Não há mais como adiar. Em 2012, o Supremo Tribunal Federal terá que estabelecer os limites do Conselho Nacional de Justiça. Mais do que fez na ADC 12, o STF terá que dar a última palavra numa questão sensível: afinal, é concorrente ou subsidiária a competência disciplinar do CNJ, tendo em vista a reserva de lei, a autonomia dos tribunais e os direitos fundamentais previstos na Constituição?

A definição desses limites deve se dar na ADI 4638. E por uma razão simples. O Supremo terá que decidir se referenda ou não a decisão do ministro Marco Aurélio, que em sede de medida cautelar suspendeu a eficácia de dispositivos da Resolução 135/2011. Nessa resolução, o CNJ uniformizou as normas do procedimento administrativo disciplinar aplicável a magistrados.

Com o objetivo de pluralizar o debate, até mesmo para que cada leitor tire suas próprias conclusões, transcrevo aqui trechos da medida cautelar do ministro Marco Aurélio, bem como de artigos escritos pelos três primeiros presidentes do CNJ, ministros Nelson Jobim (aposentado), Ellen Gracie (aposentada) e Gilmar Mendes, pela corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, e pelos professores da FGV/RJ Joaquim Falcão, Diego Arguelhes e Pablo Cerdeira. Esses artigos, que versam sobre a história e atuação do CNJ, foram publicados na 16ª edição da revista Interesse Nacional.

Boa leitura.

Marco Aurélio

Em época de crise, é preciso cuidado redobrado ao regular, de sorte a evitar que paixões momentâneas orientem os agentes normatizadores, em detrimento da reflexão maior que deve anteceder a edição dos atos normativos em geral e, em especial, das emendas à Constituição.

Não incumbe ao Conselho Nacional de Justiça criar deveres, direitos e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao Congresso e alterar as regras previstas na Lei Orgânica da Magistratura referentes ao processo disciplinar. O preceito do artigo 5º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, de caráter nitidamente transitório, não lhe autoriza chegar a tanto. Restringe-se à regulação concernente ao funcionamento do próprio Conselho e às atribuições do Ministro-Corregedor. Aludo, uma vez mais, às palavras do Ministro Cezar Peluso no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367, quando Sua Excelência assentou que o exercício da atividade de controle do Conselho Nacional de Justiça sujeita-se, “como não podia deixar de ser, às prescrições constitucionais e às normas subalternas da Lei Orgânica da Magistratura e do futuro Estatuto, emanadas do Poder Legislativo, segundo os princípios e regras fundamentais da independência e harmonia dos Poderes”.

» Clique aqui para ler a íntegra da medida cautelar proferida na ADI 4638.

Gilmar Mendes

O Conselho Nacional de Justiça passou a exercer, nos últimos anos, relevante papel no planejamento e coordenação da política judiciá­ria pátria, visando à celeridade processual, bem como à eficiência e confiabilidade na atuação dos órgãos jurisdicionais. Para tanto, e como órgão central do sistema judicial, vem procedendo à implantação de política judicial única, a abranger todos os órgãos jurisdicionais do país.

Parceiro, e não censor da magistratura – que se mostra preparada para a definitiva modernização da Justiça no país – o Conselho vem recebendo o apoio da sociedade brasileira, ao perseguir e obter resultados que demonstram a melhora na qualidade do serviço público de prestação de justiça. Assim, vem cumprindo – e bem cumprindo! – a missão constitucional a si destinada.

» Clique aqui para ler a íntegra do artigo O CNJ e a Questão da Justiça.

Ellen Gracie

Tal situação de estagnação fez com que o movimento de reforma do Judiciário no Brasil fosse desencadeado sem os juízes e, até mesmo, contra os juízes. E com que mimetizasse o tipo de reforma procedido nos demais países da região, incluindo a criação de um Conselho. A redação da Emenda Constitucional nº 45 é eloquente em demonstrar o viés correcional que foi dado à criação do Conselho Nacional de Justiça. Foi necessário um esforço ingente para retirar do texto do atual art. 103-B a função de planejamento estratégico absolutamente necessária à gestão do poder. Fala-se em controle e punição no extenso rol de seus incisos, como se a situação de descalabro a que chegamos pelo déficit na prestação jurisdicional fosse exclusivamente causada pela desídia dos juízes. Quase despercebidas, ao pé do artigo, duas alíneas cuidam de funções que permitiram que as sucessivas administrações do Conselho avançassem nas áreas de gestão e planejamento. São os dispositivos que determinam a recolha semestral de estatísticas (VI) e a elaboração de relatório anual propondo providências (VII). Nada mais.

Não se pode estranhar, portanto, que a magistratura nacional haja reagido como o fez em relação ao Conselho e que este venha demorando a encontrar sua verdadeira vocação que deve ser a de promover a eficiência na prestação do serviço público de Justiça.

» Clique aqui para ler a íntegra do artigo Em Busca de Identidade.

Nelson Jobim

O fato é que, vitoriosa a tese da subsidiariedade, desaparece a unidade do Poder Judiciá­rio referida por Peluso e afirmada por outros Ministros:

[…] a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, […] o Poder Judi­ciário tem caráter nacional, não existindo senão por metáforas e metonímias, “Judiciários estaduais” ao lado de um “Judiciário federal”. 

A divisão da estrutura judiciária […] em “Justiças”, é só o resultado da repartição racional de trabalho da mesma natureza… (Idem). 

Além do mais, de órgão nacional integrante da cúpula do Poder Judiciário, o CNJ passará a ser órgão dependente de ações prévias – de duvidosa ocorrência e transparência – dos Tribunais.

» Clique aqui para ler a íntegra do artigo Debate Revela Viés Corporativo.

Eliana Calmon 

Foi sábio o legislador quando estabeleceu a competência disciplinar do Conselho. Visualizada a impossibilidade de concentração em um só órgão do poder disciplinar de toda a magistratura, manteve a competência disciplinar dos Tribunais de Justiça, sem descartar a atuação pronta e imediata da Corregedoria Nacional, em concorrência harmoniosa, possibilitando assim a atuação do CNJ, quando não o fizesse a Corregedoria local (inciso III do § 4º do art.103-B).

As investigações contra os magistrados, principalmente os de segundo grau, aprofundam-se na medida em que mais se estrutura a Corregedoria Nacional, o que tem desagradado a parte da magistratura que teima em manter-se fora do alcance de um órgão que é, sem dúvida, a representação viva da democratização do Poder Judiciário.

» Clique aqui para ler a íntegra do artigo CNJ e a Democratização do Poder Judiciário.

Joaquim Falcão, Diego Arguelhes e Pablo Cerdeira

O Supremo na verdade está entre a cruz e a espada. De um lado, a permanente pressão dos desembargadores e ministros insatisfeitos e que têm acesso institucional privilegiado, quase diário, aos ministros do Supremo, e que defendem Adins e mandados de segurança largamente ligados a interesses corporativos. De outro, a difícil decisão de restringir o formato institucional que o Congresso Nacional deu ao CNJ. Há que bem avaliar a possibilidade de uma reação do Congresso, da opinião pública e da mídia. O Congresso pode responder a interpretações limitadoras do poder do CNJ com novas emendas ao texto constitucional, por exemplo. Seria um processo, se não de retaliação entre os poderes, pelo menos de renovação de uma tensão que vinha sendo democraticamente administrada. Afinal, eventual decisão unilateral do Supremo de retirar competências do CNJ implicaria o rompimento do pacto político-institucional que permitiu a aprovação da Emenda 45.

» Clique aqui para ler a íntegra do artigo O Diálogo entre o CNJ e o Supremo.

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ISRAEL NONATO é bacharel em Direito pela UnB e pós-graduando em Direito Constitucional pelo IDP. É membro fundador e editor do Os Constitucionalistas.

Foto: Ferran/Flickr.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.

POR RODRIGO FRANCELINO E ISRAEL NONATO

“[O] Poder Judiciário tem uma parcela grande de responsabilidade pelo aumento das práticas de corrupção em nosso país. A generalizada sensação de impunidade verificada hoje no Brasil decorre em grande parte de fatores estruturais, mas é também reforçada pela atuação do Poder Judiciário, das suas práticas arcaicas, das suas interpretações lenientes e muitas vezes cúmplices para com os atos de corrupção e, sobretudo, com a sua falta de transparência no processo de tomada de decisões. Para ser minimamente eficaz, o Poder Judiciário brasileiro precisaria ser reinventado” – Joaquim Barbosa, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), expressando seu ponto de vista sobre a responsabilidade do Judiciário no combate à corrupção.

“É indispensável que o Poder Judiciário se posicione, neste momento, com firmeza e assertividade sobre esses fatos que, se verdadeiros, podem ser considerados uma verdadeira tragédia imposta pela virtual (e ainda não cabalmente comprovada) irresponsabilidade, egoísmo e absoluta ausência de civismo das partes virtualmente implicadas nesses tristes episódios” – Alvaro Luis de A. Ciarlini, juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, na decisão que afastou o deputado Leonardo Prudente do cargo de presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

“A excepcionalidade da medida é justificada pela excepcionalidade do momento vivido no Distrito Federal, que requer a intervenção do Judiciário a fim de preservar a Constituição da República, o Estado Democrático de Direito e de suas instituições republicanas” – Vinícius Santos Silva, juiz da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, na decisão que afastou oito deputados distritais e dois suplentes de qualquer atividade relacionada ao processo de impeachment do governador José Roberto Arruda.

OC: Ser professor ou ser membro do Ministério Público?
PGGB: Os dois se completam. O ideal é exercer os dois. 

OC: Privacidade ou informação?
PGGB: Informação, com respeito à privacidade indispensável. 

OC: Quinto constitucional?
PGGB: Algo para ser repensado. 

OC: Um livro?
PGGB: Jurisdição constitucional, do Gilmar Ferreira Mendes. 

OC: Um filme?
PGGB: 12 homens e uma sentença, de Henry Ford. 

OC: Um direito fundamental?
PGGB: Liberdade religiosa. 

OC: Um jurista?
PGGB: Gilmar Ferreira Mendes. 

OC: Um mestre?
PGGB: José Francisco Rezek.OC: Ditadura militar?
PGGB: Um período para ser estudado, para que não se repitam os fatos que geraram o que ocorreu durante o seu período.

OC: Constituinte?
PGGB: Algo para não acontecer de novo tão cedo.

OC: Brasil?
PGGB: Motivo de esperança.

OC: Efeito cliquet?
PGGB: Deve ser respeitado.

1. Introdução

Quando o poder constituinte derivado emenda a Constituição e cria novos direitos fundamentais[1], não pode mais tarde aboli-los, pois esses novos direitos, incorporados ao texto constitucional, tornaram-se cláusulas pétreas, imunes ao poder de reforma, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição.

Para entender essa intangibilidade, é necessário antes compreender quais são as cláusulas pétreas da Constituição, o que elas protegem, se os direitos intangíveis são apenas os enunciados no art. 5º, se é admissível a tese da dupla revisão, se o art. 60, § 4º, da Constituição é absoluto e, por fim, se a preservação do núcleo essencial impede o esvaziamento dos direitos fundamentais.

2. Cláusulas pétreas da Constituição de 1988

O art. 60, § 4º, da Constituição de 1988 dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição tendente a abolir[2] a forma federativa de Estado (inciso I), o voto direto, secreto, universal e periódico (inciso II), a separação dos Poderes (inciso III) e os direitos e garantias individuais[3] (inciso IV). Todas essas restrições, impostas como limites materiais ao poder reformador, são denominadas cláusulas pétreas.

3. Finalidade das cláusulas pétreas

Para os professores Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Coelho, a finalidade das cláusulas pétreas é prevenir um processo de erosão da Constituição, evitando que a sedução de apelos próprios de determinado momento político destrua o projeto duradouro almejado pelo constituinte originário:

O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da Constituição.

A cláusula pétrea não existe tão-só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro.[4]

O professor Luís Roberto Barroso, por sua vez, afirma que as cláusulas pétreas existem para proteger a essência da identidade original da Constituição, o núcleo de decisões políticas e de valores fundamentais que justificaram a sua criação:

Como muitas vezes registrado, as Constituições não podem aspirar à perenidade do seu texto. Se não tiverem plasticidade diante de novas realidades e demandas sociais, sucumbirão ao tempo. Por essa razão, comportam mecanismos de mudança formal e informal, pressupostos de sua continuidade histórica. Nada obstante, para que haja sentido na sua preservação, uma Constituição deverá conservar a essência de sua identidade original, o núcleo de decisões políticas e de valores fundamentais que justificaram a sua criação. Essa identidade, também referida como o espírito da Constituição, é protegida pela existência de limites materiais ao poder de reforma, previstos de modo expresso em inúmeras Cartas. São as denominadas cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas, nas quais são inscritas as matérias que ficam fora do alcance do constituinte derivado.[5]

4. Direitos protegidos pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição

Os direitos e garantias intangíveis pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição não se restringem àqueles enunciados no art. 5º ou no Título II da Carta Magna. Por força do § 2º do art. 5º da Constituição, combinado com o art. 60, § 4º, IV, podem ser considerados cláusulas pétreas os direitos e garantias expressos na Constituição, os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Na ADI 939, leading case em matéria de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal decidiu que existem direitos fundamentais que, embora não se encontrem expressos no art. 5º da Carta Magna, são imunes ao poder constituinte de reforma, como o princípio da anterioridade da lei tributária (CF, art. 150, III, b), reconhecido como uma garantia individual do contribuinte, portanto, cláusula pétrea conforme os arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição:

EMENTA: – Direito Constitucional e Tributário.

(…)

2. A Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica o art. 150, III, “b” e VI”, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros):

1. – o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV e art. 150, III, “b” da Constituição);

(…)

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.[6]

Com base na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e na convicção de que os direitos fundamentais materiais[7] como um todo estão protegidos do constituinte reformador, Luís Roberto Barroso exemplifica que não podem ser aniquilados da Constituição o direito social à educação fundamental gratuita (CF, art. 208, I), o direito político a não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito (CF, art. 16) ou o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável (CF, art. 225):

Tome-se o exemplo dos direitos sociais. A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que expressa o conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado. Ora bem: esses direitos sociais fundamentais estão protegidos contra eventual pretensão de supressão pelo poder reformador. Também em relação aos direitos políticos, certas posições jurídicas são imunes à ação do constituinte derivado. E mesmo os direitos difusos, como alguns aspectos da proteção ambiental, são fundamentais, por estarem direta e imediatamente ligados à preservação da vida.

Em suma: não apenas os direitos individuais, mas também os direitos fundamentais materiais como um todo estão protegidos em face do constituinte reformador ou de segundo grau. Alguns exemplos: o direito social à educação fundamental gratuita (CF, art. 208, I), o direito político à não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito (CF, art. 16) ou o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável (CF, art. 225).[8]

Especificamente quanto ao direito político a não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito, importante destacar a ADI 3.685, na qual o Supremo Tribunal Federal, julgando a constitucionalidade da Emenda 52, de 2006, decidiu que o art. 16 da Constituição é um direito fundamental do cidadão-eleitor e, como tal, cláusula pétrea, fora do alcance do poder reformador, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, § 1º, DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS À ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, § 4º, IV, E 5º, § 2º, DA CF.

(…)

4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicos contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 33.345, rel. Min. Celso de Mello.

5. Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais de segurança jurídica (CF. art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

(…)

7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.[9]

5. A inconstitucionalidade da tese da dupla revisão (ou dupla emenda)

A tese lusitana da dupla revisão[10] – ou dupla emenda, por meio da qual, no primeiro momento, é revista a cláusula de intangibilidade, e, no segundo momento, são suprimidas as disposições antes intocáveis – viola a Constituição brasileira. Por duas razões. Primeira: se as cláusulas pétreas visam preservar a identidade original e os valores fundamentais da ordem constitucional, elas devem ser imunes à possibilidade de reforma. Segunda razão: se o poder constituinte derivado puder alterar as regras acerca do seu próprio exercício, ele se torna onipotente, convertendo-se indevidamente em originário.[11]

6. Núcleo essencial e esvaziamento dos direitos fundamentais

O valor pétreo do art. 60, § 4º, não é absoluto. Para o Supremo Tribunal Federal, o poder reformador pode alterar um direito fundamental, desde que não afete o seu núcleo essencial. No MS 23.047-MC, o relator, Ministro Sepúlveda Pertence, assinalou que as limitações materiais enumeradas no art. 60, § 4º, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege:

Reitero de logo que a meu ver as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.[12]

Não existe, contudo, uma regra doutrinária ou jurisprudencial que identifique, minuciosamente, o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Sem adentrar no tormentoso tema das restrições[13] dos direitos constitucionais, pontua-se aqui que a análise do núcleo essencial de um direito fundamental se dá caso a caso, no texto e contexto da Constituição.  O princípio da proporcionalidade e a ponderação de interesses são ferramentas que permitem ao intérprete saber quais são os elementos nucleares do dispositivo de um direito fundamental que, se suprimidos pelo poder constituinte reformador, esvaziam a norma[14] desse direito fundamental, violando a intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição.

7. A intangibilidade dos novos direitos fundamentais

A Constituição de 1988 não proíbe o poder reformador de criar novos direitos fundamentais. Exemplo disso são as Emendas 26[15], de 2000, e 45[16], de 2004, que acrescentaram ao texto da Constituição o direito à moradia (CF, art. 6º, caput) e o direito à razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII):

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.[17]

Art. 5º…

…

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.[18]

Ante essa liberdade, a questão que se coloca é: o poder constituinte derivado pode abolir os direitos fundamentais que ele mesmo incorporou à Constituição, ou esses novos direitos são cláusulas pétreas, imunes ao poder de reforma?

Os professores Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Coelho entendem que, não podendo criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que o poder reformador estabelecer não será um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subsequente:

Se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente. A questão que pode ser posta, no entanto, é a de saber se os novos direitos criados serão também eles cláusulas pétreas. Para enfrentá-la é útil ter presente o que se disse sobre a índole geral das cláusulas pétreas. Lembre-se que elas se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz sentido, porém, que o poder constituinte de reforma limite-se a si próprio. Como ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impedirá que o que hoje proibiu, amanhã permita. Enfim, não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo.

Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subseqüente.

Cabe, porém, aqui, um cuidado. É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo de direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos. A emenda pode estar apenas especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário. O direito já existia, passando apenas a ser mais bem explicitado. Nesse caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente. É o caso que se deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5º da Constituição, pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Esse direito já existia, como elemento necessário do direito de acesso à Justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário.[19]

Com entendimento contrário, o professor George Marmelstein argumenta que, mesmo que não estando no rol originário da Constituição, os novos direitos fundamentais tornam-se cláusulas pétreas quando incluídos na Constituição:

O Congresso Nacional, através de emenda, pode modificar qualquer norma da Constituição, menos revogar (abolir) aquelas que são consideradas cláusulas pétreas. Mas se a emenda constitucional não violar nenhuma cláusula pétrea, ela terá a mesma força normativa das demais normas constitucionais.

Nada impede, portanto, que novos direitos sejam acrescentados ao rol de direitos fundamentais através da emenda à Constituição. Pode-se mencionar, por exemplo, o direito à duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIIII) e o direito à moradia (art. 6º). Eles não estavam no rol originário na Constituição de 88, tendo sido acrescentados, respectivamente, pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e pela Emenda Constitucional nº 26/2000. Mesmo assim, uma vez incluídos no texto por emenda constitucional, eles se tornam também cláusulas pétreas. Vale ressaltar que o mesmo raciocínio se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos que sejam incorporados ao direito brasileiro com força de emenda constitucional, observando o quórum do art. 5º, § 3º, da Constituição de 88. Nesse caso, o tratado internacional de direitos humanos também se tornará cláusula pétrea, não podendo mais ser abolido de forma arbitrária, observando-se ainda o princípio da vedação de retrocesso.[20]

Confrontando-se as duas posições doutrinárias, penso que os novos direitos fundamentais, incorporados à Constituição pelo poder derivado, são cláusulas pétreas, uma vez que se tornam intangíveis por força dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV da Constituição.

A Constituição não exclui da proteção do art. 60, § 4º, IV, o direito fundamental que é incorporado por emenda constitucional. Basta observar o art. 5º, § 2º, que faz intangíveis os direitos e garantias expressos na Constituição, os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

Além disso, quando cria novos direitos fundamentais, o poder reformador não cria um novo limite material, distinto daqueles dos incisos do § 4º do art. 60. Na verdade, quando cria novos direitos fundamentais, o constituinte derivado se conforma a um dos limites impostos pelo constituinte originário, qual seja, o dos direitos e garantias individuais.

Por último, em matéria de direitos fundamentais, a interpretação sempre evolutiva da vida é ainda mais necessária. O legislador constituinte não pode ser prisioneiro do passado, mas militante do presente e passageiro do futuro[21]. Se diante de novas realidades e demandas sociais for necessária a criação de novos direitos fundamentais para concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, não se pode suprimir a liberdade do legislador.

8. Conclusão

A Constituição torna intangíveis os direitos fundamentais que, por força do art. 5º, § 2º, da Constituição, compreendem os direitos e garantias expressos na Constituição, os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

A Constituição não proíbe a criação de novos direitos fundamentais.

Quando cria um novo direito fundamental, o poder constituinte derivado não cria um novo limite material, mas se conforma ao imposto pelo poder constituinte originário, o dos direitos e garantias individuais (Constituição, art. 60, § 4º, IV).

Os novos direitos fundamentais, incorporados ao texto constitucional pelo poder reformador, adquirem o status de cláusula pétrea, e, nessa qualidade, não podem ser abolidos, sob pena de violação aos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição.

Embora não possa aboli-los, o poder constituinte derivado pode modificar os novos direitos fundamentais, desde que não afete o seu núcleo essencial.

_________

ISRAEL NONATO DA SILVA JÚNIOR é bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Artigo revisitado pelo autor em 27/02/2011.

NOTAS:

[1] Segundo Oscar Vilhena Vieira, direitos fundamentais “é a denominação comumente empregada por constitucionalistas para designar o conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou implicitamente reconhecidos por uma determinada ordem constitucional. A Constituição de 1988 incorporou esta terminologia para designar sua generosa carta de direitos” – VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 36.

[2] Os arts. 201 e 354 dos Regimentos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal preceituam, respectivamente, os procedimentos para as propostas de emenda à Constituição. Enquanto a norma regimental do Senado Federal repete a expressão “tendente a abolir” (RISF, art. 354, § 1º), constante do art. 60, § 4º, da Constituição, a da Câmara dos Deputados inova com a locução “não proponha a abolição” (RICD, art. 201, II).

[3] “(…) não havendo razão para dar maior proteção a determinados direitos fundamentais substanciais, deve-se ler ‘direitos e garantias individuais’ como direitos e garantias fundamentais. Assim, a dita ‘inabolibilidade’ protege todos os direitos fundamentais, sem exceção, portanto também os direitos sociais, além das liberdades” – FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 298.

[4] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253.

[5] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 159.

[6] Supremo Tribunal Federal. ADI 939, Pleno, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ 18 março1994.

[7] “Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do catálogo” – PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 77.

[8] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, pp. 179-180.

[9] Supremo Tribunal Federal. ADI 3.685, Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 10 agosto 2006.

[10] “(…) sob a Constituição portuguesa colocou-se, concretamente, um importante e complexo debate envolvendo as cláusulas pétreas: a possibilidade ou não de sua modificação ou supressão por via de reforma constitucional. Sob a crítica de parte importante da doutrina, desenvolveu-se lá a figura da dupla revisão, por via da qual se admitiu a alteração ou eliminação dos limites materiais, com a subseqüente aprovação de reforma em matérias anteriormente protegidas. Dito de forma esquemática: no momento 1 é revista a cláusula de intangibilidade; no momento 2 revêem-se disposições antes intocáveis. Assim se passou em Portugal, em um ambiente no qual, por trás do debate doutrinário, encontrava-se o debate ideológico acerca da preservação ou não, no texto constitucional, do modelo socialista” – BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, p. 163.

[11] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, p. 164.

[12] Supremo Tribunal Federal. MS 23.047-MC. Pleno. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14 Novembro 2003.

[13] “Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata)” – MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional…, p. 336.

[14] “(…) apropriado utilizar na presente investigação o conceito semântico de norma, o qual é bastante difundido na produção acadêmica sobre os direitos fundamentais. De acordo com essa noção, norma é o conjunto de significados que se extrai dos enunciados jurídicos. Por conseguinte, norma de direito fundamental é o significado atribuído aos dispositivos de direito fundamental” – PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais…, p. 79.

[15] A Emenda 26, de 2000, altera a redação do art. 6º da Constituição.

[16] A Emenda 45, de 2004, altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências.

[17] Constituição de 1988, art. 6º.

[18] Constituição de 1988, art. 5º, LXXVIII.

[19] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional…, pp. 259-260.

[20] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 270-271.

[21] “A Constituição não pode abdicar da salvaguarda de sua própria identidade, assim como da preservação e promoção de valores e direitos fundamentais; mas não deve ter a pretensão de suprimir a deliberação majoritária legítima dos órgãos de representação popular, juridicizando além da conta o espaço próprio da política. O juiz constitucional não deve ser prisioneiro do passado, mas militante do presente e passageiro do futuro”- BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, p. 168.

O Supremo Tribunal Federal pode fazer a reforma política no Brasil. Se declarar que o § 2º do art. 109 do Código Eleitoral é incompatível com a Constituição de 1988, como assevera e postula o Partido da República na ADPF 161, o Supremo inicia a reforma política que o Congresso Nacional se nega a fazer.

Na ADPF 161, o Partido da República argumenta que o § 2º do art. 109 do Código Eleitoral, ao definir o quociente eleitoral como cláusula de exclusão, viola o pluralismo político, o voto com valor igual para todos e o sistema proporcional, preceitos fundamentais dispostos nos arts. 1º, V, 14, caput, e 45, caput, da Constituição de 1988.

Hoje, por causa do § 2º do art. 109 do Código Eleitoral, apenas os partidos e coligações que obtiveram o quociente eleitoral participam da distribuição das vagas nas eleições para deputado federal, deputado estadual e vereador. Os demais partidos e coligações, que não lograram o quociente eleitoral, são excluídos da repartição das cadeiras, sendo os seus votos descartados, esterilizados, como se nunca tivessem existido.

Se julgar procedente a ADPF 161, declarando a não-recepção do § 2º do art. 109 do Código Eleitoral, o Supremo Tribunal Federal faz a reforma política por sete razões distintas:

          (1) todos os partidos políticos, independentemente do quociente eleitoral, poderão participar da distribuição das vagas, tanto as que são distribuídas pela fórmula do quociente partidário, como as que são distribuídas pela fórmula da maior média;

         (2) com a participação de todos os partidos na distribuição das vagas, prevalecerá a diversidade de opiniões no Parlamento, e não maiorias parlamentares fabricadas, ou seja, maiorias relativas convertidas em maiorias absolutas;

         (3) os pequenos partidos não precisarão se coligar para participar da repartição das vagas. Partidos como PCdoB, PSOL, PSB, PR, PMN, PPS, entre outros, poderão disputar sozinhos as eleições, pois não serão eliminados pelo quociente eleitoral;

         (4) os pequenos partidos conquistarão mais filiados, uma vez que o cidadão-eleitor não precisará se filiar a um grande partido para conquistar um mandato eletivo;

         (5) não existirão mais 27 cláusulas de exclusão para deputado federal, muito menos 27 para deputado estadual ou 5.565 para vereador. O voto para eleger um deputado federal no Acre terá o mesmo valor do voto para eleger um deputado federal em São Paulo; o voto para eleger um deputado estadual no Rio de Janeiro terá o mesmo valor do voto para eleger um deputado estadual em Rondônia; o voto para eleger um vereador no Município de Manacapuru (AM) terá o mesmo valor do voto para eleger um vereador no Município de Belo Horizonte (MG);

         (6) o jogo de forças no Congresso Nacional assumirá uma nova feição, sendo assegurado aos pequenos partidos o direito fundamental de influir e participar da composição das Mesas, relatoria de projetos, presidência de Comissões, etc;

         (7) com um maior número de representantes no Congresso Nacional, os pequenos partidos terão mais recursos do fundo partidário e mais tempo no rádio e na televisão, o que lhes proporcionará, em consequência, um crescimento institucional e um maior número de votos nas eleições subsequentes.

O relator da ADPF 161, o Ministro Celso de Mello, ainda não apreciou o pedido de medida liminar formulado pelo Partido da República para que o Supremo Tribunal Federal suspenda a vigência do § 2º do art. 109 do Código Eleitoral, impedindo assim a consolidação de situações que frustrem a eficácia da decisão final, como, v.g, o exaurimento de mandatos parlamentares.

Considerando as regras que devem nortear as eleições de 2010, é grande a expectativa e esperança dos partidos e candidatos quanto ao julgamento da ADPF 161. Afinal, como proclamou o Ministro Carlos Ayres Britto, em entrevista à revista Conjur, quando tomou posse no cargo de Presidente do TSE: “A quem serve o quociente eleitoral como cláusula de exclusão partidária, cláusula de barreira? Aos grandes partidos. É um mecanismo autoritário e elitista”.

_________________
* O § 2º do art. 109 do Código Eleitoral dispõe que “Só poderão concorrer à distribuição dos lugares os partidos e coligações que tiverem obtido quociente eleitoral”.

** A petição inicial da ADPF 161 pode ser consultada na página do Supremo Tribunal Federal: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2659082 .