injunção assentaria suas raízes no direito americano, com origem na Bill of Rights.

Celso Ribeiro Bastos (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) preleciona que a medida não encontra precedentes, quer no direito nacional, quer no direito alienígena.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) afirma que o instituto nacional não encontra similitude com o writ of injuction, pois este último:

Trata-se de medida judicial que impõe um não–fazer, razão pela qual não pode ser encarado como inspiração do mandado de injunção, cujo objetivo é o exercício de um direito, superando-se a falta de norma regulamentadora.

Para Marcelo Figueiredo (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25), a injunção teve origem no direito inglês, passando, a seguir, ao direito norte-americano.

Segundo Wander Paulo Marotta Moreira (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) a injunção do direito pátrio teria alguma similitude com o direito Português, o qual contempla a regra da inconstitucionalidade por omissão.

Sobre a precedência na criação dos writs protetores de garantias individuais, Cavalcanti (apud Oliveira, 2004, p. 13) afirma, categoricamente, que a mesma coube ao direito anglo-saxão.

Sobre o tema, Oliveira (2004, p. 26), conclui que:

Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não. Amoldou o já existente à realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos direito inglês e norte-americano, sofrendo influências do direito português.

O entendimento acima exposto representa o posicionamento adotado pela corrente dominante, que defende que o mandado de injunção teria sido uma herança do sistema jurídico inglês e, posteriormente, do norte-americano.

De acordo com Silva (1989, p. 10) “o mandado de injunção surgiu na Inglaterra no fim do séc. XIV com base no princípio da eqüidade”. O mesmo autor completa:

Lá o juízo de eqüidade realiza a integração da Common Law pela injuction; aqui, abre-se agora o caminho para o Poder Judiciário realizar, mediante valorações concretas, a integração constitucional, instrumentando a regra constitucional, mediante ordens de execução do direito que ela estabeleceu e criou em favor do impetrante, quando a omissão do legislador tornar inviável sua aplicabilidade genérica. (1989, p. 20).

Concordam, também, os doutrinadores adeptos dessa corrente dominante que o instituto seria amplamente utilizado na América do Norte com o objetivo de solucionar as lides com fundamento na eqüidade jurídica, sendo utilizado nos Estados Unidos nos casos em que há uma norma jurídica limitada, insuficiente ou incompleta.

De acordo com os defensores dessa corrente, o objetivo da injuction no direito britânico seria o mesmo do mandado de injunção brasileiro: a integração do direito, com fundamento na eqüidade, em casos de omissão do legislador.

A identidade de objetivos entre a injuction e o mandado de injunção corrobora o entendimento, que será a seguir abordado, de que esse remédio heróico foi incluído pelo legislador constituinte no ordenamento jurídico nacional para viabilizar o exercício dos direitos previstos na Constituição Federal, o qual foi obstaculizado pela ausência de norma que o regulamentasse.

Nesse sentido, afirma Santos (1991, p. 32):

O mandado de injunção é a única ação constitucional que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico, construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o direito constitucional do impetrante. Esta nos parece ser a finalidade do mandado de injunção brasileiro e igualmente foi a finalidade do seu ancestral inglês e norte-americano.

Assim, a doutrina majoritária defende, com propriedade, que o mandado de injunção conforme concebido pela Constituição Federal brasileira, sofreu influências do direito anglo-saxão, norte-americano e português, especialmente quanto a sua finalidade de concretizar o direito constitucionalmente garantido ao impetrante, tendo o legislador adequado o instituto à realidade brasileira.

Entretanto, tal finalidade “concretista” nem sempre foi reconhecida pelos julgamentos proferidos pelo STF, conforme se demonstrará em capítulo próprio.

2. 2. Conceito e objetivo do mandado de injunção

A Constituição Federal, ao prever o mandado de injunção, assim dispôs:

Art. 5º………………………………

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Do dispositivo constitucional acima transcrito pode-se concluir que o mandado de injunção tem como objetivo garantir que o impetrante exerça os seus direitos e liberdades constitucionalmente previstos, além de suas prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania, que foram inviabilizados pela omissão do legislador em produzir a norma regulamentadora necessária para tanto.

Os ensinamentos de Morais (1998, p.159), auxiliam a conceituar o instituto:

O Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituição Federal.

De acordo com Moreira (2005), o mandado de injunção “é o remédio constitucional que visa a combater a falta de regulamentação legal, um dos pontos em que se atribui falta de efetividade ao texto constitucional”.

Silva (1989, p. 17) conceitua o instituto como um “meio de invocar a atividade jurisdicional para buscar a aplicação concreta da norma constitucional atribuidora de direitos à falta de regulamentação que lhe dê eficácia e aplicabilidade genérica”.

Esse mesmo autor conclui que (1989, p. 51):

O mandado de injunção é, portanto, um instituto processual civil, outorgado ao legítimo interessado como remédio constitucional para a obtenção, mediante decisão judicial de equidade, a imediata e concreta aplicação de direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania popular ou à cidadania, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.

Uadi Lammêgo Bulos (apud FIRMINO, [online], ://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/6266/Mandado_de_Injuncao_e_a_Interpretacao_do_STF) contribui com precisão para a tarefa de conceituar o instituto, ao afirmar que “o mandado de injunção tem a natureza de uma ação civil, de caráter essencialmente mandamental e procedimento específico, destinado a combater a síndrome da inefetividade das constituições”.

2. 3. Noções gerais sobre o mandado de injunção

A competência para conhecer do mandado de injunção é fundamentada pelo critério da origem da omissão legislativa, cabendo ao STF julgar as ações nas hipóteses em que a elaboração da norma regulamentadora faltante seja de responsabilidade do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, dentre outros órgãos.

No pólo passivo, o mandado de injunção terá sempre pessoas públicas e suas autoridades, já o pólo ativo será ocupado por qualquer pessoa que tenha um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional inviabilizado em virtude de uma omissão normativa, sendo admitida a impetração de mandado de injunção coletivo.

Os pressupostos para o cabimento do mandado de injunção podem ser identificados como dois: a existência de um direito constitucional do impetrante e o impedimento no exercício do mesmo decorrente da ausência de norma regulamentadora.

Silva (1989, p. 21) identificou o pressuposto dessa ação constitucional como “a falta de norma reguladora que torne inviável o exercício dos direitos e prerrogativas indicadas”.

Considerando a ausência de lei específica a regulamentar o procedimento do mandado de injunção, entendeu-se que se aplica ao mandado de injunção o rito do mandado de segurança.

A jurisprudência da Suprema Corte já se pacificou no sentido de não ser cabível a concessão de medida liminar nesse tipo de ação. Entretanto, há doutrinadores que defendem que se se aplica por analogia a lei do Mandado de Segurança, seria plenamente possível a concessão de liminar também nesse tipo de ação, sempre que presentes os requisitos dela autorizadores (perigo da demora e fumaça do bom direito).

Oportuno registrar que o mandado de injunção é um remédio heróico que se assemelha à Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, pois ambas as ações visam ao suprimento de norma regulamentadora que tornou inviável o exercício de direitos e garantias. Entretanto, entre os dois institutos há diferenças quanto à legitimação e quanto ao objeto.

O campo de atuação do mandado de injunção é mais restrito que o da ADI por omissão, pois essa pode ser ajuizada em face de qualquer omissão ante a não edição de norma infraconstitucional regulamentadora. Já o mandado de injunção só se mostra cabível quando a omissão de norma regulamentadora ocorrer quanto aos direitos e liberdades constitucionais (arts. 5º da CF) e prerrogativas inerentes à nacionalidade (arts. 12 e 13 da CF), à soberania (art. 2º da CF) e à Cidadania (arts. 14 e 15).

Ainda, para se admitir a injunção, devem ser atendidos aos requisitos de ausência de regulamentação do direito previsto na Constituição Federal e da inviabilidade do exercício do direito subjetivo decorrente da omissão normativa.

Outra diferença entre os institutos em comento refere-se aos legitimados para propor as demandas. O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer cidadão que tenha o exercício de seus direitos e liberdades constitucionais obstado pela ausência de norma regulamentar. Já na ADI por omissão a capacidade postulatória é bem mais restrita, devendo ser observado o rol taxativo previsto no art. 103 da Carta Magna[1].

Sobre a diferença entre o mandado de injunção e a ADI por omissão, afirma Bastos (apud SOUTO MAIOR FILHO, [online], http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2056):

É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

De fato, as mencionadas ações devem receber tratamento diferenciado, pois foi essa a intenção do legislador constitucional, que se entendesse que as ações tivessem o mesmo objetivo não teria colocado as duas formas de ações na Constituição Federal.

2.4. Teorias sobre os efeitos das decisões no mandado de injunção

A doutrina costuma apontar a existência de algumas teorias que discorrem sobre as decisões proferidas nos mandados de segurança e seus efeitos.

Segundo Rodrigo Reis Mazzei (apud SABRA, 2008), a teoria dos efeitos das decisões dos mandados de injunção poderia ser dividida em: Teoria da Subsidiariedade, Teoria da Independência Juridicional, Teoria da Resolutividade e Teoria Intermediária.

A Teoria da Subsidiariedade limita o papel do Poder Judiciário a declarar a mora legislativa, sendo o mandado de injunção ação meramente declaratória que objetiva apenas cientificar o legislador omisso de seu estado de inércia.

A Teoria da Independência Jurisdicional já defende uma postura ativa do órgão judiciário, a quem caberia editar a norma geral, com eficácia erga omnes, regulamentando o caso concreto até a elaboração da lei.

Por sua vez, a Teoria da Resolutividade também acredita na atividade integrativa do Poder Judiciário, de modo a possibilitar a imediata efetivação da promessa de direito subjetivo, entretanto, a decisão final só produziria efeito inter partes.

Por fim, a Teoria Intermediária defende que o Poder Judiciário deveria conferir prazo para o responsável pela iniciativa legislativa sanar a omissão, ficando, ao final, o prejudicado autorizado a exercer o direito invocado, através de liquidação pela via jurisdicional ordinária, nos casos de pretensão condenatória. A eficácia inter partes perduraria até a elaboração da lei.

Já segundo Barbosa ([online], www.juspodivm.com.br), há duas grandes teorias acerca dos efeitos do Mandado de Injunção: a teoria concretista, que é dividida em individual e geral, e a teoria não concretista.

Pelo entendimento concretista, a decisão proferida em mandado de injunção é constitutiva, capaz de declarar a omissão legislativa e implementar o exercício do direito até que se elabore a lei pelo poder competente.

A subdivisão do entendimento concretista em individual ou geral decorre da extensão dos efeitos da decisão que possibilitou a implementação do exercício do direito: pela primeira corrente, os efeitos da decisão seriam limitados inter partes; já pelo entendimento concretista geral, os efeitos da decisão beneficiariam a todos, sendo, portanto, erga omnes.

Ainda, o entendimento concretista individual pode ser subdividido em concretista individual intermediário e concretista individual direto. A primeira vertente entende que, após o julgamento do mandado de injunção deveria ser fixado um prazo – sugerido de 120 dias – para a elaboração da lei pelo Poder Legislativo. Não cumprido o prazo, mantendo-se a inércia, o Judiciário poderia fixar as condições para o exercício do direito.

Já pela doutrina concretista individual direta, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, de pronto já implementaria a eficácia da norma constitucional ao autor, beneficiando, entretanto, somente a parte impetrante.

Em sentido contrário, a corrente não concretista afirma que a decisão do mandado de injunção teria a finalidade apenas de reconhecer formalmente a inércia do legislativo, não devendo estabelecer qualquer medida jurisdicional que forneça prontamente condições que viabilizem o exercício do direito constitucional objeto da omissão.

Como irá se verificar nos capítulos seguintes, tomando por base essa ultima classificação (concretista e não concretista) o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal, inicialmente adotou a teoria não concretista, tendo, posteriormente, evoluído para a adoção da teoria concretista, ora individual, ora geral.

Entretanto, o que se perceberá ao longo da análise da postura do STF é que a adoção de uma ou de outra corrente sempre teve sua justificativa intimamente relacionada com o princípio da separação dos Poderes, motivo pelo qual convém, antes de analisar os julgamentos proferidos pela Suprema Corte nos mandados de injunção, tecer breves considerações sobre o referido princípio fundamental dos estados democráticos de direito.

3. O princípio da separação dos Poderes

A teoria da separação dos Poderes do Estado está presente na maioria das constituições de Estados democráticos do mundo moderno. A divisão entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo existe em diversos países, entretanto, cada Estado, partindo da idéia original, a desenvolveu de acordo com as situações sociais, políticas e jurídicas específicas.

O objetivo da separação dos Poderes foi assegurar a liberdade dos indivíduos, aumentando a eficiência e, simultaneamente, enfraquecendo o Poder Estatal. Tal postura passou a ser necessária após a experiência do Absolutismo.

A primeira sistematização doutrinária sobre a teoria da separação dos Poderes surgiu com John Locke que, em sua obra “Segundo Tratado sobre o Governo”, identificou a existência de quatro funções fundamentais exercidas pelo Estado: a legislativa, cabível ao Parlamento; a executiva, exercida pelo Rei; a federativa, um desdobramento da função executiva destinada às relações fora do Estado; e a última que se referia à atribuição do Rei fazer o bem público sem estar subordinado às regras.

Como se percebe, essa primeira idéia da separação dos Poderes não se assemelha muito a que hoje é conhecida, pois, foi só no século XVIII que Montesquieu, em “O Espírito das Leis”, delimitou com maior clareza a existência de um poder para legislar, um poder para executar as ordens e tarefas de governo e outro poder para julgar, todos eles harmônicos e independentes entre si.

Esta teoria serviu de fundamento para o movimento constitucionalista que posteriormente criou o sistema de separação rígida de Poderes, tendo influenciado a Constituição dos Estados Unidos da América, conforme pode se verificar do disposto na parte inicial daquele diploma.

Contudo, tal rigidez, que também foi adotada pelo sistema brasileiro, é mitigada pelo mecanismo de freios e contrapesos (check and balances), que busca a harmonização dos Poderes, possibilitando o controle recíproco e a colaboração entre os mesmos.

Nesse sentido é que, segundo Chimenti (apud PRADO, [online], http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1042), surge a interpenetração dos Poderes, caracterizada pelo exercício, em ocasiões excepcionais, de funções de outro poder, além daquelas suas típicas.

Entretanto, no Estado Democrático de Direito, não se deve admitir que o chamado “ativismo judicial” se sobreponha ao poder do legislador democrático. Contudo, também se deve compreender que o Poder Legislativo, por muitas vezes, se omite no desempenho de sua tarefa de elaborar normas que regulamentem determinadas situações, o que traz prejuízos aos jurisdicionados, que têm o exercício de seus direitos restringido ou inviabilizado.

É justamente nesse cenário de omissão legislativa, que prejudica direitos e garantias fundamentais, ou afeta a liberdade, a cidadania ou a soberania popular que tem cabimento o mandado de injunção.

Assim, em que pese a Constituição reconhecer e assegurar a separação dos Poderes, tal princípio poderá ser atenuado sempre que a sua interpretação inflexível acarrete a violação de direitos e garantias contidos naquele mesmo diploma legal.

A flexibilização do princípio da separação dos Poderes pode ser observada ao longo da evolução do posicionamento adotado pelo STF no julgamento dos Mandados de Injunção e na extensão de seus efeitos.

Esse tipo de flexibilização é relevante para oportunizar um equilíbrio na preservação do estado democrático, onde os Poderes contribuem para o crescimento do Estado, sem se sobreporem uns aos outros.

Assim, em que pese a expressa disposição constitucional que garante que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si (art. 2º da CF[2]), não se pode admitir que a inércia do legislador faça da Constituição um rol de intenções sem qualquer efetividade, devendo ser viabilizado o exercício e a fruição dos direitos que nela estão previstos, sem que isso seja visto como violação ao citado princípio.

Justamente com fundamento no raciocínio acima exposto é que foi possível a evolução do posicionamento do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de injunção. Partiu-se de um posicionamento conservador, em que o princípio da separação dos Poderes era interpretado de uma maneira excessivamente rígida, sem qualquer flexibilidade, até passar para adoção de uma postura mais ativista, mitigando, sem contudo ignorar ou violar o citado princípio.

4. A evolução da postura do STF sobre a extensão dos efeitos das decisões proferidas no julgamento dos mandados de injunção

Considerando que a ação constitucional de mandado de injunção “estreou” na Constituição Federal de 1988, a primeira manifestação da Suprema Corte em ações dessa natureza ocorreu no julgamento realizado em 23 de novembro de 1989.

Nessa data, ocorreu o julgamento do emblemático mandado de injunção nº 107, oportunidade na qual a Suprema Corte decidiu diversas questões de ordem acerca desse instituto, tendo inclusive deliberado a favor da auto-aplicabilidade do mesmo, independente da edição de norma regulamentadora.

O reconhecimento da auto-aplicabilidade encontrou fundamento no disposto no §1º do art. 5º[3] da própria Constituição Federal, que assegura que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são auto-aplicáveis.

No referido julgamento a Suprema Corte também firmou seu posicionamento primeiro sobre os efeitos das decisões proferidas nos mandados de injunção, posicionamento esse que viria a ser mantido até meados de 2006.

Desde o referido julgamento até os dias atuais, houve uma salutar evolução no entendimento do STF sobre o mandado de injunção, especialmente com relação aos seus efeitos. Essa evolução pode ser dividia em três fases, as quais passamos a analisar.

4.1. Primeira fase – Predominância da Teoria não Concretista

Inicialmente, a Corte Máxima se mostrou tímida quanto ao papel do mandado de injunção, demonstrando preocupação exacerbada com o princípio da separação dos Poderes concebido na sua forma mais primitiva e inflexível.

Assim, o STF, num primeiro momento, posicionou-se no sentido de que o papel do judiciário, nesse tipo de ação, devia limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da omissão, dando ciência ao órgão responsável pela produção da norma omissa, para que ele adotasse as providências necessárias.

Percebe-se que tal postura reflete o defendido pela teoria não concretista, exposta em tópico anterior, pois caberia ao Judiciário apenas declarar a omissão.

O precedente que melhor representa o entendimento adotado nesse primeiro momento é da lavra do Ministro Moreira Alves, e refere-se ao já mencionado e pioneiro Mandado de Injunção nº 107. Vejamos a ementa da referida decisão:

Mandado de Injunção. Questão de ordem sobre a sua auto-aplicabilidade ou não.

Em face dos textos da Constituição Federal relativos aos mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por porte do Poder, órgão, entendida ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2º da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão fixada.[4]

O Ministro Relator, ao proferir seu voto, defendeu que a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral encontraria obstáculos insuperáveis constitucionais, pois tal prática não seria compatível com o princípio da separação dos Poderes e com o princípio da democracia. Acrescentou, ainda, que o modelo constitucional não continha norma autorizadora para a edição de regras autônomas pelo juizado, em substituição à atividade do legislador, ainda que com vigência provisória, como indicado pela doutrina[5].

Os Ministros Sepúlveda Pertence e Aldir Passarinho também enfatizaram, em seus votos, que entendimento diverso do adotado por aquela Corte, afrontaria o princípio da separação dos Poderes, pois se estaria admitindo que o Poder Judiciário pudesse baixar legislação supletiva para o caso concreto.

Pela leitura da ementa do acórdão, pode-se verificar que o mandado de injunção foi equiparado à ação direita de inconstitucionalidade por omissão, um equívoco, pois se tratam de ações totalmente distintas.

Ora, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão realmente tem a finalidade de dar ciência da omissão inconstitucional ao órgão responsável para a elaboração da norma faltante. Entretanto, não seria razoável que o legislador atribuísse o mesmo objetivo para institutos diversos, podendo-se concluir que a finalidade do mandado de injunção é distinta daquela garantida à ADI por omissão. É um juízo lógico que duas ações diversas não podem ser idênticas.

Ressalte-se, novamente, que a única característica comum existente entre o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão é o fato de que ambos têm como objeto a ausência de lei regulamentadora própria, do restante, os institutos têm objetivos e características distintos, como já debatido em tópico anterior.

Esse precedente, leading case na matéria relativa à omissão, causou grande frustração nos operadores do direito que, a princípio, acreditaram que o instituto seria instrumento de grande utilidade na efetivação dos direitos e liberdades constitucionais, entretanto, diante do posicionamento do STF, passaram a vê-lo como remédio heróico inócuo.

As críticas à postura adotada pelo STF foram muitas, e basicamente se fundavam na argumentação de que o objetivo do mandado de injunção, como o próprio nome sugere, deveria se referir à imposição/efetivação do direito, o que não estaria sendo observado pelas decisões do STF que se limitava a declarar a omissão do Poder Legislativo.

Outro exemplo de Mandado de Segurança julgado com fundamento no entendimento característico dessa primeira fase é o Mandado de Injunção nº 219, no qual diversos deputados federais e senadores paulistas requereram fosse efetivado o direito previsto no art. 43, § 1º da Constituição Federal[6], mediante a determinação, pelo STF, de que o número de deputados por São Paulo fosse equivalente a 70, limite máximo estabelecido pelo texto constitucional, conforme deveria constar na lei não editada.

Seguindo o posicionamento do mandado de injunção precedente (o citado MI 107), o STF limitou-se a deferir parcialmente o mandado de injunção apenas para reconhecer a omissão do Congresso Nacional quanto à elaboração da lei complementar, dando ciência dessa mora inconstitucional para que suprisse a omissão em tempo útil[7].

Esses precedentes representativos da primeira postura adotada pelo STF, provocaram um “engessamento” na utilização do referido remédio constitucional, que por muitos anos passou a ter sua aplicabilidade restringida ante a equiparação com a ADI por omissão.

4.2. Segunda fase – Predominância da Teoria não Concretista, com fixação de prazo para a edição da lei

A segunda fase que se pode identificar no posicionamento adotado pelo STF sobre o mandado de injunção não representou grande avanço em relação à primeira.

A diferença que se pode notar nos precedentes característicos dessa segunda fase é que, além de reconhecer a mora legislativa, como na primeira fase, o STF passou a fixar um prazo para que a norma fosse editada, garantindo, também, “desde logo”, o direito do impetrante de ajuizar, com fundamento no direito comum, ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor.

Foi no Mandado de Injunção nº 283, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que o Tribunal, pela primeira vez, estipulou prazo para que fosse preenchida a lacuna relativa à mora legislativa. Vejamos a ementa do acórdão:

Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessaria ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 – QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossivel, se contem o pedido, de atendimento possivel, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciencia ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. – “Aos cidadaos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição” – vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiario da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciario, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais tipicos, o provimento necessario a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possivel, a satisfação provisoria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidencia da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniencia de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável. (MI º 283, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991).

O Mandado de Injunção nº 284 reforçou a idéia exposta no mandado de injunção posterior (MI nº 283). A ação teve como Relator o Ministro Marco Aurélio, tendo sido julgada em 21.11.1992, com publicação do acórdão em 26.06.1992, o qual foi assim ementado:

MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA – FUNÇÃO PROCESSUAL – ADCT, ART. 8., PARÁGRAFO 3. (PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA)- A QUESTÃO DO SIGILO – MORA INCONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO – EXCLUSAO DA UNIÃO FEDERAL DA RELAÇÃO PROCESSUAL- ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – “WRIT” DEFERIDO. – O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional – consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – impõe que se defina, como passivamente legitimado “ad causam”, na relação processual instaurada, o órgão público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual e imputavel a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de indole constitucional. No caso, “ex vi” do parágrafo 3. do art. 8. do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias, a inatividade inconstitucional e somente atribuivel ao Congresso Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o processo legislativo reclamado pela norma constitucional transitoria. – Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituido no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os varios atos de arbitrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teorica de um sistema claramente inconvivente com a pratica das liberdades publicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo “perigoso fascinio do absoluto” (Pe. JOSEPH COMBLIN, “A Ideologia da Segurança Nacional – o Poder Militar da America Latina”, p. 225, 3. ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o em “praxis” governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princípio democratico, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos politicos que consagram a democracia, espaco possivel reservado ao misterio. O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.), enunciou preceitos basicos, cuja compreensão e essencial a caracterização da ordem democratica como um regime do poder visivel, ou, na lição expressiva de BOBBIO, como “um modelo ideal do governo público em público”. – O novo “writ” constitucional, consagrado pelo art. 5., LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciario o anomalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não e o sucedaneo constitucional das funções político-juridicas atribuidas aos órgãos estatais inadimplentes. A propria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico “impõe” ao Judiciario o dever de estrita observancia do princípio constitucional da divisão funcional do poder. – Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatario do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se “prescindivel nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, “desde logo”, a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente”, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituida em seu favor pelo preceito transitorio.

Da leitura da própria ementa verifica-se que a justificativa para a não adoção de uma postura mais ativa pelo STF novamente relaciona-se ao princípio da separação dos Poderes, consignando que o mandado de injunção não poderia “constituir direito novo”, pois “a própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico ‘impõe’ ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder”.

Outra evolução que se pode observar no julgamento é que foi assegurando “aos impetrantes, “desde logo”, a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente”, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor”.

Outro mandado de injunção representante dessa segunda fase é o nº 232, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, com julgamento em 01.08.1991 e publicação em 27.03.1992. Vejamos a ementa do acórdão:

Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. – Ocorrencia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impoem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.

O julgamento desse mandado de injunção demonstrou determinado avanço de posicionamento pelo STF pois, além da declaração da mora e concessão de prazo para edição da norma, restou assegurada ao impetrante a possibilidade de gozar do direito reclamado (imunidade), caso o prazo fixado para a elaboração fosse vencido sem que a obrigação houvesse se cumprido.

Percebe-se, nesse julgamento, a adoção de uma postura próxima a da corrente concretista individual, pois o STF declarou a omissão legislativa, fixando prazo para que a mesma fosse sanada. Em caso de não cumprimento da obrigação, a Corte Máxima garantiu a implementação do direito (imunidade) até a elaboração da lei pelo poder competente. Entretanto, os efeitos dessa decisão ficaram restritos apenas às partes.

Tal alteração no posicionamento da Suprema Corte já dava indícios de que os clamores no sentido de ser necessária uma mudança na interpretação dos efeitos das decisões proferidas nos mandados de segurança estavam sendo ouvidos. Pode-se perceber um afastamento da orientação inicialmente perfilhada, sem que, contudo, o Supremo assumisse compromisso com o exercício de uma típica função legislativa.

As decisões proferidas nos Mandados de Injunção nº 283, 232 e 284, sinalizaram para uma nova compreensão do instituto e a aceitação de uma solução “normativa” para a decisão judicial. Tal postura deu início a terceira fase da evolução do entendimento do STF sobre o tema.

4.3. Terceira fase – Predominância da Teoria Concretista

Como se pode verificar, o Supremo Tribunal Federal, por longos anos, defendeu a aplicação da teoria não-concretista, fato que tornou o mandado de injunção em um instrumento inócuo, pois, não propiciava ao impetrante o efetivo exercício do direito constitucional até então inviabilizado pela falta de regulamentação infraconstitucional.

Entretanto, desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção.

Como precedente dessa salutar mudança, pode-se citar o voto do ministro relator Marco Aurélio, nos autos do Mandado de Injunção de nº 721, datado de 27.09.2006, do qual se destacam os seguintes trechos:

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho (…).

O voto acima transcrito pode ser visto como verdadeiro marco na evolução da jurisprudência do STF, pois foi a partir de então que a intenção de rever o posicionamento anteriormente adotado foi deflagrada, dando início o que identificamos como “terceira fase”.

Foi no dia 25.10.2007 que a mudança de posição do Supremo Tribunal Federal se concretizou. Nesse dia, o Supremo julgou os Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, que tinham como objetivo a mora do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos.

Ao analisar o caso, a Corte Suprema passou a admitir “uma moderada sentença de perfil aditivo” [8]. Na oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes, na qualidade de relator, votou pelo acolhimento do mandado de injunção para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos por meio da aplicação supletiva da Lei nº 7.783/88.

Pela análise dessas decisões, pode-se afirmar que prevaleceu a adoção da teoria concretista geral, pois as decisões resguardaram, garantido de imediato, o exercício de greve para todo o setor público.

A nova visão da Suprema Corte foi muito bem representada nas palavras do Ministro Celso de Mello, proferidas na referida sessão de julgamento. Vejamos:

…Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

A terceira fase da postura do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de segurança, após anos de “engessamento” do instituto, finalmente coincide com a vontade do legislador constituinte, quando optou pela inclusão dessa ação no ordenamento jurídico pátrio.

Entretanto, conforme propõe o presente estudo, ainda é necessário confrontar esse novo posicionamento com a separação dos Poderes, de modo a verificar se estaria havendo ou não uma violação do referido princípio.

A princípio, convém fixar a premissa de que a separação dos Poderes não pode ser vista de maneira absoluta, de modo a impedir que o Poder Judiciário possibilite a efetivação e garantia dos direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, sob pena da constituição virar rol de direitos e garantias sem qualquer efetividade.

A atividade judicial deve ser vista como possuidora também de funções normativas complementares à atividade do Poder Legislativo, sem que, em qualquer momento, transpareça qualquer afronta ou desprestígio àquele poder. Tal atividade deve ser encarada como uma atividade necessária à plena atuação jurisdicional. Nesse sentido, Kelsen (apud Gonçalves, [online], http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num23/artigos/artigo_5.pdf) registrou suas idéias:

“O conceito de separação de poderes” designa um princípio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três funções distintas e coordenadas do estado, e que é possível definir fronteiras separando cada um dessas três funções. No entanto, essa pressuposição não é sustentada pelos fatos. Como vimos não há três mas duas funções básicas do estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supra-ordenadas [...] É impossível atribuir a criação do Direito a um órgão e sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente ambas as funções.

Além de não se poder admitir a “exclusividade de atuação” a cada um dos três Poderes, no desempenho de suas tarefas típicas, também há que se observar, com fundamento no direito comparado, que outros países (especialmente Alemanha e Itália) também admitem que o Judiciário profira decisões normativas como solução legítima nos casos de omissões inconstitucionais, sem que isso seja tido como ofensa ao modelo da separação dos Poderes. A atuação do Judiciário deve, primordialmente, sempre visar a tutela efetiva de direitos fundamentais.

A questão da separação dos Poderes à luz do novo posicionamento do STF na apreciação dos mandados de injunção foi brilhantemente abordada em recente decisão da lavra do Ministro Eros Grau, proferida no Mandado de Injunção nº 786, publicada em 07.05.2009. Dessa decisão destacam-se os seguintes trechos, pertinentes ao tema ora em debate:

… 14. Toda a exposição que segue neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA [...] “1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 4º; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a ‘falta de norma regulamentadora’ mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora. Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição. O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em Juízo. Esta constatação — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — é de primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injunção. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados”. O mandado de injunção “[d]estina-se, apenas, à remoção da obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora  faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção. A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se indiscriminadamente no que é da competência dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal omissão se configure, é preciso que norma regulamentadora não tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoável [...] O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora [...]. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos“. [...] constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante. 18.  O argumento de que a Corte estaria então a legislar — o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] — é insubsistente. 19.  Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituição, função normativa, porém não legislativa [...]. 25.  Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: [i] função normativa – de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; [ii] função administrativa – de execução das normas jurídicas; [iii] função jurisdicional – de aplicação das normas jurídicas.   26.  A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 27.  Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar. 28.  Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever-poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário — na dicção de JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva. 29.  De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo. 30 Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam 3 . O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos — disposições, preceitos, enunciados — em normas. 31.  O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. 32.  Ademais, não há que falar em agressão à “separação dos poderes”, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. 33.  De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT 4 no final do século XVII, após retomada por LEÓN DUGUIT 5 e, entre nós, por RUI BARBOSA 6 , mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO 7 . 34.  A este Tribunal incumbirá — permito-me repetir — se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador. 35.  No caso, o impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos. 36.  Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador — tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados — que se integra no ordenamento jurídico 8 e não se dá norma para um só. 37.  No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. [...] Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelo impetrante, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.  – Grifos nossos.

Os bem lançados argumentos utilizados na decisão acima não deixam dúvidas de que a nova postura adotada pelo STF no julgamento dos mandados de injunção não viola o princípio da separação dos Poderes.

O novo posicionamento, ao contrário, apenas se mostra atento à necessidade de efetivação dos direitos e garantias previstos no texto constitucional, cumprindo com o poder-dever do Estado, no mandado de injunção, de formular supletivamente a norma regulamentadora faltante, como pretendeu o legislador constitucional.

5. Conclusão

Há quem diga que se está vivendo o “século do Judiciário”, pois esse poder estatal está se mostrando cada vez mais atuante, num movimento que se convencionou chamar de “ativismo judicial”.

Aludida postura pró-ativa do Poder Judiciário, dependendo do caso em que for adotada, pode, de fato, afrontar o princípio da separação dos Poderes, caracterizando verdadeira usurpação da esfera de atuação e de competência de um ou de outro poder. Não se pode esquecer que o ativismo judicial jamais deve se sobrepor ao poder do legislador democrático, pois vivemos sob a égide de um Estado Democrático de Direito.

Contudo, também é necessário entender que, por muitas vezes, a omissão do Poder Legislativo ou mesmo do Executivo, causa inúmeros prejuízos à sociedade, restringindo e até inviabilizando seus direitos. É justamente nesses casos que o Poder Judiciário deverá atuar, especialmente em relação ao mandado de injunção, atendendo ao seu dever-poder de formação supletiva da norma regulamentadora faltante.

Foi justamente atento a esse entendimento que o STF, acertadamente, se dispôs a rever seu entendimento sobre a efetivação do mandado de injunção, tendo rompido com a postura de simplesmente declarar a omissão inconstitucional (teoria não concretista), passando a garantir o exercício do direito obstado pela ausência de norma, até a edição da mesma (teoria concretista), sem, contudo, que isso fosse tido como violação ao princípio da divisão dos Poderes.

Oportuno observar que a evolução no posicionamento do STF é de extrema relevância para a sociedade como um todo, pois a questão da omissão inconstitucional transcende a esfera de realização das legítimas pretensões individuais, sendo fundamental para a concretização da Constituição como um todo, ou seja, para a realização do próprio Estado Democrático, que tem seus fundamentos na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, da iniciativa privada e no pluralismo político, conforme disposto no art. 1º da Carta Magna.

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ANA CAROLINA RIBEIRO DE OLIVEIRA é advogada e pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2008.

STF, MI n.º 107 , Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1, de 21/09/1990.

STF, MI n.º 219, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 1, de 27/08/1990.

STF, MI n.º 283, Rel.Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1, de 24/10/1991.

STF, MI n.º 284, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 26/06/1992.

STF, MI n.º 232, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1, de 16/08/1991.

STF, MI n.º 670, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 06/11/2007.

STF, MI n.º 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 06/11/2007.

STF, MI n.º 712, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 1, de 23/11/2007.

STF, MI n.º 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 01/02/2008.

STF, MI n.º 786, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 1, de 07/05/2009.

Notas:

[1] “Art. 103 – Podem propor a ação direta e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

………………………………………”

[2] “Art. 2º – São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

[3] “Art. 5º ……………………

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

[4] Mandado de Injunção nº 107, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Moreira Alves.

[5] Mandado de Injunção nº 107, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Moreira Alves.

[6] “Art. 45 – A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

§ 1º – O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

………………….”

[7] Convém apenas registrar que o Congresso Nacional não editou a norma.

[8] MI 670, rel.orig.: Min. Maurício Corrêa, relator para o Acórdão min. Gilmar Mendes Ferreira.

Sumário:

1. A jurisdição constitucional e sua abertura procedimental. 2. Origens e definição do amicus curiae. 2.1. Modelos normativos de ingresso no STF. 3. Jurisprudência do STF. 3.1. Heterogeneidade jurisprudencial: diagnóstico e possíveis soluções. 4. Procedimentos de disclosure. 5. Conclusões.

Resumo:

Partindo das origens e oferecendo uma definição de amicus curiae, o presente artigo pretende oferecer uma análise do instrumento a partir de uma perspectiva pluralizadora da jurisdição constitucional, como meio para a identificação dos pontos controvertidos que envolvem a sua utilização no Supremo Tribunal Federal, bem como para a proposição de medidas para o seu aperfeiçoamento.

1. A jurisdição constitucional e sua abertura procedimental

A abertura da jurisdição constitucional se expressa por intermédio da vontade de aproximação recíproca entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e a sociedade. Dentre os instrumentos que promovem essa abertura destacam-se as formas digitais de inclusão participativa, que se expressam através da acessibilidade digital de todas as decisões do STF. O repúdio às sombras se manifesta desde a negativa de realização de sessões de julgamentos fechadas ao público[1], até a abertura do Plenário Virtual[2], incluindo a adoção dos procedimentos eletrônicos de tramitação[3] e a quebra de protocolos[4].

O encontro da jurisdição constitucional com a sociedade também se mostra presente na criação da TV e da Rádio Justiça: veículos informativos que, além de transmitirem semanalmente os julgamentos do plenário do STF, possuem programas explicativos das decisões e das linhas jurisprudenciais. Afinal, ao lado do acesso cada vez mais restrito, a linguagem cifrada do direito é outro elemento que serve de óbice para aproximação entre o homem médio, o cidadão comum, e a jurisdição constitucional. Com essas iniciativas, mais do que atender ao princípio da publicidade, o STF está a buscar a transparência no exercício de suas funções e a se abrir para a sociedade, chamando-a a participar da jurisdição constitucional, como mais um dos intérpretes da Constituição.

Um dos mais formais instrumentos de abertura da jurisdição constitucional é o amicus curiae: um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial para oferecer à Corte informações a partir de sua perspectiva singular acerca da questão controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. O instrumento é utilizado por pessoas jurídicas e pessoas físicas que oferecem memoriais com três tipos de informação: reforço a argumentações jurídicas já presentes no processo; elementos técnicos não legais ou dados sobre de fatos e prognoses; e indícios acerca das preferências políticas do grupo de interesses que representam.

2. Origens e definição do amicus curiae

As origens do amicus curiae dialogam tanto com a necessidade de aperfeiçoamento do processo decisório, a partir de informações aduzidas por terceiros não partes, quanto com as resistências processuais à intervenção de terceiros e à necessidade de construir-se alternativa jurisprudencial para aberturas procedimentais.

Essas resistências ao ingresso de terceiros foram intensamente sentidas no adversary system estadunidense que conduzia para a solução de questões constitucionais de capital importância, que refletiriam em todo o sistema federativo, a partir de disputas essencialmente privadas, sem a participação dos entes públicos. Na Suprema Corte dos EUA, o uso do amicus curiae surgiu como uma ferramenta extremamente flexível, que dava resposta eficaz à necessidade de integração da opinião da Federação e de demais entes públicos no processo decisório[5].

No Supremo Tribunal Federal, o amicus curiae surge como reposta à resistência jurisprudencial à intervenção de terceiros nas ações do modelo concentrado de constitucionalidade, dada a índole objetiva desses processos. Atores originalmente excluídos (leia-se entes não legitimados para inaugurar o controle concentrado de constitucionalidade) buscavam acesso à jurisdição constitucional como amigos da corte. Como os entes públicos, via de regra, já eram legitimados para agitar o controle concentrado de constitucionalidade, serão as organizações da sociedade civil (associações, federações e sindicatos) que exercerão papel preponderante no uso do instrumento em suas origens nacionais. Daí o perfil ideologizado reproduzido por grande parte do debate acadêmico nacional, especialmente no tocante ao papel democratizador do amicus curiae.[6]

O amicus curiae é um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial para oferecer à Corte informações a partir de sua perspectiva singular acerca da questão controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. O instrumento é utilizado por pessoas jurídicas e pessoas físicas que oferecem memoriais com três tipos de informação: reforço a argumentações jurídicas já presentes no processo; elementos técnicos não legais ou dados sobre de fatos e prognoses; e indícios acerca das preferências políticas do grupo de interesses que representam.

2.1. Modelos normativos de ingresso no STF

No âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF, o amicus curiae é disciplinado pelos seguintes dispositivos normativos:

• § 2º do artigo 7º e § 1º do artigo 20 da Lei nº 9.868/99 (Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI e Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADC);
• § 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99 (Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF);
• § 6º do artigo 543-A do Código de Processo Civil (repercussão geral);
• § 3º do artigo 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF (sustentação oral);
• § 2º do artigo 2º da Lei nº 11.417/06 (súmula vinculante);
• § 2º do artigo 323 do RISTF[7] (repercussão geral), e;
• Resolução nº 388 do STF, de 5 de dezembro de 2008[8].

Adotando o critério literal como ponto de partida na exegese dos requisitos normativos para a utilização do amicus curiae, verifica-se, prima facie, a vedação expressa da intervenção de terceiros nas ADI e ADC.[9]

Nas ADI, capítulo I da Lei nº 9.868/99, órgãos ou entidades que desejem ingressar como amici deverão demonstrar a sua representatividade e a relevância da questão constitucional controvertida. Apenas na ADI previu-se expressamente a irrecorribilidade da decisão que aprecia o pedido de ingresso.[10]

No tocante à ADC, a Lei nº 9.868/99, em seu capítulo II, previu disciplina distinta que permite abertura procedimental bem mais ampliativa, a partir da requisição[11] de informações adicionais, designação de peritos e realização de audiências públicas, sem nenhuma alusão aos requisitos da relevância e da representatividade.[12]

A ADPF recebeu disciplina normativa própria, na qual não há vedação expressa à intervenção de terceiros interessados. Muito ao contrário, o § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99[13] previu a possibilidade de que terceiros interessados no processo produzissem sustentação oral e apresentassem memoriais, sempre a critério do relator. Ainda nas ADPF, o ingresso dos amici encontra disciplina semelhante à das ADC, não havendo exigência expressa de representatividade do postulante ou de relevância da matéria, tampouco previsão de irrecorribilidade da decisão que indeferiu o pedido de ingresso. De forma ampla, sempre que entender necessário, o relator pode receber informações adicionais, designar peritos, bem como realizar audiências públicas[14].

Em uma interpretação sistêmica, os requisitos da representatividade do postulante e da relevância da matéria, bem como o procedimento de audiências públicas para a oitiva de expertos e autoridades poderiam ser aplicados em conjunto para autorizar ou desautorizar o ingresso do amicus curiae em todas as ações que integram o sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Contudo – como não convém ao intérprete distinguir onde a lei não distinguiu, ou igualar o que a lei quis diferente – parece que o legislador previu uma graduação na fixação dos requisitos de ingresso dos amici, que seriam rígidos na ADI, um pouco mais flexíveis na ADC e mais ampliativos na ADPF.

Ainda no âmbito do STF[15], existe a previsão normativa do ingresso do amicus curiae em duas situações: na apreciação da repercussão geral[16] do recurso extraordinário[17] e na edição de súmulas vinculantes.[18]

Tanto na apreciação da repercussão geral, quanto no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, o relator poderá admitir a manifestação de terceiros. A diferença fica por conta da exigência de subscrição do pedido por procurador habilitado, no caso da repercussão geral, e da irrecorribilidade da decisão, no caso da súmula vinculante. Nos dispositivos legais não há nenhuma alusão a requisitos da relevância e representatividade do postulante, que pode ser qualquer interessado na questão, incluindo as pessoas físicas.[19]

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) disciplina a atuação do amicus curiae em apenas duas situações: na produção de sustentação oral no controle concentrado de constitucionalidade (§ 3º do artigo 131)[20] e no julgamento da repercussão geral (§ 2º do artigo 323)[21]. O processamento das propostas de súmulas vinculantes teve disciplina específica, por intermédio da Resolução nº 388 do STF, de 5 de dezembro de 2008.

O RISTF previu a irrecorribilidade da decisão que aprecia o pedido de ingresso de terceiros no julgamento da repercussão geral, mesmo tendo a lei silenciado a esse respeito. De fato, o § 6º do artigo 543-A do CPC prevê que a admissão de terceiros, pelo relator do processo, se dará nos termos do Regimento Interno do Tribunal. Contudo, sem a expressa previsão legal de irrecorribilidade, poderia o STF ter limitado o direito de recurso dos terceiros interessados? A resposta parecer ser imperiosamente negativa[22].

Outra questão que merece detida reflexão diz respeito à previsão normativa de que o ingresso do amicus dar-se-á na fase de apreciação da repercussão geral do recurso extraordinário. Essa explicitação significa a vedação do ingresso do terceiro após o reconhecimento da repercussão geral, durante a apreciação do mérito do recurso? Mais uma vez a resposta parece ser negativa.

A Resolução nº 388/08 do STF, por sua vez, inova ao admitir a manifestação de terceiros sem condicioná-la ao juízo discricionário do juiz[23], bem como ao prever a adoção do procedimento eletrônico para a tramitação da proposta de súmula vinculante, ficando as informações disponíveis aos interessados no sítio do STF[24]. Em linhas gerais, o procedimento obedecerá ao seguinte rito: publicação de edital no Diário da Justiça para que os interessados se manifestem acerca da proposta, no prazo de 5 dias[25]; encaminhamento para os membros da Comissão de Jurisprudência que apreciarão a adequação formal proposta em prazos sucessivos de 5 dias[26]; incluída em pauta, pelo Ministro Presidente, a proposta será submetida ao Tribunal Pleno[27], ocasião na qual poderão manifestar-se o Procurador Geral da República e terceiros interessados[28].

Existe uma aparente lacuna normativa no tocante à fixação do prazo de ingresso do amicus curiae o que é intensa e heterogeneamente refletido pela jurisprudência do STF. Na versão aprovada pelo Congresso Nacional, o § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99[29] previa que o ingresso do amicus nas ADI se daria no prazo das informações: trinta dias contados a partir do recebimento do pedido de informações. O veto presidencial ao referido dispositivo legal provocou aparente omissão e indefinição. Contudo, atente-se que as próprias razões do veto[30] fazem expressa remissão ao artigo 6º[31] da lei em comento, o que nos remete à compreensão integrativa de que o ingresso do amicus deverá ocorrer no prazo das informações. Nas demais hipóteses normativas em análise, não há fixação expressa de prazo para o ingresso do amicus, à exceção dos 5 dias previstos na Resolução nº 388/08, para a manifestação no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante.

O ingresso dos amici ficará sempre condicionado ao juízo discricionário do relator, a exceção fica novamente por conta da regra inscrita na parte inicial do caput do artigo 1º da Resolução nº 388/08 do STF que parece criar direito subjetivo de participação do amigo da corte.

3. A Jurisprudência do STF

Antes de pretenderem autorizar a admissão do amicus curiae no processo decisório, as disposições legais teriam por objetivo a uniformização das condições e limites de sua atuação. Isso porque o ingresso de terceiros no processo prescinde de previsão legislativa, sendo desdobramento direto do princípio do livre convencimento do juiz no exercício do seu direito à informação, que deverá ser a melhor e mais completa possível[32]. Nesse sentido, o STF possui uma política de portas abertas, deferindo a grande maioria dos pedidos de intervenção apresentados pelos amici[33].

Coerente com a sua postura de abertura procedimental, o STF pratica uma política de portas abertas, deferindo mais de 85,8% dos pedidos de intervenção protocolados. Uma análise empírica dos casos de amicus curiae no STF demonstrou que ele desempenha um papel de amigo da parte: uma eficaz ferramenta adicional de defesa, em uma realidade bem distante do modelo de neutralidade reproduzido por grande parte do debate acadêmico nacional.

No universo de ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) julgadas entre 1992 e 2008, que contaram com ingresso de amicus curiae (119), em apenas uma não havia um pedido expresso do amicus a favor da procedência ou improcedência da ação. Nesse mesmo universo, em 94,95% dos casos os amici ingressam de forma polarizada, sempre em apoio a um dos lados da controvérsia.

O ingresso polarizado provoca um desequilíbrio no jogo informacional[34], repercutindo no resultado do julgamento. Ao apoiar a procedência do pedido, o amicus curiae aumenta em 18,1% as chances de procedência da ação. De forma análoga, ao apoiar a improcedência, o amicus aumenta em 20,7% chances de que a ação seja julgada improcedente. O simples ingresso do amicus aumenta em de 22,6% as chances de conhecimento do processo. A partir do uso polarizado do instrumento, pode-se estabelecer uma forte relação causal entre o ingresso do amicus curiae e o aumento das chances de êxito da parte por ele apoiada[35].

Entretanto, após quase duas décadas de experiência no uso do instrumento[36], o STF desenvolveu uma jurisprudência heterogênea[37] na compreensão das normas que disciplinam o ingresso do amicus curiae, não havendo padrões consistentes de reprodução dos precedentes. Essa heterogeneidade impede que fixemos uma interpretação uniforme acerca dos requisitos necessários para o ingresso do terceiro, bem como no tocante ao prazo em que o pedido deve ser apresentado. Além disso, a legitimidade recursal do amicus e o direito de resposta das partes também merecem detida observação.

Uma das causas do ingresso polarizado dos amici curiae é a heterogeneidade da jurisprudência do STF, na qual coexistem decisões em sentidos contraditórios e antagônicos,[38] e a falta de mecanismos de disclosure. Esse quadro é incorporado pela atuação dos amici: ora extremamente flexível e ilimitada, com produção de sustentações orais requeridas às vésperas do julgamento[39]; ora extremamente rigorosa e restrita, com a admissão de sindicatos de empresas e a negativa de ingresso de federações e sindicatos de trabalhadores.[40]

3.1. Heterogeneidade Jurisprudencial: diagnósticos e possíveis soluções

Da ausência de padrões consistentes de reprodução jurisprudencial emerge a incerteza no tocante às condições de acesso dos amici, à fixação do prazo para o seu ingresso e direito de resposta das partes do processo e à legitimidade recursal.

Condições de acesso:

Os requisitos da representatividade do postulante e a relevância da matéria apenas foram normativamente exigidos para o ingresso do amicus nas ADI. Contudo, a jurisprudência do STF adota uma interpretação sistemática das Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, exigindo a demonstração das condições em todas as ações do modelo concentrado de constitucionalidade[41]. Mas não é só.

O entendimento do que seria representatividade do postulante varia de relator para relator, haja vista a ampla discricionariedade na admissão dos amici. Existem decisões que identificam, na representatividade, a pertinência temática entre a questão constitucional controvertida e o interesse do terceiro interveniente[42]. De outro giro, aos requisitos legais somam-se outros, jurisprudencialmente construídos, como o da sobreposição (ou superposição), segundo o qual entidades associativas ou sindicais teriam um pacto de unidade jurídico-argumentativa acerca da questão constitucional controvertida. Logo, se uma entidade de superior nível organizacional já tivesse sido admitida no processo, a entidade de menor hierarquia já estaria representada, não podendo se manifestar, sob pena de sobreposição[43]. Nessa linha consuetudinária, pedidos de intervenção que fazem a simples reiteração dos argumentos lançados na inicial também encontram resistência na jurisprudência do STF[44]. Nesses casos, a hipótese informacional é levada em consideração, em detrimento da hipótese de grupos de interesses, segundo a qual os memoriais, a par de oferecer informações relevantes ainda não deduzidas no processo, cumpririam a importante função de oferecer à Corte informações sobre as preferências políticas dos grupos por eles representados.

O estabelecimento de requisitos objetivos de acesso dos amici à Corte, com o mínimo de certeza com relação às condições de ingresso, é fundamental para evitar decisões contraditórias. Não se postula direito subjetivo de ingresso, mas, sim, fixação de condições objetivas que, uma vez cumpridas, abram as portas da jurisdição constitucional aos amici, com vistas a afastar subjetividades, polarizações e desvirtuamentos do processo decisório.

Prazo de ingresso dos amici e direito de resposta das partes:

O prazo de ingresso do amicus curiae e o direito de resposta das partes articulam-se mutuamente. O STF esgrima entendimentos em sentidos diversos e muitas vezes contraditórios acerca da limitação do prazo de ingresso de terceiros no processo. Diante da aparente lacuna normativa[45], há uma clara tendência de flexibilização[46]. Tal postura é reforçada pela informalidade do procedimento de entrega de memoriais no STF[47]. Há decisões que indeferem os pedidos de ingresso feitos após o término do prazo das informações[48], outras que permitem o ingresso desde que anteceda ao início do julgamento de mérito[49] e, ainda, outras em sentido diametralmente oposto, permitindo o ingresso do amicus a qualquer momento, tendo como conseqüência apenas o recebimento do processo no estado em que se encontra.[50]

Tendo em vista o perfil partidário do amicus curiae, o seu ingresso polarizado e a sua influência no resultado do processo, a questão acerca do prazo de ingresso merece ser analisada para além de uma perspectiva meramente procedimental ou adjetiva.

Com efeito, ao intervir no processo em defesa de uma das partes em disputa, o amicus curiae pode desequilibrar o jogo informacional, aumentando a distribuição assimétrica de informações entre as partes. Por isso, em uma dimensão material e substantiva, o prazo de ingresso dialoga com o próprio direito de defesa das partes, na medida em que o amicus se apresenta não apenas como um amigo da corte, mas como um amigo da parte, muito interessado no resultado a ser alcançado.

Sendo uma ferramenta adicional de defesa das partes em juízo, é importante que o ingresso do terceiro se faça em prazo e modo hábil a viabilizar que todas as partes envolvidas na disputa constitucional se posicionem em face do pedido de intervenção: seja respondendo às informações aduzidas pelo amicus, seja aglutinando o apoio de outros amici.

Por outro lado, a fixação do prazo de ingresso do amigo da corte, em uma perspectiva finalística, está intimamente ligada ao objetivo último da intervenção: oferecer alternativas interpretativas com vistas ao aperfeiçoamento do processo decisório. Ora, é imprescindível que essas informações sejam ofertadas em tempo que oportunize a sua incorporação ao processo decisório, não apenas pelo ministro relator, mas por todos os integrantes do colégio decisório. Nesse compasso, afigura-se inconsistente a admissibilidade em prazo indefinido do amicus curiae, tendo como conseqüência única o recebimento do processo no estado em que ele se encontra.

O papel informacional a ser desempenhado pelos amici sugere que o seu ingresso ocorra durante a fase de instrução do processo. Contudo, como proceder nos processos do modelo incidental de controle de constitucionalidade, nos quais a fase instrutória há muito se encerrou? Nesses casos, qual papel informacional possível de ser exercido pelos amici, sem violação aos princípios do contraditório, da vedação de supressão de instância e da preclusão? Mais uma vez, a questão do prazo da intervenção precisa ser analisada a partir de uma perspectiva mais ampla que a procedimental e adjetiva.

A jurisprudência do STF acerca do ingresso do amicus curiae nos processos do controle incidental de constitucionalidade ainda é insipiente[51]. Segundo o § 6º do artigo 543-A do CPC, o ingresso do amicus curiae se dará durante a apreciação da repercussão geral[52]. Nessa fase objetiva, o amicus curiae afigura-se um eficaz instrumento para aferição do índice de objetivação da controvérsia, aumentando as chances de reconhecimento da repercussão geral ao demonstrar que a questão constitucional controvertida ultrapassa os limites subjetivos das partes originalmente contrapostas no processo. Além disso, o simples ingresso do amicus curiae aumenta significativamente as chances de conhecimento do processo, o que sugere a sua utilidade na fase de apreciação da repercussão geral do RE. No tocante à fase de conhecimento dos processos que não integram o modelo concentrado de constitucionalidade a atuação do amicus curiae não pode partir dos mesmos princípios aplicados à sindicância abstrata de constitucionalidade. No caso dos RE e demais processos do modelo incidental de controle, a intervenção do amigo da corte merece ser analisada a partir da principiologia específica dos processos de índole subjetiva. Estes atraem, antes de mais nada, a incidência do Diploma Adjetivo Civil, bem como das figuras interventivas lá previstas e seus consectários constitucionais, dentre os quais se destacam: o princípio do contraditório, da vedação de supressão de instâncias, da impossibilidade de revolver matéria fática e da preclusão. A simples mudança do nome da intervenção (de assistente para amicus) não conduz ao afastamento desses princípios fulcrais do processo decisório, garantidores de sua idoneidade e higidez, bem como da ampla defesa e da igualdade entre as partes em litígio.

A fixação peremptória e uniforme do prazo de ingresso do amicus curiae se mostra como medida garantidora de higidez do processo decisório, com vistas à manutenção do equilíbrio e da igualdade entre as partes.

O prazo de manifestação dos amici e o direito de resposta das partes são questões intimamente ligadas. É importante que a manifestação dos amici se dê em tempo hábil a permitir a contra-argumentação das partes originárias do processo. O STF já admitiu a manifestação das partes acerca da oportunidade do ingresso do terceiro e das preliminares aduzidas[53]. Contudo, trata-se de posicionamento esporádico na jurisprudência da Corte. A fixação de prazo uniforme de ingresso em tempo hábil para que as partes se manifestem acerca de pontos novos articulados pelos amici contribuirá para a diminuição de distribuição assimétrica das informações no processo.

Cite-se, exemplificativamente, o procedimento adotado na Suprema Corte dos EUA (SCEUA), onde os memoriais devem ser entregues em tempo suficiente para permitir que as partes oferecem reposta (esse prazo poderá ser de 30 ou 60 dias, após a distribuição do processo ou comunicação de que o processo será julgado pela Suprema Corte, o que for mais tarde). A entrega de memoriais especificamente para as sustentações orais deverá ocorrer em até 7 dias após a entrega dos memoriais da parte apoiada pelo amicus. Em todos os casos a regra é clara: o prazo não será estendido. De outro turno, o amicus dever demonstrar à Corte que comunicou as partes do processo sobre a sua intenção de entregar o memorial com uma antecedência mínima de 10 dias da entrega dos documentos[54]. Esse procedimento permite que as partes se manifestem acerca das informações trazidas pelo amicus, promovendo a atuação coordenada entre partes e amici e evitando a mera reiteração de argumentos. Não se trata de contraditório, mas de um processo de construção do conhecimento que parece inspirar-se no princípio dialético hegeliano. A esse respeito, VALLE[55] anota:

“Podemos dizer que a dialética antiga apresenta as mais diversas versões, mas, em todas elas, observamos um ponto comum: é o princípio da contradição. Todos os dialetas antigos o respeitavam como um princípio sagrado. Se o dialeta consegue demonstrar que o seu adversário pecou contra o princípio da contradição, o assunto é dado por encerrado. Ele é proclamado vencedor e o seu oponente se dá por vencido. (…) Exprimimos, pois, a dialética por um processo que consta de três momentos: ‘afirmação’ (tese); ‘negação’ (antítese) e ‘negação da negação’ (síntese). (…) A síntese ultrapassa a contradição, mas conserva os seus opostos. Se duas proposições contrárias não podem ser verdadeiras, isso não quer dizer que não possam ser falsas também. Assim, é possível uma síntese da parte verdadeira, que cada uma delas contém. E o exprime tão bem o verbo alemão ‘aufheben’, tão enfatizado por HEGEL: ‘Esta palavra quer dizer, antes de tudo, suprimir, negar, e é, neste sentido, que dizemos que uma lei, uma disposição, foi suprimida, mas entendêmo-la também no sentido da aufbewahren (conservar) e é por isso que dizemos de uma coisa que ela foi bem conservada. Não devemos considerar a utilização que a linguagem faz da mesma palavra no duplo sentido (positivo e negativo), como um fato acidental, e, ainda menos, devemos fazer-lhe reparo, como se isto pudesse se originar uma confusão, mas é preciso, pelo contrário, reconhecer nela o espírito especulativo da nossa língua, que se eleva para lá das divisões e das abstrações do pensamento.”

Partindo da perspectiva dialética como elemento fundante, mas, sobretudo, antecedente ao princípio do contraditório, não existiria um direito das partes, propriamente dito, em se contrapor às razões do amicus. Aqui predominam o interesse e a diligência em se manifestar, o ônus é transferido integralmente para as partes do processo. Por outro lado, a decisão judicial, como síntese das partes verdadeiras contidas em todas as manifestações (as teses e suas antíteses), colhe os benefícios desse processo de construção e busca da verdade contida no processo.

Legitimidade recursal:

A maioria dos ministros do STF não admite a legitimidade recursal do amicus curiae[56], os votos vencidos dos Ministros Carlos Ayres e Gilmar Mendes admitem o oferecimento de recurso em caso de produção de sustentação oral[57]. A exceção fica por conta da admissibilidade do recurso em face da decisão que indefere o pedido de ingresso[58]. Ainda assim, coexistem decisões que não conhecem do agravo regimental interposto em face da decisão que inadmitiu o ingresso do terceiro interessado, determinando a devolução do recurso ao seu subscritor.[59]

A ausência de uniformidade decisória no tocante às condições de acesso, ao prazo de ingresso e ao direito de resposta da parte, bem como à legitimidade recursal dos amici provoca incerteza jurisdicional que merece ser superada. Instaura-se um círculo vicioso de imprevisibilidade: seja por parte dos amici, que não sabem como e quando ostentarão os requisitos mínimos para o acesso à jurisdição constitucional; seja das partes, que, a qualquer momento, podem ser surpreendidas pelo ingresso de um terceiro, com o conseqüente redesenho dos vetores informacionais do processo. Até mesmo o colégio de julgadores pode ser refém dessa heterogeneidade jurisprudencial, deixando de assimilar as informações aduzidas pelos amici, bem como de utilizar essa versátil ferramenta em toda sua amplitude e complexidade.

4. Procedimentos de Disclosure

Após quase duas décadas de experiência no uso do instrumento[60], a adoção de procedimentos de disclosure, por intermédio de resoluções ou emendas regimentais, pode evitar, ou pelo menos minimizar o ingresso polarizado dos amici e o conseqüente desequilíbrio informacional do processo decisório, contribuindo para a superação da heterogeneidade jurisprudencial apontada. Esses procedimentos são adotados com êxito no direito comparado, em especial na Suprema Corte dos Estados Unidos da América (SCEUA), onde o ingresso dos amici se dá de forma equilibrada e rigorosamente regulada[61]. Dentre eles destacam-se: o procedimento eletrônico, a limitação do número de páginas e a rigorosa disciplina do procedimento de entrega de memoriais (tanto para as partes quanto para os amici); a prévia autorização das partes para o ingresso do terceiro e a informação de todas as entidades que contribuíram financeiramente para a elaboração do memorial de amicus curiae.

Processo eletrônico:

O procedimento eletrônico[62] já é adotado com êxito no STF. A ADPF nº 101, da relatoria da Min. Cármen Lúcia inaugurou um novo paradigma informacional, tanto na perspectiva da transparência do processo de tomada de decisão, quanto da diminuição da assimetria de informações entre todas as partes envolvidas no processo de tomada de decisão: ministros, partes, amici e até mesmo a sociedade como expectadora da jurisdição constitucional.

Essa mesma orientação inspirou a abertura do Plenário Virtual, no qual se aprecia a repercussão geral, bem como a edição da Resolução nº 388/08, que disciplina o procedimento de edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes, cuja tramitação também será eletrônica. Essa simples medida de informatização permite que todas as partes envolvidas no processo tenham amplo acesso às informações aduzidas praticamente em tempo real, pela rede mundial de computadores, contribuindo para a manutenção do equilíbrio informacional no processo.[63]

Limitação do número de páginas e regras para a entrega de memoriais:

A definição do número de páginas e a regulamentação do procedimento de entrega de memoriais também podem contribuir para a manutenção do equilíbrio informacional no processo. No STF as partes e seus amici não possuem nenhum tipo de limitação quanto ao número de páginas de seus memoriais, tampouco no tocante ao número de memoriais que poderão ser entregues.

Na SCEUA[64] cada parte do processo pode apresentar dois memoriais com a extensão limitada: um por ocasião do conhecimento, de 30 laudas, e outro por ocasião do julgamento do mérito do processo, de 50 laudas. Além disso, as partes podem apresentar memoriais de resposta[65], bem como memoriais suplementares[66], que podem ser entregues a qualquer momento enquanto o recurso estiver pendente de julgamento, com a extensão de 10 a 15 laudas, no máximo. Cada amicus curiae pode apresentar dois memoriais com 20 e 30 laudas, por ocasião do conhecimento e do mérito, respectivamente, sendo expressamente proibidos de entregar memoriais de resposta, bem como de se manifestar novamente, no caso de recurso apresentado em face da decisão que não conheceu do writ[67]. Excepcionalmente, os amici poderão entregar memoriais por ocasião da sustentação oral. Os limites de laudas podem ser dobrados ou triplicados pelos apêndices, que não sofrem nenhum tipo de limitação. Um típico caso de amicus curiae conta com pelo menos quatro intervenções em apoio a cada lado do processo, o que aumenta incrivelmente a quantidade de informações disponível para a Corte.[68]

Milita contra a limitação do número de páginas das petições e dos memoriais o argumento de que a restrição poderia resultar em cerceamento do direito de ampla defesa das partes. O direito de defesa, por sua vez, não envolveria apenas o de manifestação, mas, sobretudo, o direito em ver seus argumentos apreciados pelo juízo[69]. Contudo, o julgador não está compelido a refutar todos os argumentos exarados pelas partes[70]. Nessa perspectiva, a exploração ilimitada de laudas e argumentos, sem a garantia de que a Corte se debruce e responda objetivamente a cada um dos fundamentos articulados no processo afigura-se contraproducente[71]. A limitação no número de paginas, no sentido da economicidade processual, pode conduzir ao melhor enfrentamento, pelo juízo, de todos os argumentos oferecidos pelas partes e seus amici. Por outro lado, nos apêndices poderá ser apresentada toda gama de informações laterais sem nenhum tipo de restrição, especialmente nos casos de alta complexidade.

Antes do advento das Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, a participação do amicus curiae dava-se de maneira informal, mediante a juntada das manifestações na forma de memorial[72]. A ausência de regras para a entrega de memoriais permite que as partes envolvidas no processo se socorram desse procedimento de forma ilimitada, inclusive com o agendamento de audiências, com a finalidade de entregar as manifestações sem a participação da outra parte do processo, ou sequer a sua cientificação. Ademais, o excesso na entrega de memoriais acaba comprometendo o aproveitamento das informações aduzidas, ou exaustivamente reiteradas. Percebe-se que, em face da ausência de regramento, o memorial pode se distanciar da sua função informadora para transmutar-se em uma forma encontrada pelas partes de pressionar e influenciar o juízo. Nesses casos, os memoriais são meras reiterações dos argumentos exaustivamente desenvolvidos no processo.

A fixação de procedimentos de entrega de memoriais das partes e seus amici, com a limitação do número de páginas e do número de manifestações, podem aperfeiçoar o processo decisório, contribuindo para a mitigação da complexidade do problema informacional, em prol do equilíbrio das partes do processo.

Autorização das partes e requisito de transparência:

A exigência prévia de autorização das partes do processo pode ser um mecanismo mitigador do ingresso polarizado dos amici. Ao ser provocado a se manifestar acerca do ingresso de amigos, a parte não apoiada tem a oportunidade de aglutinar outros segmentos em defesa de sua perspectiva processual.

Na SCEUA exige-se a prévia autorização das partes do processo para a entrega de memoriais pelos amici[73]. Não se trata de outorga do juízo discricionário da Corte acerca da utilidade do ingresso de terceiros, mas de mecanismo viabilizador da atuação integrada entre partes e amici, evitando a repetição de argumentos e possibilitando o ingresso equilibrado dos amigos da corte em apoio a ambos os lados da controvérsia. Via de regra, quando uma das partes não concorda com o ingresso dos amici (especialmente aquela que não será por ele apoiada), Corte substitui a negativa da parte, autorizando a entrega do memorial. Como conseqüência, na maioria dos casos, mesmo a parte que não será apoiada pelo amicus curiae admite a sua participação, já prevendo a autorização substitutiva da Corte. Tal postura se justifica pelo fato de que a parte não quer deixar transparecer que poderia estar receosa com os argumentos a serem levantados pelos amici curiae.[74]

Por fim, mas não menos importante, a explicitação de toda pessoa ou entidade que apoiaram financeiramente a preparação ou a entrega dos memoriais é um mecanismo de transparência que permite à Corte a rastreabilidade dos interesses envolvidos da causa.[75]

5. Conclusões

O STF possui uma política de portas abertas que promove ao amplo acesso dos amici curiae à jurisdição constitucional. A incorporação dos modelos normativos de atuação do amicus curiae pelo STF reflete-se em uma jurisprudência heterogênea, na qual coexistem decisões em sentidos antagônicos e contraditórios. A falta de padrões consistentes de reprodução na jurisprudência do STF acarreta uma incerteza jurídica no tocante às condições de acesso, ao prazo de ingresso, ao direito de resposta das partes e à recorribilidade da decisão que indefere o pedido de ingresso.

Como meios de superação dessa instabilidade decisória devem ser fixadas condições objetivas de acesso dos amici, bem como prazo rigoroso de ingresso, de forma a viabilizar a incorporação das informações aduzidas no processo decisório, bem como oportunizar o direito de resposta das partes. A legitimidade recursal dos amici também merece ser uniformemente tratada pelo STF, com vistas a garantir, em caso de vedação de acesso, a apreciação colegiada do pedido de ingresso.

Ao lado da busca de uniformidade jurisprudencial, a adoção de mecanismos disclosure pode contribuir para o ingresso equilibrado dos amici curiae, e a conseqüente manutenção do equilíbrio das partes do processo. Dentre esses procedimentos destacam-se o processo eletrônico, a limitação do número de páginas das petições, o rigoroso regramento do procedimento de entrega de memoriais, a prévia autorização das partes do processo para o ingresso dos amici e a identificação de todas as entidades que contribuíram financeiramente para a elaboração do memorial.

A adoção de medidas simples de uniformização decisória e de procedimentos de disclosure regimentalmente implementáveis podem transpor o amicus curiae para um novo patamar de atuação no STF, inibindo ingressos polarizados, reequilibrando o jogo informacional e minimizando a influência partidária que os terceiros exercem no processo decisório.

______________

DAMARES MEDINA é mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), professora e coordenadora do curso de Pós-Graduação em Direito Previdenciário do IDP. É advogada e autora do livro Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?

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MEDINA, Damares. Amigo da Corte ou Amigo da Parte? Amicus Curiae no Supremo Tribunal Federal. Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de mestre em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília, 2008.

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VALLE, José Gabriel dos Reis. Dialética – de Heráclito a Marx. Cadernos da Universidade Católica de Minas Gerais, vol. 6, Belo Horizonte: FUMARC, 1980, p. 7, 18-19.

Notas

[1] STF – MS nº 24.725–MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 9.12.2003, HC nº 96.982, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º.12.2008 e Inquérito nº 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso.

[2] STF: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=99846&caixaBusca=N, acesso de 29.11.2008.

[3] Resolução nº 388 do STF, de 5.12.2008, que disciplina o processamento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas e dá providências correlatas, disponível em http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO388-2008.PDF, acesso de 10.12.2008.

[4] Ao permitir que índios, com suas vestes tribais, cocares e saias de palha de buriti, participassem do julgamento da Petição nº 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres, o STF foi além de assegurar o direito à demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol. O Tribunal não apenas quebrou o protocolo segundo o qual apenas pessoas de ternos e tailleurs poderiam adentrar ao Plenário, mas deu um importante passo no resgate da identidade indígena do povo brasileiro em toda a sua pluralidade e multiplicidade. Mas, o Tribunal foi além, três ministros deixaram seus gabinetes e suas togas para sobrevoar a reserva, em um exemplo nada trivial de que o direito e a realidade não se divorciam, nutrem-se um do outro na construção do projeto constitucional. A questão de gênero está igualmente presente no Tribunal, sendo a Ministra Cármen Lúcia a primeira mulher a participar das sessões plenárias do STF usando calças compridas, em um gesto que pode ser interpretado para além da simples indumentária, denotando a igualdade entre mulheres e homens.

[5] KRISLOV, Samuel. The Amicus curiae Brief: from friendship to advocacy. The Yale Law Journal, vol. 72, p. 695-721, 1963.

[6] MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[7] Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_2008.pdf, em acesso de 8.12.2008.

[8] Disponível em http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO388-2008.PDF, acesso de 10.12.2008.

[9] Caput do artigo 7º: “Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade”, e caput do artigo 18: “Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade”, ambos da Lei nº 9.868/99.

[10] § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” (destaques atuais)

[11] A esse respeito, parece não assistir razão ao entendimento segundo o qual a intervenção do Amicus curiae, para legitimar-se, deverá ser espontânea (a requerimento da parte interessada), inadmitindo-se a intervenção coacta (por determinação do juízo), na linha preconizada na ADI nº 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 20.8.2003. Ora, em última análise, o que determinará a admissibilidade ou não da intervenção é a utilidade das informações produzidas pelo terceiro interessado para o deslinde da controvérsia constitucional e conseqüente aperfeiçoamento do processo decisório. Nesse sentido ADI nº 3.236, Rel. Min. Cármen Lúcia, em decisão publicada no DJ de 24.8.2005.

[12] § 1º do artigo 20 da Lei nº 9.868/99: “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

[13] § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99: “Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo”.

[14] § 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99: “Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

[15] As demais hipóteses de intervenção (litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros) nas ações que não integram o modelo concentrado de controle de constitucionalidade não serão objeto de análise no presente artigo. Contudo, é importante enfatizar que essas modalidades de intervenção previstas no Código de Processo Civil – CPC, a partir do artigo 46 até o artigo 80, podem e devem ser utilizadas no STF, desde que presentes os requisitos hábeis ao seu manejo. A jurisprudência do STF desautoriza a utilização analógica dessas figuras processuais apenas nas ações do modelo concentrado de constitucionalidade, nos mandados de segurança e nos habeas corpus em que não tenha havido o concurso de agentes.

[16] § 6º do artigo 543-A do CPC: “O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. (destaques atuais)

[17] Vale ressaltar que, antes do advento da repercussão geral, o STF aplicava analogicamente o § 7º do artigo 14 da Lei nº 10.259/01 (incidente de uniformização de jurisprudência) para admitir o ingresso do Amicus curiae nos recursos extraordinários (RE), havendo, inclusive, previsão regimental expressa nesse sentido (§ 5º do artigo 321 do RISTF). Contudo, o referido dispositivo regimental foi revogado pela Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007. Tal alteração deveu-se à EC nº 45/04 e à Lei nº 11.418/06 que instituíram a repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, passando-se a adotar o artigo 543-A do CPC como referencial normativo para disciplina do ingresso do Amicus curiae nos processos do modelo incidental de controle de constitucionalidade, em especial os recursos extraordinários.

[18] § 2º do artigo 3º da Lei nº 11.417/06: “No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. (destaques atuais)

[19] Não existe nenhuma vedação legal para a participação das pessoas físicas na jurisdição constitucional, à exceção do requisito da representatividade no caso das ADI. Ainda assim, uma interpretação sistemática da Lei nº 9.868/99 viabiliza a participação de pessoas físicas em ADI, seja na qualidade de expertos e autoridades, seja na realização de audiências públicas. No STF, cerca de 10% dos pedidos de Amicus curiae juntados aos autos foram formulados por pessoas físicas, segundo MEDINA, Damares. Amigo da Corte ou Amigo da Parte? Amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Saraiva, 2010. A literatura e jurisprudência internacionais, por sua vez, são pródigas em exemplos nos quais a intervenção de pessoas físicas como Amicus curiae aperfeiçoou o processo decisório. Sobre o tema ver: COLLINS Jr, Paul M. Friends of the Supreme Court: Interest Groups and Judicial Decision Making. Oxford University Press, 2008; LYNCH, Kelly J. Best Friends? Supreme Court Law Clerks on Effective Amicus curiae Briefs. Journal of Law and Politics, vol. 20, p. 33-75, 2004; PERLSTEIN, Rick. What Gay Studies Taught the Court. Washington Post, July 13, 2003, disponível em www.glapn.org/sodomylaws/usa/usnews089.htm, acesso de 4.10.2008; SCEUA – Lawrence and Garner v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), disponível em The Oyez Project: www.oyez.org/cases/2000-2009/2002/2002_02_102/ , acesso de 18.10.2008.

[20] § 3º do artigo 131 do RISTF: “Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2° do artigo 132 deste Regimento”.

[21] § 2º do artigo 323 do RISTF: “Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral”.

[22] Essa posição regimental do STF afigura-se contraditória, especialmente em face da reiterada jurisprudência da Corte que vem contornando a irrecorribilidade prevista no § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 para admitir o agravo regimental interposto em face da decisão que não admitiu o ingresso do Amicus curiae em ADI (STF – ADI nº 1.104, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29.10.2003). Se a construção jurisprudencial do STF tornou recorrível o que a lei designou irrecorrível, parece contraditória a posição que adjetiva de irrecorrível a decisão que a lei assim não o fez.

[23] Art. 1º da Resolução nº 388/08 do STF: “Recebendo proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula, vinculante ou não, a Secretaria Judiciária a registrará e autuará, publicando edital no sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para ciência e manifestação de interessados no prazo de 5 (cinco) dias (…)”. Deixando de estar submetido ao juízo discricionário do relator, pode-se, pela primeira vez, falar em direito subjetivo de manifestação do Amicus curiae.

[24] Art. 4º da Resolução nº 388/08 do STF: “A proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula tramitará sob a forma eletrônica e as informações correspondentes ficarão disponíveis aos interessados no sítio do STF.” (www.stf.jus.br).

[25] Art. 1º da Resolução nº 388/08 do STF: “Recebendo proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula, vinculante ou não, a Secretaria Judiciária a registrará e autuará, publicando edital no sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para ciência e manifestação de interessados no prazo de 5 (cinco) dias, encaminhando a seguir os autos à Comissão de Jurisprudência, para apreciação dos integrantes, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, quanto à adequação formal da proposta”.

[26] Vide artigo 1º da Resolução nº 388/08 do STF.

[27] Art. 2º da Resolução nº 388/08 do STF: “Devolvidos os autos com a manifestação da Comissão de Jurisprudência, a Secretaria Judiciária encaminhará cópias desta manifestação e da proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula aos demais Ministros e ao Procurador-Geral da República, e fará os autos conclusos ao Ministro Presidente, que submeterá a proposta à deliberação do Tribunal Pleno, mediante inclusão em pauta”.

[28] Art. 3º da Resolução nº 388/08 do STF: “A manifestação de eventuais interessados e do Procurador-Geral da República dar-se-á em sessão plenária, quando for o caso”.

[29] § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 (VETADO): “Os demais titulares referidos no art. 2o poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais”.

[30] Mensagem de veto nº 1.674, de 10 de novembro de 1999: “Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 2º do mesmo artigo, na parte em que este enuncia ‘observado o prazo fixado no parágrafo anterior’. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6º.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1674-99.htm, em acesso de 11.12.2008.

[31] Artigo 6º da Lei nº 9.868/99: “O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido”.

[32] No STF, a admissão do Amicus curiae precedeu à previsões normativas, tendo como ponto de partida a resposta jurisprudencial à necessária abertura procedimental e à conseqüente ampliação das possibilidades de acesso à jurisdição constitucional. No direito comparado, a admissão do Amicus curiae também teve origem na jurisprudência das Cortes Constitucionais, prescindindo de intervenções legislativas, como exemplo pode-se citar os Estados Unidos da América, Canadá, Irlanda, Austrália e Argentina. Sobre o tema ver: KRISLOV, Samuel. The Amicus curiae Brief: from friendship to advocacy. The Yale Law Journal, vol. 72, p. 695-721, 1963; WILLIAMS, George. The Amicus curiae and Intervener in The High Court of Australia: a comparative analysis. Federal Law Review, vol. 28, p. 365-402, 2000; O’BRIEN, Zeldine. The Court Make a New Friend? Amicus curiae Jurisdiction in Ireland. Trinity College Law Review, vol. 7, p. 5-28, 2004; BAZÁN, Victor. El Amicus curiae en clave de derecho Comparado y su reciente impulso en el derecho Argentino. Questiones Constitucionales, nº 12, enero-junio, 2005.

[33] Em pesquisa que analisou os processos em trâmite no STF de 1992 até 2008, foram identificados 1.440 pedidos de ingresso de terceiros, dos quais 1.235 (85,8%) foram juntados aos autos e apenas 205 (14,2%) foram devolvidos. MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[34] Fala-se em desequilíbrio do jogo informacional porque em uma visão dogmática da teoria processual as partes são iguais perante a lei e o processo se desenvolve em igualdade de armas. O ingresso de um terceiro, não parte, em apoio a apenas um dos lados da disputa irá desequilibrar esse jogo, favorecendo e ampliando as alternativas interpretativas em prol de um dos pólos processuais, em desvantagem do outro (antagônico ou adverso). Por isso, em uma perspectiva normativa, o ingresso polarizado dos amici curiae irá conduzir ao desequilíbrio processual.

[35] Esses fazem parte de pesquisa que analisou todos os processos do modelo concentrado de constitucionalidade julgados entre 1992 e 2008 que contaram com a participação de amici curiae. MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[36] O primeiro precedente no qual é feita expressa menção à utilização do Amicus curiae é a ADI nº 748, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6.11.1992. DEL PRÁ faz referência a processo ainda mais antigo: ADI nº 69, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26.2.1996, em petição de 19.9.1989: DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.

[37] A ausência de padrões consistentes de reprodução da jurisprudência do STF é sentida logo na decisão que aprecia o pedido de ingresso. A partir da análise dos andamentos de 469 nos quais houve a intervenção do Amicus curiae, foram encontrados os seguintes tipos de decisão: junte-se, junte-se por linha, junte-se em apenso, defiro (reautua, junta, junta por linha), e indefiro (mas determina a juntada, por linha ou não); todas equivalendo ao deferimento do pedido de ingresso. As decisões de juntada (simples, por linha ou em apenso) muitas vezes eram empregadas tanto para deferir o ingresso quanto para indeferi-lo. MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[38] A incidência de decisões que consagram critérios divergentes de acessibilidade dos amici curiae (representatividade e prazo) provoca incerteza quanto às condições de ingresso, podendo conduzir à insegurança jurídica. Nesse sentido, STF – ADC nº 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 157/371-388: “(…). – O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que torna imprescindível a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, em proporções relevantes, de dissídio judicial, cuja existência – precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta – faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal.(…)”. (destaques atuais).

[39] RE nº 416.827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.10.2007.

[40] ADPF nº 46, Rel. Min. Marco Aurélio, em decisões publicadas no DJ de 16.6.2005 e 20.6.2005.

[41] Nesse sentido: ADPF nº 70, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada no DJ de 20.6.2006, e ADPF nº 80, Rel. Min. Eros Grau, em decisão publicada no DJ de 26.9.2005.

[42] STF – ADPF nº 46, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada em 20.6.2005.

[43] Na ADI nº 3.313 o relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que o fato de a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) já estar representada no processo, inclusive como requerente, impedia o ingresso, como Amicus curiae, de demais entidades representativas dos servidores públicos, como a Federação Nacional do Fisco Estadual (FENAFISCO), sob pena de “pulverização da representatividade”. STF – ADI nº 3.313, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada no DJ de 11.11.2005. Em outro precedente análogo, o critério utilizado para aferir a sobreposição foi a estrutura sindical hierarquizada, na ADI nº 3.346, o relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que o ingresso da Confederação Nacional da Agricultura (CNA), entidade ápice da pirâmide sindical, desautorizava o ingresso de entidades que estão na base da organização sindical, no caso a União da Agroindústria Canavieira do Estado de São Paulo (UNICA). STF – ADI nº 3.346, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada no DJ de 23.10.2007.

[44] Nesse sentido as ADI nº 1.931-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 28.5.2004, e ADI nº 2.556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão publicada no DJ de 20.3.2006.

[45] Veto ao § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99.

[46] A postura excessivamente flexível do Tribunal, no tocante ao prazo de ingresso do amigo da corte, pode acabar por comprometer o próprio sentido da intervenção: o oferecimento de novas perspectivas interpretativas que possam ser absorvidas pela Corte de forma a integrar o processo decisório, aperfeiçoando-o.

[47] No STF, a atuação do Amicus curiae limita-se à entrega de memoriais e ao oferecimento de sustentação oral, haja vista a reconhecida ilegitimidade recursal, à exceção da decisão indeferitória do ingresso, desafiável por intermédio de agravo regimental.

[48] Nesse sentido STF – ADI nº 2.452, Rel. Min. Eros Grau, em decisão publicada no DJ de 17.3.2008; ADI nº 1.199, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19.4.2006. Ainda a ADI nº 2.777, Rel. Min. Cezar Peluso, em decisão publicada no DJ de 16.10.2003.

[49] Nesse sentido STF – ADI nº 1.923, Rel. Min. Carlos Britto, decisão publicada no DJ de 1º.8.2007; ADI nº 2.139, Rel. Min. Octavio Gallotti, decisão publicada no DJ de 17.9.2007; ADI nº 2.316, Sidney Sanches, decisão publicada no DJ de 30.10.2006; ADI nº 2.416, Rel. Min. Eros Grau, decisão publicada no DJ de 23.6.2008; ADI nº 3.685, Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006.

[50] Nesse sentido STF – ADI nº 1.251, Rel. Min. Menezes Direito, em decisão publicada no DJ de 8.8.2008; ADI nº 3.646, Rel. Min. Menezes Direito, em decisão publicada no DJ de 12.8.2008, e ADI nº 3.474, Rel. Min. Cezar Peluso, em decisão publicada no DJ de 19.10.2005.

[51] STF – RE nº 415.454 e RE nº 416.827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.10.2007; RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 30.10.2008.

[52] Em que pese o modelo normativo, até outubro de 2008, todos os pedidos de ingresso de amicus tinham sido formulados apos a apreciação da repercussão geral dos RE. Um dos motivos dessa ausência pode ser a falta de acesso ao Plenário Virtual. Com vistas a contornar essa dificuldade de acesso, conferindo ainda mais transparência ao processo decisório, em sessão administrativa de 26.11.2008, o STF decidiu que os julgamentos sobre existência de repercussão geral seriam abertos ao público. diante dessa abertura, espera-se uma maior atuação dos amici curiae na apreciação da repercussão geral do RE pelo STF.

[53] Nesse sentido: ADI nº 3.283, Rel. Min. Ellen Gracie, em decisão de 14.2.2005, e ADI nº 3.211, Rel. Min. Carlos Ayres, decisão publicada no DJ de 13.9.2007

[54] Regra 37 da SCEUA: “An Amicus curiae brief in support of a respondent, an appellee, or a defendant shall be submitted within the time allowed for filing a brief in opposition or a motion to dismiss or affirm. An Amicus curiae shall ensure that the counsel of record for all parties receive notice of its intention to file an Amicus curiae brief at least 10 days prior to the due date for the Amicus curiae brief, unless the Amicus curiae brief is filed earlier than 10 days before the due date. Only one signatory to any Amicus curiae brief filed jointly by more than one Amicus curiae must timely notify the parties of its intent to file that brief. The Amicus curiae brief shall indicate that counsel of record received timely notice of the intent to file the brief under this Rule and shall specify whether consent was granted, and its cover shall identify the party supported.”, disponível em www.supremecourtus.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf, acesso de 7.10.2008.

[55] VALLE, José Gabriel dos Reis. Dialética – de Heráclito a Marx. Cadernos da Universidade Católica de Minas Gerais, vol. 6, Belo Horizonte: FUMARC, 1980, p. 7, 18-19.

[56] Nesse sentido as ADI nº 2.996, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão de 25.4.2007; ADI nº 2.581-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 18.4.2002; ADI nº 3.105-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 23.2.2007; ADI nº 1.199-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 26.5.2006; ADI nº 3.582, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 2.5.2008; ADI nº 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 25.4.2008; ADI nº 3.660, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 9.5.2008; ADI nº 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.4.2008.

[57] STF- ADI nº 2.591, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13.4.2007; ADI nº 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 25.4.2008.

[58] STF – ADI nº 1.104, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29.10.2003: “Não obstante a plausibilidade da interpretação adotada na decisão de fl. 73, no sentido de que o prazo das informações seria o marco para a abertura procedimental prevista no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, cabe reconhecer que a leitura sistemática deste diploma legal remete o intérprete a uma perspectiva pluralista do controle abstrato de normas. Assim, consideradas as circunstâncias do caso concreto, reconsidero a decisão de fl. 73, para admitir a manifestação da Companhia Energética de Brasília, que intervirá no feito na condição de Amicus curiae. Fixo o prazo de cinco dias para a manifestação. Após o registro, na autuação, do nome da interessada e de seus patronos, publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2003”. Nesse mesmo sentido a ADI nº 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 25.4.2008.

[59] Nesse sentido: ADI nº 4.022, Rel Min. Marco Aurélio, decisão publicada em 25.4.2008 e RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão publicada no DJ de 30.10.2008.

[60] O primeiro precedente no qual é feita expressa menção à utilização do Amicus curiae é a ADI nº 748, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6.11.1992. DEL PRÁ faz referência a processo ainda mais antigo: ADI nº 69, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26.2.1996, em petição de 19.9.1989: DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.

[61] A SCEUA também possui uma política aberta com relação aos amici, que ingressam equilibradamente, o mesmo número em apoio a cada um dos lados da disputa. COLLINS Jr, Paul M. Friends of the Supreme Court: Interest Groups and Judicial Decision Making. Oxford University Press, 2008. BEHUNIAK-LONG, Susan. Friendly Fire: amici curiae and Webster v. Reproductive Health Services. Judicature, vol. 74, p. 261-270, 1991.

[62] Nos termos da Lei nº 11.419/06 e da Resolução nº 344/07 e da Portaria nº 73 do STF, de 30.5.2007.

[63] Outra solução já exitosamente empreendida pelo Tribunal é a realização de audiências públicas, contudo o seu emprego fica restrito aos casos de grande complexidade, que envolvam questões cuja controvérsia ultrapasse o campo estritamente legal. Na linha do que foi decidido na ADI nº 3.510 e nas ADPF nº 54 e nº 101, a audiência pública afigura-se como o auditório universal para que os amici se manifestem em igualdade de condições com as demais partes do processo, sem que se comprometa o equilíbrio informacional.

[64] Via de regra, o procedimento de entrega de memoriais inicia-se após o oferecimento de resposta ao recurso (cross-petition), em prazos que podem variar entre 30 e 60 dias. SCEUA – Regimento disponível em www.supremecourtus.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf, acesso de 7.10.2008.

[65] As partes do processo têm direito a entregar memoriais de resposta (reply briefs) aos memoriais da parte opositora e seus amici. Contudo, esses memoriais de resposta deverão ater-se especificamente a novos pontos argüidos ou levantados no memorial da parte oposta. Essa exigência tem por objetivo impedir a mera reiteração de argumentos, bem como o aprofundamento da argumentação já lançada na petição do recurso ou em sua resposta. STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 463.

[66] A Corte é extremamente rigorosa no recebimento desses memoriais, apenas admitindo-os em razão de fatos supervenientes que possam repercutir diretamente na solução do caso. Os memoriais suplementares também poderão ser excepcionalmente utilizados para responder os memoriais dos amici curiae, quando estes são entregues fora do prazo hábil para oferecer os memoriais de resposta. STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 464.

[67] STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 467.

[68] JOHNSON, Timothy R. Oral Arguments and Decision Making on the United States Supreme Court. New York: State University of New York Press, 2004, p. 12.

[69] Nesse sentido o MS nº 24.268, relator para o acórdão, Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.4.2004.

[70] A jurisprudência do STF é no sentido de que a decisão motivada não incide em negativa de prestação jurisdicional, não havendo de se falar em violação aos incisos IX e X do artigo 93 da Constituição Federal, sendo desnecessária a análise de todos os argumentos apresentados. Nesse sentido: MS nº 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 5.9.2008; RE nº 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.2006; RE nº 364.079, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28.3.2003; HC nº 83.073, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20.2.2004; HC nº 82.476, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 29.8.2003; RE nº 285.052-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28.6.2002; AI nº 402.819, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 5.9.2003; RE nº 345.845-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 11.10.2002; RE nº 140.370, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.5.1993.

[71] Essa problemática assume contornos ainda mais nebulosos na perspectiva da causa petendi aberta, que tem se aplicado a todos os processos da jurisdição constitucional, inclusive aqueles do modelo incidental de controle de constitucionalidade, nesse sentido o RE nº 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7.5.2004.

[72] Nesse sentido STF – ADI nº 748, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15.12.2006. Apenas com a Emenda Regimental nº 15/04 foi assegurado o direito à sustentação oral dos amici curiae.

[73] Regra 37 da SCEUA: “An Amicus curiae brief submitted before the Court’s consideration of a petition for a writ of certiorari, motion for leave to file a bill of complaint, jurisdictional statement, or petition for an extraordinary writ, may be filed if accompanied by the written consent of all parties, or if the Court grants leave to file under subparagraph 2(b) of this Rule”, disponível em www.supremecourtus.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf, acesso de 7.10.2008.

[74] STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 658.

[75] Esse procedimento busca impedir que as partes originárias do processo patrocinem o ingresso de terceiros sob o simulacro de amici curiae, no afã de agregar outros segmentos sociais em favor de sua tese, desequilibrando o jogo informacional. SCHACHTER, Madeleine. The Utility of Pro Bono Representation of U.S.-Based Amicus curiae and Multi-National Courts as a Means of Advancing The Public Interest. Fordham International Law Journal, vol. 28, p. 88-144, 2005, p. 93-94.

INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO

Assumindo-se que a gramática do tema é a higiene da controvérsia, o ponto de partida destas reflexões há de ser o prévio esclarecimento do que se entende por ativismo judicial e criação judicial do direito, dois conceitos que, por muito próximos, dão lugar a desentendimentos e controvérsias. [1]

Para esse efeito, quanto ao conceito de ativismo judicial, nos valeremos, basicamente, dos mais recentes estudos publicados no Brasil sobre o tema: Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos, a erudita tese com a qual o eminente jurista Elival da Silva Ramos ascendeu ao cargo de professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e que vem de ser publicada pela Editora Saraiva; e Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal, dissertação de alta qualidade com a qual o jovem jurista Saul Tourinho Leal obteve o grau de Mestre em Direito, no Instituto Brasiliense de Direito Público, obra essa publicada pela Editora Fórum.

Sobre a criação judicial do direito, tomaremos como referência, essencialmente, três estudos que já se tornaram clássicos acerca desse tema: Juízes legisladores?, de Mauro Cappelletti; Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, de Sadok Belaid, e La jurisprudencia como fuente del Derecho, de José Puig Brutau, advertidos, desde logo, por Genaro Carrió, de que em torno da expressão “os juízes criam direito” existe uma polêmica que parece interminável, não se sabendo ao certo se a briga é apenas uma questão de fato, uma questão puramente verbal ou, talvez, um desacordo de atitude entre os vários contendores. Afinal, como observa De Page, citando outros clássicos, a controvérsia sobre a autoridade da jurisprudência é tão velha quanto o direito. [2]

Em definitivo – porque ninguém nega que, nalguma medida, quando decide, todo juiz sempre cria direito –, o essencial não é sabermos se ele pode ou deve assumir papel ativo e autônomo na elaboração do direito, mas determinarmos de que maneira e em que limites se dará essa colaboração, até porque, via de regra, toda lei precisa de consistência judicial, vale dizer, de uma espécie de juízo de validação do Judiciário, para que se tenha como efetivamente em vigor, sendo certo, ademais, que a participação dos juízes na criação do direito varia, significativamente, conforme o tipo de norma que se trata de interpretar, aplicar e desenvolver. [3]

Em mensagem enviada ao Congresso Americano em 8 de dezembro de 1908, assim se expressou o presidente dos Estados Unidos, Theodore Roosevelt:

Os principais criadores do direito (…) podem ser, e frequentemente são, os juízes, pois representam a voz final da autoridade. Toda a vez que interpretam um contrato, uma relação real (…) ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurídico partículas dum sistema de filosofia social; com essas interpretações, de fundamental importância, emprestam direção a toda atividade de criação do direito. As decisões dos tribunais sobre questões econômicas e sociais dependem da sua filosofia econômica e social, motivo pelo qual o progresso pacífico do nosso povo, no curso do século XX, dependerá em larga medida de que os juízes saibam fazer-se portadores duma moderna filosofia econômica e social, antes que de superada filosofia, por si mesma produto de condições econômicas superadas. [4]

Por essas e outras é que Alexander Pekelis, diante da latitude do texto constitucional norte-americano e da conseqüente liberdade para interpretá-lo, chegou a dizer que os Estados Unidos, a rigor, não tinham uma constituição escrita.

São desse jurista as palavras transcritas seguir, que se tornaram clássicas em tema de interpretação constitucional e criação judicial do direito.

Devemos recordar que em certo sentido os Estados Unidos não têm uma constituição escrita. As grandes cláusulas da Constituição americana, assim como as disposições mais importantes das nossas leis fundamentais, não contêm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação. Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem cruéis nem inusitadas; que as cauções e as multas não devem ser excessivas; que as investigações ou as detenções hão de ser motivadas; e que a privação da vida, da liberdade ou da propriedade não se pode determinar sem o devido processo legal, tudo isso outra coisa não é senão autorizar a criação judicial do direito, e da própria Constituição, pois a tanto equivale deixar que os juízes definam o que seja cruel, razoável, excessivo, devido ou talvez igual.[5]

Sob essa mesma compreensão do papel dos juízes e tribunais na criação do direito, sobretudo em sede constitucional, assim se expressou o erudito Francisco Campos, então Ministro de Estado da Justiça, em discurso proferido na solenidade de abertura dos trabalhos do STF, em 2 de abril de 1942:

Juiz das atribuições dos demais Poderes, sois o próprio juiz das vossas. O domínio da vossa competência é a Constituição, isto é, o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpretá-la está o de traduzi-la nos vossos próprios conceitos. Se a interpretação, e particularmente a interpretação de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreensão dos conceitos, não é operação puramente dedutiva, mas atividade de natureza plástica, construtiva e criadora, no poder de interpretar há de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular. O poder de especificar implica margem de opção tanto mais larga quanto mais lata, genérica, abstrata, amorfa ou indefinida a matéria de cuja condensação há de resultar a espécie. [6]

De outra parte, o reconhecimento das leis por parte dos juízes parece ser o elemento decisivo para se afirmar que uma norma pertence a um sistema jurídico – a chamada regra de reconhecimento – uma realidade que se evidencia em sede de controle de constitucionalidade, por exemplo, onde as decisões das cortes constitucionais excluem, confirmam, transformam ou, mesmo, fazem surgir normas que, até o momento dessas decisões, ninguém imaginava que integrassem os ordenamentos jurídicos em que emergem.

Um ligeiro passar de olhos sobre as decisões da jurisdição constitucional ilustra, sobejamente, o crescimento dessa legislação judicial em diversos sistemas jurídicos. No Brasil, sob aplausos de uns e críticas de outros, vemos a todo instante o STF criar direito novo, embora sempre com a cautela de anunciar que as normas emergentes dos seus julgados não surgiram do nada, antes foram apenas extraídas do próprio texto da Constituição, onde estavam insinuadas, latentes ou implícitas, como que à espera do momento de se mostrarem às claras. Tal foi o caso da decisão do STF fixando o entendimento de que os mandatos pertencem aos partidos políticos e, assim, os perdem todos quantos abandonem as suas legendas, seja trocando de partido, seja simplesmente desligando-se da agremiação pela qual se elegeram. Criticando essa decisão do STF, Elival Ramos qualificou-a de exercício candente de ativismo judiciário. [7]

Por ativismo judicial – segundo esse jurista –, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico, que, institucionalmente, incumbe ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo tanto litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) quanto controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos); Saul Tourinho Leal, de sua parte, mesmo destacando que há dificuldade em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que essa expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que – adverte –, chamar-se de ativista a um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativo na sua conduta institucional.

Para ambos os autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação de poderes do Estado Constitucional de Direito. [8]

Diversamente do ativismo judicial, que desrespeitaria esses limites, a criação judicial do Direito seria o exercício regular do poder-dever, que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material, que nisto consiste o dar cada um o que é seu.

Nesse sentido – nunca é demais relembrar – o clássico Jean Cruet afirmou, no começo do século passado, que o juiz, esse “ente inanimado” de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional, uma idéia compartilhada tanto por De Page, para quem a lei é uma fórmula incompleta e tardia que depende da doutrina e da jurisprudência para encontrar novos caminhos, quanto por Puig Brutau, ao dizer que o legislador nos dá a sensação de um míope equipado com uma arma poderosa, porque só se decide a atuar quando o objetivo que se propõe já está traçado por uma série de necessidades acumuladas. [9]

Assim vistas as coisas, pode-se dizer, em resumo, que qualquer avaliação crítica – criticar é distinguir – do problema do ativismo judicial implica delimitar-se a fronteira entre criação judicial do direito conforme ou desconforme com o traçado constitucional da separação dos poderes, fórmula que funciona bem nas situações de clara ultrapassagem dos limites, mas é de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o próprio texto da Constituição – pela sua abertura semântica –, comporta leituras que, embora distintas, são igualmente defensáveis ou plausíveis. Daí a observação, aparentemente estranha, de Larenz, a nos dizer que o jurista denomina de “plausível” uma resolução quando pelo menos haja bons argumentos que apontem tanto no sentido da sua correção, quanto em sentido oposto. [10]

Essa sensação de estranheza se dissipa, no entanto, se tivermos presente que um conteúdo normativo vinculante não se obtém de um texto normativo marco; que não é possível subordinar-se a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; ou, ainda, e finalmente, que sendo indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida. [11]

A liberdade do intérprete/aplicador do direito, por outro lado, há de ser uma liberdade responsável e auto-controlada, pois não lhe é dado introduzir na lei o que deseja extrair dela e tampouco aproveitar-se da abertura semântica dos textos para neles inserir, fraudulentamente, conteúdos que, de antemão, ele sabe serem incompatíveis com esses enunciados normativos. [12] Afinal, é de ciência elementar, no âmbito da teoria do conhecimento, que o objeto transcende o sujeito, o qual, por isso mesmo, deve respeitar a autonomia/alteridade do objeto, sob pena de inviabilizar o evento cognitivo, na medida em que este consiste, precisamente, na apreensão – não na criação – do objeto pelo sujeito do conhecimento, mesmo sabendo-se que essa apreensão decorre ou depende do trabalho do sujeito sobre o objeto que intenta conhecer. [13]

Nesse sentido é o ensinamento de Gadamer, a nos dizer que uma consciência formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o começo, à alteridade do texto, sem que isso signifique neutralidade ou autodestruição diante dele; que uma verdadeira compreensão exige confronto/interação entre as verdades do intérprete e as verdades do texto; e que, enfim, uma coisa é respeitarmos a alteridade/transcendência do texto e outra, bem diversa, é adotarmos uma postura de “objetividade eunuca”, que a tanto equivale nos postarmos, passivamente, diante dele sem lhe provocar com alguma pergunta. [14]

No domínio da experiência jurídica, esse modo de ver o problema da relação sujeito/objeto do conhecimento jurídico remonta aos autores clássicos, como o já citado De Page, para quem o de que se trata é de construir uma teoria adaptada aos fatos, decorrente deles e suficientemente ampla e precisa para ponderar os prós e os contras; uma teoria capaz de estabelecer um critério apto a precisar a esfera de intervenção do juiz e de separá-la daquela outra, imaginada e obscuramente pressentida, onde o poder criador do juiz ficará interditado, no todo ou em parte, em razão de incompatibilidades objetivas, a serem determinadas; enfim, traçar a linha demarcatória entre a autoridade da lei e a liberdade da jurisprudência. [15]

Para posterior desenvolvimento, registramos que, ao menos em relação aos tribunais constitucionais, o juízo de reprovação do ativismo judicial enquanto conduta que seria ofensiva ao dogma da separação de poderes, não é compartilhado por muitos juristas de expressão, como é o caso de Mauro Cappelletti, por exemplo, para quem, pela singular posição institucional de que desfrutam – situadas fora e acima da tradicional tripartição dos poderes –,as cortes constitucionais não podem ser enquadradas nem entre os órgãos jurisdicionais, nem entre os legislativos, nem muito menos entre os órgãos executivos, porque a elas pertence de fato uma função autônoma de controle constitucional, que não se identifica com nenhuma das funções próprias de cada um dos Poderes tradicionais, antes se projeta de várias formas sobre todos eles, para reconduzi-los, quando necessário, à rigorosa obediência das normas constitucionais. [16]

Mais expressiva, ainda, nessa rejeição à tese de que a criação judicial do direito ofenderia o princípio constitucional da separação dos poderes, é a posição de Ignácio de Otto, para quem, em realidade, a atribuição de valor vinculante à jurisprudência é o único modo de manter a própria separação de poderes, que estaria comprometida caso a interpretação das leis ficasse a cargo do próprio legislador, que as edita, e não do juiz, um terceiro imparcial, que fixa o sentido das normas à luz dos casos e controvérsias, complementando, por essa forma, a tarefa legislativa. [17]

Aceita, apenas para debate, essa distinção genérica entre ativismo judicial e criação judicial do Direito, podemos dizer, com Larenz, que somente uma época que identifique o Direito com a lei e esta com a vontade do legislador, assim como uma concepção instrumental do Direito ou uma concepção para a qual valem mais a segurança jurídica e a calculabilidade das resoluções do que a justiça, propende a reduzir a faculdade do juiz em relação à interpretação das leis e a negar o desenvolvimento aberto do Direito. [18]

Se, ao contrário, tivermos presente que a lei não esgota o Direito, antes exige, quando necessário, concretizá-lo para além do sentido literal dos enunciados normativos, a função do juiz não se resumirá a dizer um direito previamente posto e sobreposto, e tampouco a servir de mero porta-voz do legislador, como preconizava Montesquieu, que reduzia o juiz à condição de boca que pronuncia as palavras da lei, e a função de julgar, a uma espécie de prerrogativa de certo modo nula.[19]

Diversamente, esse novo juiz é aquele que faz o direito no momento em que decide as causas e controvérsias, porque verdadeiro legislador não é a pessoa que por primeiro escreveu ou ditou quaisquer normas jurídicas, mas quem dispõe de autoridade absoluta para interpretá-las, uma prerrogativa que se potencializa quando os enunciados normativos não veiculam comandos precisos ou regras de direito, antes se apresentam como fórmulas abertas, como princípios jurídicos, que servem de ponto de partida e de apoio para que o julgador construa a decisão que repute correta e justa em cada situação hermenêutica. [20]

Destarte, a precedência cronológica, no escrever como no falar, não tem a menor importância para a injuntividade do direito, porque só é juridicamente obrigatório, mesmo, aquilo que vier a ser estatuído no ato e no momento da decisão, e isso apenas por quem a tanto esteja institucionalmente autorizado, porque no Estado constitucional, como Estado de competências, só cria direito quem disponha de competência para fazê-lo. [21]

Aprofundando-se um pouco mais a análise do processo de realização do direito, percebe-se que no começo da atividade hermenêutica está o texto da lei, só aparentemente claro e fácil de aplicar, e no final – se este existe –, entretecida em torno do texto, encontra-se toda uma teia de interpretações, restrições e complementações, que regula a sua aplicação no caso singular e que transmudou amplamente o seu conteúdo, a ponto de, em casos extremos, torná-lo quase irreconhecível. Um estranho resultado daquilo que o jurista se habituou a denominar simplesmente “aplicação das normas”, mas que um mínimo de sinceridade nos impõe reconhecer como aberta criação judicial do direito. [22]

E isso para não falarmos nos casos de falta de normas, em que o intérprete/aplicador – obrigado a dizer o direito –, tem não apenas o poder, mas, sobretudo, o dever de formular a regra de decisão, tarefa da qual se desincumbe, observa Reale, correlacionando dois princípios jurídicos fundamentais: o de que o juiz não pode se eximir de julgar a pretexto de haver lacuna ou obscuridade da lei; e o de que, na omissão da lei, deve proceder como se fora legislador. [23]

E tamanha é a naturalidade com que se aceita e prestigia essa legislação judicial, que já se tornou lugar comum entre os juristas conferir-se à jurisprudência o status de fonte imediata do direito, sendo cada vez mais expressivos e numerosos os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes latitudes do mundo jurídico, assim como a publicação, em ritmo frenético, de repertórios de jurisprudência. [24]

Nesse panorama há mesmo quem afirme que, nalguns países, como na França e na Alemanha, por exemplo, onde a jurisprudência, em certos domínios, está em primeiro plano na evolução do direito, as obras de doutrina, muitas vezes, se limitam à exegese da jurisprudência, um fato que se observa na atual cultura jurídica brasileira. [25]

No âmbito legislativo, o mais destacado exemplo do reconhecimento e da inexorabilidade da força normativa dos precedentes judiciais é o artigo 557 do nosso CPC, ao consignar que o relator negará seguimento a recurso que esteja em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, assim como, pelo mesmo fundamento, proverá recurso, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com tais paradigmas, o que, tudo somado e já ampliado por decisões em torno desse dispositivo, significa atribuir força de lei às interpretações judiciais consolidadas, postura que, entre nós, remonta aos antigos Prejulgados da Justiça do Trabalho, enunciados normativos que o STF – então prisioneiro da separação dos poderes em sentido forte –, declarou inconstitucionais, mas neles acabou se inspirando para patrocinar, 60 anos depois, a constitucionalização da chamada Súmula Vinculante, uma espécie de super-lei, que a todos se impõe, menos ao próprio STF, pois só a ele compete criar, alterar ou cancelar esses enunciados normativos.

A propósito, embora pela letra da Constituição (art. 103-A), o comando das Súmulas Vinculantes não se imponha ao Poder Legislativo, na prática o Parlamento acaba sofrendo, ainda que reflexamente, os efeitos inibidores de que são dotados esses enunciados hermenêuticos, pois em sã consciência dificilmente algum deputado ou senador se animará a propor projetos de lei na contramão do que, em matéria constitucional, tenha sido decidido pelo STF. E se o fizer e sua proposta converter-se em lei, esse ato legislativo não acarretará o cancelamento definitivo de Súmula Vinculante afrontada por essa lei, pela simples razão de que o STF poderá declará-la nula e de nenhum efeito, em sede de controle de constitucionalidade.

Em síntese, embora previstas como atos normativos infraconstitucionais, na prática as Súmulas Vinculantes acabam dotadas de pretensão de injuntividade idêntica à de que desfrutam os preceitos da própria Constituição. [26]

Diante desse estado de coisas, a configurar uma verdadeira judicialização do direito, tem razão o clássico René David, quando diz que mais do que às fórmulas dos autores e mais do que às obras de doutrina, é necessário, para se ter a visão justa da questão, atentar para um outro fator, que é a existência e o desenvolvimento das compilações ou repositórios de jurisprudência, obras que não são escritas para uso dos historiadores do direito e dos sociólogos, e tampouco para o prazer dos seus leitores, antes se elaboram para uso dos juristas práticos e só se explicam se a jurisprudência for, no verdadeiro sentido desta expressão, uma autêntica fonte do direito. [27]

No âmbito do direito público, é de merecer registro, igualmente, a observação de López Aguilar, a nos dizer que o Direito Constitucional já não é apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas também a bagagem de padrões hermenêuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudência constitucional, idéia presente, no essencial, tanto na frase do juiz Hughes, de que os Estados Unidos vivem sob uma Constituição, mas que essa carta política é aquilo que os seus juízes dizem que ela é, quanto na observação, esta do jusfilósofo espanhol Elias Díaz, de que o direito compõe-se não apenas de normas, mas também do trabalho dos seus operadores. [28]

Disso tudo emerge, agigantada, a figura do juiz, que deixa de ser um mero executor de comandos legislativos, vindos de cima e de fora, para se converter em legítimo criador de normas jurídicas, se não genéricas e de eficácia erga omnes – que incumbe ao legislador editar –, pelo menos como regras de decisão, de todo indispensáveis para que se individualizem e se concretizem os enunciados jurídico-normativos – sempre abstratos e gerais –, a que chamamos as palavras da lei.

Por tudo isso, não parece absurdo dizer-se que, na sua formulação legal, a norma jurídica – alheia às circunstâncias de cada caso –, há de ser, por princípio, abstrata e geral e, não raro, por isso mesmo, necessariamente injusta, raciocínio que encontra correspondência no pensamento do famoso juiz Holmes, para quem as proposições gerais não resolvem os casos particulares e, por isso, a decisão a ser proferida dependerá de um juízo ou intuição mais sutil do que qualquer articulada premissa maior. [29]

De mais a mais, como assinala o mesmo Puig Brutau, se as regras gerais decidissem os casos particulares, o Direito só evoluiria com a promulgação de leis de caráter geral, o que é contrariado pela história, a nos mostrar que nos séculos XIX e XX, por exemplo, não só na América como noutras partes do mundo, os grandes avanços do Direito decorreram da atividade prática dos juristas, ainda que muitos deles não se dêem conta da sua capacidade criadora e alimentem a mais ingênua confiança no valor do método dedutivo, acreditando que é da lei, como premissa maior, que se extraem, por derivação silogística, as soluções para os casos concretos. [30]

E a tal ponto vai essa atuação instauradora de modelos jurídicos novos, por parte dos intérpretes/aplicadores do direito, em cada situação hermenêutica, que autores como o citado Puig Brutau, por exemplo, chegam a dizer que não se trata propriamente de concretizar uma norma abstrata – pois isso ainda seria aplicá-la mecanicamente –, e, sim, de criar uma regra concreta [direito novo, portanto], que resolva o problema e, pela sua eficácia, possa valer como precedente.[31]

Para não se chegar a tanto e, dessa forma, a pretexto de realizar a justiça em sentido material, acabar permitindo que o juiz invada o espaço nomogenético que o constituinte reservou ao legislador – o que caracterizaria o ativismo judicial como conduta constitucionalmente indevida –, bastaria dizermos que na criação do direito, tarefa que lhes é comum [32], legisladores e juízes atuam em dois tempos e a quatro mãos, no âmbito de um acordo tácito – alguns chegam a falar em cumplicidade [33] –, por força de cujas cláusulas, em obediência à natureza das coisas e ao princípio da separação dos poderes, o Parlamento continua com o monopólio da redação das leis, mas o Judiciário fica liberado para interpretá-las criativamente, de preferência se o fizer dizendo que as suas leituras não ultrapassam o sentido literal possível desses enunciados normativos. [34]

É assim que se “comportam” lei e função judicial na criação do direito, porque não é somente a lei, mas também a função judicial, que, juntas, proporcionam ao povo o seu direito. [35]

Visualizada essa questão no contexto do multiculturalismo dos nossos dias; da materialização das modernas cartas políticas; e da concomitante estruturação dos enunciados constitucionais sob a forma de princípios, torna-se evidente que o juiz não aplica normas a fatos, nem subsume fatos a normas, porque, outra vez, os fatos se revoltam contra os códigos e a realidade se opõe à lei, exigindo dos juristas uma capacidade sobre-humana para equacionar problemas que nem o mais clarividente dos legisladores poderia imaginar. [36]

Posta a questão dessa forma, vale dizer, em termos de pluralidade de convicções e distintos modos de vida, outra indagação de maior profundidade se coloca diante de nós, desafiando-nos a revelar qual o critério de verdade que legitimaria a imposição de crenças particulares à obediência geral, como acontece na seara dos direitos humanos, por exemplo, cujas solenes Declarações, embora autodenominadas universais, são vistas pelos críticos como textos ocidentais e, por isso mesmo, carentes de normatividade para quem vive do outro lado do mundo e ali se conduz em conformidade com valores diversos.

É o que se evidencia, entre outros, num instigante ensaio de Panikar, onde ele ressalta que a formulação desses direitos emergiu de um diálogo muito parcial no seio das culturas existentes no mundo, indagando, a seguir, se em razão da estreiteza desse ponto de partida a noção dos direitos humanos não seria um conceito marcadamente ocidental. [37]

O tema é de gritante atualidade e a sua problemática cada vez mais crítica, na exata medida em que, por força da crescente transumância e da globalização das relações humanas, avolumam-se os conflitos inter-culturais – de que são exemplos significativos as controvérsias do Crucifixo e do Véu Islâmico, com que se defrontou o Tribunal Constitucional da Alemanha, e o particularmente dramático caso da Excisão, submetido ao Tribunal Criminal de Paris[38] –, a desafiarem a capacidade do Estado Democrático de Direito, em especial dos órgãos da sua jurisdição constitucional, para administrar essas diferenças sem que, por excesso de zelo com as minorias, acabe por fragmentar a própria sociedade, como adverte Habermas, para quem a coexistência, com igualdade de direitos, de diferentes formas de vida não pode levar a uma segmentação social, antes exige a integração dos cidadãos do Estado e o reconhecimento recíproco de suas pertenças a grupos sub-culturais, no quadro de uma cultura política que há de ser compartilhada[39], até porque nesses contextos de expansão do pluralismo ético e cultural, é muito provável que o exercício da autoridade seja percebido como a imposição de normas e/ou valores não compartidos. [40]

Diante desse panorama desafiador, no qual o Estado de Direito se auto-compreende e se afirma democrático, pluralista e comprometido com a causa dos direitos humanos, mostram-se particularmente embaraçosas, se não mesmo insolúveis, questões como as formuladas a seguir – todas suscitadas a propósito de casos concretos submetidos à jurisdição constitucional –, pela simples razão de que não dispomos de nenhum critério de verdade para respondê-las adequadamente, formulando regras de decisão aptas a realizar a justiça em sentido material, que outra coisa não é senão dar a cada um o que é seu.

Melhor do que quaisquer reflexões em abstrato sobre a sua extrema complexidade, as próprias questões se encarregam de evidenciar as aporias a que nos conduzem. Se não, vejamos. [41]

– Pode um motociclista sikh exigir que se lhe dispense da obrigação geral de usar capacete, invocando o seu dever religioso de vestir turbante?

– Cabe exigir-se de um preso judeu que aceite os alimentos comuns da prisão ou se deve oferecer-lhe comida kosher?

– Tem direito um trabalhador muçulmano de interromper brevemente o seu trabalho para fazer as orações prescritas pela sua religião?

– Pode ser despedido um trabalhador por não assumir o seu posto de trabalho nos dias em que se celebram as festividades máximas da sua comunidade religiosa?

– Perde o auxílio-desemprego o trabalhador despedido por esse motivo?

– Deve permitir-se aos comerciantes judeus que abram os seus negocios aos domingos, dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe?

– Tem direito uma aluna islâmica de ser dispensada da aula de educação física, em colégio misto, porque não lhe é permitido mostrar-se em traje esportivo a pessoas de outro sexo?

– Podem usar o seu véu na sala de aula as alunas islâmicas?

– O que acontece quando não se trata das alunas, mas das professoras de uma escola pública?

– Vigora para as monjas católicas uma regra diferente da que se aplica às professoras muçulmanas?

– Podem os imigrantes exigir que o enterro dos seus mortos se faça conforme as prescrições da sua religião, sem submeter-se ao regime geral do direito funerário vigente no país de acolhida?

– Podem as autoridades alemãs exigir de uma estrangeira a ser expulsa para o seu país de origem que ponha o véu para ser fotografada, sob o argumento de que o país que vai recebê-la só reconhece as fotos das mulheres que se mostram com véu?

– Deve ser tolerada nas cidades alemãs a difusão em altofalantes da chamada do muezim para as orações, assim como se permite o toque dos sinos na torre das igrejas cristãs?

– Podem os pais recusar, por motivos religiosos, que receba transfusão de sangue um filho seu que esteja em perigo de morte?

– Deve permitir-se aos estrangeiros que degolem animais conforme os mandamentos da sua religião, ainda que isso contrarie as leis nacionais de proteção dos animais?

– Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de educação superior ou casá-las contra a vontade?

– Deve-se prever uma dispensa da escolarização obrigatória quando os fins educativos da escola pública contradigam as concepções de valor de determinado grupo cultural?

– Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu país de origem?

Diante dessas questões, que a sinceridade nos obriga a considerar pelo menos incômodas, é de se perguntar se o Estado Constitucional de Direito está em condições de enfrentar tais problemas e dar-lhes soluções que se possam considerar não apenas corretas mas também justas, vale dizer, plenamente justificadas por dentro e por fora – justificação interna e justificação externa –, como se exige das decisões que se pretendem jurídica e moralmente aceitáveis.

Como, por outro lado, todas essas indagações consubstanciam questões de direitos humanos, seu deslinde está afeto, imediatamente, às cortes constitucionais dos Estados onde surgem tais controvérsias, assim como, mediatamente, às instâncias internacionais ou supra-nacionais, que já recebem petições de indivíduos ou grupos de particulares que se considerem vítimas de violação dos direitos humanos, por qualquer Estado, nos termos e para os efeitos da ordem jurídica internacional. [42]

De igual modo, não se pode exigir que o Judiciário, pelo receio de parecer ativista, se furte ao dever de dar a cada um o que é seu, de preferência secundum legem ou praeter legem, mas, se necessário, até mesmo contra legem, quando a lei se mostrar contrária ao direito, o que não é de causar espécie se tivermos presente, por exemplo, que a Lei Fundamental da Alemanha, em seu art. 20.3, diz que o Executivo e o Judiciário obedecem à Lei e ao Direito, expressando, assim, que “lei” e “Direito” não são por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparação com a Lei, um conteúdo suplementar de sentido, ou, ainda, que esse aditamento remete, na verdade, para além da Lei, para um Direito supra-legal, que sendo anterior e superior a qualquer direito posto, impõe-se até mesmo às normas constitucionais. [43]

Sendo esse o panorama atual, nos diferentes quadrantes do mundo jurídico, não seria aceitável que, no Brasil, se adotasse comportamento diverso e, na contramão da história, ficássemos apegados, anacronicamente, ao princípio da separação dos poderes em sentido forte, como se isso ainda fosse preciso, depois de superados os obstáculos, com que se defrontaram os formuladores desse dogma, e consolidado o sistema de freios e contrapesos, graças a cujo funcionamento o poder controla o poder e o cidadão pode dormir em paz.

Se, ainda assim, os adversários da criação judicial do direito recearem a instauração ou a re-instauração de um indesejável governo dos juízes, que, a ser perigoso, o será em qualquer direção, poderão esses críticos ficar sossegados, pois se algum poder ainda se faz temido e, por isso, deve ser controlado, esse não é o poder do juiz democrático, que desfrutava da confiança de Hamilton, mas o do monarca despótico, que assustava Montesquieu. Hoje, como ontem, os juízes continuam a ser os menos perigosos, porque não dispõem nem da bolsa nem da espada para ameaçar a liberdade dos cidadãos. [44]

Portanto, e noutras palavras, o de que se trata é de re-interpretar esse velho dogma para adaptá-lo ao moderno Estado constitucional, que sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrático, e isso não apenas pela ação legislativa dos Parlamentos, ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas também pela atuação política do Poder Judiciário, sobretudo das modernas Cortes Constitucionais, crescentemente comprometidas com o alargamento da cidadania e a realização dos direitos fundamentais. [45]

Vistas as coisas sob essa ótica, não temos receio em dizer que aquilo que se chama, criticamente, de ativismo judicial – no Brasil, como alhures –, não configura nenhum extravasamento de juízes e tribunais no exercício das suas atribuições, antes traduz a indispensável e assumida participação da magistratura na tarefa de construir o direito de mãos dadas com o legislador, acelerando-lhe os passos, quando necessário, porque assim o exige um mundo que se tornou complexo e rápido demais para reger-se por fórmulas ultrapassadas.

Sob essa nova compreensão do princípio da separação dos poderes e do papel do Judiciário como produtor de modelos jurídicos autônomos, pode-se dizer que apesar do grande esforço despendido para demonstrar o que chamou de “ativismo na recente jurisprudência do STF”, o ilustre constitucionalista Elival Ramos não alcançou esse objetivo, na medida em que as decisões que reputa ilustrativas desse “mau comportamento” da Excelsa Corte, podem ser assimiladas como exemplos da natural criação judicial do direito, tanto mais aceitáveis quanto respaldadas em argumentos que evidenciam tratar-se de soluções que, conquanto ousadas ou simplesmente altivas, como diria Saul Tourinho Leal, são de todo compatíveis com o programa normativo da Constituição. [46]

Finalmente, mas antes de encerrar, uma observação que normalmente não ocorre nem aos defensores, nem, obviamente, aos adversários do ativismo judicial: a criação judicial do direito, aplaudida por uns e malsinada por outros, não constitui ato solitário e, tampouco, espontâneo dos juízes e tribunais, no exercício da jurisdição. Pelo contrário, configura ato complexo e instigado de fora, que se produz no âmbito de um processo dialético, do qual participam múltiplos atores, embora, no conjunto, tenha maior relevo a figura do julgador porque a ele compete dar a palavra final, que põe termo ao conflito de interpretações em que consiste a realização judicial do direito. [47]

Com efeito, não podendo agir de ofício, antes dependendo da provocação de terceiros – e esta é uma das virtudes passivas da atividade jurisdicional exaltadas por Cappelletti [48] –, mas, quando acionado, tendo de decidir sempre, nos limites da lide e de modo a convencer do acerto das suas decisões não apenas a si mesmo, mas também as partes e a comunidade, que o investiu no poder de julgar [49], o juiz é um servidor da Justiça, que embora pareça livre para dizer o direito, a rigor movimenta-se num espaço de decisão delimitado por normas cogentes, que vão desde os dispositivos constitucionais, que estruturam o Poder Judiciário e o devido processo legal, até os preceitos legais e regimentais, que ordenam processos e procedimentos, o que, tudo somado, faz do discurso jurídico – do qual o discurso judicial é tão-só uma das modalidades –, um caso especial do discurso prático geral. [50]

Em resumo, se tivermos presente que o exercício da jurisdição desenvolve-se no âmbito de um modelo discursivo regrado – cujas normas enlaçam e integram, compulsoriamente, os sujeitos, condutas, fases e atos processuais –, aquilo que rotulamos de criação judicial do direito, em verdade, não é obra exclusiva de juízes e tribunais, antes configura a grand finale de uma peça dramática de extração social, que é escrita pelo legislador e encenada por múltiplos personagens – atores e figurantes –, aos quais chamamos, indistintamente, de agentes da realização judicial do direito. [51]

Afinal, se concordarmos com Habermas em que todas as argumentações, quer tenham por objeto questões de direito ou de moral, hipóteses científicas ou obras de arte, exigem a mesma forma de organização básica de uma busca cooperativa da verdade, torna-se evidente que também o discurso judicial deva desenvolver-se sob essa forma e com o mesmo propósito, ainda que a motivação real das partes litigantes – observa Alexy –, seja a obtenção de decisões fundamentadas que lhes sejam vantajosas. [52]

Em resumo, na medida em que deduzem as suas pretensões em conformidade com as regras do jogo, mesmo pugnando entre si e agindo sob a lógica da conclusão desejada, os participantes do debate judicial viabilizam esse jogo e concorrem para o seu desfecho jurídico, que outro não é senão o ato decisório pelo qual, em nome da sociedade, o julgador não apenas soluciona como termina os conflitos, impedindo a sua continuação/renovação, como observa o arguto Tercio Sampaio Ferraz Jr.

A institucionalização do conflito e do procedimento decisório confere aos conflitos jurídicos uma qualidade especial: eles terminam. Ou seja, a decisão jurídica é aquela capaz de lhes pôr fim, não no sentido de que os elimina, mas que impede sua continuação. Ela não os termina por meio de uma dissolução, mas os soluciona, pondo-lhes um fim. Ao contrário de outros conflitos sociais, como os religiosos, os políticos, os econômicos, os conflitos jurídicos são tratados dentro de uma situação em que eles encontram limites, não podendo ser mais retomados ou levados adiante indefinidamente (ver, por exemplo, a noção de coisa julgada). [53]

A essa luz, portanto, o ativismo judicial não passa de uma expressão nova com que se pretende rebatizar, criticamente, a velha e coletiva criação judicial do direito. Nada mais do que isso.

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INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO é doutor em Direito pela UnB e professor de Direito Constitucional nos cursos de pós-graduação e mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É membro fundador e presidente do IDP. É autor, entre outros, do livro Da Hermenêutica filosófica à Hermenêutica jurídica: Fragmentos.

Palestra proferida no Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional – CEAF, do Ministério Público do Estado do Pará, em Belém-PA, no dia 08/06/2010.

Notas

[1] Letamendi, in Julio Otero y Valentin. Etiologia Jurídica. Madrid: Aguilar, s/d, p. 23.

[2] Genaro R. Carrió. Los jueces crean derecho, in Notas sobre derecho y lengtuaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1994, p. 105/114; Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol. 2, 1925, p. 334.

[3]Henri De Page. De l’interprétation des lois. Bruxelas: Payot, vol.2, 1925, p.123; Edward H. Levi. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1971, p. 47; Luis Prieto Sanchís. Ideologia e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos,1993, p. 136/137; Guy Canivet. Activisme judiciaire et prudence interprétative. Introduction générale, in Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz, Tome 50, 2007, p. 7/32.

[4] Mauro Cappelletti. Juízes legisladores? Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 5.

[5] Alexander Pekelis. La  tecla para una ciencia jurídica estimativa, in El actual pensamiento jurídico norteamericano. Buenos Aires, Editorial Losada, 1951, p. 125.

[6] O Poder Judiciário na Constituição de 1937, in Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 367.

[7] Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos.  São Paulo: Saraiva, 2010, p. 255.

[8] Elival da Silva Ramos. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129 e 138; Saul Tourinho Leal. Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 24.

[9] Jean Cruet. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: José Bastos, 1908, p. 26; Henri De Page. De l’interprétation des lois, cit., vol. 1, p.74/75; José Puig Brutau. La jurisprudencia como fuente del Derecho. Barcelona Bosch, s/d, p. 19.

[10] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 414.

[11] Ernst-Wolfgang Böchenförde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsellschaft, 1993, p. 32 e 34.

[12] Emilio Betti. La Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Madrid; Revista de Derecho Privado, 1975, p. 32/33; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 493.

[13] Sobre a importância do fator subjetivo no processo do conhecimento, ver Adam Schaff. História e Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 1987, Capítulo I ? A Relação Cognitiva, O Processo do Conhecimento, A Verdade – págs. 65/98.

[14] Hans-Georg Gadamer. Verdad y Método. Salamanca: Sígueme, vol. I, 1993, p. 335 e 440; e vol. II, 1994, p. 123.

[15] Henri De Page. De l’interprétation dês lois, cit., vol. 2, p. 123 e 125.

[16] Mauro Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funções estatais, in Revista de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, Ano II, janeiro a junho de 1961, vol. 3, p. 38.

[17] Ignácio de Otto. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 2007, p. 302/303.

[18] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 521.

[19] De L’Esprit des Lois, in Oeuvres Complètes de Montesquieu. Paris:Chez Lefrèvre, Éditeur, Tome Premier, 1839, p.193 e 196; e Do Espírito das Leis. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1° vol., 1962, p.185 e 187.

[20] Hans Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado. México: UNAM, 1969, p. 182/183; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 398.

[21] Martin Kriele. Introducción a la Teoría del Estado. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 151.

[22] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian,  2ª ed.,1989, p. 250.

[23] Miguel Reale. Fontes e Modelos do Direito ? Para um novo paradigma hermenêutico.São Paulo: Saraiva, 1994, p.70.

[24] Ver, entre vários outros, José Rogério Cruz e Tucci. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004; Rafael de Asis Roig. Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995; Marina Gascón Abellán. La técnica del precedente y la argumentación racional. Madrid: Tecnos, 1993; Manuel Segura Ortega. Sentido y limites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial universitaria Ramón Aceres, 2006; Rodolfo Vasquez et al. Interpretación jurídica y decisión judicial. México: Fontamara, 2003; Luis Prieto Sanchís. Ideología e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos, 1993; François Rigaux. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 

[25] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 117.

[26] Sobre o conceito de pretensão de injuntividade, ver Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 262.

[27] René David. Os grandes sistemas do direito contemporâneo, cit., p. 118.

[28] Juan Fernando López Aguilar. Lo constitucional en el Derecho: sobre la idea e ideas de Constitución y Orden Jurídico. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 60. A frase de Hughes é referida, entre outros, por Antonio Carrillo Flores, no Prólogo à edição espanhola da obra de Charles Evans Hughes The Supreme Court of the United States. Its Foundation, Methods and Achievements. An Interpretation, publicada em 1946, pelo Fondo de Cultura Económica, com o título La Suprema Corte de Estados Unidos; Elias Díaz. Curso de Filosofía del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 22.

[29] Aurelio Menéndez Menéndez. Sobre lo jurídico y lo justo, in Eduardo García de Enterría & Aurelio Menéndez Menéndez. El Derecho, la Ley e el Juez. Dos estúdios. Madrid: Civitas, 2000, p. 76; Oliver Wendell Holmes, apud José Puig Brutau, La jurisprudência como fuente del derecho, cit., p. 49, Nota 2.

[30] José Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente del derecho, cit., p. 50.

[31] José Puig Brutau. La jurisprudencia como fuente del derecho, cit., p. 51.

[32] Edward H. Levi. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1971, p. 47: “Las legislaturas y los tribunales son cuerpos creadores de derecho que actúan en colaboración”.

[33] Manuel Segura Ortega. La Racionalidad Jurídica. Madrid: Tecnos, 1998, p.84.

[34] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkina, 1978,  p. 366/370.

[35] Karl Engisch. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1968, especialmente o Capítulo VII, p. 325/413.

[36]  Gaston Morin. La révolte du  droit contre le code. Paris: Sirey, 1945.

[37] Raimundo Panikar. É a noção de direitos humanos um conceito ocidental? Revista Diógenes, Brasília, Editora da UnB, 1983, p. 5/28.

[38] Benito Aláez Corral & Leonardo Alvarez Alvarez. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encucijadas del cambio de milênio. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 938/978 e 978/1039; Carlos María Cárcova. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998, p. 83/91.

[39] Jürgen Habermas. Entre naturalismo e religião. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 300.

[40] Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria. Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría Hermenéutica del Derecho. Madrid: Dykinson, 2007, p. 90.

[41] Erhard Denninger & Dieter Grimm. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta, 2007, p. 54/56.

[42] Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 474/492; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier & Alain Pellet. Direito Internacional Público. Lisboa: Gulbenkian, 2ª ed., 2003, p. 671; e Antônio Augusto Cançado Trindade. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: Editora da UnB, 1998, p. 17/21.

[43] Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Gulbenkian, 4ª ed., 2005, p. 522; Karl Engisch. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Gulbenkian, 1988, p. 333; Otto Bachof. Jueces y Constitución. Madrid: Civitas, 1985, p. 37/43.

[44] Alexander Hamilton. Os juízes como guardiões da Constituição, in O Federalista. Brasília: Editora da UnB, 1984, p. 576.

[45] Cf., entre outros, Francisco Campos. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 339/354; J.Djordjevic et al. O papel do Executivo no Estado Moderno. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1959; Georges Burdeau. O Poder Executivo na França. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1961; Nuno Piçarra. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional. Coimbra: 1989; Mauro Cappelletti. Juízes Legisladores? Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1993; J. Sousa e Brito et al. Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995; Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005 e Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1998; Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007; e Peter Häberle. Hermenêutica Constitucional/A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1997.

[46] Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial, cit, p. 226/267, onde o autor comenta tais decisões do STF, sob os seguintes títulos; a aplicação irrefletida da modulação dos efeitos temporais; a construção pretoriana da perda de mandato por desfiliação partidária; a restrição à nomeação de parentes para cargos de confiança; e a implementação de direitos sociais veiculados por normas de eficácia limitada. Saul Tourinho Leal. Ativismo ou Altivez?, cit. p. 163/198.

[47] Paul Ricoeur. Do Texto à Acção. Porto-Portugal: RÉS-Editora, s/d, p. 206.

[48] Mauro Cappelletti. Juízes legisladores?, cit., p. 76.

[49] Carlos Cossio. La teoría egologica del derecho y el  concepto  jurídico de libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 333 e 661/662, Nota 17; e A. L. Machado Neto. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1966, p. 40/41.

[50] Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 34 e passim.

[51] Nessa denominação genérica estão compreendidos os juízes, advogados, membros do Ministério Público e auxiliares da Justiça, porque, no exercício das respectivas atribuições, todos colaboram para que se ultime a prestação jurisdicional.

[52] Jürgen Habermas. Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, vol. 1, 1988, p. 60; Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica, cit., p. 211.

[53] Tercio Sampaio Ferraz Jr. Função social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 163; e Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2008, p. 289.

RODRIGO HAIDAR

Alguns dias antes de 11 de agosto de 2002, quando entrou no ar a TV Justiça, o ministro Marco Aurélio, então presidente do Supremo Tribunal Federal, foi interpelado por um colega de toga na antesala do Plenário da Corte, onde os ministros se reúnem para um café que antecede o início das sessões de quarta e quinta-feira.

“Deveríamos repensar esse projeto de transmitir ao vivo as sessões do Supremo. A exposição será muito grande. Há o risco de levarmos tomates nas ruas”, ponderou, com ar grave, o juiz habituado com a reserva que sempre cercou seus julgamentos. “Não posso responder por Vossa Excelência, mas o que eu faço em Plenário certamente não merecerá tomates”, respondeu Marco Aurélio, encerrando a conversa.

A independência absoluta do ministro, na resposta, é uma marca forte em sua biografia. Ele não tem qualquer dificuldade para divergir dos colegas ou de quem quer que seja, mas com toda elegância e bom humor.

Neste domingo, dia 13, celebrou-se o 20º aniversário da chegada de Marco Aurélio Mendes de Farias Mello ao Supremo. É uma data importante por diversas razões — todas elas relacionadas às marcas impressas pelo ministro no tribunal. Para registrar o fato o site do STF abriu espaço especial na página de abertura com o retrospecto dessas duas décadas de Marco Aurélio na Corte. Na quarta-feira o Plenário homenageará o ministro em sessão.

Marco Aurélio tomou posse em 1990, com o ânimo trazido pela mais democrática das constituições, a de 1988, em um tribunal que ainda julgava com a ótica da Constituição de 1967, no qual a maior parte dos ministros, nomeada pelos generais da ditadura, era de tendência conservadora. O novo ministro mostrou logo no início que não tinha compromisso com nada além de suas ideias. A sina de divergir que inaugurou com uma convicção ímpar estimulou juízes de todas as partes do país a ousar contra a tradição de julgar burocraticamente.

O fato sacudiu o Judiciário e, em especial, o STF em diversos momentos e criou uma animosidade que se refletiu principalmente quando o ministro tomou posse na Presidência do tribunal, 10 anos depois.

Marco Aurélio gosta de duvidar do óbvio e de desafiar o poder. Todos os quatro presidentes da República que comandaram o país nas duas décadas em que ele está no Supremo Tribunal Federal o enxergaram como inimigo. O ministro criticou abertamente o projeto que garantiu a Fernando Henrique Cardoso a reeleição e, anos depois, não se mediu esforços para atacar os programas de governo de Luiz Inácio Lula da Silva, a quem acusou de prestar um desserviço à sociedade quando o presidente, em 2003, afirmou que era preciso “abrir a caixa preta” do Judiciário.

Nas duas vezes em que ocupou a Presidência do Tribunal Superior Eleitoral, não poupou candidatos e governantes. No comando do Supremo, pôs abaixo o estilo litúrgico de só dizer o que o colegiado queria que fosse dito. Custou-lhe caro, mas em sua gestão o Judiciário ganhou um porta-voz. A antiga formação da Corte tentou emparedá-lo criando normas casuísticas para limitar o poder da Presidência, mas a tática de Marco Aurélio foi mais eficiente. Ele levou os embates para a imprensa, sabendo que nenhum colega teria coragem de defender em público as posições internas e ganhou a parada. 

Na comunidade jurídica, há os que o consideram midiático e apostam que o ministro vota contra a corrente em alguns casos mais por capricho que por convicção. A bem da verdade, é impossível negar o ar de satisfação de Marco Aurélio quando fala sobre o fato de ser contramajoritário. Assim como o empenho com que ele se entrega em construir suas usualmente brilhantes contrateses.

“Quando cheguei ao Supremo, o Plenário buscava quase sempre a unanimidade. Quando vinham discutir o meu voto, eu reagia: ‘O meu voto não está em julgamento’. Não faço questão de formar na corrente majoritária. Teria inteligência bastante para perceber a tendência do tribunal. O que eu faço questão é que se consigne como eu votei’, afirmou o ministro à revista Consultor Jurídico.

O fato é que muitos de seus votos vencidos, com o tempo e a renovação da Corte, se tornaram a jurisprudência do tribunal – o que revela que suas posições intransigentes transpassam a esfera do capricho.

Por conta da insistência em defender suas teses, o ministro da Defesa, Nelson Jobim, quando dividia a bancada com Marco Aurélio no STF, comparou-o ao “chato motorzinho de dentista”. Marco gostou da comparação e a cita até hoje, com o adendo de que o motorzinho é “chato, mas necessário”. 

Quase engenheiro

O juiz Marco Aurélio começou a trabalhar aos 12 anos como corretor de imóveis, mesmo sem se dar conta disso. “Vendi muito lote na Região dos Lagos, ainda de calças curtas. O pessoal parava na praia, no loteamento, e eu oferecia lotes em 100 prestações, sem juros e sem correção monetária”, lembra.

O pai, Plínio Affonso de Farias Mello, era advogado do Banco do Brasil e dono de uma imobiliária que negociava imóveis na região Leste da capital fluminense. Entre as décadas de 1950 e 1960, Plínio comprava terrenos em áreas de salinas, aterrava e fazia os loteamentos para vender. Os filhos que o ajudavam no trabalho desde jovens tinham até uma carteira de comissão.

“Eu ajudei muitos topógrafos a demarcar lotes”, lembra Marco Aurélio. Por conta do ofício precoce e de olho no futuro do negócio paterno, o ministro decidiu estudar Engenharia. Um acidente, contudo, mudou seu percurso.

Em 1966, com 20 anos, Marco Aurélio morava “em um casarão” na rua Professor Gabizo, na Tijuca, e estudava em um cursinho para prestar o vestibular para Engenharia. Certa noite, sonâmbulo, levantou da cama e, ao caminhar pela casa, bateu de frente com uma porta de vidro. Voltou para a cama e dormiu, sangrando. Seu irmão, que despertou assustado com o barulho da porta que veio abaixo, percebeu que ele sangrava, acordou-o e levou-o ao hospital.

“Se meu irmão não tivesse vindo ao quarto, no dia seguinte a família iria me encontrar em uma poça de sangue. Eu bombeava o sangue, com a artéria cortada, sem ideia do que tinha acontecido, sonolento”, conta o ministro, ao mostrar a cicatriz que vai da parte de cima do braço ao antebraço esquerdo. Houve risco até mesmo de perder o braço, mas a cirurgia para recuperar os tendões cortados e a artéria correu bem.

Por conta do acidente, o ministro interrompeu os estudos e passou quase dois anos em recuperação em uma fazenda da família, perto de Cabo Frio, “plantando e criando gado e porco”. Quando voltou à Tijuca, deixou o pragmatismo de lado e decidiu seguir o sonho de ser advogado do Banco do Brasil, como o pai. Passou no vestibular para a Faculdade Nacional de Direito, na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Formou-se em 1973.

Da Tijuca ao Planalto

Daí em frente, a carreira foi meteórica – a ponto de muitos acreditarem que o caminho foi inteiramente planejado por ele e seu pai, peça fundamental nas costuras políticas que levaram o filho ao Supremo. Dois anos depois de formado, Marco Aurélio passou no primeiro concurso para a Procuradoria do INSS no Rio, mas não chegou a tomar posse. Antes disso, foi nomeado para o Ministério Público do Trabalho, quando esses cargos ainda não eram preenchidos por concurso. 

“Como no INSS a carreira era de dedicação exclusiva, e na Procuradoria não, optei pela Procuradoria”, conta o ministro. Apenas três anos depois foi nomeado juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em uma vaga destinada à advocacia. Já em 1981, com a idade mínima de 35 anos, foi indicado ministro do Tribunal Superior do Trabalho, de onde saiu como corregedor-geral, nove anos depois, para assumir a cadeira de ministro do Supremo.

Marco Aurélio poderia ter se tornado ministro do Supremo antes. O presidente José Sarney, que governou o país entre 1985 e 1990, teve seu nome em mãos algumas vezes. À época, Marco tinha forte apoio da Justiça do Trabalho e de setores da Justiça Militar.

Mas ele acabou nomeado ao STF pelo primo, Fernando Collor de Mello. Em 1990, os ministros do Supremo Francisco Rezek e Carlos Madeira se aposentaram. Collor gostaria de indicar seu primo, que tinha fortes apoios na comunidade jurídica. O presidente tinha um obstáculo a vencer: alçar Marco Aurélio à Corte Suprema sem ter de enfrentar uma avalanche de críticas. Collor, além da bandeira de caçador de marajás, hasteara a do antinepotismo. Como superar a contradição de indicar um parente?

A Presidência da República, então, bolou uma estratégia. Enviou ofícios aos dois tribunais superiores – Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho – questionando se as cortes tinham candidatos às cadeiras no Supremo.

Por conta das disputas internas, o STJ respondeu que todos eram candidatos. Já o TST afirmou que seu candidato era o ministro Marco Aurélio. Collor, então, pôde escolher à vontade o ministro do STJ, e nomeou Carlos Velloso. A união do TST em torno do nome de Marco Aurélio diminuiu a pressão e o primo, então, levou Marco ao Supremo Tribunal Federal. Os dois novos ministros tomaram posse no dia 13 de junho de 1990.

Aí começou nova batalha, desta vez solitária de Marco Aurélio, para vencer os dois estigmas que o acompanharam com a indicação: o de vir da Justiça do Trabalho, contra a qual há reconhecido preconceito no meio jurídico; e o de ser parente do presidente da República que o indicou. Vencer o segundo estigma se tornou ainda mais difícil depois que o primo foi tirado do comando do país por denúncias de corrupção generalizada no governo.

“Ninguém parava para perceber que eu já tinha uma caminhada profissional quando Collor não era sequer deputado federal”, reclama Marco Aurélio. “Eu já havia sido ministro do TST por nove anos, mas sempre que faziam menção ao meu nome, mencionavam que eu era primo do presidente Collor”.

No começo, a referência, sempre feita em tom pejorativo, incomodava o ministro. Com o tempo, ele aprendeu a se divertir com o fato. Um episódio ilustra bem isso. Já como presidente do Supremo, Marco Aurélio foi convidado para o programa de entrevistas Roda Viva, da TV Cultura.

Logo na primeira rodada de perguntas, um jornalista questionou: “O senhor é primo do ex-presidente Fernando Collor?”. Marco Aurélio respondeu: “Não!”. Antes que a incredulidade dos entrevistadores fosse transformada em uma enxurrada de novas perguntas, o ministro emendou: “Ele é que é meu primo, porque eu sou mais velho”.

Oposição cerrada

O estilo direto e pouco discreto do ministro Marco Aurélio, que cultuou desde os primeiros anos no Supremo, lhe causou problemas quando assumiu a Presidência da Corte, em 31 de maio de 2001. Logo ao tomar posse da direção do STF, enfrentou resistências encabeçadas pelo mais conservador ministro da Casa, Moreira Alves, que tramou uma forma de restringir os poderes do novo presidente.

Antes de assumir, Marco anunciou que não trabalharia com funcionários aposentados. Por dois motivos. Primeiro, para permitir a renovação dos quadros no serviço público. Segundo, porque havia, na ocasião, aposentados que recebiam contracheques maiores do que os dos ministros, já que acumulavam seus vencimentos com a aposentadoria.

Era a deixa que seus desafetos precisavam. Em sessão administrativa, os ministros aprovaram uma emenda que determinava que o presidente deveria submeter à aprovação dos colegas todos os nomes indicados para os cargos de chefia da estrutura de comando do tribunal. O único ministro que se opôs de forma veemente à limitação de poderes foi Celso de Mello, hoje decano do STF.

“Foi uma atitude absurda, inaceitável, inadmissível e desrespeitosa”, afirmou Celso de Mello à ConJur, ao lembrar do episódio na semana passada. O decano diz que o movimento interno era claro no sentido de restringir os poderes do novo presidente: “Jamais se cogitara impor esse tipo de restrição ao poder que o presidente deve ter de, livremente, escolher os seus auxiliares e os seus assessores. Foi uma retaliação pessoal”.

Todos os nomes escolhidos pelo ministro Marco Aurélio, contudo, foram aprovados. A intenção era apenas a de dar o recado. Que o ministro não inovasse demais. O misoneísmo deveria imperar. Não funcionou. Em sua Presidência, Marco Aurélio projetou, conseguiu aprovar no Congresso, sancionou a lei que a criou e inaugurou nada menos do que a TV Justiça.

A gestão de Marco Aurélio só não foi cerceada com mais vigor por seus pares porque quatro anos antes o ministro Celso de Mello já havia enfrentado certas tradições, como a de que o juiz deve falar apenas nos autos. Exemplo: Celso defendeu pouco depois da posse a união civil homossexual, o que deixou seus colegas de toga perplexos. Pior: não empunhou a bandeira por aumentos salariais que a categoria pretendia.

Marco Aurélio foi além. Abordou de forma expansiva assuntos espinhosos, inclusive aqueles poderiam vir a ser apreciados pelo STF. Uma rápida análise da postura dos presidentes do Supremo nos últimos 20 anos revela que foram três os que se destacaram por acabar com a história de que o juiz deve falar só por meio de seus votos: Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Como se o primeiro tivesse preparado o terreno para o segundo, e o segundo para o terceiro.

Criticados por uns e admirados por outros, os três tiveram em comum a certeza de que o presidente do STF não é um juiz, mas a voz do Judiciário, que, ao cabo, é o poder que determina os limites dos outros dois poderes da República.

Justiça ao vivo

Para tirar a TV Justiça do papel, Marco Aurélio contou com o afinco de dois de seus principais assessores. O secretário de Comunicação Social, Renato Parente, e a secretária-geral, Guiomar Feitosa de Albuquerque, hoje mulher do ministro Gilmar Mendes. Parente cuidou de toda a parte técnica com a ajuda da Fundação Padre Anchieta, que administra a TV Cultura. Guiomar ajudou a fazer o projeto andar no Congresso.

O então deputado federal pelo PSDB do Ceará, Chiquinho Feitosa, irmão de Guiomar, apresentou o projeto à Câmara, que o aprovou em tempo recorde. No Senado, Marco Aurélio contou com o apoio dos parlamentares Lúcio Alcântara (PSDB-CE), que relatou o projeto, e de Ramez Tebet (PMDB-MS), morto em 2006, que fez as costuras políticas necessárias em favor do presidente do Supremo. “Da apresentação do projeto à entrada da TV no ar foram oito meses”, lembra Marco Aurélio.

A torcida e as ações contra a criação do canal do Judiciário foram acirradas. “Fui desaconselhado pelo meu antecessor, ministro Carlos Velloso, que disse que o projeto não daria certo. Procurei o ministro das Comunicações à época, o Pimenta da Veiga, e ele me afirmou que seria impossível ter-se uma TV específica e me disse para pegar carona em uma TV pública”, conta o ministro.

Com o projeto aprovado, Marco Aurélio, que já sabia que iria assumir interinamente a Presidência da República por conta de uma viagem dos chefes dos outros dois poderes, procurou o presidente Fernando Henrique Cardoso.

“Presidente, está para chegar às suas mãos um projeto sobre o qual eu gostaria de saber sua opinião. Se for para sancionar, eu gostaria de fazê-lo, se o senhor me permitir. Se for pra vetar, não”. FHC perguntou: “Qual é o projeto?”. “É a TV Justiça”, respondeu Marco. O presidente, então, disse: “Marco Aurélio, sanção e veto são seus”.

“Marquei a solenidade, bati um corner e acabei cabeceando pro gol”, relembra, com um orgulho que não cabe em suas expressões.

Além de Marco Aurélio, apenas um ministro do STF apareceu na solenidade de inauguração da TV Justiça. Ilmar Galvão, o vice-presidente do Supremo na ocasião, a quem Marco chama de compadre. “Penso que o colegiado achou que eu ia dar com os burros n’água”, diz Marco. Os ministros Moreira Alves e Sidney Sanches, que se opuseram à criação do canal desde o começo, não admitiam as transmissões ao vivo das sessões plenárias.

Pouco antes de uma viagem que Marco Aurélio fez à China para conhecer o Judiciário local, os ministros fizeram uma sessão administrativa para colocar no papel a proibição de transmitir as sessões plenárias. Marco pediu aos colegas um voto de confiança. Enquanto ele estivesse fora, as sessões seriam editadas antes de serem levadas a público. Mas que não se proibisse a transmissão ao vivo antes do seu retorno, quando retomaria o assunto. “Quando retornei, a concepção já era outra”.

A transmissão ao vivo dos julgamentos do Plenário começou na gestão seguinte, do ministro Maurício Corrêa. “Na ocasião, houve uma preocupação grande com a exposição do tribunal. Mas a transmissão ao vivo do processo decisório do Supremo constitui um fator de legitimação das decisões que o tribunal profere”, afirma o ministro Celso de Mello. “Só a criação da TV Justiça justificaria e bastaria para honrar a sua Presidência no STF”, conclui.

Xerife eleitoral

Marco Aurélio presidiu as primeiras eleições informatizadas do país, em 1996. O ministro costuma dizer que, no caso, foi um marechal de campo, já que o projeto da informatização nasceu na gestão de seu antecessor à frente do Tribunal Superior Eleitoral, ministro Carlos Velloso. À época, foram instaladas urnas eletrônicas apenas nas capitais.

O projeto ambicioso, como era de se esperar, teve de romper a resistência de alguns estados. Paraná, Paraíba, Rio Grande do Sul e São Paulo, às vésperas de fechar os preparativos para o pleito, rateavam em concordar com a urna eletrônica por causa de um ponto controverso. As urnas eletrônicas registravam os votos em um disco móvel e, apenas depois de acumular certo numero de votos, os transmitia para o disco rígido. Se houvesse a coincidência de o mesário preparar a urna para o eleitor quando ela estivesse no processo de transmissão, a urna travava.

Por conta dessa possibilidade, os tribunais regionais dos quatro estados receavam adotar a tecnologia. Marco Aurélio foi a campo convencer os presidentes dos tribunais de que o caminho era sem volta. E que, em caso de problemas, haveria toda a estrutura necessária para que se passasse de imediato para o tradicional sistema de cédulas. Convenceu-os e abriu o caminho para o sistema confiável que o país inteiro adota hoje.

“No dia das eleições o ministro não dormiu. Ficou vigilante porque havia tribunais que pretendiam parar a contagem dos votos. Alguns chegaram a parar. E quando a notícia chegava no TSE, nós avisávamos o ministro e ele ligava para os tribunais incentivando que a totalização continuasse. Naquela noite, ele tirou muito desembargador da cama”, conta Guiomar Feitosa, então diretora-geral do TSE.

O ministro também plantou a semente para a adoção do sistema biométrico, que será usado pela primeira vez nas próximas eleições de outubro. Os primeiros cadastramentos de eleitores para isso foram feitos já em sua administração.

Dez anos depois, Marco presidiu as eleições que levaram o presidente Luiz Inácio Lula da Silva pela segunda vez ao Palácio do Planalto e comandou a decisão que estabeleceu a fidelidade partidária no Brasil – numa verdadeira reforma política pela via judicial que deixou desgostosa a maioria dos políticos tupiniquins. “Ora, convenci os colegas de que precisávamos avançar. Até ali, se trocava de partido como se troca de roupa. Quando começamos a torcer por um time na infância, não ficamos trocando, ficamos?”, questiona, usando como metáfora uma de suas maiores paixões, o futebol.

Há dois meses, quando imaginava que sua atuação como juiz eleitoral havia cessado, Marco Aurélio voltou à bancada do TSE pela terceira vez, por uma dessas coincidências da vida. Quando Marco passou a Presidência do TSE para o ministro Carlos Britto, em 2008, ainda tinha nove meses de tribunal para cumprir. O fato deixava descontente seu colega de Supremo, Eros Grau, que era o próximo ministro do TSE pela ordem de substituição e estava ansioso para assumir a cadeira.

Eros Grau comentava com colegas que Marco poderia passar o bastão de vez ao deixar a Presidência, sem saber que o colega já planejava isso. Assim aconteceu. Marco deixou o comando do TSE e a Corte. O ministro Eros Grau, então, tomou posse da desejada cadeira. Mas seu desejo durou pouco e ele renunciou ao cargo seis meses depois.

“A renúncia viabilizou o meu retorno como substituto. E, posteriormente, com a renúncia do ministro Joaquim Barbosa, a ministra Cármen Lúcia chegou à titularidade. Saindo o ministro Carlos Britto, foi a minha vez de assumir como titular. Quando as coisas têm que acontecer, elas têm uma força incrível”, observa Marco Aurélio.

Já no novo posto, o ministro manda um recado aos candidatos que buscam votos nas urnas em 2010: “O colegiado é muito coeso na necessidade de se buscar novos rumos. É muito importante que isso fique claro para os candidatos que estão na praça para não se mostrarem, depois, surpreendidos. Há a consciência de que temos de manter as rédeas curtas”.

Voto vencido

Na posse do ministro Marco Aurélio na Presidência do STF, o ministro Celso de Mello o comparou ao juiz Oliver Wendell Holmes Jr., da Suprema Corte americana. Holmes defendia o direito de greve e a função social da propriedade em votos datados da década de 1920 e 1930. Era vencido, claro.

Celso registrou que nos votos vencidos, “reside, muitas vezes, a semente das grandes transformações”. Oliver Holmes se destacou no começo no Século 20 por suas dissenting opinions, que, décadas mais tarde, viriam a se tornar a jurisprudência dominante da Corte dos Estados Unidos. Em 2001, os votos vencidos de Marco ainda eram citados de forma pejorativa, como as posições solitárias de alguém que se recusa a evoluir e acompanhar a tendência do tribunal.

Celso de Mello pôs os pingos nos is. Em seu discurso, fez referência também ao ministro Pisa e Almeida. Em 1892, o Supremo julgou pedido de Habeas Corpus impetrado por Rui Barbosa em favor de oficiais generais, parlamentares, jornalistas e até mesmo um poeta, Olavo Bilac, todos vitimas de atos arbitrários do marechal Floriano Peixoto, que presidia o país. A tese defendida por Rui Barbosa era a de que, cessado o estado de sitio, deveriam cessar automaticamente todas as restrições dele decorrentes.

O pedido de Habeas Corpus foi negado. O único juiz que acolheu a pretensão de Rui foi o ministro Pisa e Almeida. Ao final do julgamento, Rui Barbosa levantou-se, dirigiu-se até o ministro e beijou-lhe a mão.

Em 1898, seis anos depois, o STF revia sua jurisprudência e acolhia a mesma tese defendida por Rui Barbosa com base no voto anterior de Pisa e Almeida, ao julgar um Habeas Corpus impetrado contra o presidente Prudente de Moraes. Na ocasião, Prudente de Moraes pensou em renunciar à Presidência para não ter de cumprir a decisão do Supremo.

Hoje, a tese defendida solitariamente em 1892 consta do texto da Constituição Federal. Artigo 141 da Constituição de 1988: “Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes”.

No caso de Marco Aurélio, há diversos exemplos de votos solitários que, anos depois, se tornaram o entendimento predominante no tribunal. É o caso da decisão que julgou inconstitucional a regra que proibia a progressão de regime prisional aos condenados por crimes hediondos. Marco Aurélio votava contra a proibição desde 1990, ano em que tomou posse na Corte e no qual a lei foi sancionada, mas sempre ficava isolado. O único que o acompanhava neste caso era o ministro Sepúlveda Pertence.

Em fevereiro de 2006, pelo apertado placar de seis votos a cinco, o tribunal derrubou a regra e fixou a tese de que todo e qualquer condenado tem direito à progressão. O relator do processo foi justamente o ministro Marco Aurélio. “Não interessa à sociedade receber o reeducando mais irresignado do que estava quando foi condenado”, justifica.

Outro exemplo marcante de uma virada provocada pela insistência de Marco Aurélio foi o julgamento no qual o STF declarou inconstitucional a prisão do depositário infiel. O ministro sempre entendeu dessa forma e foi vencido, mas no final de 2008 ganhou um aliado de peso, o ministro Celso de Mello, que reviu seu entendimento graças à teimosia de Marco.

Hoje, advogados vêem nos votos vencidos do ministro um significado especial. “Casos como o da demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol e do nepotismo são muito complexos, são questões controvertidas demais para serem unânimes. Marco Aurélio vocaliza a posição da minoria. Dessa forma, impede que um segmento da sociedade deixe de ser representado em determinado acórdão”, atesta o professor de Direito Constitucional e advogado Luís Roberto Barroso, presença constante em discussões polêmicas no STF.

Para o conselheiro Marcelo Nobre, do Conselho Nacional de Justiça, a posição divergente é importante para enriquecer o debate e para que as decisões sejam cada vez mais maduras. “É necessário que um ministro pense diferente de seus pares sobre a mesma questão”. O ex-presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, ressalta “o voto vencido como embrião de uma futura jurisprudência” e que “Marco Aurélio cumpriu um papel importantíssimo quando o tribunal era extremamente conservador em matéria criminal”.

Os advogados Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, e René Ariel Dotti ressaltam a coragem de Marco Aurélio de defender suas posições. “Seus votos sempre abrem um caminho para a discussão de teses no futuro”, afirma Kakay. “A causa que é submetida ao ministro Marco Aurélio nos traz apenas certezas: a de que o nosso pedido estava correto quando a decisão é favorável ou a de que não trabalhamos bem o Direito quando a decisão é contrária.

Para o presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, o fato de Marco Aurélio levar consigo a marca da polêmica poderia parecer algo negativo, “mas no mundo jurídico é extremamente positivo porque a construção do Direito passa pelo debate, pela dialética em torno de conceitos, normas e princípios. E é justamente essa permanente busca que revela um homem corajoso, com opiniões firmes, sinceras, fortes e de propósitos republicanos”.

Enfant terrible

O ministro Marco Aurélio é metódico no trabalho. Só vai ao tribunal para as sessões e para receber advogados. Elabora seus votos em um pequeno escritório em sua casa. Grava seu entendimento e depois passa para a assessoria transcrever. Em seguida, faz a revisão e finaliza. Não tem papas na língua. Incomoda. Muitas vezes, faz observações sobre os processos relatados pelos colegas que revelam que ele os conhece mais do que os relatores. Também não costuma levar desaforo para casa, o que, vez por outra, faz subir a temperatura no Plenário do Supremo. Tornaram-se folclóricos dois embates com o ministro Joaquim Barbosa.

No primeiro, Joca, como é carinhosamente chamado pelos mais chegados, acusou Marco Aurélio de fraudar a distribuição de um processo. Em 7 de maio de 2004, a Secretaria de Processamento Judiciário do STF encaminhou a Marco Aurélio pedido de Habeas Corpus do advogado Carlos Alberto da Costa e Silva, preso provisoriamente na chamada Operação Anaconda. Marco concedeu a liminar e determinou a soltura do réu.

Barbosa havia sido sorteado relator do caso. Seu gabinete, assim como o do então decano, Sepúlveda Pertence, informaram por escrito que ambos estavam fora de Brasília, o HC foi distribuído para Marco Aurélio. Ao cassar a liminar deferida pelo colega, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu que estava, sim, na capital federal. Trocando em miúdos, disse que a distribuição fora irregular. Marco Aurélio, então, entrou com representação contra o colega e o presidente da Corte à época, ministro Nelson Jobim, deu razão a ele. “Eu não dou conta dos meus processos. Fico até um pouco chateado quando tenho que cobrir colegas ausentes, não por problemas médicos, mas por viagem, porque me sobrecarrega”, desabafa Marco.

O segundo embate se deu em torno da liminar que Marco Aurélio concedeu permitindo a interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos. Depois de dar a liminar em julho de 2004, Marco submeteu a decisão ao referendo do Plenário, em outubro. O ministro Joaquim Barbosa afirmou que a questão era muito complexa para que o relator, Marco Aurélio, decidisse de forma monocrática, ainda que temporariamente. Joca disse que seu colega deveria ter sido mais prudente.

A observação irritou Marco Aurélio: “Ministro, vamos parar com as agressões, porque o local não é este. Mas se Vossa Excelência quiser, lá fora, eu estou à sua disposição”. Encerrada a discussão, no intervalo da sessão, a atenta repórter Filomena Paixão, da TV Globo, perguntou a Marco Aurélio: “Ministro, o senhor chamou o ministro Joaquim para sair no braço?”. Marco Aurélio ironizou: “Não foi bem assim. Mas se estivéssemos no Século 18 haveria duelo”.

O ministro Marco Aurélio minimiza os episódios. “Isso ficou como algo pitoresco. Tivemos, depois, outros descompassos. Outro ato falho dele. Mas hoje somos bons amigos”, garante. Os ministros Carlos Britto e Cezar Peluso também já experimentaram o dissabor de “duelar” com Marco Aurélio.

Em 2008, no julgamento sobre a anulação ou manutenção de um concurso para juiz em Rondônia, Peluso resolveu fazer considerações sobre o voto do colega. Marco Aurélio alfinetou: “Vossa Excelência está formando em uma maioria muito cômoda, ministro. Não queira espicaçar a nossa inteligência. Vossa Excelência está muito confortável, tem o colegiado ao seu lado. Eu não sei porque Vossa Excelência está lançando ideias tentando desqualificar uma divergência”. Peluso respondeu: “Estou fazendo uma ponderação, ministro”. Marco replicou: “A ponderação é insuficiente ao meu convencimento”.

Já o ministro Carlos Britto, em dezembro de 2008, no julgamento da legalidade da demarcação da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, propôs que o Plenário declarasse a cassação da liminar que impedia a retirada dos produtores de arroz da área, ignorando pedido de vista de Marco Aurélio.

“Presidente, eu indagaria a Vossa Excelência se o Plenário ainda é um colegiado”, questionou Marco Aurélio. Em seguida, dirigindo-se ao ministro Britto, completou: “Seria o caso de cassar a vista que eu pedi do processo? Vossa Excelência chegaria a esse ponto? A essa teratologia?”. Britto respondeu: “Não cabe pedido de vista neste caso, com a maioria formada”. Marco Aurélio replicou: “Não cabe? Após 30 anos de magistratura estou aprendendo com Vossa Excelência”.

Marco Aurélio também foi o único ministro a criticar abertamente as metas de julgamento propostas pelo Conselho Nacional de Justiça. Na abertura de uma sessão plenária, o ministro pediu a palavra para lembrar que o Supremo não poderia se submeter ao CNJ, quando seus colegas de tribunal que pensavam o mesmo não falavam abertamente sobre o assunto e a maior parte da comunidade jurídica festejava os programas implementados na gestão de Gilmar Mendes. Para o ministro, a tarefa de julgar não pode se transformar em “uma bateção de carimbos”.

Carioca da gema

A atuação polêmica, mas divertida, no STF revela, nas entrelinhas, o que uma conversa informal escancara no primeiro minuto: Marco Aurélio é um carioca boa praça, destes que sabem rir de si mesmos e usam a ironia para lidar com situações complexas. Ao falar sobre o Habeas Corpus que concedeu ao banqueiro Salvatore Cacciola há quase dez anos, mas que lhe rende dissabores até hoje, sorri e diz ter a certeza que não errou.

“Fui execrado”, diz, com ar leve. “Faz parte do jogo. Quando há coincidência entre a decisão do juiz e o anseio popular, ele é endeusado. Mas quando ele tem que decidir de forma contrária ao que quer a população, ele é excomungado. Mas juiz não ocupa cadeira voltada a relações públicas”.

O ministro Eros Grau, certa vez lhe disse que gostaria de ter o mesmo espírito. “Você se diverte em plenário”, afirmou. “Ora, Eros, venha se divertir comigo”, convidou Marco. São famosas suas tiradas que descontraem colegas durante os julgamentos.

Há pouco mais de um ano, com o clima da sessão ainda pesado por conta da famosa discussão entre os ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, Marco Aurélio aproveitou a deixa de um advogado para quebrar o gelo. O advogado disse, da tribuna, que representava sua sogra na ação: “Dona Lucy é minha sogra. Gosto dela como gosto de minha mãe. Ontem foi o dia da sogra e esta seria uma ótima oportunidade de presenteá-la”. Perdeu a causa. Mas o ministro Marco Aurélio foi, mais uma vez, voto vencido: “Divirjo para salvar o advogado. Surra de sogra dói tanto quando surra de mãe”.

A ministra Ellen Gracie até hoje não se acostumou com as intervenções de Marco, o que não o faz perder a piada. Pouco tempo depois de o romance da ministra com o jornalista Roberto D’Ávila ter vindo a público, os ministros julgavam a proposta do Conselho Federal da OAB para a edição de Súmula Vinculante que deixasse claro o direito de os advogados terem acesso aos autos de inquéritos e aos elementos de prova, mesmo que inseridos em investigações sigilosas.

Ellen, conhecida entusiasta das súmulas vinculantes, começava a explicar os motivos pelos quais iria votar contra a edição daquela súmula: “Eu não posso concordar com a proposta. Eu sou, como Vossas Excelências sabem, uma velha defensora do instituto…” Marco Aurélio, não deixou que ela terminasse a frase: “Defensora Vossa Excelência é. Mas velha, jamais, ministra! Principalmente em tempos de coração saltitante com a força de um novo amor. Quem ama, Excelência, é eternamente jovem.”

Marco Aurélio gosta de frequentar eventos sociais. Certa vez, em um jantar na casa de um colunista em Brasília, os jornalistas presentes elaboraram um esquema para descobrir em quem o ministro votaria para presidente. As eleições de 2002 se avizinhavam e os presentes à festa sugeriram de fazer uma pesquisa. Sem que o ministro soubesse, combinaram que todos marcariam a preferência por Lula. Se não houvesse nenhum voto em José Serra, o voto do ministro estaria revelado. Abertos os papéis onde todos haviam escrito sua preferência, contou-se um voto para Serra. Ficou a dúvida. Mas até hoje, pessoas que estavam presentes juram que foi um fiel assessor do ministro que escolheu Serra para que o voto de Marco não virasse notícia.

Na vida privada, Marco Aurélio foge a todos os padrões de um juiz da Corte Suprema. É flamenguista doente, destes que evitam compromissos quando há jogos decisivos do clube rubro-negro e que usam o hino do time como toque do celular. Vai ao Maracanã sempre que está no Rio. “O que é interessante no Maracanã é o clima, a torcida. O estádio cheio, vibrando, de você ter até receio, porque o concreto armado treme aos seus pés. Isso pra mim tem um valor inestimável”, confessa.

Marco costuma passar os finais de semana em Brasília. Por isso, quase todos os domingos promove jogos de futebol em sua casa no Setor de Mansões Dom Bosco, bairro nobre da capital federal. Gostaria de viajar com mais frequência ao Rio, mas em muitas oportunidades é sua mulher, a desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Sandra de Santis que, atarefada, frustra os planos do casal.

“Recentemente insisti em uma viagem e ela me respondeu: ‘Não posso. Eu tenho meus processos’. Eu disse: ‘Ora, e eu tenho os meus’. E ela me respondeu: ‘Mas você não tem o CNJ no seu calcanhar’”.

Entre os principais hobbies de Marco Aurélio está o cultivo de um pé de lichia que “ele cuida como se fosse um membro da família”, revela um assessor. Também gosta de dirigir sua motocicleta, uma Kawazaki Vulcan de 1.500 cilindradas, ano 1997, com apenas 13 mil quilômetros rodados. Um de seus xodós é o Fusca 1969, verde, que mantém na garagem, quase novo. Uma lembrança de sua lua de mel, em 1972, quando dirigiu até o Uruguai um fusquinha idêntico.

Na casa, que mais parece uma chácara com seus 12 mil metros quadrados, tem sua própria academia de ginástica, cria galinhas d’angola, tem três cachorros – um deles presente do colega Ricardo Lewandowski – e um cavalo puro-sangue inglês.

Marco Aurélio deixará o STF, se não houver qualquer acidente de percurso, em julho de 2016. Mas garante que não voltará a advogar: “Fico triste quando vejo colegas aposentados advogando e até mesmo olvidando a importância do cargo anteriormente ocupado. Aceitando certas coisas que são incompreensíveis. Não morrerei de tédio se não advogar e não gostaria de me tornar quase uma maçaneta a acionar o cargo pra abrir portas”.

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RODRIGO HAIDAR é jornalista.

* Perfil do ministro Marco Aurélio publicado pela revista Consultor Jurídico. Clique aqui para ler o perfil na página da ConJur.

Segunda parte da entrevista com Luís Roberto Barroso

Os Constitucionalistas: O STF pode se substituir ao legislador?

Luís Roberto Barroso: Eu tive esse debate com o meu saudoso e querido amigo Carlos Alberto Direito, o ministro Menezes Direito, que tinha uma posição doutrinária contrária à minha no caso das pesquisas com células-tronco embrionárias. Eu disse a ele: “É possível criticar severamente a opção do legislador, mas num Estado Democrático de Direito esta escolha era dele”. O ministro Menezes Direito não concordou, proferiu um voto memorável na ADI 3510, do qual discordo jurídica e filosoficamente, o que não me impede de reconhecer a qualidade do trabalho que ele fez e do bom papel que desempenhou no Supremo. Pois bem. Onde há um desacordo moral razoável, se o legislador fez uma escolha, e se esta escolha é uma escolha razoável, isto é, uma escolha que não é manifestamente incompatível com a Constituição, o Judiciário deve respeitá-la. Em um debate que participei na UnB com o juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, um homem extremamente inteligente, mas também com uma visão extremamente conservadora do Direito e do papel do Judiciário, ele disse que considerava direito somente aquele criado pela Constituição ou pelo legislador. Se não tivesse sido criado pela Constituição ou pelo legislador, não era direito. Com esse argumento, ele considerava válidas as leis estaduais americanas que proibiam e criminalizavam as uniões homoafetivas. Eu discordei. O legislador deve ter a sua vontade respeitada, contudo, onde existe um direito fundamental, esse direito não depende do legislador. A escolha existencial sobre onde colocar seus afetos é um direito fundamental de qualquer pessoa.

OC: Os direitos fundamentais como limite ao legislador…

Barroso: O legislador não pode proibir uma pessoa de exercer sua afetividade da maneira que ela quiser. No caso debatido com o juiz Scalia, a opção do legislador de criminalizar uma relação homoafetiva violava um direito fundamental. Essa opção você não deve respeitar. Mas quando se trata de pesquisa com células-tronco embrionárias, que, no meu entendimento, não envolve direito fundamental, a escolha política feita pelo legislador é que deve prevalecer.

OC: Uma lei aprovada por uma maioria esmagadora no Parlamento é imune ao controle de constitucionalidade?

Barroso: Não. Uma lei pode ser aprovada por 90% do Parlamento e ser inconstitucional. O papel de uma Corte Constitucional, muitas vezes, é um papel contramajoritário. É impedir que as maiorias oprimam as minorias. Se 90% do Parlamento aprovar uma lei que não admite mais a existência do partido comunista, ou do partido evangélico, esta lei é inconstitucional. O papel contramajoritário de uma Corte Constitucional sempre pode ser exercido. Se numa sala houver oito cristãos e dois muçulmanos, os oito cristãos não podem deliberar jogar os dois muçulmanos pela janela. Por quê? Porque a vida democrática não é feita só das maiorias políticas. A vida democrática também é feita da preservação dos direitos fundamentais de todas as pessoas, inclusive das que integram as minorias.

OC: Devemos então ter cuidado com as maiorias legislativas?

Barroso: O exemplo que citei é para demonstrar que às vezes as maiorias podem estar erradas. Embora seja difícil, às vezes é preciso confrontar as maiorias. Hitler chegou ao poder na Alemanha com a maioria. Chávez exerce o seu poder na Venezuela com apoio majoritário. Todavia, eu não me impressiono com o apoio majoritário no nível de mobilização política que existe na Venezuela. O que me impressiona, e aqui a valoração não é política, mas objetiva, é um presidente da República, como é o caso brasileiro, ter 80% de popularidade. Isto é impressionante em qualquer lugar do mundo com imprensa livre. É um fenômeno incomum. Agora, ter maioria como o Getúlio Vargas tinha, manipulando o DIP, não me impressiona. Maioria como o Chávez tem, ameaçando e oprimindo a imprensa, não me impressiona. Eu não citaria o Fidel Castro porque ele é um fenômeno de outra época. É muito difícil você julgar uma pessoa fora da sua época. O grande problema do Fidel é que ele viveu demais, viveu para um mundo que não comporta mais o projeto que ele simbolizava. Um projeto, hoje, historicamente derrotado. Comparar o Fidel com o Chávez é uma injustiça histórica, uma manipulação que não posso concordar. Fidel Castro foi um líder de um tempo e de um mundo que passou. O projeto socialista, como o concebido pela esquerda da década de 1950 e de 60, foi, lamento reconhecer, um projeto que desaguou em autoritarismo e pobreza. Reconheço isso porque negar os fatos da vida não é uma boa forma de você lidar com eles. Na vida a gente tem direito à própria opinião, mas não aos próprios fatos. Há uma boa-fé objetiva que impõe você reconhecer que determinadas coisas aconteceram, mesmo que você preferisse que elas não tivessem acontecido.

OC: Os conservadores estancam a evolução da sociedade?

Barroso: Eu não gosto de formar nenhum juízo que desqualifique quem pense diferentemente de mim. Com isso, não acho que os progressistas sejam bons e os conservadores ruins, pois na vida a gente pode ser progressista para muita coisa e conservador para outras. Devemos ouvir com respeito e seriedade o argumento do outro. Eu não considero reacionário quem, em matéria de interrupção da gestação de fetos anencefálicos, ou de uniões homoafetivas, pensa diferentemente de mim. Eu fui socialista boa parte da minha juventude, mas minhas ideias não prevaleceram. Isso faz parte da vida. Uma lição que se deve aprender cedo na vida é que não se ganha sempre. É preciso saber ser humilde na vitória e altivo na derrota. Portanto, ser conservador ou progressista não é uma posição estática. Devemos respeitar as pessoas e situá-las dentro do seu tempo. A única posição que não deve ser tolerada é a intolerância. Ou seja, alguém que, por acreditar em alguma coisa, não admite que o outro possa ser diferente. A inadmissão do outro é uma conduta gravemente censurável. Todos os pontos de vista que não violem a dignidade da pessoa humana, que não sejam depreciativos em relação ao outro e que não se movam pela violência devem ser respeitados.

OC: Por que a história constitucional americana é importante para o Direito Constitucional brasileiro?

Barroso: Porque é uma história de sucesso. E histórias de sucesso as pessoas prestam atenção. No mundo contemporâneo, merecem destaque a história constitucional americana e a história constitucional alemã do segundo pós-guerra. São dois modelos cujo sucesso teve como um dos atores principais a Corte Constitucional. Daí a afinidade que temos com essas experiências, sobretudo quando assistimos ao crescente protagonismo do Supremo Tribunal Federal. Evidente que a vida de uma instituição não é feita só de acertos ou de momentos bons. Existem decisões da Suprema Corte americana que considero lamentáveis, como Dred Scott v. Sandford ou Bush v. Gore. Ainda assim considero a história constitucional americana uma história de sucesso.

OC: O Supremo Tribunal Federal, no biênio presidido pelo ministro Gilmar Mendes, pode ser comparado à Corte de Warren?

Barroso: Difícil comparar. Nos Estados Unidos, o presidente da Suprema Corte é nomeado pelo presidente da República para um mandato vitalício. Um Chief Justice pode então liderar por dez, quinze, vinte anos a Suprema Corte americana. Isso não acontece no Brasil. O mandato de presidente do STF é de apenas dois anos. Você não consegue assim identificar as decisões do STF com o ministro que o presidia na época, tal como aconteceu na Corte Warren, que antes de se tornar presidente da Suprema Corte americana era um político conservador.

OC: Earl Warren foi um político conservador?

Barroso: Conservador e um cara durão. Earl Warren foi procurador-geral na Califórnia, governador pelo Partido Republicano e quase vice-presidente na chapa do Dwight Eisenhower, que era republicano, anticomunista e também um cara durão. Contudo, quem ganhou a indicação foi o Richard Nixon. Como prêmio de consolação, Earl Warren foi nomeado presidente da Suprema Corte americana.

OC: Prêmio de consolação?

Barroso: Sim. Earl Warren não era um jurista, mas um político. Foi nomeado Chief Justice por um presidente da República conservador de quem quase foi vice-presidente. E o mais interessante: nomeado por causa de suas virtudes conservadoras, Earl Warren se tornou o Chief Justice mais progressista de toda a história da Suprema Corte americana. Eisenhower disse uma vez que cometeu dois erros na vida. Um deles, a nomeação de Warren. Earl Warren liderou uma revolução na Suprema Corte. Ele tomou posse em 1954, permaneceu na Corte até 1969 e produziu uma revolução progressista nos Estados Unidos. A começar pela primeira decisão, quando articulou a votação unânime do caso Brown v. Board of Education. Com essa decisão, a Suprema Corte acabou com a política de segregação racial nas escolas públicas, o que quase provocou uma revolução nos Estados Unidos. Essa decisão nos ensina também duas outras lições: muitas vezes o processo político majoritário é incapaz de proteger os direitos fundamentais e aí você precisa de uma Suprema Corte esclarecida e iluminista. O único problema do poder é que ele costuma agradar. É preciso então que esta vanguarda iluminista e esclarecida indispensável para dar determinados saltos históricos não presuma demais de si mesma, senão o que é virtude passa a ser vício e presumir demais de si mesmo é sempre ruim na vida.

OC: Os acórdãos do STF são o produto da soma dos votos individuais dos ministros, e não da construção argumentativa de pronunciamentos consensuais ou intermediários. É positivo esse modelo de deliberação?

Barroso: É um debate complexo. Hoje, o modelo de deliberação do STF é um modelo agregativo, não deliberativo. O agregativo é pior do que o deliberativo. O problema é que, para ser um modelo deliberativo, os julgamentos deveriam ser fechados, e eu creio que não é possível nem desejável voltar atrás. No Brasil, os tribunais debatem e julgam publicamente. Isso pode parecer natural, mas essa é uma circunstância brasileira. Em quase nenhum país do mundo o debate é publico. Você tem uma audiência, mas a deliberação é a portas fechadas, o que torna mais fácil produzir uma decisão deliberativa construindo consensos, pontes entre as posições. No caso do STF, além de ser público, o julgamento é transmitido ao vivo pela televisão, o que, evidentemente, não facilita as coisas. Eu gosto da deliberação pública e da transmissão pela televisão, mas esse modelo agregativo precisa ser repensado.

OC: Que outras mudanças são necessárias para o Supremo Tribunal Federal se tornar uma Corte verdadeiramente Constitucional?  

Barroso: Penso que o Supremo deve julgar apenas mil casos por ano. A jurisdição constitucional, para ter a visibilidade e a qualidade desejáveis, precisa ser exercida às dezenas ou às poucas centenas. Uma Corte Constitucional não existe para julgar milhares de processos. Todas as Cortes Constitucionais do mundo escolhem a sua agenda e têm critérios para a seleção de casos. É fundamental também diminuir o número de competências do Supremo Tribunal Federal. Competências que não são competências constitucionais. E no momento em que você reduz significativamente processos e competências, você precisa de um sistema em que o voto do relator possa ser conhecido antes dos julgamentos. Isso é muito importante porque aprimora o debate e diminui o número de pedidos de vista. Além disso, acho que as sessões plenárias deveriam ser mais objetivas, com votos mais breves. Isso é muito difícil com a quantidade atual de processos. É que ser breve toma muito tempo de preparação. Na frase feliz de Clarice Lispector, “ser simples dá muito trabalho”. Por experiência própria, sei como é difícil, em uma sustentação oral, contar uma história, às vezes cheia de nuances e complexidades, em quinze minutos. Mas é como tem de ser. Acho que os votos não deveriam passar de vinte minutos. Não com um campainha tocando, mas como um critério convencional de autocontenção. Antes de morrer, o Ministro Carlos Alberto Direito, que era um juiz notável, um dos melhores que vi em atuação, e que era meu amigo, me disse: “Você não deve falar isso. Independentemente de ser certo ou errado, as pessoas não gostam de ouvir”.  Eu disse a ele, carinhosamente, que considerava ser este o meu papel na vida pública: contribuir para o debate público e para aquilo que considero ser o aprimoramento das instituições. Agora, essa é a minha opinião. E eu respeito a dos outros. Não sou dessas pessoas que trafegam pela vida com uma mochila cheia de certezas e de verdades.

OC: O senhor foi sondado para ser ministro do Supremo?

Barroso: Nunca fui convidado. Se algum dia for convidado, e o meu nome for aprovado pelo Senado, aceitaria com muita honra. Mas nunca fui candidato, nunca tive uma articulação política para esse fim. Nunca foi meu plano A na vida. Eu vivo a vida que escolhi e me sinto feliz e realizado. Nunca senti falta de ter poder, poder formal. Quando me mudei para Brasília, muitos disseram: “Mudou para Brasília para ir para o Supremo”. Se fosse para isso, eu deveria ter ido para São Paulo. É de lá que sai a maioria dos Ministros. Há muitos anos eu já passava um ou dois dias por semana em Brasília, por advogar junto ao STF ou ao STJ. Minha mulher e eu decidimos mudar por uma razão simples: achamos que Brasília seria um lugar melhor para criar os nossos filhos, que estavam entrando na adolescência. Jamais nos arrependemos. Gostamos da cidade e das pessoas aqui. Para ir ou deixar de ir para o Supremo eu não precisava me mudar para Brasília.

OC: Quem o senhor indicaria para o Supremo?.

Barroso: Tenho dificuldade de dizer um só nome. Há muita gente boa Alguns que poderiam ocupar o cargo de ministro do Supremo, para ficar só na minha geração, são Clèmerson Merlin Clève, Luiz Edson Fachin, Luiz Fux.  Mas a lista seria longa.

OC: Os professores Paulo Bonavides e Paulo Lobo Saraiva defenderam a necessidade de elaboração de um Código de Processo Constitucional. O senhor concorda com essa ideia?

Barroso: Em princípio, e por princípio, eu sempre concordo com o professor Paulo Bonavides. Mas eu precisaria estudar o tema e uma eventual proposta. Uma ideia que eu defendo, e considero importante, é a elevação da importância da jurisprudência e dos precedentes no direito brasileiro. Acho que em uma sociedade de massas e de elevado grau de litigiosidade, é preciso dar maior dignidade à jurisprudência e criar uma cultura geral de respeito, de vinculação aos precedentes estabilizados. Considero isso um imperativo da segurança jurídica, da isonomia e da eficiência do Poder Judiciário. E acho importante que os próprios Tribunais, inclusive o STF e o STJ, tratem com cuidado e com carinho a sua própria jurisprudência. Se a jurisprudência vai ser vinculante de uma maneira geral, ela tem que ser estável.

OC: Hoje isso não acontece?

Barroso: Há um caso no Supremo em que havia uma decisão do plenário por 9 a 1, mais de 50 decisões monocráticas e decisão de uma das turmas em determinado sentido. Um dia o plenário mudou e disse que a jurisprudência não estava consolidada. Em qualquer país do mundo, uma decisão com 9 a 1 do plenário da Corte Constitucional fixa a jurisprudência. Ponto!

OC: O Brasil ainda tem de amadurecer em muitos sentidos, não?

Barroso: O Brasil começou a ingressar no mundo moderno em 1808, com a vinda da família real. Antes disso, os portos eram fechados, não havia escolas, nem estradas, nem moeda e 97% da população era de analfabetos. Nós começamos tarde. O Brasil é um país muito jovem do ponto de vista do processo civilizatório. Mas nesses 200 anos desde a vinda da família real percorremos um caminho extenso. A história brasileira é uma história de sucesso. Árduo, sofrido, difícil, mas de sucesso. E, nos últimos 21 anos,sob a Constituição de 1988, percorremos e superamos diversos ciclos do atraso institucional. Hoje temos uma democracia estável, com alternância no poder e absorção institucional dos conflitos políticos. Isso em um país cuja história sempre fora marcada por golpes e quebras da legalidade constitucional. Só quem não soube a sombra não reconhece a luz.

OC: Sempre que alguém quer mostrar que somos atrasados, cita os Estados Unidos. Na área jurídica não é diferente.

Barroso: A comparação com os Estados Unidos nos é extremamente injusta por duas grandes razões. A primeira, porque nós começamos muito depois, mais de um século e meio depois. A colonização americana, feita por pessoas que foram para lá com suas famílias para se estabelecerem, remonta a meados do século XVII. A civilização brasileira só começa de verdade no início do século XIX, com a vinda da família real, como observei antes. A segunda razão é que os Estados Unidos foram herdeiros da tradição inglesa, uma tradição milenar, que construiu a ideia de poder limitado e de rule of law ao longo dos séculos, começando com a Magna Charta, de 1215 e culminando com a primeira grande revolução liberal, em 1688. Nós somos herdeiros, com todo o carinho que nós temos por Portugal, de uma tradição autoritária de um país que se atrasou na história. Portugal foi a última nação da Europa a acabar com a Inquisição, o tráfico de escravos e o absolutismo. Portanto, nós começamos atrasados e percorremos um longo caminho. Mas o amadurecimento toma tempo. Considero que 21 anos é um tempo curto para uma democracia e nós percorremos um longo caminho neste período. Temos nos saído bem. Eu tenho pouco mais de  30 anos de vida adulta. Nesse período, o Brasil só melhorou. Não melhorou na velocidade ou na intensidade que eu gostaria, mas só melhorou.

OC: Se o presidente da República não extraditar Cesare Battisti, temos um risco de haver uma crise entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário?

Barroso: Não vejo essa possibilidade. Só se for uma crise artificial. E essa fase, nós já superamos. Eu fui, como sabem, o advogado na fase final do processo: fiz os memoriais e a sustentação perante o STF. Portanto, não gostaria de me apresentar como um comentador imparcial da questão, o que não seria verdadeiro. Mas eu considero o Direito, como prática profissional, um exercício de racionalidade. Ou seja, eu não me apaixono pelas causas. Eu me empenho, faço o melhor que posso. Vale para qualquer causa. O nepotismo e as pesquisas com células-tronco foram causa bonitas. A anencefalia é uma boa causa. Gosto de participar, mas eu não me apaixono. Ressalto isso porque sou capaz de olhar com serenidade para essas discussões. E, com o respeito devido e merecido, o Supremo errou no caso Battisti.

OC: Errou tecnicamente?

Barroso: Errou do ponto de vista político e errou do ponto de vista técnico. Errou do ponto de vista político ao sobrepor a sua valoração política à do ministro da Justiça. Eu trabalho perante o Supremo, os ministros são pessoas que eu quero bem. Por isso, faço essas observações com muito respeito. Mas a decisão não foi boa. Foi um exercício de poder, mais do que um exercício de interpretação jurídica.

OC: E do ponto de vista técnico?

Barroso: Dizer que a decisão de concessão de refúgio político é um ato vinculado não está correto. Com todo o respeito que merecem os 5 votos altamente qualificados que sustentaram diferentemente, o conceito de perseguição política não pode ser visto com algo vinculado, porque é impossível. Sempre haverá uma valoração subjetiva. Para sustentar juridicamente a posição de anular o ato de refúgio, a tese razoável, com a qual eu não estou de acordo, seria dizer: “Ainda quando seja o ato discricionário, o pressuposto de fato do ato tem que existir, porque se o pressuposto de fato não existir aí o ato é inválido”. Por esta razão, e não por dizer que é vinculado. Mas o pressuposto de fato, perseguição política, é uma valoração política.

OC: Battisti é inocente?

Barroso: A Itália, embora tenha preservado a sua democracia e mereça admiração por isso, fazia julgamentos coletivos, sob pressão política muito intensa, em um clima em que a delação premiada libertava os que colaboravam e desgraçava os que eram revés. A legislação permitia que as pessoas ficassem presas preventivamente, sem culpa formada, por mais de três anos. Um regime de exceção. Cesare Battisti foi acusado por todos os que se beneficiaram por imputar a ele todas as culpas. Rememoro brevemente o caso. Ele participou de um grupo de extrema-esquerada entre 1976 e 1979. O grupo pregava a derrubada do regime político italiano, opunha-se à aliança entre os comunistas e a democracia-cristã e foi acusado de operações das quais resultaram quatro mortes: dois policiais e dois militantes de extrema-direita. Desbaratado o grupo em 1979 e presos os seus membros, foram levados a julgamento. Battisti não foi sequer acusado de qualquer das mortes. Outras quatro pessoas foram condenadas por homicídio. Ele foi condenado a 12 anos de prisão, por participar de organização subversiva e cumpria pena em presídio para condenados não perigosos.

OC: O que aconteceu depois?

Em 1981, um dos principais líderes do grupo – Pietro Mutti –, que não havia sido preso ainda, ajudou-o a fugir da prisão. Battisti, então, refuigou-se no Mexico e, depois, na França, onde o Presidente François Miterrand dava abrigo aos militantes de esquerda que houvessem abandonado a luta armada. Depois de ele estar fora e em segurança, Pietro Mutti é preso e acusado de participação nos homicídios. Ele se torna arrependido e delator premiado e transfere a culpa dos quatro homicídios a Battisti. Os quatro militantes que já haviam sido condenados confirmam essa acusação. Diante disso, reabre-se o processo contra Battisti, ele é julgado e condenado à revelia, e pega prisão perpétua. Todos os outros acusados estão soltos, já que transferiram a culpa para ele. A história é péssima. Cesare Battisti é o bode expiatório dos anos de chumbo italianos.  Mas eu quero aqui enfatizar que eu compreendo e respeito as pessoas que têm uma posição diversa. Que dizem: “Foi julgado na Itália e condenado, e não há razão para eu rever isso aqui no Brasil”. Não concordo, mas respeito. Quem trabalha com o Direito tem que aceitar a relatividade da vida e aceitar que as pessoas possam pensar de maneira diferente.

OC: Nem por este caso o senhor se apaixonou?

Barroso: Não. Eu estudei o caso previamente, antes de aceitá-lo e convenci-me da justiça da causa. Não trabalhei por ideologia ou por honorários, e sim, porque achei que era um caso justo. E continuo a achar. Mas houve uma diferença nesse caso. Eu normalmente discuto teses jurídicas, que lidam com questões morais, políticas ou econômicas. Nunca havia tido um caso em que da minha atuação dependesse a vida e a liberdade de uma pessoa física. Um escritor, um pai de família. Então, do ponto de vista pessoal, esse caso me trouxe um tipo de envolvimento que eu nunca havia vivenciado. Foi uma experiência de vida. Mas, com toda franqueza, eu não pretendo repeti-la.