GILMAR MENDES lança na próxima quarta-feira (9/11), em Brasília, o livro Estado de Direito e Jurisdição Constitucional 2002-2010. O autor reuniu os votos mais relevantes que proferiu nos primeiros nove anos de atuação como Ministro do Supremo Tribunal Federal. É uma obra de fôlego, que serve tanto aos estudiosos do Direito quanto àqueles que se interessam em entender o papel do STF na consolidação do Estado brasileiro.

O coquetel de lançamento será às 19 horas na Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal, que fica no 1º andar do Anexo II do Supremo Tribunal Federal. Maiores informações: (61) 3217-3523.

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A jurisdição constitucional exercida na Corte Suprema é de importância vital para um país e para o seu povo, e no Brasil não é diferente. O Supremo Tribunal Federal não apenas está localizado no ápice da estrutura do Poder Judiciário como também para ele convergem as questões mais sensíveis da sociedade brasileira. Por todas essas razões, é natural que a “vontade da constituição”, na feliz assertiva de Konrad Hesse, busque expressão nas decisões do órgão de cúpula do Judiciário.

Na atuação como Ministro do Supremo Tribunal Federal, é mister fazer com que os julgados do STF verberem em todo o país e para muito além dos limites objetivos e subjetivos ínsitos ao processo porventura julgado. Este livro cristaliza essa compreensão, ao tempo em que atende ao desejo de contribuir tanto para a catalogação de julgados da Corte quanto para a exteriorização das teses jurídicas que desbordam das escolhas hermenêuticas tomadas pelos eminentes ministros.

Ministro Gilmar Mendes – trecho do livro Estado de Direito e Jurisdição Constitucional 2002-2010.

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JULIANO BASILE

Por mais de duas décadas, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi conhecido como a Corte de José Carlos Moreira Alves. Aposentado desde 2003, o jurista constatou que o STF se tornou outro tribunal. Está mais político do que em seu tempo, mudou orientações em relação a outros Poderes, como o Congresso, passou a dar sentenças em que acrescenta regras para o cumprimento de suas decisões e, para completar, se informatizou, fazendo com que os ministros tomem decisões através de senhas eletrônicas.

“Hoje, o STF está adotando uma posição mais política do que antigamente”, afirmou Moreira Alves, numa rara entrevista. Em mais de 27 anos no Supremo, Alves defendeu muitas teses fortes. Uma delas era justamente a de que o juiz não deve falar com a imprensa; apenas nos autos dos processos. Aos 78 anos, ele quebrou essa regra por 20 minutos ao aceitar conversar com o Valor, no dia 11 de agosto, após receber o título de doutor “honoris causa” da Escola de Direito de Brasília (EDB) das mãos do ministro Gilmar Mendes.

Outra tese que foi fielmente seguida pelo STF de Moreira Alves era a de a Corte não criar ou indicar normas, caso o Congresso demore para aprovar leis. O tribunal simplesmente ultrapassou o semáforo dessa regra, em 2007, quando decidiu que, na falta de aprovação pelo Congresso de uma lei sobre a paralisação do trabalho pelos servidores públicos, eles teriam de seguir a lei de greve do setor privado. No início deste ano, nova ultrapassagem quando o STF decidiu que, sem lei para o aviso prévio, a própria Corte vai definir critérios para fixar um novo prazo para o benefício que será superior aos 30 dias atuais.

O Supremo tornou-se ativista? “Esse é o tal problema”, responde Moreira Alves. “Ao se elaborar uma lei ou ao se indicar quando ela será aplicada, se conduz a um poder político de dizer: a normatividade é essa.”

Alves explicou que, antes, ao receber pedidos judiciais para que o Congresso aprove uma lei, o STF apenas fazia uma comunicação aos parlamentares de que eles estavam demorando para garantir um direito à população. Esses pedidos são chamados formalmente de mandados de injunção. “Eu sempre disse que o mandado de injunção é um instituto que, na realidade, não tinha possibilidade de criar normas, mas era apenas um alerta que se dava ao Congresso Nacional para que ele criasse as normas”, disse Alves.

Hoje, os mandados de injunção ganharam uma nova força, pois há sempre o risco de que, ao julgá-los, a Corte pós-Moreira Alves indique uma nova lei a ser aplicada ou fixe novas regras que não foram aprovadas pelo Parlamento. “É a própria Constituição que declara que, na ação de constitucionalidade por omissão [dos parlamentares], se faça comunicação ao Congresso. Mas não diz lá que se faça norma para substitui-lo ou para atuar no mundo da lei.”

Outro tipo de decisão, que não existia na época de Moreira Alves é a sentença aditiva – quando o tribunal acrescenta regras à lei para que uma decisão seja cumprida. Isso aconteceu em pelo menos dois grandes casos recentes: no julgamento que autorizou pesquisas com células tronco, pois o tribunal criou um novo estatuto para a realização dessas pesquisas, e na demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, quando os ministros fixaram novas condições para que a terra fosse devolvida para os índios.

“No meu tempo, não havia isso”, pontuou Alves. “Vão dizer: o homem está velho e não tem compreensão dos temas novos”, continuou.

Sobre o novo papel do STF, disse que “é um papel irreversível”. “Essa orientação, hoje, é amplamente predominante. A diretriz dada pelo tribunal é exatamente a de suprir as lacunas [de leis] sejam elas totais ou parciais.”

O STF está, hoje, mais preocupado em resolver grandes questões do país e, por isso, passou a indicar qual é o direito a ser aplicado mesmo na falta de leis? “O problema aí é saber justamente se a Constituição outorga esse poder ou se ele foi criado pelo tribunal”, constatou Alves. “Se foi criado pelo tribunal, é uma tendência. E sendo uma tendência da grande maioria, ela deve ser seguida, até porque há uma modificação na orientação da Corte.”

Alves não se sentiu confortável ao falar dessa nova orientação do STF. Para ele, não há novidade no fato de que, ao decidir, o tribunal cria um novo direito. “Toda a decisão judicial não deixa de ser no fundo a criação de um direito”, disse. Segundo ele, o que há de diferente é a intensidade dessa criação, pois o STF está criando direito novo em vários temas.

“Mas, a minha formação não foi essa. Ela foi mais jurídica e, por isso, sempre procurei dar às minhas decisões um fundamento jurídico. Agora, evidentemente, com a mudança de orientação é difícil a gente estar fora do tribunal e dizer se deve criticar ou não. Confesso que não gosto de falar sobre novos colegas ou de novas orientações até porque parece que temos um saudosismo penitente ou, então, nos tornamos um progressista que só se tornou progressista quando deixou o tribunal.”

Para o ex-ministro, o grande desafio do STF é ficar num terreno que seja razoável, e não começar a criar normas absolutamente novas em matéria de direito. Ele reconheceu que essa tarefa é difícil, ainda mais diante de questões muito populares, como união homoafetiva e cotas raciais em universidades.

“São questões constitucionais. No problema da união estável, a Constituição diz que é do homem com a mulher. Portanto, é preciso saber se é só essa [união] ou se há outras. O mesmo ocorre com as cotas: é preciso saber se é possível se afastar o princípio do mérito tendo em vista o problema das cotas raciais e até mesmo sociais. É um problema realmente delicado, pois daqui a pouco vai haver até para os brancos e para os não inteligentes.”

Alves foi sucedido no STF pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do mensalão. “Tivemos um só caso parecido com esse, que foi o caso Collor”, lembrou. “Eram 140 volumes. Impossível de se ler tudo.” O ex-presidente Fernando Collor foi absolvido pelo STF e, hoje, é senador. O ex-ministro disse que o caso do mensalão pode trazer novamente para a Corte “o problema de se decidir sobre aquilo que foi lido por terceiros”. Hoje, o processo está com 44 mil folhas divididas em 210 volumes e 484 apensos.

Alves recordou-se que, durante uma discussão sobre a necessidade de o Senado aprovar algumas orientações dadas pelo STF, ele defendeu que o tribunal não poderia emitir meras opiniões ao Parlamento. “Sustentei ideias que eram difíceis naquele momento e ainda disseram que eu era conservador.” Na ocasião, ele disse que o STF se tornaria um “órgão lítero-poético-recreativo”, pois apenas faria manifestação para, depois, o Senado decidir. “Aquele passo foi importantíssimo”, disse Gilmar Mendes, que utilizou a mesma expressão durante o julgamento do italiano Cesare Battisti para criticar a decisão em que o tribunal permitiu que o presidente da República desse a palavra final em casos de extradição. “Aquele episódio envolvendo o Senado deu força para a Adin”, completou Mendes, referindo-se à ação direita de inconstitucionalidade pela qual o STF pode derrubar leis aprovadas pelo Parlamento.

Para Moreira Alves, o STF está passando por “modificações rápidas demais”. Mas, as suas memórias da Corte continuam muito boas. “Afasto qualquer ideia que não seja agradável das demais. Fui ministro por 27 anos e dez meses, sem ter nenhum apoio político de qualquer órgão ou pessoa.”

Alves foi nomeado pelo presidente Ernesto Geisel para o STF, em 1975, e guarda até hoje a frase que ouviu ao ser indicado. “O presidente disse que fui nomeado tão moço que o tribunal ficaria cansado de mim.”

Oito anos depois de sua aposentadoria, o ministro enxerga o STF como “uma Corte abastada da realidade política”.

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Fonte: Valor Econômico, edição de 24/08/2011, título original “Carta não autoriza STF a criar norma, diz Moreira Alves”.

Sempre que uma lei muito reclamada pela sociedade tem a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, logo os constitucionalistas de última hora, muitas vezes leigos até em Direito, reclamam que o Tribunal deveria ouvir a voz das ruas. Ou seja, afirmam que o STF deve decidir conforme a vontade do povo. E ainda buscam fundamento constitucional para tamanha barbaridade: “Todo o poder emana do povo”, fazendo alusão à sentença contida logo no art. 1°, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

O argumento é tentador, mas é preciso esclarecer que o mesmo dispositivo determina que esse poder deve ser exercido “nos termos desta Constituição”. Ou seja, a soberania popular encontra limites no texto da Constituição. E isso se afigura óbvio. Pois, do contrário, a Constituição seria totalmente flexível, sendo derrogados, ou reformados os seus dispositivos, conforme fossem sendo aprovadas leis contrárias ao seu texto.

Os julgamentos dos casos que envolviam a aplicação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar nº 135/10, às Eleições 2010, disse eu em muitas oportunidades, seriam um marco para a jurisdição constitucional. Se vencesse o argumento segundo o qual a iniciativa popular imunizava a lei sobre o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional sairia enfraquecida. De outro lado, se saísse vitoriosa a argumentação de que pouco importava ser uma lei de iniciativa popular, porque à Constituição sempre devia respeito, estaria fortalecido o controle jurisdicional de constitucionalidade. Venceu a segunda opção, para o conforto do Direito Constitucional.

Nestes julgamentos, chegou-se a cogitar essa possível imunidade das leis de iniciativa popular. No julgamento do conhecido caso Roriz x Ficha Limpa, o ministro Joaquim Barbosa consignou em seu voto: “Uma das raras leis de iniciativa popular. Creio que essa marca distintiva da LC 135 por si só já deve constituir um norte interpretativo importante a guiar a análise do presente RE” (trecho do voto do ministro Joaquim Barbosa no RE 630.147, sessão de 23/09/2010, disponibilizado em audio pelo site da Radio Justiça, www.radiojustica.jus.br).

Todavia, prevaleceu acertadamente a tese segundo a qual pouco importava a origem do projeto de lei, ou mesmo a imensa pressão popular, ou da mídia. O que bastava ao STF era confrontar o texto da lei com o da Constituição. Bem asseverou o ministro Gilmar Mendes no mesmo julgamento: “Fosse a lei aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. A missão da Corte Constitucional é uma missão contramajoritária”. E concluiu: “Muitas vezes tem que se contrariar o que a opinião pública tem como a salvação, para às vezes salvar a própria opinião pública” (RE 630.147).

Mais simbólica foi a sentença lançada no voto do ministro Cezar Peluso, que presidia o julgamento:

um tribunal que atenda a pretensões legítimas da população ou de segmentos da população, de segmentos do povo, ao arrepio da Constituição, é um tribunal no qual nem o povo pode confiar” (RE 630.147).

Ora, a rigidez da Constituição não permite seja ela emendada por eventuais maiorias parlamentares simples. Exige-se um quorum mais elevado, e um rigoroso procedimento. E há na Constituição alguns pontos que não são passíveis de emenda, nem mesmo por unanimidade do Congresso Nacional. São as conhecidas cláusulas pétreas.

O controle de constitucionalidade pressupõe, como regra, o caráter contramajoritário de suas decisões. Quase todas as vezes em que chamado a exercê-lo, o STF é instado a declarar a nulidade de uma lei. E esta norma, em geral, foi aprovada pela maioria do Congresso Nacional, e sancionada pela Presidência da República. Assim, quase sempre, esta lei reflete a vontade da maioria da população, posto que vigente no Brasil uma democracia representativa.

Caso o STF ouvisse as ruas, ou a voz do povo, como dizem alguns, o controle judicial de constitucionalidade correria grande risco de perder a sua legitimidade. Foi o povo, mediante seus representantes na Assembléia Nacional Constituinte, quem outorgou ao STF a função de precípuo guardião da Constituição. E essa missão é cumprida por meio dos mecanismos de controle judicial de constitucionalidade (CR88, art. 102).

É sempre importante citar Rui Barbosa, um dos responsáveis pela implantação no Brasil do controle judicial de constitucionalidade das leis, inspirado no modelo americano do judicial review: “O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional” (BARBOSA, Rui. Discurso de posse no lugar de sócio do Instituto dos Advogados. In: LACERDA, Virgínia Cortes de (seleção, organização e notas). Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1997, p. 530).

Também não é jurídico o argumento de que os ministros do STF não têm legitimidade para decidir sobre determinados assuntos, posto que não foram eleitos pelo povo, e deveriam respeitar as deliberações do Congresso Nacional. Por certo, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são eleitos, mas a legitimidade dos seus poderes decorre do próprio texto constitucional, aprovado pela Assembléia Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo.

A Constituição de 1988 fez uma opção política por manter, e até ampliar, os mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis. E essa opção política foi tomada pelos representantes do povo. Só uma nova Constituição poderá destituir o STF dessa missão. Assim, cabe ao STF proteger a Constituição, ainda que o faça contra a vontade de eventuais maiorias. E também por isso se diz que o Tribunal é o guardião das minorias.

Ressalte-se que nem sempre a voz da maioria é o resultado de um processo democrático. Ex-presidente do Tribunal Constitucional Italiano, Gustavo Zagrebelsky realça bem a diferença entre o processo de democracia formal e o processo de democracia crítica. Diz ele que Jesus foi condenado à cruz pela vontade popular, em um ato considerado formalmente democrático. Mas, sustenta fundamentadamente, o ato não resistiria a uma democracia crítica. Disse ele em certa passagem: “Quer-se invocar a força da multidão? Saiba-se, então, que é necessário aceitar também que a ordem jurídica seja suplantada pelas vias de fato” (A crucificação e a democracia. Tradução Monica de Sanctis Viana – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 128). O curso da história Cristã poderia ter sido diferente caso houvesse um Tribunal Constitucional, uma Constituição minimamente rígida, e a positivação de direitos e garantias fundamentais.

Por mais impopular que seja, que se preserve e se respeite a função do Supremo Tribunal Federal de declarar a nulidade da vontade popular expressada nas leis aprovadas pelo Congresso Nacional, quando contrárias à Constituição. Ainda se vive em um Estado Constitucional Democrático de Direito!

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do blog Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Fonte: O Imparcial, edição de 08/08/2011, caderno Justiça e Direito, com modificações.

Ministro Luiz Fux - foto Alan Marques/Folha Press

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, 57, não aceita ser responsabilizado pelo voto decisivo que anulou a aplicação da Lei da Ficha Limpa nas eleições de 2010.

Juiz de carreira, ele disse que procurou argumentos jurídicos para tentar validar a regra na última eleição, mas não encontrou. “Debaixo da toga de um magistrado também bate um coração de homem”, disse, ao explicar que tenta sempre equilibrar “razão e sensibilidade” ao julgar. “Procuro sempre esse equilíbrio, e acho que tenho conseguido”.

A seguir, os principais trechos da entrevista concedida em sua casa, na sexta.

Folha – Como o sr. se sentiu desempatando uma questão tão controversa como a da validade da Lei da Ficha Limpa em 2010?

Luiz Fux – Eu não desempatei nada. Apenas aderi à posição majoritária do Supremo, que era no sentido de não permitir que a lei valesse para as eleições do mesmo ano. Os votos foram de acordo com o artigo 16 da Constituição, que é um artigo de uma clareza meridiana. Uma coisa tão simples que às vezes um leigo sozinho, lendo o dispositivo, vai chegar à mesma conclusão que eu. O artigo 16 diz que a lei que altera o processo eleitoral não se aplica na eleição que ocorra até um ano de sua vigência.

Alguns ministros, como Joaquim Barbosa, entenderam que era o caso de decidir entre o artigo 16, que trata da anualidade e preserva direitos individuais, e o princípio da moralidade, que tem maior impacto social.

Eu tenho uma visão técnica sobre esse tema. Esse principio da anualidade eleitoral é transindividual, porque refere-se à universalidade dos eleitores e à universalidade dos candidatos. Aqui não está em jogo interesse individual ou coletivo. Aqui está em jogo princípio transindividual.

Como corte constitucional, o STF deve fazer distinção entre o que deve prevalecer: os direitos individuais ou os direitos da sociedade?

A Constituição não legitima julgamentos subjetivos. Senão, partimos para aquela máxima de “cada cabeça, uma sentença”, e não vamos ter uma definição do que é lícito e o que é ilícito. A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na Constituição. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.

Alguns ministros apontaram outras inconsistências na Ficha Limpa. O sr. acha que, no futuro, o STF pode derrubar a lei?

Nós julgamos a questão do artigo 16, que tornou absolutamente indiferente a análise das demais questões. Não houve ninguém que tivesse declarado a lei inconstitucional. Por isso eu afirmei, e isso foi derivado de uma aspiração humana, que fiquei impressionado com os propósitos da lei, fiquei empenhado em tentar construir uma solução. Tanto assim que não consegui dormir, acordei às 3h da manhã e levei seis horas para montar o voto. A partir do julgamento, a única conclusão a que se pode chegar é que ela se aplica a partir de 2012.

Mas quando o ministro Cezar Peluso diz que nem as ditaduras ousaram fazer uma lei retroagir para punir crimes, ele não está dando mote para que a lei seja questionada?

Uma coisa é a anterioridade, prevista no artigo 16, e outra é você falar em retroatividade. Às vezes há um impulso de se confundir as coisas. Se a lei pode ser aplicada aos crimes anteriores não foi objeto de debate. Acredito que isso foi uma manifestação isolada diante do clima que se criou diante da judicialidade do argumento, isso acontece muito em colegiado.

Mas pessoalmente o sr. vê problema nisso?

Hoje não vejo problema. Mais tarde poderão surgir novas demandas? Poderão surgir. Até por isso não posso me pronunciar agora, mas eu digo que a lei vale para 2012. A lei da Ficha Limpa é movida pelo melhor propósito de purificação da vida democrática. Acho a opinião pública muito importante, mas para nós, a Constituição é um santuário sagrado.

E a repercussão do seu voto?

As opiniões estão divididas. Você vê juristas dizendo que não tinha outra saída e outros dizendo que a lei foi votada às pressas e por isso não se pôde reapurar os aspectos de sua legalidade.

O Judiciário não demora demais em responder a essas demandas?

Aqui entra em cena outra questão sobre a qual já fui muito indagado, que é a judicialização da política. Aqui não há a judicialização da política: há a politização de questões levadas ao Judiciário. Por que não resolveram isso lá entre as próprias instituições? Como a Constituição garante que todo cidadão lesado pode entrar na Justiça, todos aqueles que se sentiram prejudicados pela lei entraram em juízo. Veja quantas esferas: passam pela primeira instância, TRE, vão ao TSE e ainda cabe recurso ao STF. Eu sou defensor da eliminação do número de recursos. É preciso que a população se satisfaça.

O atraso nesse caso foi agravado pela demora na escolha do novo ministro do STF. O sr. é a favor do atual critério de escolha dos ministros?

A única alteração que eu faria, talvez até pela visão da carreira, é que eu acho que parte das vagas do Supremo deveria ser destinada a juízes de carreira, que tenham experiência na atividade de julgar, tenham percepção de que esses recursos demoram.

O sr. defende mandato fixo para ministro?

Me perguntaram sobre essa ideia e acho boa. Um ministro que passa 10 anos em um tribunal superior já deu sua contribuição ao país. Isso é mais de dar contribuição do que fazer biografia.

O sr. vai poder ficar quase 13 anos. Pretende sair antes?

Aí a gente vai ter que valer da frase de que o futuro a Deus pertence. Eu não sei se vou tão longe. Acho que é uma ideia legítima você contribuir com seu país por 10 anos e depois você permitir que outros possam ocupar.

Essa divisão que houve nesse julgamento tende a se repetir?

Eu entendo o seguinte: mesmo os magistrados mais experientes têm um grau de intelectualidade muito avançado, não merecem a pecha de conservadores. O voto do ministro Gilmar Mendes é um voto baseado em doutrinas recentes. São homens de todos os tempos, e os mais novos também têm posições ponderáveis. Não tem grupo, nem deve se imaginar isso. Até porque o Supremo visa a fazer Justiça à luz da lei e da Constituição. Não é um tribunal de justiçamento. Nós temos um respeito sagrado pela Constituição, até porque iniciativas populares podem levar a soluções contra o próprio povo.

O STF tem pela frente casos polêmicos, como a extradição de Cesare Battisti. Qual sua posição sobre o caso?

Uma tese sub judice não pode ser adiantada sob pena de criar um paradoxo e eu ficar impedido de julgar.

A extradição virou uma disputa entre a questão política e o entendimento do tribunal?

Acho que a questão que se vai colocar é a seguinte: se o ato do presidente é um ato vinculado à decisão do Supremo ou é um ato discricionário. Tem sistemas jurídicos de todos os gostos. Tem sistema que avalia apenas se estão presentes as condições de extradição. A discussão é saber qual é o sistema brasileiro. Será que é aquele que entende que o Poder Judiciário só avalia e tem que cumprir, ou é que o Poder Judiciário é impositivo, e cabe apenas ao presidente cumprir? Vai depender do teor da decisão.

Há na pauta outros casos de grande repercussão social, como a permissão ou não de aborto de anencéfalos e a união homoafetiva. Como o sr. se posiciona nesses casos?

No Supremo, você aplica regra bíblica de a cada dia uma agonia. Por exemplo, a lei da Ficha Limpa foi incluída na sexta à noite na pauta. Essas coisas são divulgadas muito em cima da hora.

E em relação à Adin contra a fixação do salário mínimo por decreto? O sr. acha que existe choque entre Poderes?

Eu acho que é uma coisa mais formal. Saber se a política podia ser fixada por lei e depois o detalhamento por decreto. Acho que vai ser só isso.

Mas o sr. nesse ponto também pretende ser estritamente técnico?

Eu julgo sempre de acordo com a minha consciência, e acho que estou fazendo o melhor. Eu sou humano. Se eu errar, vou errar pelo entendimento. Eu sou sensível aos direitos fundamentais da pessoa humana.

Outra polêmica posta é sobre os limites de atuação do CNJ. O sr. acha que o ministro Cezar Peluso adotou uma postura mais corporativista que a anterior?

O ministro Peluso é um juiz de carreira que exerce a presidência. E o ministro não tem a história de um homem corporativista. Tem a história de um homem firme, que quando tem de aplicar uma punição severa não se furta a isso. Ele só não vai permitir a condenação de uma pessoa em bases infundadas.

Mas qual o sr. acha que deve ser o limite de atuação do CNJ?

Temos uma regra constitucional. O CNJ foi uma grande inovação em relação ao controle externo, mas de vez em quando tem tido histórico de questionamentos quanto à sua atuação, de desvios da função. É isso que temos de analisar.

Neste ano ou no próximo os srs. vão se deparar com o maior julgamento da história do STF, que é o do mensalão. O sr. acha que o Supremo é a corte adequada para julgar questões penais?

Juiz tem de julgar de tudo. Outro questionamento, o da prerrogativa de foro, tem um pressuposto correto, porque o ente público, dependendo da função que ele exerça, está sempre sendo questionado. Não seria razoável ele ser julgado cada hora num lugar.

Mas existe o outro lado dessa questão, que é o fato de o Supremo demorar demais para se manifestar em questões penais. Até hoje há apenas três casos de condenação.

Isso é uma realidade inafastável, inocultável. Mas hoje o fato de você ter juízes para produzir provas, fazer a oitiva de testemunhas, agiliza muito. Pelo tamanho do processo, pela quantidade de réus, o ministro Joaquim Barbosa está tendo uma presteza enorme. Acredito que vai haver uma distribuição com muita antecedência do relatório, para que todos nós possamos fazer juízo de valor e emitir um julgamento justo.

Em 2007, quando o STF decidiu receber a denúncia no caso do mensalão, o ministro Ricardo Lewandowski fez um desabafo dizendo que o Supremo julgou “com a faca no pescoço”. No julgamento, isso deve voltar, com parte da opinião pública pressionando pela condenação; e de outro, os acusados e os aliados tentando negar qualquer delito. Como equilibrar isso?

E você acha que eu não julguei o Ficha Limpa com a faca no pescoço? Eu acho que os ministros vão se equilibrar no fio dessa navalha no seguinte sentido: o processo penal determina que seja apurada a autoria e a materialidade. Esse é o papel do Supremo: à luz dos autos verificar se houve autoria e materialidade dos delitos apontados. Discussão política é inaceitável. Eu não vou entrar nessa seara. Discussão política comigo não vai ter. Não vou nem impugnar politicamente nada nem acatar nada politicamente. Vou me ater aos autos e à lei e à jurisprudência.

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VERA MAGALHÃES, enviada especial a Brasília, e MÁRCIO FALCÃO, de Brasília, são jornalistas da Folha de São Paulo.

Entrevista publicada originariamente na Folha de São Paulo, edição 28/03/2011. Íntegra disponível na Folha.com.

Em uma sessão bem mais breve e sem a exaltação demonstrada pelos ministros nas sessões anteriores, o Supremo Tribunal Federal decidiu nessa quarta-feira (23/3), por seis votos a cinco, que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, não poderia ter sido aplicada em 2010 como decidiu o Tribunal Superior Eleitoral no ano passado.

A discussão se restringiu à proibição constitucional de uma lei que altere o processo eleitoral ser aplicada antes de um ano de entrar em vigor. A maioria dos ministros decidiu que ao estabelecer novos critérios de inelegibilidades a lei interferiu claramente no processo eleitoral e, assim, feriu o artigo 16 da Constituição Federal. De acordo com a norma, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Os ministros não chegaram a discutir se candidatos condenados por órgãos colegiados da Justiça antes da lei entrar em vigor podem ser atingidos por ela. Essa discussão ainda renderá bons debates, mas só às portas das eleições de 2012, quando a lei, então, estará em pleno vigor.

Como foi reconhecida a repercussão geral do recurso julgado nessa quarta, os efeitos da decisão serão estendidos para todos os candidatos que tiveram o registro indeferido pela Justiça com base nas regras da Lei da Ficha Limpa. Só no STF, há 30 recursos contra decisões do TSE que barraram candidatos chamados “ficha-suja”. Para se beneficiar da decisão, basta que os candidatos peçam a extensão dos efeitos da decisão. O plenário autorizou os ministros a decidir monocraticamente os pedidos.

O caso em julgamento foi o do candidato Leonídio Bouças (PMDB), que, no ano passado, disputou uma vaga de deputado estadual para a Assembleia Legislativa de Minas Gerais. Bouças foi barrado por ter sido condenado por improbidade administrativa, sob acusação de usar a máquina pública em favor de sua candidatura ao Legislativo mineiro nas eleições de 2002, quando era secretário municipal de Uberlândia. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais suspendeu seus direitos políticos por seis anos e oito meses. Com a decisão, ele será diplomado suplente.

Na sessão, chegaram a se ensaiar alguns debates, mas nada parecido com os julgamentos do ano passado. A certa altura, o ministro Ayres Britto disse que Bouças havia sido condenado em todas as instâncias anteriores ao Supremo. Ao que Gilmar Mendes respondeu: “É isso que chamo de teoria futebolística. Somam-se três ou quatro decisões e aí a Corte Suprema não atua”. Mas as discussões não seguiram em frente.

O voto decisivo para definir a questão foi o do ministro Luiz Fux, 20 dias depois de sua posse no Supremo. “Não resta a menor dúvida que a criação de novas inelegibilidades em ano da eleição inaugura regra nova no processo eleitoral”, afirmou o ministro.

Fux começou o voto afirmando que a Lei da Ficha Limpa “é um dos mais belos espetáculos democráticos” que já assistiu. “Dos políticos espera-se moralidade no pensar e no atuar. Isso gerou um grito popular pela Lei da Ficha Limpa”. Como os advogados bem sabem, quando suas sustentações orais são muito elogiadas pelo juiz, geralmente é porque ele votará contra seu processo. Foi exatamente o que aconteceu.

O ministro ressaltou que o intuito de estabelecer a moralidade que vem com a lei é de todo louvável. “Mas estamos diante de uma questão técnica e jurídica, que é saber se a criação de critérios de inelegibilidade em ano de eleições viola o artigo 16 da Constituição Federal”. Para Fux, não há dúvidas que a nova lei alterou o processo eleitoral, quando a Constituição proíbe isso.

Luiz Fux afirmou que o princípio da anterioridade eleitoral representa a garantia do devido processo legal e a igualdade de chances. E, citando o voto do ministro Gilmar Mendes, o que fez em diversas passagens, disse que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. “Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição”, disse.

Para o ministro Luiz Fux, o processo eleitoral a que se refere a Constituição é a dinâmica das eleições, desde a escolha dos candidatos: “Processo eleitoral é tudo quanto se passa em ano de eleição”. Fux ainda disse que a iniciativa popular é sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. “Surpresa e segurança jurídica não combinam”, afirmou. E, neste caso, de acordo com o ministro, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam “fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida”.

De acordo com o ministro, os candidatos foram surpreendidos por regras que não poderiam ter sido aplicadas no mesmo ano da eleição porque implica em desigualdade nas regras do jogo. “A Lei da Ficha Limpa é a lei do futuro”, disse. E completou: “É aspiração legítima da nação brasileira, mas não pode ser um desejo saciado no presente” porque isso fere a Constituição Federal.

Tribunal contramajoritário

Antes do ministro Luiz Fux, Gilmar Mendes, relator do recurso em discussão, também votou contra a aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa. O ministro disse que a missão do STF é aplicar a Constituição Federal, ainda que seja contra a opinião da maioria.

Gilmar Mendes fez um estudo da jurisprudência do Supremo. O ministro lembrou que quando o STF decidiu pela aplicação imediata da Lei Complementar 64/90, que instituiu um sistema de inelegibilidades novo, o quadro institucional do país era diferente. A recém-promulgada Constituição de 1988 requeria um sistema de inelegibilidades que não existia, por isso não se enquadrou no princípio do artigo 16 da Constituição.

No caso da Lei da Ficha Limpa, de acordo com Gilmar Mendes, ela alterou regras que já existiam. Logo, deveria se submeter ao prazo de carência de um ano. Como foi publicada em 7 de junho de 2010, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.

“A tentativa de aplicar o precedente ao tema atual levaria a conclusão diametralmente oposta”, afirmou Gilmar Mendes. O ministro fez uma analogia com o princípio da anterioridade tributária. O contribuinte não pode ser cobrado no futuro por um imposto que não existia no passado. Da mesma forma, o candidato não pode ser penalizado por regras que não existiam quando decidiu se candidatar.

O ministro voltou a classificar a lei como casuística e disse que “não se pode distinguir casuísmos bons e casuísmos ruins”. E completou, citando Machado de Assis: “A melhor forma de apreciar o chicote é ter o cabo nas mãos. Mas o chicote muda de mãos”. Para o ministro, o “processo eleitoral não começa com as convenções. E até as pedras sabem disso”. A fase pré-eleitoral começa em outubro do ano anterior, com a obrigação da filiação partidária.

E, apesar de estar bem mais calmo do que nos julgamentos anteriores, não deixou de alfinetar os defensores da lei: “Para temas complexos há sempre uma solução simples. E, em geral, errada”. Para Gilmar, “a Lei da Ficha Limpa tem uma conotação que talvez tenha escapado a muitos ditadores”.

Posições firmes

O ponto nevrálgico da discussão foi, mais uma vez, sobre se a lei se submeteria ou não ao chamado princípio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituição Federal. Os rachas anteriores entre os ministros se deram exatamente pelas diferenças entre o conceito do que é processo eleitoral.

Os ministros mantiveram suas posições. Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, como Luiz Fux, reforçaram que a lei deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Outros cinco ministros – Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie – entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Para os ministros que defenderam a aplicação imediata da lei, só tem poder de interferir no processo eleitoral uma regra que desequilibra ou deforma a disputa. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata. O argumento foi reforçado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que é presidente do TSE.

Os que sustentaram – e venceram o julgamento – a que a lei tinha que obedecer ao prazo fixado no artigo 16 da Constituição Federal, fizeram com o argumento de que não há interferência maior no processo eleitoral do que estabelecer novas regras que criem restrições para que um cidadão se candidate.

“Ninguém em sã consciência pode afirmar que a Lei Complementar 135 não altera o processo eleitoral”, afirmou o ministro Marco Aurélio em julgamentos anteriores. Nessa quarta, disse que “a primeira condição da segurança jurídica é, sem dúvida nenhuma, a irretroatividade das leis”. O ministro também disse que o tribunal não tem culpa pelo fato de o Congresso Nacional ter aprovado a lei em ano eleitoral.

Os ministros discordaram até de quando se inicia o processo eleitoral. Para a maior parte do time pró-aplicação imediata da lei, o processo se inicia com as convenções partidárias, que pela Lei Eleitoral devem ser realizadas entre 10 e 30 de junho, e com os registros de candidatura, que devem ser feitos até as 19h do dia 5 de julho.

Para a outra metade do Supremo, o processo eleitoral começa um ano antes das eleições, com o fim do prazo para as filiações partidárias. Se para concorrer o candidato tem de estar filiado ao partido um ano antes das eleições, é nesta data que começa o processo rumo ao próximo pleito.

Decisão final

A decisão encerra o impasse a que os ministros chegaram nos dois julgamentos do ano passado. Em 27 de outubro do ano passado, o STF tinha decidido que a Lei da Ficha Limpa tinha aplicação imediata e gerava efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.

Os ministros julgavam recurso de Jader Barbalho (PMDB-PA), que disputou uma vaga no Senado pelo Pará, contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral que rejeitou o registro de sua candidatura. Barbalho foi barrado por ter renunciado ao mandato de deputado, em 2001, para escapar da cassação por acusação de improbidade.

Para chegar à decisão, contudo, foi usado um critério de desempate incomum em favor da aplicação da lei porque o tribunal precisava dar uma resposta à situação de indefinição às vésperas das eleições. Um mês antes, ao julgar recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o empate em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco contra deixou a questão aberta, depois de 11 horas de discussões.

A decisão do Supremo tomada nessa quarta-feira, com o voto de Luiz Fux, mudará o quadro dos eleitos em 2010. Além de mudar os eleitos para a Câmara, devido ao recálculo do quociente eleitoral, os efeitos da decisão serão marcantes no Senado Federal. Jader Barbalho, Cássio Cunha Lima (PSDB-PB) e João Capiberibe (PSB-AP) tiveram votos suficientes para se eleger, mas foram barrados devido à nova lei. Com a decisão, deverão tomar posse. O caso de Jader pode gerar mais discussões pelo fato de já ter sido julgado pelo Supremo, mas sua defesa irá requerer a aplicação da decisão para o seu caso.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 23/03/2011.

Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais é o tema do 9º Congresso Internacional de Direito Constitucional, que acontece nos dias 28, 29 e 30 de abril no Centro de Convenções de Natal, Rio Grande do Norte.

O evento tem como palestrantes Paulo Bonavides, Luís Roberto Barroso, Rogério Greco, Bernardo Gonçalves, Roberto Delmanto, Marcelo Novelino, Daniel Sarmento, Christian Starck, Pedro Lenza, Ruy Samuel Espíndola, Alexandre de Moraes, Fredie Didier Jr, Humberto Nogueira Alcalá, Lênio Streck, Ingo Sarlet, Luiz Alberto David Araújo, Luis Maria Bandieri, George Marmelstein, Daniel Farber, Manoel Jorge e Silva Neto, Dimitri Dimoulis, Elival da Silva Ramos, Jónatas Machado, Luiz Guilherme Marinoni, Vasco Pereira da Silva, Fernando Segado, Dirley da Cunha Jr, Debora Diniz, Vidal Serrano Jr e Gilmar Ferreira Mendes.

Coordenado por George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet e Walquiria Salomão, o 9º Congresso Internacional de Direito Constitucional conta com o apoio do blog Os Constitucionalistas.

Clique aqui para fazer a inscrição e saber mais da programação, que se encerra com show de Jorge BenJor.

As presentes observações constantes nas linhas que seguem, buscam, antes de tudo, contribuir para o debate sobre o atual formato de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, especialmente a partir das considerações do correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília, Rodrigo Haidar, conforme postas no artigo intitulado “Porque a minha democracia é melhor do que a dos outros”.

Referido correspondente, a partir das circunstâncias da escolha do ministro Luiz Fux para o STF, argumenta, em resumo, que surgiram corporações e movimentos contrários à forma “pouco democrática” da escolha dos ministros para a Suprema Corte. Ressalta que estes movimentos utilizaram argumentos mentirosos. O primeiro deles seria a exigência de uma participação mais ativa por parte do Congresso nas indicações, sustentando a pré-existência do comando constitucional constante no artigo 101.

Sugere uma simples correção de rumos no processo de sabatina do Senado, sendo desnecessária, segundo assevera, a aprovação de mudanças na atual forma de indicação. A segunda mentira – observa com rigor catedrático, o correspondente –, consistiria no argumento da crítica na demora da escolha presidencial da vaga aberta no Supremo, assim como no comprometimento do possível indicado, restando minada a independência dos ministros do STF, que passariam a representar o Executivo junto ao Poder Judiciário.

Finaliza afirmando que soa um tanto quanto autoritário entender que só porque o nome sugerido por estes movimentos não tenha sido indicado, a escolha não teria sido democrática. Apresentadas estas considerações preliminares para melhor situação do leitor, torna-se imprescindível o contra-ponto a diversos argumentos apresentados pelo correspondente, especialmente pela forma limitada, superficial e desvirtuada que algumas considerações foram postas, atribuindo mentiras e equívocos onde não existem. Vejamos com vagar:

Inicialmente cumpre esclarecer a verdade dos acontecimentos pretéritos, recordando que vários movimentos sociais importantes, muitos dos quais componentes do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), defenderam, a partir de uma articulação espontânea, uma importante e estratégica causa. A ideia buscou, por princípio, uma mudança de paradigma no processo de indicação de juristas para o Supremo.

Sem generalizar, independentemente de partidos políticos e presidentes da República, as indicações muitas vezes seguem um ritual de forças e de indicações políticas de bastidores, tendo como principal e decisivo critério a fidelidade partidária ou pessoal do suposto candidato em relação ao Executivo ou a determinado grupo de poder. Nesse particular, cumpre esclarecer aos críticos mais atentos que o problema não se restringe à formalidade da indicação em si, mas à prática cultural de bastidores, fermentada e negociada muitas vezes sem transparência e diálogo efetivo com a sociedade civil organizada. E isso, parece fato!

A sugestão de indicação do juiz Márlon Reis a uma vaga no Supremo se deu não apenas por sua competência técnica e por seu comportamento ético, mas, primordialmente, por bem representar o denominador comum de todos estes movimentos e pessoas. Aliás, certo parece o equívoco e o julgamento apressado apresentado pelo afoito correspondente, que não observou o objetivo real da causa defendida por estes movimentos, já reconhecidos nacionalmente pela contribuição democrática, com destaque para a mobilização popular em torno do chamado “Ficha Limpa”. De toda sorte, cumpre reafirmar que o desiderato primordial era, e continua sendo, a possibilidade de debates públicos sobre a indicação de cargos desta espécie, seja para o Supremo, Tribunais de Justiça (nos quintos constitucionais), Tribunais de Contas, etc.

A presidente Dilma Rousseff, ao indicar o ministro Luiz Fux para ocupar a vaga no STF, agiu de forma legal e constitucional, não havendo reparo algum à indicação. Aliás, a indicação do ministro Luiz Fux foi muita bem recebida nos meios jurídicos, especialmente por se tratar de magistrado de carreira, experimentado e reconhecidamente dedicado aos estudos aprofundados das questões jurídicas, com visível destaque às questões do processo civil.

Certamente não lhe faltará sabedoria, serenidade e competência para a análise de questões cruciais para a democracia brasileira, como a imediata aplicação da Lei da Ficha Limpa; a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos corruptos; a investigação criminal por parte do Ministério Público; a judicialização da política, dentre outros temas relevantes que demandam uma imediata resolução por parte do Supremo Tribunal Federal.

O que se lamentou, ao contrário do sugerido no artigo ora contraposto, foi a perda da oportuna possibilidade de ampliação do debate público e popular sobre indicações desta espécie. O movimento buscou unicamente – e continuará firme neste propósito – implementar inédita estratégia de debate democrático a partir da indicação para o STF. Enfim, para que não reste mais qualquer dúvida a respeito, pretendemos – e vamos – ampliar e fomentar o debate sobre a politização do judiciário no atual sistema constitucional brasileiro, junto à opinião pública brasileira.

A bandeira da candidatura de Márlon Reis ao cargo de ministro do Supremo não se apresentou como uma imposição arbitrária ou a única escolha democrática possível. Ao contrário, justamente o oposto disto. Apresentou-se como uma sugestão – uma possibilidade – materializada por meio de um nome (e podem ser tantos outros juristas qualificados, especialmente aqueles de carreira, a exemplo do ministro Luiz Fux). Pretendeu-se apenas inaugurar um diálogo aberto, transparente e franco com os poderes constituídos. Sem um nome a ser sugerido, ou seja, sem a materialização de um possível “indicável”, o debate se tornaria vazio, especialmente pela circunstância temporal que se apresentava, haja vista que a nomeação estava pendente há mais de seis meses. Ademais, pelo que recordo, a Constituição Federal não proíbe a apresentação de ideias e de sugestões, ainda que impertinentes e incômodas para alguns.

Portanto, a ideia de lançar um nome – ou nomes – com o apoio de movimentos sociais e de articulações populares, não se esgotou no objetivo imediato. Ela representa a semente de uma inédita mudança de paradigma na indicação de juristas ao STF, assim como outros tribunais, pautada pela união de importantes seguimentos da sociedade civil organizada. É preciso, portanto, a partir do comprometimento da própria sociedade, como já ocorreu na hipótese presente, continuar a luta pela legítima interferência e pela democrática participação popular junto aos poderes constituídos. O movimento já é vitorioso, pois representa antes de tudo o reconhecimento da importância do diálogo de todas as instituições públicas com a sociedade civil que reclama a abertura de novos e mais efetivos canais de interlocução. A luta, pois, continuará! É bem verdade que nem todos desejam ou estão preparados para ruptura da constante manipulação do poder. O progresso e as mudanças democráticas, certamente possuem inimigos. Lembrando John F. Kennedy: “O progresso é uma bela palavra. Mas o seu impulso vem da mudança. E a mudança tem inimigos”.

Além de tudo isso, as percepções relativas à realidade social e política do país são muitas vezes diversas e distintas. Para o correspondente, basta um aperfeiçoamento na sabatina do Senado, sendo a escolha presidencial democrática e ponto final. Do contrário, segundo assevera, só considerando o eleitor brasileiro inimputável, o que se recusa a fazer. Ora, como se disse alhures, a questão não é formal, pessoal ou pontual, mas sim estrutural, de origem prática e cultural. A análise desta complexa questão não pode ser simplista, limitada, superficial ou tendenciosa.

Posso estar equivocado, mas tenho uma percepção diversa dos acontecimentos. Vejo que o fenômeno da corrupção no Brasil possui um caráter essencialmente cultural. E isso ocorre em virtude da adoção de um modelo presidencial centralizador, que permiti a formação de uma estrutura incompatível com a consideração de interesses sociais, difusos e coletivos, avessa, portanto, à interferência e à participação popular. A corrupção quando institucionalizada, não é causa, mas sim efeito da incorporação pelos indivíduos de valores sociais negativos. Somente por meio de um processo de interferência e de participação popular voltado para o pleno exercício responsável da cidadania, é que se poderá alcançar um efeito prático e modificador da realidade atual, consubstanciada na falta de cultivo de uma ética social, resumida na esperteza individual e no favorecimento privado.

Por fim, analisando a indagação que dá origem ao título antecedente, resta responder qual democracia seria melhor? A minha ou a alheia? Não permitir que qualquer indivíduo manifeste livremente suas ideias significaria desrespeitar a livre manifestação do pensamento, compatível com a democracia e recomendada por uma concepção atraente do Estado de Direito, por argumentos de princípios, como diria Ronald Dworkin. O Estado de Direito, na concepção que acreditamos, enriquece a democracia ao acrescentar o diálogo franco, independente e responsável, um fórum de debates, e isso é importante, não somente porque a verdade pode ser alcançada, mas porque este debate confirma que a verdade é uma questão de respeito aos posicionamentos individuais, não, arbitrariamente, a reprodução de conceitos padrões e de interpretações manipuláveis. A resposta, portanto, é simples. Nem uma, nem outra, ou melhor, ambas. Eis a melhor democracia, aquela formatada a partir da consideração das idéias de todos!

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AFFONSO GHIZZO NETO é promotor de Justiça em Santa Catarina, mestre pela UFSC, professor da Escola do Legislativo da Assembleia Legislativa de Santa Catarina, professor da Escola do Ministério Público e idealizador do projeto nacional “O que você tem a ver com a corrupção?”

Artigo publicado originalmente na Conjur em 11/02/2001.

Artigo publicado como contraponto ao artigo “A escolha do Supremo: Porque a minha democracia é melhor do que a dos outros“, escrito por Rodrigo Haidar, e postado em 19/02/2011 no blog Os Constitucionalistas.

A história se repete. Uma cadeira do Supremo fica vaga, o presidente da República indica o substituto do ministro que se aposentou, o Senado sabatina o escolhido e o aprova. Ele é, então, nomeado e toma posse.

Em meio ao processo, surgem corporações de classe e movimentos ditos sociais bradando contra a forma “pouco democrática” de escolha para os cargos da Suprema Corte. A lista é enorme. O argumento comum entre os críticos é o de que o Congresso Nacional e entidades da sociedade civil deveriam ter participação maior nas indicações.

A reivindicação seria nobre como tantas outras se os argumentos usados por tais movimentos não fossem falaciosos. A primeira falácia é exigir a participação ativa do Congresso nas indicações. Tal participação já é prevista na Constituição Federal. Está no parágrafo único do artigo 101: “Os ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal”.

Ou seja, existe o que se chama de sistema de freios e contrapesos na indicação presidencial. A escolha tem de ser obrigatoriamente corroborada pelo Senado. Sem a chancela dos senadores, que inclusive têm a faculdade de rejeitar o nome enviado ao Legislativo pelo presidente, o escolhido não toma posse.

Em recente entrevista, o presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante Junior, afirmou que o referendo do Senado “se mostra pró-forma, apenas para cumprir requisito constitucional.” Por isso, defende Ophir, seria necessário rediscutir os critérios de escolha dos ministros do Supremo. Com o devido respeito que merece o presidente da OAB, por essa lógica seria melhor matar todo e qualquer doente do que tratá-lo para que se recupere de suas moléstias.

De fato, se compararmos a sabatina no Brasil com a que é feita pelo Senado dos Estados Unidos, onde o sistema de indicação dos ministros da Suprema Corte é idêntico ao nosso, o trabalho dos senadores brasileiros deixa muito a desejar. Em 2009, Sonia Sotomayor, indicada por Barack Obama para a Suprema Corte americana, enfrentou uma maratona antes de tomar posse como juíza: foram nove horas diárias, durante quatro dias, de sabatina.

Os senadores americanos têm a consciência de que ao chancelar ou rejeitar a escolha presidencial podem influir na jurisprudência da Suprema Corte, que se tornará mais conservadora ou mais liberal a depender de sua composição. Por que, então, os senadores brasileiros não fazem o mesmo? O poder de influir na escolha do ministro já lhes é facultado, basta vontade política para tratar a indicação com a seriedade que ela merece. Certamente é mais simples corrigir os rumos no quesito sabatina do que aprovar mudanças na forma de indicação.

Um novo argumento para criticar a escolha presidencial surgiu por conta da demora do ex-presidente Lula na indicação. Ninguém em sã consciência discorda que sete meses é um período muito longo para deixar vaga uma cadeira do Supremo. Mas se a indicação fosse do Congresso seria necessariamente mais célere? Há dúvidas razoáveis sobre isso.

Basta lembrar que em 2009 o Congresso deixou o Conselho Nacional de Justiça funcionando com apenas um de seus integrantes porque não aprovava os nomes dos demais. O conselheiro Marcelo Nobre ficou durante quase 60 dias decidindo sozinho todos os casos liminares do CNJ. Foi apelidado, na ocasião, de superconselheiro.

Diante desse cenário, não me permito crer que dar mais poder aos senadores ou deputados na indicação qualificaria o Supremo Tribunal Federal ou implicaria menor tempo para a indicação.

Entidades da magistratura exigiram da presidente Dilma Rousseff a indicação de um juiz de carreira para o Supremo. Luiz Fux é juiz de carreira, mas não foi indicado por esse motivo. Não cabe aqui mencionar as inúmeras qualificações que habilitam Fux a ocupar o posto de ministro do STF, mas elas revelariam que o fato de ser juiz de carreira não foi o motivo determinante para sua escolha. Nem deve ser.

Dizem os críticos que a escolha pelo presidente mina a independência dos ministros, que tendem se tornar representantes do Executivo no Poder Judiciário. Por essa lógica, ministros indicados a partir de listas de associações de juízes se tornariam representantes de quem? Da magistratura? E se fossem indicados pela OAB, teriam compromissos com a entidade? Não se tornaria o STF refém das corporações?

O juiz do Supremo não deve ter compromissos com nenhum segmento, mas apenas com a Constituição, com sua consciência e convicções. E para isso a indicação discricionária pelo presidente da República ainda é a melhor forma de escolha. Garante que o ministro seja imparcial. É completamente diferente o fato de um ministro ter apoio político para compor a Corte e ser indicado diretamente por deputados, senadores ou entidades de classe. Neste último caso é que a independência correria riscos.

A história de recentes julgamentos derruba a tese da falta de independência. Mesmo com a maioria de ministros indicados pelo ex-presidente Lula, por exemplo, a denúncia do mensalão foi recebida e tramita no Supremo. No final de 2009, três ministros indicados por Lula votaram a favor da extradição do ex-militante italiano Cesare Battisti: Ayres Britto, Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski.

São dois singelos exemplos, entre outras dezenas, de casos nos quais havia o interesse direto do governo no julgamento e nem por isso os ministros indicados pelo presidente se alinharam à sua vontade ou se deixaram levar por interesses partidários. Conta-se que Lula teria torcido o nariz, mas teve de engolir. Em uma de suas primeiras declarações como ex-presidente, Lula disse que errou ao escolher os ministros Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Cármen Lúcia. Sinal de que os ministros acertaram ao tomarem suas decisões ingratas do ponto de vista do presidente que os indicou. É assim mesmo.

A presidente Dilma Rousseff foi eleita há menos de quatro meses com quase 56 milhões de votos em um processo eleitoral coberto de legitimidade. Seus atos, desde que tomados nos limites fixados pela Constituição, estão chancelados por 56% da população apta a votar. Os senadores que tomaram posse há oito dias também receberam milhões de votos. Como conceber que a escolha da presidente, que tem de ser chancelada pelo Senado, não é democrática? Só acreditando que o eleitor brasileiro é inimputável, o que me recuso a fazer.

Dilma demonstrou sabedoria ao não levar em conta listas de quem quer que seja e, ao fazer isso, indicou um ministro que foi recebido com entusiasmo por toda a comunidade jurídica. Lula diria que sua sucessora fez um golaço. Luiz Fux, que foi indicado ao Superior Tribunal de Justiça por Fernando Henrique Cardoso, chegará ao Supremo pelas mãos de Dilma sem amarras ou compromissos com qualquer entidade de classe ou partido político, graças ao sistema que vige hoje no país.

Em artigo publicado no jornal Diário Catarinense, o promotor de Justiça Affonso Ghizzo Neto, integrante do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, escreveu que “as indicações muitas vezes seguem um ritual de forças e de indicações políticas de bastidores, tendo como principal e decisivo critério a fidelidade partidária ou pessoal do suposto candidato em relação ao Executivo ou a determinado grupo de poder”.

Ora, se a indicação coubesse à Câmara dos Deputados, ao Senado ou a entidades de classe estaríamos diante de um quadro melhor? O promotor lembrou que seu movimento e outras entidades lançaram o nome do juiz Márlon Reis ao Supremo. Reis é um juiz respeitado e reconhecido pela luta contra a corrupção eleitoral. Ganhou o Prêmio Innovare por seu trabalho.

Nada tenho contra o magistrado em questão, mas me soa um tanto quanto autoritário entender que só porque ele não foi indicado, a escolha não foi democrática. O mestre Millôr Fernandes já dizia: “Democracia é quando eu mando em você, ditadura é quando você manda em mim”.

O promotor ainda ressalta, no texto, que Dilma indicou Fux “justamente quando o presente movimento popular buscava implementar inédita estratégia democrática junto ao STF. Despercebido não passa que a nomeação estava pendente há mais de seis meses”. Passou-me a impressão de que o promotor acredita que Dilma correu para indicar Fux para não sofrer pressões populares pela indicação de Márlon Reis. Mas não quero crer que tenha sido essa sua intenção, já que até os paralelepípedos sabiam que a indicação seria feita na abertura do ano judiciário.

Abrir canais de interlocução da sociedade com o Judiciário é importante e um movimento que deve ser cada vez mais estimulado. Mas submeter a escolha de ministros do Supremo ao fisiologismo de partidos políticos e entidades de classe seria um franco retrocesso no caminho do fortalecimento das instituições que o país trilha desde a promulgação da Constituição de 1988.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 09/02/2011.

1 Introdução

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL significa, nos dizeres de Hans Kelsen, “a garantia jurisdicional da Constituição”, e “é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais” (KELSEN, 2007, p. 123-124). Em outras palavras, é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional.

O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no Brasil surgiu a partir da proclamação da República, no fim do século XIX, inspirado no sistema norte-americano do judicial review. Mas a escola jurídica brasileira era a Civil Law, e não a Common Law. O direito brasileiro era positivado nas leis, enquanto nos Estados Unidos se tinha o stare decisis, que impõe força vinculante aos precedentes judiciais. Essa diferença entre os dois grandes sistemas jurídicos exigiria mais tarde algumas adaptações no sistema de controle difuso e concreto brasileiro.

Além do aperfeiçoamento do controle difuso de constitucionalidade, o Brasil passou a adotar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, difundido por Hans Kelsen. E desde então os dois sistemas de controle judicial de constitucionalidade conviveram harmonicamente.

Passados cento e vinte anos da implantação do controle judicial de constitucionalidade no Brasil, os dois institutos continuam sendo aperfeiçoados, e cada vez mais um se aproxima do outro. A história do judicial review no Brasil demonstra que esse instituto ainda está em construção.

2 Cronologia do controle de constitucionalidade nos textos constitucionais brasileiros

2.1 A origem do controle judicial no Brasil

Com a crise da monarquia no Brasil, o país sofreu um golpe de estado em 15 de novembro de 1889, proclamando-se a República sob a batuta do Marechal Deodoro da Fonseca. Um novo ordenamento constitucional seria produzido. Mas seria necessário criar instrumentos que garantissem a nova ordem constitucional contra eventuais maiorias legislativas contrárias ao sistema republicano ou ao pacto federativo. Mesmo alguns monarquistas, mas defensores da descentralização do poder, concordaram com a implantação do controle judicial de constitucionalidade, para proteger o federalismo.

A inspiração brasileira foi no sistema norte-americano. Nos Estados Unidos, o controle judicial de constitucionalidade das leis nasceu na doutrina de Hamilton, em The Federalist, no fim do Século XVIII, e em alguns casos isolados nos tribunais estaduais. Mas se estabeleceu de vez a partir do caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803. Neste caso, o controle de constitucionalidade serviu para que a Suprema Corte protegesse o federalismo de uma crise que era iminente. O Tribunal, antes de julgar a causa, analisou a constitucionalidade de uma lei, assentando não ser de sua competência decidir o mérito da questão. Estava definitivamente implantado nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade das leis.

O Brasil, recém convertido em República, inspirou-se neste sistema. Essa inspiração é evidente na história, e confessada por Rui Barbosa: “Os autores de nossa Constituição, em cujo nome tenho algum direito de falar (…) eram discípulos de Madison e Hamilton” (BARBOSA, 2010, p. 30).

O Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, ao organizar a Justiça Federal, previu expressamente a possibilidade do Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Previu-se como competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento de recursos das sentenças definitivas “quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questão como contrario á Constituição, aos tratados e ás leis federaes e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou acto” (Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, art. 9°, p. ún., b).

A influência norte-americana na instituição do controle brasileiro de constitucionalidade é destacada por Gilmar Ferreira Mendes:

O regime republicano inaugura uma nova concepção. A influência do direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, §1°, a e b). (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1194)

O controle de constitucionalidade seria exercido apenas no julgamento de casos concretos através do sistema difuso. E serviria à proteção do Estado, da sua forma de governo e do próprio sistema federativo. Mas o controle de constitucionalidade instituído pré-Constituição de 1891 sequer chegou a ser executado, porquanto a Constituição que lhe daria suporte, do Governo Provisório, não chegou a viger. Entretanto, a Constituição de 1891 previu expressamente em seu texto esse controle de constitucionalidade.

Anos depois, Rui Barbosa, um dos responsáveis pela importação do controle de constitucionalidade, destacou o avanço trazido com este instituto:

O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional. (BARBOSA, In: LACERDA, 1997, p. 530)

Estava implantado o controle de constitucionalidade no Brasil, inspirado no sistema norte-americano. Era um controle concreto, porque fundado em um caso concreto e não de forma abstrata, e exercido de modo difuso, por quaisquer juízes federais.

2.2 A fórmula do Senado Federal, a reserva de plenário, a maioria absoluta e a representação interventiva, previstas na Constituição de 1934

Já estava em plena aplicação no Brasil o controle judicial de constitucionalidade. Não se discutia mais sobre a sua conveniência ou juridicidade. Mas o sistema precisava ser aperfeiçoado. A Constituição de 1934 tentaria resolver alguns problemas encontrados na aplicação prática desse instituto.

O primeiro problema do sistema brasileiro era a falta de eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaravam a inconstitucionalidade de alguma lei. Assim, todos aqueles alcançados pela lei violadora da Constituição eram obrigados a provocar o Poder Judiciário em ações individuais, e os juízes sequer eram vinculados aos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Previu-se que o Senado Federal suspendesse, por resolução, a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, dando eficácia geral às decisões do controle concreto de constitucionalidade.

Também a Constituição de 1934 preocupou-se com a segurança jurídica, especialmente por passar a prever a fórmula do Senado. É que não se poderia declarar uma lei inconstitucional com o quorum reduzido e maioria simples. Passou-se a exigir a reserva de plenário e maioria absoluta dos membros do Tribunal para a declaração de inconstitucionalidade.

E foi a Carta de 1934 que introduziu, pela primeira vez, um esboço de controle abstrato de constitucionalidade, criando a representação interventiva. Como assentou Gilmar Mendes e Ives Gandra:

Cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, §3°), à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, §2°). (MARTINS; MENDES, 2005, p. 39)

Na prática, toda vez que os poderes políticos pretendessem intervir em um estado, o que deveria ser feito mediante lei, teriam que submeter esta lei ao prévio controle judicial de constitucionalidade, como requisito de validade. Trata-se, pois, de um controle judicial preventivo, e não repressivo como ocorre presentemente a ação direta de inconstitucionalidade. Por isso, e também considerada a limitação do objeto e dos parâmetros de controle, tem-se que a representação interventiva é apenas um esboço do atual controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.

Esta Constituição pouco vigeu, porque foi substituída pela Constituição de 1937, outorgada pela ditadura do Presidente Getúlio Vargas. Mas os avanços teóricos alicerçados em seu texto serviriam de influência para futuras constituições.

2.3 Cláusula não-obstante inserida pela Constituição de 1937

A ditadura de Getúlio Vargas outorgou em 1937 uma nova Constituição ao Brasil. Com o viés autoritário, o Presidente da República concentrou em demasia os poderes nas suas mãos. Além disso, foram reduzidas as garantias constitucionais.

Consideradas essas premissas, criou-se uma espécie de cláusula não-obstante, ou mais propriamente, o direito ao Congresso Nacional de vetar as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de leis. A possibilidade de veto parlamentar ao controle de constitucionalidade poderia ser provocada pelo Presidente da República quando, ao seu juízo discricionário, a lei fosse necessária ao bem-estar do povo. Era uma carta branca aos poderes políticos para invalidar uma decisão jurídica. As leis que fossem ratificadas pelo Congresso Nacional após serem declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal passariam a ter status de emenda à Constituição.

Esse dispositivo teve o seu ineditismo afirmado por Afonso Arinos, ao tratar da limitação política imposta às decisões do Supremo Tribunal Federal:

Era, comentou Afonso Arinos, uma limitação política, pela primeira e única vez na República, à atribuição do Supremo Tribunal Federal de decidir sobre a constitucionalidade das leis. (apud PORTO, In: D´ÁVILA, 1993, p. 55)

Apesar da outorga pelo texto constitucional ao Congresso Nacional do direito de veto às decisões do STF, na prática esse direito era exercido pelo Presidente Getúlio Vargas. É que os poderes do Congresso Nacional eram delegados ao Presidente da República nos períodos de recesso ou dissolução do Parlamento. Como o Poder Legislativo permaneceu fechado durante o Estado Novo (1937-1945), o poder de veto era exclusivo do Presidente da República.

2.4 A Constituição de 1946

Com o fim da primeira Era Vargas, o Brasil ganhou uma nova Constituição em 1946. Foi restabelecido o modelo de controle de constitucionalidade da Constituição de 1934, retirando-se a cláusula não-obstante, que permitia a convolação de lei declarada inconstitucional em espécie de emenda constitucional. Também houve grande avanço no controle abstrato de constitucionalidade.

A representação interventiva ganhou uma nova roupagem. O objeto da ação passou a ser leis estaduais que ofendessem os princípios sensíveis da Constituição. Se em 1934 a questão só era submetida ao Supremo Tribunal Federal após deliberação do Senado, no modelo de 1946 permitiu-se em caso de ofensas aos princípios sensíveis a submissão direta do ato estadual ao STF, e somente depois, em caso de declaração de inconstitucionalidade, a intervenção seria efetivada. Este instrumento muito se aproximava da atual ação direta de inconstitucionalidade, mas com objeto e parâmetros de controle limitados, e de legitimação exclusiva ao Procurador Geral da República – que cumulava as funções de órgão de acusação com a advocacia da União Federal. Entretanto, só poderia ser usado para solver conflitos federativos.

Citando Temístocles Cavalcanti, a doutrina de Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins registra que a ausência de regulamentação procedimental concedeu liberdade ao Supremo Tribunal Federal para fazê-lo. Essa regulamentação, depois, acabaria sendo positivada pela legislação (MARTINS; MENDES, 2005, p. 45).

A dificuldade inicial foi tamanha que a primeira representação fundada na Carta de 1946 recebeu o número de 93, posto que foi classificada genericamente como representação, dada a ausência de classificação própria para a representação interventiva.

Logo surgiu a controvérsia se o Procurador Geral da República, único legitimado a provocar o Supremo Tribunal Federal, ao receber uma notícia de inconstitucionalidade poderia arquivá-la, se entendesse improcedente a argüição. Esse debate se estenderia ao longo dos anos, tanto no campo doutrinário, como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Houve representação onde de pronto do Procurador opinava pela improcedência. Em outras, o Procurador Geral da República encaminhava a representação ao STF, mas em seguida emitia parecer em sentido contrário à pretensão.

Também foi presente, à míngua de previsão constitucional expressa, a discussão eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal, se também se sujeitava à fórmula do Senado Federal, criada para dar eficácia geral às decisões tomadas no controle difuso e concreto de constitucionalidade.

2.5 A Emenda n° 16 de 1965 à Constituição de 1946

Ainda sob a égide da Constituição de 1946, a Emenda à Constituição n° 16 de 1965 trouxe ampla modificação no controle de constitucionalidade brasileiro.

Passou a permitir, tal como hoje, o controle de constitucionalidade das leis municipais em face das constituições estaduais, a ser exercido pelos tribunais estaduais.

Também foi a EC n° 16 de 1965 que permitiu o controle de concentrado e abstrato de constitucionalidade de leis federais, além de ampliar os parâmetros de controle, antes limitados às questões vinculadas ao pacto federativo. Era uma espécie de ação direta de inconstitucionalidade como hoje vigente, mas com outra nomenclatura e de legitimidade ainda restrita ao Procurador Geral da República. A discussão sobre a discricionariedade do Procurador em encaminhar notícia de inconstitucionalidade, outrora referente à representação interventiva, se estenderia à representação de inconstitucionalidade.

Luis Roberto Barroso assenta ser a representação de inconstitucionalidade a instituição definitiva do controle concentrado de constitucionalidade:

O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta tem como antecedente, embora de alcance limitado, a denominada representação interventiva, criada pela Constituição de 1934. (…) Todavia, foi com a introdução da ação genérica de inconstitucionalidade, pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que o controle por via principal teve ampliado o seu objeto, dando início à trajetória que o conduziria a uma posição de destaque dentro do sistema. (BARROSO, 2009, p. 145)

Registra a doutrina de Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes que o modelo de controle de constitucionalidade implantado a partir da Emenda à Constituição n° 16 de 1965, na verdade ampliado, muito se aproxima das lições de Hans Kelsen. No sistema brasileiro, o Procurador Geral da República fazia às vezes de Advogado da Constituição, e o Supremo Tribunal Federal de Corte Constitucional (MARTINS; MENDES, 2005, p. 54).

2.5 A Constituição de 1967 e a EC n° 1 de 1969

A Constituição de 1967 manteve na íntegra, tal como previsto no texto constitucional anterior, o controle difuso de constitucionalidade. Também foi mantida, no mesmo formato e para as mesmas finalidades, a representação de inconstitucionalidade.

O texto constitucional foi silente a respeito do controle de constitucionalidade das leis municipais em face das constituições estaduais pelos tribunais de justiça, permitido a partir da EC n° 16 de 1965 à Constituição de 1946.

A grande modificação trazida pela redação originária da Constituição foi na representação interventiva, que passou a ter como parâmetros de controle, ao lado dos denominados princípios sensíveis, a garantia a execução de lei federal.

A EC n° 1 de 1969 reintroduziu o controle estadual de constitucionalidade, mas limitando-o para fins de intervenção em municípios.

Foi sob a égide deste texto constitucional que se acentuou a discussão, havida desde a Constituição de 1946, sobre o poder discricionário do Procurador Geral da República de encaminhar as notícias de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal. Na década de 1970, no julgamento da RCL n° 849, o STF reconheceu poderes ao Procurador Geral para decidir sobre o encaminhamento ou não de representações de inconstitucionalidade. Apesar disto, já em 1980, inseriu-se no Regimento Interno do STF previsão no sentido de que, uma vez proposta a representação, tornava-se ela indisponível ao PGR, ainda que opinasse pela improcedência.

Mesmo amparado pela jurisprudência do STF, o Procurador Geral da República continuou encaminhando as notícias de inconstitucionalidade que entendia relevantes, ainda quando se manifestava pela improcedência. Essa situação peculiar demonstrava o reconhecimento do caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade, porque uma vez julgada improcedente tinha-se a declaração de constitucionalidade da lei.

2.6 A Emenda n° 7 de 1977 à Constituição de 1967

Com a EC n° 7 de 1977, sem afetar a representação de inconstitucionalidade, introduziu-se a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Na exposição de motivos da Proposta de Emenda à Constituição justificou-se a medida para “evitar a proliferação de demandas, com a fixação imediata da correta exegese da lei” (MARTINS; MENDES, 2005, p. 58).

Também foi a partir desta emenda constitucional que se passou a permitir expressamente a concessão de medida cautelar nos processos de controle concentrado de constitucionalidade, pondo fim à dúvida sobre o seu cabimento. A previsão constitucional inequívoca afastava a controvérsia instaurada na jurisprudência sobre a possibilidade do exercício do poder geral de cautela no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

Foi instituída também a avocatória, a ser requerida pelo Procurador-Geral da República, quando o Supremo Tribunal Federal poderia chamar para si a discussão constitucional sobre qualquer ação ou ações em trâmite no Poder Judiciário. Esse instituto foi alvo de ampla crítica e acabou não sendo devidamente utilizado.

2.7 A redação originária da Constituição de 1988

Desde a redação originária da Constituição de 1988 acabou-se com a avocatória, instituída pela EC n° 7/77 e também com a representação para interpretação de lei.

A partir da Constituição de 1988 ampliou-se o rol dos legitimados a instaurar o controle concentrado de constitucionalidade. O processo de controle abstrato de constitucionalidade foi rebatizado. O que antes era denominado de representação de inconstitucionalidade passou a ser chamado de ação direta de inconstitucionalidade, nomenclatura ainda atual.

Acabou o monopólio pelo Procurador Geral da República da representação de inconstitucionalidade. Vários outros órgãos públicos se tornaram legitimados. Ao conferir legitimidade ativa ao Presidente da República para a instauração do controle concentrado a Constituição em pouco inovou, porquanto antes de 1988 o Procurador Geral da República também exercia a função de representante judicial da União Federal, deixando de cumular essas funções exatamente a partir do texto constitucional atual. Entretanto, além do PGR e do Presidente da República, outorgou-se legitimidade a órgãos do Poder Legislativo e chefes do Poder Executivo, inclusive dos estados.

Não apenas a esses, mas Constituição também conferiu legitimidade para a instauração do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade a entes privados, como órgãos sindicais, aos partidos políticos e à Ordem dos Advogados do Brasil.

Com relação à legitimidade de órgãos sindicais e de entes públicos estaduais, logo o STF assentou em sua jurisprudência a necessidade de demonstração de pertinência temática da argüição. Ou seja, para que tenham legitimidade é necessário demonstrar o especial interesse jurídico na declaração de inconstitucionalidade.

Desde o texto originário também se previu a argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 103, p. ún., posteriormente convertido em §1° do mesmo artigo, após a EC n° 3/93). Em obra específica, Gilmar Mendes bem sintetizou a importância da ADPF:

Vê-se, assim, que a argüição de descumprimento, que pode ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal, veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal. (MENDES, 2007, p. X)

Mas esse instrumento só foi descoberto na prática após a edição de lei o regulamentando (Lei n° 9.882 de 06 de dezembro de 1999). Tanto é que a ADPF n° 01 só foi proposta em 2000. E apesar da lei regulamentadora, a jurisprudência foi a principal responsável pela definição de seus contornos, passando a servir em caráter subsidiário aos processos de controle de constitucionalidade, especialmente ao controle abstrato. É assim quando utilizada para exercer o controle de conformação constitucional do direito pré-constitucional, declarando-o não recepcionado, ou para declarar a inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição da República. Na prática, o STF vem se servindo da ADPF para superar obstáculos que assentou em sua jurisprudência no momento pós-Constituição de 1988. Mas o instituto ainda vem sendo desenhado na jurisprudência do STF, como no debate sobre o seu cabimento em determinadas hipóteses, e sobre a amplitude do parâmetro de controle, definindo o conceito de preceitos fundamentais.

É importante destacar que essa mesma ADPF vem servindo como uma aproximação dos instrumentos de controle de constitucionalidade objetivo e subjetivo. Essa aproximação seria ainda maior não tivesse sido vetado dispositivo da lei regulamentadora que conferia ampla legitimidade para a sua propositura, atualmente restrita aos mesmos legitimados para o controle objetivo de constitucionalidade.

Também previu o texto constitucional originário, ao lado da ação direta de inconstitucionalidade, cuja pretensão era declarar a nulidade de lei ou ato normativo contrário à Constituição, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Essa ação serviria para se reconhecer a omissão estatal na efetivação de normas constitucionais. Mas o STF entendeu que no caso de omissão na edição de lei regulamentadora a decisão apenas declararia a mora do Estado, o que não possui efeito prático algum, tornando pouco útil essa modalidade de ação do controle concentrado.

Também com esse mesmo objetivo, criou a Constituição de 1988 o mandado de injunção, que seria instrumento de controle subjetivo da omissão inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal primeiramente equiparou os efeitos da decisão no mandado de injunção ao da ação direta de inconstitucionalidade. Somente anos mais tarde, com a gradativa evolução na sua jurisprudência, passou o STF a emprestar eficácia concretista, e efetivamente mandamental, às decisões em mandados de injunção, indicando a forma de integrar a lacuna legal, até que venha a ser editada a lei regulamentadora da norma constitucional.

E novamente o texto constitucional trouxe previsão para o controle de constitucionalidade estadual, a ser exercido pelos tribunais de justiça, tendo como parâmetro as constituições estaduais. Ampliou-se os parâmetros de controle para todo o texto das constituições dos estados, e não apenas princípios sensíveis, permitindo também a impugnação de leis estaduais, e não apenas de leis municipais.

Também foi a partir da Constituição de 1988, mais fortemente após a regulamentação das ações de controle concentrado (ADI na Lei n° 9.868/99 e ADPF na Lei n° 9.882/99), que se passou a admitir a participação de terceiros no processo (os amici curiae), pluralizando o debate.

2.8 A Emenda n° 3 de 1993 à Constituição de 1988

A EC n° 3 de 1993 criou a ação declaratória de constitucionalidade. Na verdade, positivou-se o que na prática já ocorria. Desde a representação de inconstitucionalidade se entendia que as decisões no controle concentrado de constitucionalidade eram ambivalentes. Assim, tanto valiam para declarar a inconstitucionalidade, quando procedentes as representações, como para proclamar a constitucionalidade, quando improcedentes os pedidos.

Mas a grande contribuição ao positivar a ADC foi afastar as dúvidas quanto à eficácia e os efeitos das decisões que reconheciam a constitucionalidade de lei ou ato normativo. O texto reformador tornou expressa a eficácia geral e o efeito vinculante nas decisões tomadas em ADC. Pecou o texto de reforma ao não assentar que essa eficácia erga omnes e o efeito vinculante também alcançavam a procedência de ADI, mas a jurisprudência já não vacilava quanto a isso. A questão mostrava-se controvertida apenas quando a ADI era julgada improcedente, porquanto se questionava o dever dos demais órgãos de seguir a decisão do STF e considerar o ato impugnado como constitucional.

Outro ponto interessante é que, no primeiro momento, o rol de legitimados para a ADC era mais restrito, cabendo apenas aos entes públicos da esfera federal, excluídos os entes estaduais e os entes privados. O rol dos legitimados só seria equiparado aos da ação direta de inconstitucionalidade anos mais tarde.

2.9 A Emenda n° 45 de 2004 à Constituição de 1988

A última grande modificação no controle difuso de constitucionalidade ocorrera com a Constituição de 1934, quando se criou a fórmula do Senado Federal e a necessidade de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade de lei. Por outro lado os seguidos textos constitucionais, e as suas reformas, produziram ampla modificação no processo de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

A situação inverteu-se na EC n° 45 de 2004, denominada de Reforma do Poder Judiciário. O seu texto trouxe modificações singelas quanto ao controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. Tratou de tornar expressa a eficácia geral e o efeito vinculante nas decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade, o que na prática nunca suscitou dúvidas, e que já era expresso para as decisões tomadas na ADC, desde a ECn° 03/93. A principal modificação se deu com a ampliação do rol de legitimados para a propositura da ADC, antes restrito, equiparando aos legitimados para a ADI. Mas, antes disso, bem se poderia burlar a ausência de legitimidade para a ADC manejando-se a ADI para obter um juízo de improcedência da argüição de inconstitucionalidade, que na prática teria o mesmo efeito de uma ADC.

Entretanto, a EC n° 45 de 2004 imprimiu grandes avanços ao controle difuso de constitucionalidade. O novo texto constitucional criou o regime de repercussão geral para os recursos extraordinários e a possibilidade de edição de súmula de jurisprudência com efeitos vinculantes. Ambos os institutos foram criados como resposta à crise numérica que atingiu a jurisdição constitucional. O Supremo Tribunal Federal recebia por ano mais de uma centena de milhares de processos, congestionando-o a ponto tal que o impedia de se manifestar sobre as questões constitucionais relevantes.

O regime de repercussão geral consiste na racionalização do tempo do Supremo Tribunal Federal, que deixa de se dedicar sobre questões constitucionais cuja relevância não é suficiente a justificar o seu conhecimento em sede extraordinária, devendo prevalecer o que for decidido pelas instâncias ordinárias. O novo regime afasta a prática de outrora, que acabava convertendo o STF em uma espécie de quarta instância judiciária – o que era de todo incomum no direito comparado e nada recomendável.

A regulamentação deste instituto foi ainda mais além, permitindo que em casos de inúmeros recursos versando sobre a mesma questão, seja escolhido apenas um como paradigma da controvérsia constitucional. Uma vez resolvida esta, os tribunais apenas aplicariam aos processos represados o conteúdo da decisão do STF. Esse regime em muito aproxima os dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso, concreto e subjetivo do concentrado, abstrato e subjetivo.

Muito embora se possa encontrar semelhanças entre o regime brasileiro da repercussão geral com o modelo norte-americano do writ of certiorari há diferenças acentuadas entre ambos. Certamente o legislador brasileiro buscou, mais uma vez, inspiração no direito norte-americano, mas o regime criado no Brasil é único no mundo. Em obra específica sobre a repercussão geral, Ulisses Schwars Viana destaca essa característica:

O estudo comparativo – do writ of certiorari, da Verfassungsbeschwerde e do recurso de amparo – foi feito dentro dos limites do necessário à demonstração de que a repercussão geral, em sua conformação, não pode ser colocada na perspectiva da adoção de modelos “importados” puros de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. (VIANA, 2010, p. 50)

Por essa sua característica, de ineditismo, tal como regulamentado, e por representar verdadeiro rompimento com o sistema até então vigente, o regime de repercussão geral ainda levará um bom tempo para encontrar a sua perfeita conformação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Já a súmula vinculante representou o tema mais polêmico da EC n° 45 de 2004. A possibilidade de edição de súmula vinculante, sem dúvidas, agrega ao STF, ao lado da qualidade de legislador negativo (na declaração de nulidade de leis), a condição de legislador positivo. Essa condição é reconhecida na doutrina de Elival da Silva Ramos que, em obra sobre o ativismo judicial, constatou “a natureza normativa, no sentido de que a súmula vinculante é antes um ato de criação do que de aplicação do direito” (RAMOS, 2010, p. 295).

Por certo, a súmula vinculante serve especialmente ao controle difuso de constitucionalidade, de modo que o STF pode sumular o seu entendimento sobre determinada norma constitucional, a vincular todos os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Mas também a súmula vinculante pode ser usada para emprestar maior eficácia ao controle abstrato de constitucionalidade, porquanto se pode garantir os efeitos vinculantes aos motivos determinantes de decisões em ADI´s, e não apenas ao dispositivo das decisões. É o que ocorreu no caso dos bingos, através da edição da Súmula Vinculante n° 02.

No presente momento se vê interessantes debates em aberto no Supremo Tribunal Federal e no plano acadêmico, de conclusões ainda incertas ou que podem ser modificadas, quer pela própria jurisprudência, quer pela via legislativa ou pelo poder de reforma constitucional:

a) a superação da fórmula do Senado Federal para conferir eficácia geral com efeitos vinculantes às decisões definitivas do STF no controle difuso de constitucionalidade;

b) a vinculação dos motivos determinantes das decisões tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade;

c) a superação dos requisitos de admissibilidade nos recursos extraordinários com repercussão geral;

d) a possibilidade de modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade tomada em processo de caráter difuso e subjetivo;

e) a modulação prospectiva dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado de constitucionalidade e o quorum de deliberação;

f) os critérios objetivos para a aceitação de amicus curiae nas diversas ações da jurisdição constitucional;

g) a coisa julgada inconstitucional; e

h) o uso da ADPF em caráter subsidiário aos processos puramente subjetivos.

Esses temas estão postos nas discussões acadêmicas, e logo motivarão evolução da jurisprudência ou alteração normativa.

3 Conclusão

A narrativa cronológica desde a sua instituição até as últimas modificações normativas acerca da jurisdição constitucional revelam que o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no Brasil possui um modelo único no mundo.

Confrontando-se as classificações tradicionais, verifica-se que o Brasil adota simultaneamente os dois modelos: o controle difuso, concreto e subjetivo; e o controle concentrado, abstrato e objetivo. Entretanto, não se tratou apenas de importar esses modelos dos sistemas originários, no caso o controle difuso norte-americano, e o controle concentrado proposto por Hans Kelsen. O Brasil apenas buscou inspirações no direito estrangeiro, mas criou o seu próprio modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade.

E passados cento e vinte anos após o Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, que pela primeira vez outorgou competência a um órgão judicial para o exame de constitucionalidade das leis antes de aplicá-las, nota-se que o modelo brasileiro ainda está em plena formação. Tem sido freqüente, nas duas últimas décadas, mas especialmente a partir da EC n° 45 de 2004, com a implantação do regime de repercussão geral aos recursos extraordinários, a diminuição das distâncias entre os dois modelos adotados no Brasil, o subjetivo e o objetivo. Há uma tendência crescente de objetivação e concentração do controle de constitucionalidade outrora puramente subjetivo e difuso. Isso demonstra que a atual regulamentação dos instrumentos de controle de constitucionalidade ainda não atingiu o seu caráter definitivo.

O atual modelo brasileiro ainda será objeto de aperfeiçoamentos, seja por novas alterações normativas, seja mesmo pela via jurisprudencial. A história da jurisdição constitucional brasileira ainda está em construção.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Texto da palestra ministrada no V Seminário Brasileiro de Ciências Jurídicas promovido pela UNIRON, em Porto Velho – RO.

Referências

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