JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO

“Onde o intérprete passa por cima da Constituição, ele não mais interpreta, senão ele modifica ou rompe a Constituição” Konrad Hesse

1. INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO

O tema que pretendemos analisar neste artigo não é inédito, embora, possa-se afirmar, pouco explorado pela doutrina. Trata-se de um trabalho zetético[1], que busca teorizar sobre os limites aos quais está inarredavelmente jungido o intérprete, numa abordagem positivista do fenômeno hermenêutico.

Nosso primeiro problema será responder à pergunta: o positivismo jurídico, tão criticado na doutrina brasileira atual, é compatível com os postulados da moderna hermenêutica filosófica, baseada nos ensinamentos de Gadamer?

Se for afirmativa a resposta, qual a contribuição que o positivismo poderia trazer ao delicado tema dos limites da atividade do intérprete?

Essas serão as duas questões a serem analisadas no presente estudo – que, por isso mesmo, divide-se em duas partes: uma relativa à teorização sobre as relações entre o moderno positivismo jurídico e a hermenêutica especificamente constitucional; outra, destinada ao estudo dos limites da interpretação.

2. MARCO TEÓRICO: O POSITIVISMO COMO UMA DAS TEORIAS DO DIREITO ACEITÁVEIS NA ATUALIDADE

2.1. Esclarecendo conceitos: o que é a abordagem positivista

A doutrina brasileira atual, sob a influência de autores tão díspares e distantes quanto Dworkin, Alexy e Habermas, vem sistematicamente negando utilidade à abordagem positivista do Direito. Todavia, essa rejeição se dá, muitas vezes, de forma automática, preconceituosa – algo obviamente incompatível com um estudo científico.

Assim, geralmente se associam ao positivismo, sem maiores reflexões, “defeitos” que nem sempre correspondem à atual abordagem dessa teoria do Direito. Por exemplo: atribui-se ao positivismo jurídico a ascensão do nazismo na Alemanha do entre-guerras[2], embora estudos históricos apontem que a teoria do Direito nacional-socialista era, ao contrário, claramente antipositivista[3]. Basta lembrar a célebre refrega entre Carl Schmitt e o positivista-mor do século XX, Hans Kelsen, acerca do guardião da Constituição.

Outra crítica recorrente ao positivismo é a de que essa abordagem defende a aplicação mecânica e meramente subsuntiva do Direito. Todavia, essa afirmação só é válida quanto a um dos vários posicionamentos positivistas – o da Escola da Exegese francesa do século XVIII. Na verdade, os grandes expoentes do positivismo no século XX (e os vários adeptos que a doutrina granjeia, até hoje, nos países da Europa Continental e nos Estados Unidos), quais sejam, Kelsen e Hart, reconhecem claramente que o intérprete/aplicador do Direito cria a norma jurídica dentro de uma moldura (Kelsen), densificando as normas do escalão superior do ordenamento (Hart)[4]. Não se afirma, em ponto algum, que o juiz seja apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei”, como queria Montesquieu, nem se nega a natureza criativa/volitiva do ato interpretativo.

Sepúlveda Pertence afirma que essa identificação entre o Positivismo e a Escola da Exegese se trata de

“assimilação, (…) difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teoria Pura – que tem um dos seus pontos fortes na revelação do caráter também criador das etapas sucessivas de aplicação do direito, até a sentença, inclusive (cf., p. ex., Teoría general del derecho y del Estado, trad., México, 1949, p. 137 e s.) – e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de “que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsunção do fato à norma”, de sentido supostamente inequívoco”[5].

Há mais uma grande crítica ao positivismo: a de que essa teoria legitimaria todo e qualquer ordenamento jurídico. Mais uma vez, essa afirmação não encontra respaldo na obra dos positivistas modernos. Kelsen afirma com clareza que todo ordenamento é uma criação humana – e, por isso, sujeito a contingências históricas, políticas e sociológicas. Tanto que o vienense explica que uma norma que não possua um mínimo de eficácia social não pode ser considerada válida. Trata-se de uma comunicação entre os planos da validade e da eficácia.

Vê-se, desde já, que a propalada separação entre Direito e Moral não significa que se trate de dois sistemas sem qualquer ponto de contato entre si. Não. Direito e Moral são dois sistemas sociais, e a segunda atua na gênese do sistema jurídico (assim como a Política). Mas, uma vez criada a norma jurídica, ela se desvincula de julgamentos morais do aplicador e dos destinatários. Ela se imuniza[6]. O Direito é, então, um sistema aberto em sua gênese, mas fechado em sua operacionalidade; um sistema geneticamente aberto, mas operacionalmente fechado (Luhmann).

Estes são os pressupostos teóricos do positivismo jurídico, tal qual será adotado como nosso marco teórico:

1) Ao aplicador não cabe deixar de aplicar uma norma válida apenas por entendê-la injusta ou divergente dos valores morais predominantes. Com efeito, a Moral já é levada em conta pelo Estado e pela sociedade ao elaborar a norma – que, então, se imuniza. O intérprete só pode deixar de aplicar a norma se for incompatível com valores morais aceitos pelo ordenamento jurídico – mas que passam, desde então, a serem normas jurídicas, propriamente ditas. Ademais, se as normas fossem inválidas se entrassem em choque com valores morais da sociedade, jamais seria possível encarar o Direito como instrumento de mudança social[7]. Claro que também pode haver a mudança de valores sociais influindo na interpretação da norma (mutação informal), mas isso é questão de interpretação, não de validade da norma;

2) as normas jurídicas são produzidas pelo Estado, ou aceitas pelo ordenamento estatal (costumes). Veiculam, por meio de um texto, mandamentos que serão criados a partir da interpretação. Contudo, o intérprete não pode extrair do texto qualquer significado, mas apenas interpretações contidas na moldura desenhada pelo texto normativo.

Resta-nos, agora, tentar demonstrar que essa abordagem positivista é compatível com os principais cânones da hermenêutica (especificamente) constitucional.

2.2. Os principais postulados da hermenêutica especificamente constitucional, com base na hermenêutica filosófica de Gadamer

Principalmente a partir do último quartel do século passado, a hermenêutica jurídica sofreu profundas modificações, inclusive a partir da abordagem filosófica de matriz fenomenológica de Hans-Georg Gadamer.

Dentre esses postulados, podemos destacar que: a) interpretar é sempre pensar um caso concreto (interpretar é aplicar); b) a interpretação se dá com uma constante concretização da norma ao fato e do fato à norma (círculo hermenêutico); c) as pré-compreensões são parte inseparável do ser cognoscente; d) é impossível a existência de uma única resposta correta para um mesmo problema[8].

A partir dessas observações, a hermenêutica jurídica – pode-se dizer – foi praticamente reformulada. Passou a adotar um ponto de vista mais filosófico. Não porque tais descobertas sejam especialmente novas, mas sim pela tomada de consciência haurida com os estudos de Gadamer.

Assim, por exemplo, foram incorporados à hermenêutica constitucional conceitos como o de sociedade aberta dos intérpretes (Häberle), e se reconhece a existência de princípios inerentes a uma interpretação especificamente constitucional[9].

2.3. Compatibilidade entre positivismo jurídico e hermenêutica filosófica

Segundo comumente se afirma, esses mecanismos hermenêuticos seria incompatíveis com uma abordagem positivista do Direito. Não concordamos com esse posicionamento.

É verdade que um dos maiores positivistas do século XX, Hans Kelsen, foi um grande crítico da incorporação de valores pelas constituições do pós-Guerra. Todavia, isso não significa que essa nova textura dos enunciados constitucionais afaste uma visão positivista. Vejamos.

Primeiramente, a visão kelseniana configura apenas umas das possíveis teorias positivistas. Não consideramos prima facie incompatíveis com os novos pressupostos hermenêuticos, por exemplo, métodos como a teoria autopoiética de Luhmann ou a visão de Herbert Hart. Esse último autor, inclusive, disserta longamente sobre a textura aberta das normas jurídicas, que admitem vários graus de densidade norrmativa conforme o escalão em que se encontrem no ordenamento[10].

Por outro lado, afastando-se a crítica pessoal de Kelsen a um determinado modo de positivar as constituições modernas, pode-se perceber que a incorporação de valores ou “conceitos indeterminados” não afasta, por si só, a utilização da teoria normativista.

Com efeito, o positivismo defende – como vimos – que a validade de uma norma independe de sua justiça metajurídica ou de sentimentos pessoais do intérprete. Essa característica continua válida na interpretação das normas constitucionais, ainda que se trate de uma constituição principiológica.

Como afirma Luhmann, mesmo quando o Direito incorpora valores morais, estes deixam de ser puramente morais para se tornarem verdadeiramente jurídicos. E longe está o positivismo de refutar o labor hermenêutico lastreado em princípios ou normas gerais[11].

Ademais, ressalte-se, é controvertida a afirmação de que a Constituição Brasileira de 1988 – à qual se dedica este trabalho – seja verdadeiramente uma constituição principiológica. Embora toda e qualquer discussão constitucional possa, em tese, ser reconduzida a uma ponderação de princípios, é certo que, quantitativamente, nossa Carta se compõe muito mais de regras que de princípios. E essa decisão do constituinte originário deve ser respeitada, quando da interpretação.

3. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

3.1. A necessidade de impor limites mínimos à atividade do intérprete. O paradoxo kelseniano

Na teoria hermenêutica de Kelsen, a interpretação é um ato de vontade, e não de conhecimento. O intérprete escolhe, dentre as várias possibilidades de significado, aquela que considere mais adequada. Dito em termos “modernos”: o intérprete “constrói” a norma a partir do enunciado (=texto).

Todavia, ao intérprete não é dado escolher significados que não estejam abarcados pela moldura da norma. Interpretar não pode significar violentar a norma. Todavia, o grande paradoxo da teoria de Kelsen é o reconhecimento de que, se o intérprete “violar” o texto da norma, decidindo “além” da moldura, ainda assim a interpretação será válida.

Ora, em assim entendendo, Kelsen torna irrelevante a moldura normativa. Na verdade, como aponta Dimoulis, trata-se de um problema de prisma teórico. É certo que a interpretação abusiva dada por um juiz será juridicamente existente. Mas isso não significa que seja válida ou adequada. Não significa que a teoria da interpretação deva referendar esse procedimento[12].

Ao contrário, a hermenêutica deve propor critérios para, de um lado, permitir o pleno desenvolvimento da atividade criativa e volitiva do intérprete, mas, de outra parte, impondo-lhe limites.

Realmente, como sustenta Grau, o intérprete “não é um criador ex nihilo; ele produz a norma, mas não no sentido de fabricá-la, porém no de reproduzi-la. (…) [a norma] já se encontra, potencialmente, no invólucro do texto normativo”[13].

Assim, se reconhecêssemos ao intérprete liberdade absoluta, já passaríamos da seara da interpretação para a legislação; transformaríamos o poder do intérprete em um poder sem limites – o que não é Direito, mas sua frontal negação.

No mesmo sentido, Inocêncio Mártires Coelho afirma:

“a idéia de se estabelecerem parâmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretação deriva imediatamente do princípio da segurança jurídica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito (…) pudessem atribuir-lhes qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos”[14].

3.2. Limites da interpretação na abordagem positivista

Uma abordagem positivista do fenômeno interpretativo parte do pressuposto de que o intérprete não se pode convolar em legislador. Embora seja quase um truísmo dizer que é o intérprete quem cria a norma, esse postulado não pode indicar a irrestrita liberdade hermenêutica.

Konrad Hesse – que não se proclama positivista, mas adota teses adequadas à abordagem que aqui propomos – chega a afirmar que

“[a] Interpretação está vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretação constitucional estão lá onde (…) terminam as possibilidades de uma compreensão conveniente do texto da norma ou onde uma resolução iria entrar em contradição unívoca com o texto da norma”[15].

Com efeito, interpretar significa decodificar uma mensagem enviada por outrem (no caso constitucional, pelo poder constituinte)[16]. Assim, não pode o intérprete desrespeitar certos limites. O grande problema é definir quais são esses limites.

Em primeiro lugar, o texto da norma surge como limite insuperável da atividade interpretativa. Costuma-se afirmar, com inteira razão, que, mesmo para dizer que uma norma é clara, é preciso interpretá-la. Porém, quando se chega à conclusão de que o sentido possível para a norma é apenas um, esse significado não pode ser afastado pelo intérprete – a não ser que a norma não seja aplicável ou não seja válida.

Em outras palavras: em termos de hermenêutica, quando o significado da norma for unívoco, não cabe ao intérprete “corrigi-lo” ou “adequá-lo”, ainda que seja injusto o resultado. Será possível, porém, considerar inconstitucional a norma objeto da interpretação, em virtude de violar algum princípio constitucional. Só que, aqui, já não estamos no âmbito da interpretação, mas sim no terreno da validade das normas. E, como os atos normativos gozam de presunção de constitucionalidade, caberá ao aplicador desincumbir-se do grave dever de provar que a norma é inválida.

Recorremos, uma vez mais, à lição de Konrad Hesse:

“Mesmo que um problema (…) não se deixe resolver adequadamente por concretização, o juiz, que está vinculado à Constituição, não tem livre escolha dos topoi.

Esse limite é pressuposto da função racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder da Constituição. Ele inclui a possibilidade de uma mutação constitucional por interpretação; ele exclui um rompimento constitucional – o desvio do texto em cada caso particular”[17].

Nesse sentido, é possível dar uma “interpretação conforme a hermenêutica” ao vetusto brocardo “in claris cessat interpretatio”.

Como já se disse, tal princípio hermenêutico é hoje rechaçado, sob a alegação de que a interpretação é sempre necessária, mesmo para determinar que a norma é clara (na verdade, até mesmo para determinar a própria norma). Todavia, é possível conferir-lhe uma interpretação um pouco mais útil: a de que, quando a norma admitir apenas um significado, o intérprete estará vinculado a esse sentido. Afinal, não se diz que não há interpretação quando a norma é clara, mas sim que ela cessa (termina).

Nesse contexto – reafirme-se –, o texto da norma é o limite insuperável da atividade interpretativa[18]. Idêntica é a posição de Celso Ribeiro Bastos, para quem “a letra da lei constitui sempre ponto de referência obrigatória para a interpretação de qualquer norma”[19].

Sobre esse aspecto da hermenêutica, Inocêncio Mártires Coelho noticia que “Umberto Eco rejeita a idéia de que todas as interpretações sejam igualmente válidas, pois algumas delas se mostram indubitavelmente erradas ou clamorosamente inaceitáveis”[20].

É claro que há uma dificuldade ao impor limites aos limites da interpretação: o que é o texto constitucional? Logicamente, não há textos que falem por si, logo, como já dissemos, mesmo para a determinação do que “diz” o texto, é necessário algum tipo de interpretação. Todavia, como defende Gadamer, o intérprete deve assumir um compromisso de “honestidade hermenêutica”, ao determinar qual o significado do texto, limite de sua atividade.

E, ainda mais, há que se lembrar a advertência de André Ramos Tavares, para quem

“todo vocábulo é possuidor de um significado linguístico próprio e específico (caso contrário não estaria apto a alcançar um mínimo necessário para a comunicação, que é sua própria razão de ser). Este deve ser extraído numa operação preliminar, pelo intérprete do Direito”[21].

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De tudo o que até o momento expusemos, pode-se perceber que os postulados da hermenêutica especificamente constitucional – esteados na hermenêutica filosófica de Gadamer – são, sim, compatíveis com uma abordagem positivista.

Esta abordagem se caracteriza por dois princípios básicos: 1) o intérprete não pode deixar de aplicar uma norma válida por discordar dela (a validade da norma não depende de valores morais não positivados); 2) a produção dos textos normativos é feita pelo Estado, cabendo ao aplicador do Direito apenas interpretá-las.

Nesse contexto, a atividade interpretativa encontra limites, que devem ser especificamente definidos. Assim, o texto da norma (dispositivo) surge como limite insuperável para o intérprete.

Cabe ao aplicador do Direito determinar (densificar), fixar, construir, criar a norma, mas sempre a partir do significado lingüístico do texto. Esse o limite básico de qualquer atividade interpretativa.

Dessa forma, mesmo que o intérprete não concorde com o significado de um texto, deve respeitá-lo, sob pena de abusar do seu poder de criar a norma           a partir do texto. O que pode acontecer, obviamente, é que o significado da norma seja inválido, inconstitucional. Mas, nesse ponto, já estaremos na seara da validade das normas, e não da interpretação, o intérprete tem a obrigação de afastar racionalmente a presunção de constitucionalidade que milita em favor de todos os atos normativos.

Obviamente, esse limite (o texto da norma) não é inflexível nem de fácil reflexão, pois a sua própria determinação depende de interpretação. Mas isso não infirma a tese de que, ao fixar o significado do texto da norma, o intérprete estará “acorrentado” a esse limite. Possível, portanto, dar uma “interpretação conforme a hermenêutica” do brocardo “in claris cessat interpretatio”. Não no sentido de que não haja interpretação quando o texto for claro; mas na direção de que, quando se chega a um sentido unívoco do texto, aí cessa a liberdade hermenêutica do intérprete.

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JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO, analista processual do MPU, é bacharel em Ciências Jurídicas e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor de Direito Constitucional do Grancursos e dos cursos de Pós-Graduação em Gestão Pública e Auditoria Governamental do Granpós/UDF. É assessor jurídico da Procuradoria Geral da República.

REFERÊNCIAS

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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010.

NOTAS

[1] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação, passim. São Paulo: Atlas, 2001.

[2] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 415-416. Tradução de Luís Cabral de Moncada. Coimbra: Armenio Amado, 1979.

[3] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico, p. 53. São Paulo: Método, 2006. Cf. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928.

[4] Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 310. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[5] PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. Prefácio. In: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999.

[6] Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 51.

[7] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, p. 20. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

[8] Cf. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

[9] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 39.

[10] Cf. DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 180.

[11] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. São Paulo: Tempo Universitário, 1983.

[12] DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 220.

[13] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, p. 39. São Paulo: Malheiros, 2009.

[14] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 143.

[15] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, p. 71. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

[16] CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Roteiro de Direito Constitucional, p. 35. Brasília: Grancursos, 2010.

[17] HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 70.

[18] HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 71.

[19] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 110. São Paulo: IBDC, 1999.

[20] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit, p. 144.

[21] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 104. São Paulo: Saraiva, 2010.

Ao empurrar para depois das eleições a indicação do ministro que falta no Supremo Tribunal Federal, o presidente Lula atrapalhou a decisão mais candente do ano. Depois de 11 horas de discussões tensas e acaloradas, a falta do décimo-primeiro ministro criou um impasse que impediu a definição se a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) tem aplicação imediata ou não. Com cinco ministros a favor e cinco contra a aplicação da lei para as eleições deste ano, o tribunal suspendeu as discussões à 1h20 desta sexta-feira (24/9) por falta de concordância sobre como desempatar a questão.

O STF não tem data para retomar o julgamento. O tribunal poderá decidir a questão em uma das próximas sessões ou aguardar a nomeação do novo ministro para a vaga de Eros Grau, que se aposentou em agosto passado. Nesse caso, a decisão só sairia depois das eleições, o que estenderá o dilema do STF para as urnas.

Durante as discussões para tentar resolver a disputa, não faltaram ironias e ataques diretos entre os colegas. Com o empate, o ministro Ricardo Lewandowski propôs que se aplicasse ao caso o artigo 146 do regimento interno do Supremo. De acordo com a regra, “havendo, por ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta”.

Ou seja, a decisão seria contrária ao pedido dos advogados do candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), autor do recurso. Trocando em miúdos, o STF validaria a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral, de que a lei vale já para as próximas eleições. Nesse momento, instaurou-se a discórdia.

Os cinco ministros que votaram contra a aplicação da lei sustentaram que só caberia a regra interna se houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei, o que não ocorreu. Os ministros decidiram que a Lei da Ficha Limpa não pode ser aplicada antes de um ano de sua entrada em vigor, mas não a declararam inconstitucional. Logo, não seria necessária a chamada maioria absoluta para a decisão.

Os que votaram a favor da aplicação da lei reagiram, com o argumento de que tudo o que se discutiu nas 10 horas anteriores de julgamento girou em torno da constitucionalidade da lei. Assim, a regra caberia perfeitamente. Não foi possível chegar a um consenso. Os ministros, agitados, alguns bastante nervosos, falavam quase todos ao mesmo tempo.

O ministro Gilmar Mendes propôs que o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, usasse o voto de qualidade – de desempate – para definir a questão, o que acirrou ainda mais os ânimos. Porque, neste caso, a aplicação imediata da lei seria invalidada por seis votos a cinco, já que o presidente votou contra sua eficácia. A certa altura, o ministro Marco Aurélio propôs a mesma coisa, questionando em quais casos é possível aplicar a regra prevista no inciso IX do artigo 13 do mesmo regimento interno.

A norma determina que cabe ao presidente do tribunal “proferir voto de qualidade nas decisões do plenário, para as quais o regimento interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado”.

Diante do impasse, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu que fossem colhidos os votos do plenário para decidir como a questão seria decidida. Peluso concordou, mas foi interrompido pelo ministro Ayres Britto: “Se houver novo empate, Vossa Excelência pretende desempatar?”, questionou. O receio de Britto era o de que Peluso usasse o voto de desempate para decidir como seria a proclamação do resultado, o que não estaria impedido de fazer porque não se tratava mais do mérito do recurso.

Depois de alguns segundo em silêncio, nos quais o ministro Peluso encarava Britto com incredulidade diante da pergunta, o presidente do tribunal respondeu: “Não tenho nenhuma vocação para déspota. E não acho que o meu voto valha mais do que o de outros ministros”. Com isso, prosseguiu a discussão.

O ministro Dias Toffoli propôs esperar o novo ministro. A ministra Cármen Lúcia votou pela declaração de que a decisão do TSE, que validou a lei para estas eleições e rejeitou a candidatura de Roriz, continuaria a valer. Foi acompanhada por Lewandowski e Britto. Diante de um novo argumento do ministro Ayres Britto, a temperatura subiu de novo. Para o ministro, o STF deveria prestigiar a decisão do TSE. E lembrou que o “TRE (do Distrito Federal) também decidiu no mesmo sentido”.

Gilmar Mendes, então, reagiu: “Não é de se aceitar a teoria futebolística que Vossa Excelência propôs agora”. Entrou em campo a ironia do ministro Marco Aurélio, que propôs chamar o presidente Luiz Inácio Lula da Silva para decidir a questão, já que ele ainda não indicou o novo ministro do Supremo. “Deveríamos chamar para decidir o responsável por essa cadeira vaga”, afirmou.

Com o clima subindo mais uma vez, o presidente Peluso, tentou acalmar os ânimos. Pediu para que fossem deixadas de lado as paixões e observou que a “radicalização absoluta” das posições dos ministros os impediria de chegar a qualquer bom termo. Por isso, considerou que seria melhor esperar pela indicação do 11º membro do tribunal.

Segundo Peluso, não haveria problemas, mesmo com o transcorrer das eleições, porque o STF se comprometeria a decidir a questão antes da diplomação dos candidatos. Ou seja, antes que eles tomassem posse. Se o novo ministro não tomasse posse até lá, então, o tema voltaria a discussão até a definição. Parte dos ministros discordou da proposta e com o novo impasse que se instaurou, decidiu-se, aí sim quase em consenso, suspender a sessão sem proclamar qualquer resultado.

Ao final do julgamento, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, disse aos jornalistas que não há data nem previsão para que o julgamento seja retomado. “Pode ser logo ou podemos até esperar pela nomeação do novo ministro”, afirmou. Advogados comentavam ao final da sessão que este foi o dia em que o Supremo decidiu não decidir.

O que gerou a discordância entre os ministros foi a discussão sobre se uma lei que estabelece novas hipóteses de inelegibilidade altera ou não o processo eleitoral. De acordo com o artigo 16 da Constituição Federal: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Como foi sancionada em junho, apenas quatro meses antes das eleições, a regra não poderia barrar as atuais candidaturas. Mas a divisão se dá justamente neste ponto. Metade considera que uma lei que traz novas hipóteses de inelegibilidades, como a da Ficha Limpa, não interfere no processo eleitoral. A outra metade entende que a interferência é clara.

No TSE, fixou-se a tese de que o prazo de um ano para a aplicação de lei só se justifica nos casos em que há deformação do processo eleitoral. Ou seja, nos casos em que desequilibra a disputa, beneficiando ou prejudicando determinadas candidaturas. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata.

No STF, votaram contra a aplicação imediata da lei os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. A favor da aplicação já para as próximas eleições votaram os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie.

Prova da lei

Apesar do impasse em relação à aplicação da lei no STF, os ministros definiram que a Lei da Ficha Limpa não fere o princípio da irretroatividade da lei porque critério de inelegibilidade não é punição e alcança os casos em que políticos renunciaram ao mandato para escapar de processos disciplinares, mesmo antes de as novas regras entrarem em vigor.

Sobre esses dois pontos o placar ficou em seis votos a quatro. Mas não se pode dizer que é decisão final uma vez que, sem proclamação do resultado, qualquer ministro ainda pode mudar o voto, diante de novos argumentos de colegas.

A maioria, contudo, fixou até agora que as condições de inelegibilidade não são penas ou sanções, mas critérios que devem ser aferidos no momento do registro da candidatura. Por isso, não se aplicaria o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar. No sentido contrário, haveria punição, já que a candidatura chegou a ser registrada e seria cassada.

A sessão foi tensa nos dois dias de votação. Na quarta-feira (22/9), depois do voto do relator, ministro Ayres Britto, o presidente do tribunal, Cezar Peluso, levou questão de ordem no sentido de que a Lei da Ficha Limpa seria totalmente inconstitucional. “É um caso de arremedo de lei”, disse Peluso. Isso porque, segundo o ministro, a tramitação do projeto que se transformou na lei feriu o devido processo legislativo.

A questão levantada por Peluso dizia respeito à emenda do senador Francisco Dornelles (PP-RJ) que alterou a redação do projeto que havia sido aprovado na Câmara dos Deputados. Pelas regras, quando o Senado altera os projetos de lei que nascem na Câmara dos Deputados, os textos devem voltar para nova análise dos deputados. E vice-versa.

Na época, o Senado considerou que por se tratar de mera mudança de redação, do tempo verbal, não seria necessário submeter o projeto a nova votação na Câmara. A emenda de Dornelles alterou cinco alíneas do projeto, substituindo a expressão “que tenham sido” por “que forem”. É nesta mudança que se funda a interpretação de que a regra abrange os casos de políticos condenados antes de sua vigência.

De acordo com Peluso, “não houve mera mudança redacional. O que está em jogo é saber se a lei apanha ou não os atos ocorridos antes da sua vigência ou somente os atos futuros. Lei não pode ser feita de qualquer jeito. A corte precisa se pronunciar”.

A questão levantada por Peluso gerou discussão intensa entre os ministros. Ayres Britto e Ricardo Lewandowski mostraram-se inconformados pelo fato de o presidente propor essa discussão em um Recurso Extraordinário, sem pedido expresso da defesa. “Juiz não age de ofício e a causa de pedir em Recurso Extraordinário não é aberta”, reagiu Lewandowski.

“Está me parecendo um salto triplo carpado hermenêutico”, ironizou Britto. Ao que Peluso respondeu: “Isso me parece muito interessante do ponto de vista publicitário, mas não do jurídico”. Em seguida, Britto voltou a protestar: “Estamos transformando Recurso Extraordinário em Ação Direta de Inconstitucionalidade”. A discussão foi acalorada, o que levou o ministro Dias Toffoli a pedir vista do recurso. Mas a maior parte dos ministros rejeitou a questão levantada pelo presidente.

O relator do recurso, ministro Ayres Britto, manteve intacta a decisão do TSE. Britto atacou cada um dos pontos levantados pela defesa de Roriz. De acordo com ele, vem da própria Constituição Federal a determinação de que a lei deve fixar hipóteses de inelegibilidade considerando a vida pregressa dos candidatos. Por isso, para o ministro, não se pode sustentar que a Lei da Ficha Limpa fere o princípio da irretroatividade ao barrar a candidatura de quem foi condenado ou renunciou para escapar de cassação antes de as regras entrarem em vigor.

O ministro citou o parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Sobre o caso concreto, Ayres Britto reforçou que a renúncia para escapar de cassação é uma “típica modalidade de confissão, uma confissão de que não tem como se safar da acusação”. Para Britto, o candidato tem responsabilidades morais. “Candidato vem de cândido, puro, limpo, no sentido ético.” O ministro também afirmou que são necessárias regras “que salvem a política dos políticos avessos ao princípio da probidade administrativa”.

No início de seu voto na quinta-feira, o ministro Dias Toffoli deu uma espécie de puxão de orelhas no ministro Carlos Britto. “A questão de ordem colocada por qualquer um dos ministros tem de ser respeitada, não tendo que se falar em acrobacia, mas em respeito ao controle da jurisdição constitucional”. Toffoli se referia à referência de Britto ao “salto triplo carpado hermenêutico”.

Quando teve a palavra, Britto respondeu. Disse que sabe que todo ministro tem o direito de propor questão de ordem. E que isso é tão arraigado no STF que até mesmo Dias Toffoli, “o ministro mais novo”, mostrou que sabia bem disso.

Toffoli votou contra a aplicação imediata da lei, mas nos outros pontos concordou com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral. De acordo com Toffoli, Roriz “dispôs legitimamente do seu mandato e a nova causa de inelegibilidade não retroagiu para modificar esse ato. Apenas criou-se um novo requisito para o direito ao registro”. Ou seja, não se pode falar que as novas regras retroagem para prejudicar. “Nova valoração de um fato do passado não é retroatividade da norma”, afirmou.

O ministro Dias Toffoli também enfrentou a questão da presunção de inocência. Para ele, renunciar a mandato não é o mesmo que ser considerado culpado. O ministro também sustentou que presunção de inocência está ligada a réu em processo criminal. Por isso, o princípio que proíbe a lei de retroagir para prejudicar não se aplica em matéria eleitoral.

Em seguida, votaram a ministra Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Junto com a ministra Ellen Gracie, eles acompanharam o voto do ministro Ayres Britto no sentido de que a lei tem aplicação imediata e que alcança os casos de políticos condenados ou que renunciaram antes mesmo de a lei entrar em vigor.

A divergência

O ministro Gilmar Mendes, então, passou a votar em sentido diametralmente oposto ao dos colegas que tinham votado até a ocasião. Mendes ressaltou que “não se está defendendo ficha suja ou a improbidade”. E atacou os argumentos de que o tribunal teria de levar em consideração, também, o fato de a Lei da Ficha Limpa ser de iniciativa popular.

“Fosse a lei aprovada por unanimidade pelo Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. O STF não existe para mimetizar decisões de palanques. Se fosse para ser decalque do Congresso, poderíamos fechar o Supremo. Se lei de iniciativa popular escapar ao controle constitucional, é melhor fechar o tribunal”, afirmou Gilmar Mendes.

O ministro fez um profundo estudo sobre o princípio da anterioridade eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição, que considerou “cláusula pétrea”. Para Gilmar Mendes, a lei altera claramente o processo eleitoral e por isso não poderia ser aplicada antes de um ano de sua vigência.

Mendes chegou a dizer que a Lei da Ficha Limpa significa “um incomensurável avanço para a democracia”. E que poderia ser aplicada normalmente nas próximas eleições, “discutidos certos aspectos”. Mas não já para as eleições de 2010. O ministro também atacou a tese de que inelegibilidade não é pena. “Não se pode comparar a condição de parentesco, a chamada inelegibilidade inata, com as causas de inelegibilidade previstas na nova lei”. Para Mendes, é “claro que inelegibilidade não é pena, mas assemelha-se, sim, a sanção”.

O raciocínio da maioria que discordou de Gilmar Mendes é o seguinte: Dona Marisa, mulher do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, não pode concorrer. E isso não pode ser enquadrado como punição. É uma vedação de cunho eleitoral estabelecida em lei. Outro exemplo: para se candidatar, juízes têm de pedir exoneração do cargo. E não se pode afirmar que isso é uma pena. O mesmo raciocínio se aplicaria para os novos critérios criados para barrar candidaturas. Logo, não há espaço para se falar em violação ao princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

Mendes discorda desse raciocínio e, como fez o ministro Marcelo Ribeiro nos julgamentos em que participou no TSE, separou as causas de inelegibilidade de duas formas: elas podem ter, ou não, caráter de sanção. De acordo com o entendimento do ministro, se a inelegibilidade decorre da prática de um ilícito eleitoral, ela revela caráter de pena porque é imposta em razão da prática do ilícito. Logo, não poderia haver a retroatividade para prejudicar o candidato. Já as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou por ocupação de cargo público não são tidas como sanção. Assim, para essas, especificamente, não cabe falar de retroatividade.

A maior parte dos ministros do Supremo, contudo, também discordou dessa interpretação. Para eles, os critérios de inelegibilidade não podem ser separados dessa maneira e, por isso, não é correto falar em retroatividade.

Em diversos momentos, o ministro Gilmar Mendes teve seus argumentos contestados pelos colegas Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, que se mostravam incomodados com seu voto. O fato não alterou a convicção com que defendeu sua posição. Para ele, a nova regra traz “restrição de direitos fundamentais de caráter político” e aplicá-la imediatamente fere o “papel fundamental do artigo 16, de garantir esses direitos”. Gilmar Mendes ainda reforçou que “qualquer restrição em relação à elegibilidade do cidadão leva ao desequilíbrio da igualdade de oportunidades”.

Os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso concordaram com Mendes. Juntos, somaram os cinco votos contrários à aplicação imediata da lei. “Não tenho como desprezar a mola mestra de um Estado Democrático de Direito que é a irretroatividade da lei”, disse Marco Aurélio. Para Celso de Mello, a interpretação dada pelo TSE é inconstitucional. Para Peluso, a inelegibilidade que decorre de punição ou de renúncia para escapar de cassação tem a característica de sanção. Por isso, a lei não poderia ser aplicada aos atos anteriores à sua vigência.

O ministro Gilmar Mendes chamou a atenção para o risco de dar efeito a decisões transitórias, lembrou que as acusações contra Roriz já têm quatro anos e que até agora não foram apresentadas denúncias que as respaldassem. Citou também como exemplo o caso Waldomiro Diniz e o chamado caso dos aloprados que, igualmente, não têm qualquer denúncia depois de um grande período de tempo. Ele ressaltou que o caso Roriz examinado pelo Supremo não se trata de condenação em segundo grau.

Indefinição eleitoral

Com a decisão, Joaquim Roriz pode concorrer ao governo do Distrito Federal, mas seu registro continua rejeitado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Se for eleito e não houver decisão do STF até janeiro, não poderá ser diplomado. O político recorreu ao Supremo contra a decisão do TSE que rejeitou seu registro por quatro votos a dois.

Roriz foi enquadrado na nova legislação em razão da renúncia ao mandato de senador em 2007, pouco antes de o Senado decidir se abriria processo por quebra de decoro parlamentar contra ele. A Justiça Eleitoral entendeu que ele renunciou para escapar do processo, o que pela nova lei é um critério de inelegibilidade.

Joaquim Roriz foi eleito senador em 2006, com 51,83% dos votos válidos. Seu mandato terminaria em 2014.  De acordo com a nova regra, o prazo de oito anos em que o político fica inelegível começa a contar a partir do término de seu mandato. Logo, Roriz não poderia concorrer a nenhum cargo eletivo até 2022. A proibição de concorrer às eleições para os políticos sob investigação administrativa que renunciam ao mandato está prevista na letra k do artigo 1ª da lei.

De acordo com o dispositivo, são inelegíveis “o presidente da República, o governador de Estado e do Distrito Federal, o prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 24/09/2010.

1. Introdução 

Logo após o fim da ditadura militar, período marcado por repressões a direitos, censuras, prisões políticas, extradições e outras atrocidades, instalou-se a Assembléia Nacional Constituinte, encarregada de elaborar uma Constituição Federal que abraçasse os ideais de liberdade e garantisse o respeito aos direitos fundamentais de modo a evitar que os cidadãos fossem ultrajados como ocorrera no governo ditatorial.

Em 1988 promulgou-se a denominada “Constituição Cidadã”, que se preocupou em aumentar o raio de abrangência dos direitos nela previstos, dando status constitucional a matérias dos mais variados ramos do sistema jurídico nacional, além de trazer inovações extraídas do Direito Constitucional Comparado.

Dentre as inovações trazidas pela Carta Política vigente encontra-se o mandado de injunção, que, ao lado do habeas corpus, do mandado de segurança e do habeas data, integram o rol de remédios constitucionais que objetivam salvaguardar e viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.

O mandado de injunção, previsto no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, é um instrumento processual constitucional hábil a proporcionar o exercício de prerrogativas, direitos e liberdades, de cunho constitucional, que se mostra inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora.

O Supremo Tribunal Federal, Corte que via de regra tem competência para apreciar os mandados de injunção, teve seu entendimento acerca do tema modificado ao longo do tempo. Tal evolução pode ser basicamente dividida em três fases distintas.

Num primeiro momento, o STF optou por adotar uma postura mais conservadora, acabando por restringir o conteúdo do mandado de injunção, cerceando o seu alcance, pois suas decisões não propiciavam ao impetrante o exercício do direito constitucional até então inviabilizado, limitando-se a declarar a omissão normativa existente.

Já num segundo momento, a Suprema Corte passou a entender que seria possível proferir um julgamento concedendo efeitos concretos ao mandado de injunção, ou seja, estaria assegurado, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, entretanto, aludidos efeitos beneficiariam somente o autor da ação (decisão inter partes).

Contudo, a partir de 2006, e mais expressivamente em 2007, o STF começou a rever seu posicionamento sobre os efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção, tendo firmado novo posicionamento, defendendo que, reconhecida a mora na produção da norma, deve o Judiciário assegurar, desde logo, o exercício do direito impossibilitado pela omissão, tendo tal decisão abrangência para todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos.

Oportuno observar que ao longo dessas três fases uma preocupação se mostrou constante: o receio de que o entendimento adotado pelo STF pudesse contrariar o princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto no art. 2º da Constituição Federal.

Ao longo da breve análise que se fará acerca das três fases pelas quais o posicionamento do STF passou, em relação aos efeitos das decisões dos mandados de injunção, será possível perceber que a separação dos Poderes sempre foi princípio balizador da questão, entretanto, as diferentes interpretações conferidas ao mencionado princípio, decorrentes da evolução natural do pensamento jurídico, servem para justificar, cada uma a seu tempo, o entendimento adotado nas fases identificadas.

O presente artigo aborda a referida mudança de posicionamento no entendimento do STF, lançando, primeiramente, breves considerações sobre o instituto do mandado de injunção, passando pelo princípio da separação dos Poderes para, posteriormente, partir para a análise proposta, que terá como fundamento os próprios julgamentos do Pretório Excelso nas ações de mandado de injunção.

2. Mandado de injunção

Primeiramente, convém trazer alguns posicionamentos sobre a origem do mandado de injunção e a influência do Direito Constitucional alienígena na concepção do mencionado instituto pelo legislador constituinte. Posteriormente, dar-se-á um breve panorama sobre as principais generalidades e características dessa ação constitucional. Ao final, abordar-se-á as principais teorias existentes acerca dos efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção.

2. 1. Origem do mandado de injunção brasileiro 

Os autores nacionais se dividem acerca da origem do mandado de injunção nos moldes concebidos pelo constituinte brasileiro.

Para Vicente Greco (apud OLIVEIRA, 2004, p. 24) a origem história do instituto remonta ao fim do Século XIV, na Inglaterra, e pode ser definido como uma ordem de um tribunal para alguém fazer ou deixar de fazer determinado ato.

Já para Diomar Ackel Filho (apud OLIVEIRA, 2004, p. 24) a injunção assentaria suas raízes no direito americano, com origem na Bill of Rights.

Celso Ribeiro Bastos (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) preleciona que a medida não encontra precedentes, quer no direito nacional, quer no direito alienígena.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) afirma que o instituto nacional não encontra similitude com o writ of injuction, pois este último:

Trata-se de medida judicial que impõe um não–fazer, razão pela qual não pode ser encarado como inspiração do mandado de injunção, cujo objetivo é o exercício de um direito, superando-se a falta de norma regulamentadora.

Para Marcelo Figueiredo (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25), a injunção teve origem no direito inglês, passando, a seguir, ao direito norte-americano.

Segundo Wander Paulo Marotta Moreira (apud OLIVEIRA, 2004, p. 25) a injunção do direito pátrio teria alguma similitude com o direito Português, o qual contempla a regra da inconstitucionalidade por omissão.

Sobre a precedência na criação dos writs protetores de garantias individuais, Cavalcanti (apud Oliveira, 2004, p. 13) afirma, categoricamente, que a mesma coube ao direito anglo-saxão.

Sobre o tema, Oliveira (2004, p. 26), conclui que:

Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não. Amoldou o já existente à realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos direito inglês e norte-americano, sofrendo influências do direito português.

O entendimento acima exposto representa o posicionamento adotado pela corrente dominante, que defende que o mandado de injunção teria sido uma herança do sistema jurídico inglês e, posteriormente, do norte-americano.

De acordo com Silva (1989, p. 10) “o mandado de injunção surgiu na Inglaterra no fim do séc. XIV com base no princípio da eqüidade”. O mesmo autor completa:

Lá o juízo de eqüidade realiza a integração da Common Law pela injuction; aqui, abre-se agora o caminho para o Poder Judiciário realizar, mediante valorações concretas, a integração constitucional, instrumentando a regra constitucional, mediante ordens de execução do direito que ela estabeleceu e criou em favor do impetrante, quando a omissão do legislador tornar inviável sua aplicabilidade genérica. (1989, p. 20).

Concordam, também, os doutrinadores adeptos dessa corrente dominante que o instituto seria amplamente utilizado na América do Norte com o objetivo de solucionar as lides com fundamento na eqüidade jurídica, sendo utilizado nos Estados Unidos nos casos em que há uma norma jurídica limitada, insuficiente ou incompleta.

De acordo com os defensores dessa corrente, o objetivo da injuction no direito britânico seria o mesmo do mandado de injunção brasileiro: a integração do direito, com fundamento na eqüidade, em casos de omissão do legislador.

A identidade de objetivos entre a injuction e o mandado de injunção corrobora o entendimento, que será a seguir abordado, de que esse remédio heróico foi incluído pelo legislador constituinte no ordenamento jurídico nacional para viabilizar o exercício dos direitos previstos na Constituição Federal, o qual foi obstaculizado pela ausência de norma que o regulamentasse.

Nesse sentido, afirma Santos (1991, p. 32):

O mandado de injunção é a única ação constitucional que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico, construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o direito constitucional do impetrante. Esta nos parece ser a finalidade do mandado de injunção brasileiro e igualmente foi a finalidade do seu ancestral inglês e norte-americano.

Assim, a doutrina majoritária defende, com propriedade, que o mandado de injunção conforme concebido pela Constituição Federal brasileira, sofreu influências do direito anglo-saxão, norte-americano e português, especialmente quanto a sua finalidade de concretizar o direito constitucionalmente garantido ao impetrante, tendo o legislador adequado o instituto à realidade brasileira.

Entretanto, tal finalidade “concretista” nem sempre foi reconhecida pelos julgamentos proferidos pelo STF, conforme se demonstrará em capítulo próprio.

2. 2. Conceito e objetivo do mandado de injunção

A Constituição Federal, ao prever o mandado de injunção, assim dispôs:

Art. 5º………………………………

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Do dispositivo constitucional acima transcrito pode-se concluir que o mandado de injunção tem como objetivo garantir que o impetrante exerça os seus direitos e liberdades constitucionalmente previstos, além de suas prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania, que foram inviabilizados pela omissão do legislador em produzir a norma regulamentadora necessária para tanto.

Os ensinamentos de Morais (1998, p.159), auxiliam a conceituar o instituto:

O Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituição Federal.

De acordo com Moreira (2005), o mandado de injunção “é o remédio constitucional que visa a combater a falta de regulamentação legal, um dos pontos em que se atribui falta de efetividade ao texto constitucional”.

Silva (1989, p. 17) conceitua o instituto como um “meio de invocar a atividade jurisdicional para buscar a aplicação concreta da norma constitucional atribuidora de direitos à falta de regulamentação que lhe dê eficácia e aplicabilidade genérica”.

Esse mesmo autor conclui que (1989, p. 51):

O mandado de injunção é, portanto, um instituto processual civil, outorgado ao legítimo interessado como remédio constitucional para a obtenção, mediante decisão judicial de equidade, a imediata e concreta aplicação de direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania popular ou à cidadania, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.

Uadi Lammêgo Bulos (apud FIRMINO, [online], ://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/6266/Mandado_de_Injuncao_e_a_Interpretacao_do_STF) contribui com precisão para a tarefa de conceituar o instituto, ao afirmar que “o mandado de injunção tem a natureza de uma ação civil, de caráter essencialmente mandamental e procedimento específico, destinado a combater a síndrome da inefetividade das constituições”.

2. 3. Noções gerais sobre o mandado de injunção

A competência para conhecer do mandado de injunção é fundamentada pelo critério da origem da omissão legislativa, cabendo ao STF julgar as ações nas hipóteses em que a elaboração da norma regulamentadora faltante seja de responsabilidade do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, dentre outros órgãos.

No pólo passivo, o mandado de injunção terá sempre pessoas públicas e suas autoridades, já o pólo ativo será ocupado por qualquer pessoa que tenha um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional inviabilizado em virtude de uma omissão normativa, sendo admitida a impetração de mandado de injunção coletivo.

Os pressupostos para o cabimento do mandado de injunção podem ser identificados como dois: a existência de um direito constitucional do impetrante e o impedimento no exercício do mesmo decorrente da ausência de norma regulamentadora.

Silva (1989, p. 21) identificou o pressuposto dessa ação constitucional como “a falta de norma reguladora que torne inviável o exercício dos direitos e prerrogativas indicadas”.

Considerando a ausência de lei específica a regulamentar o procedimento do mandado de injunção, entendeu-se que se aplica ao mandado de injunção o rito do mandado de segurança.

A jurisprudência da Suprema Corte já se pacificou no sentido de não ser cabível a concessão de medida liminar nesse tipo de ação. Entretanto, há doutrinadores que defendem que se se aplica por analogia a lei do Mandado de Segurança, seria plenamente possível a concessão de liminar também nesse tipo de ação, sempre que presentes os requisitos dela autorizadores (perigo da demora e fumaça do bom direito).

Oportuno registrar que o mandado de injunção é um remédio heróico que se assemelha à Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, pois ambas as ações visam ao suprimento de norma regulamentadora que tornou inviável o exercício de direitos e garantias. Entretanto, entre os dois institutos há diferenças quanto à legitimação e quanto ao objeto.

O campo de atuação do mandado de injunção é mais restrito que o da ADI por omissão, pois essa pode ser ajuizada em face de qualquer omissão ante a não edição de norma infraconstitucional regulamentadora. Já o mandado de injunção só se mostra cabível quando a omissão de norma regulamentadora ocorrer quanto aos direitos e liberdades constitucionais (arts. 5º da CF) e prerrogativas inerentes à nacionalidade (arts. 12 e 13 da CF), à soberania (art. 2º da CF) e à Cidadania (arts. 14 e 15).

Ainda, para se admitir a injunção, devem ser atendidos aos requisitos de ausência de regulamentação do direito previsto na Constituição Federal e da inviabilidade do exercício do direito subjetivo decorrente da omissão normativa.

Outra diferença entre os institutos em comento refere-se aos legitimados para propor as demandas. O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer cidadão que tenha o exercício de seus direitos e liberdades constitucionais obstado pela ausência de norma regulamentar. Já na ADI por omissão a capacidade postulatória é bem mais restrita, devendo ser observado o rol taxativo previsto no art. 103 da Carta Magna[1].

Sobre a diferença entre o mandado de injunção e a ADI por omissão, afirma Bastos (apud SOUTO MAIOR FILHO, [online], http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2056):

É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

De fato, as mencionadas ações devem receber tratamento diferenciado, pois foi essa a intenção do legislador constitucional, que se entendesse que as ações tivessem o mesmo objetivo não teria colocado as duas formas de ações na Constituição Federal.

2.4. Teorias sobre os efeitos das decisões no mandado de injunção

A doutrina costuma apontar a existência de algumas teorias que discorrem sobre as decisões proferidas nos mandados de segurança e seus efeitos.

Segundo Rodrigo Reis Mazzei (apud SABRA, 2008), a teoria dos efeitos das decisões dos mandados de injunção poderia ser dividida em: Teoria da Subsidiariedade, Teoria da Independência Juridicional, Teoria da Resolutividade e Teoria Intermediária.

A Teoria da Subsidiariedade limita o papel do Poder Judiciário a declarar a mora legislativa, sendo o mandado de injunção ação meramente declaratória que objetiva apenas cientificar o legislador omisso de seu estado de inércia.

A Teoria da Independência Jurisdicional já defende uma postura ativa do órgão judiciário, a quem caberia editar a norma geral, com eficácia erga omnes, regulamentando o caso concreto até a elaboração da lei.

Por sua vez, a Teoria da Resolutividade também acredita na atividade integrativa do Poder Judiciário, de modo a possibilitar a imediata efetivação da promessa de direito subjetivo, entretanto, a decisão final só produziria efeito inter partes.

Por fim, a Teoria Intermediária defende que o Poder Judiciário deveria conferir prazo para o responsável pela iniciativa legislativa sanar a omissão, ficando, ao final, o prejudicado autorizado a exercer o direito invocado, através de liquidação pela via jurisdicional ordinária, nos casos de pretensão condenatória. A eficácia inter partes perduraria até a elaboração da lei.

Já segundo Barbosa ([online], www.juspodivm.com.br), há duas grandes teorias acerca dos efeitos do Mandado de Injunção: a teoria concretista, que é dividida em individual e geral, e a teoria não concretista.

Pelo entendimento concretista, a decisão proferida em mandado de injunção é constitutiva, capaz de declarar a omissão legislativa e implementar o exercício do direito até que se elabore a lei pelo poder competente.

A subdivisão do entendimento concretista em individual ou geral decorre da extensão dos efeitos da decisão que possibilitou a implementação do exercício do direito: pela primeira corrente, os efeitos da decisão seriam limitados inter partes; já pelo entendimento concretista geral, os efeitos da decisão beneficiariam a todos, sendo, portanto, erga omnes.

Ainda, o entendimento concretista individual pode ser subdividido em concretista individual intermediário e concretista individual direto. A primeira vertente entende que, após o julgamento do mandado de injunção deveria ser fixado um prazo – sugerido de 120 dias – para a elaboração da lei pelo Poder Legislativo. Não cumprido o prazo, mantendo-se a inércia, o Judiciário poderia fixar as condições para o exercício do direito.

Já pela doutrina concretista individual direta, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, de pronto já implementaria a eficácia da norma constitucional ao autor, beneficiando, entretanto, somente a parte impetrante.

Em sentido contrário, a corrente não concretista afirma que a decisão do mandado de injunção teria a finalidade apenas de reconhecer formalmente a inércia do legislativo, não devendo estabelecer qualquer medida jurisdicional que forneça prontamente condições que viabilizem o exercício do direito constitucional objeto da omissão.

Como irá se verificar nos capítulos seguintes, tomando por base essa ultima classificação (concretista e não concretista) o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal, inicialmente adotou a teoria não concretista, tendo, posteriormente, evoluído para a adoção da teoria concretista, ora individual, ora geral.

Entretanto, o que se perceberá ao longo da análise da postura do STF é que a adoção de uma ou de outra corrente sempre teve sua justificativa intimamente relacionada com o princípio da separação dos Poderes, motivo pelo qual convém, antes de analisar os julgamentos proferidos pela Suprema Corte nos mandados de injunção, tecer breves considerações sobre o referido princípio fundamental dos estados democráticos de direito.

3. O princípio da separação dos Poderes

A teoria da separação dos Poderes do Estado está presente na maioria das constituições de Estados democráticos do mundo moderno. A divisão entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo existe em diversos países, entretanto, cada Estado, partindo da idéia original, a desenvolveu de acordo com as situações sociais, políticas e jurídicas específicas.

O objetivo da separação dos Poderes foi assegurar a liberdade dos indivíduos, aumentando a eficiência e, simultaneamente, enfraquecendo o Poder Estatal. Tal postura passou a ser necessária após a experiência do Absolutismo.

A primeira sistematização doutrinária sobre a teoria da separação dos Poderes surgiu com John Locke que, em sua obra “Segundo Tratado sobre o Governo”, identificou a existência de quatro funções fundamentais exercidas pelo Estado: a legislativa, cabível ao Parlamento; a executiva, exercida pelo Rei; a federativa, um desdobramento da função executiva destinada às relações fora do Estado; e a última que se referia à atribuição do Rei fazer o bem público sem estar subordinado às regras.

Como se percebe, essa primeira idéia da separação dos Poderes não se assemelha muito a que hoje é conhecida, pois, foi só no século XVIII que Montesquieu, em “O Espírito das Leis”, delimitou com maior clareza a existência de um poder para legislar, um poder para executar as ordens e tarefas de governo e outro poder para julgar, todos eles harmônicos e independentes entre si.

Esta teoria serviu de fundamento para o movimento constitucionalista que posteriormente criou o sistema de separação rígida de Poderes, tendo influenciado a Constituição dos Estados Unidos da América, conforme pode se verificar do disposto na parte inicial daquele diploma.

Contudo, tal rigidez, que também foi adotada pelo sistema brasileiro, é mitigada pelo mecanismo de freios e contrapesos (check and balances), que busca a harmonização dos Poderes, possibilitando o controle recíproco e a colaboração entre os mesmos.

Nesse sentido é que, segundo Chimenti (apud PRADO, [online], http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1042), surge a interpenetração dos Poderes, caracterizada pelo exercício, em ocasiões excepcionais, de funções de outro poder, além daquelas suas típicas.

Entretanto, no Estado Democrático de Direito, não se deve admitir que o chamado “ativismo judicial” se sobreponha ao poder do legislador democrático. Contudo, também se deve compreender que o Poder Legislativo, por muitas vezes, se omite no desempenho de sua tarefa de elaborar normas que regulamentem determinadas situações, o que traz prejuízos aos jurisdicionados, que têm o exercício de seus direitos restringido ou inviabilizado.

É justamente nesse cenário de omissão legislativa, que prejudica direitos e garantias fundamentais, ou afeta a liberdade, a cidadania ou a soberania popular que tem cabimento o mandado de injunção.

Assim, em que pese a Constituição reconhecer e assegurar a separação dos Poderes, tal princípio poderá ser atenuado sempre que a sua interpretação inflexível acarrete a violação de direitos e garantias contidos naquele mesmo diploma legal.

A flexibilização do princípio da separação dos Poderes pode ser observada ao longo da evolução do posicionamento adotado pelo STF no julgamento dos Mandados de Injunção e na extensão de seus efeitos.

Esse tipo de flexibilização é relevante para oportunizar um equilíbrio na preservação do estado democrático, onde os Poderes contribuem para o crescimento do Estado, sem se sobreporem uns aos outros.

Assim, em que pese a expressa disposição constitucional que garante que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si (art. 2º da CF[2]), não se pode admitir que a inércia do legislador faça da Constituição um rol de intenções sem qualquer efetividade, devendo ser viabilizado o exercício e a fruição dos direitos que nela estão previstos, sem que isso seja visto como violação ao citado princípio.

Justamente com fundamento no raciocínio acima exposto é que foi possível a evolução do posicionamento do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de injunção. Partiu-se de um posicionamento conservador, em que o princípio da separação dos Poderes era interpretado de uma maneira excessivamente rígida, sem qualquer flexibilidade, até passar para adoção de uma postura mais ativista, mitigando, sem contudo ignorar ou violar o citado princípio.

4. A evolução da postura do STF sobre a extensão dos efeitos das decisões proferidas no julgamento dos mandados de injunção

Considerando que a ação constitucional de mandado de injunção “estreou” na Constituição Federal de 1988, a primeira manifestação da Suprema Corte em ações dessa natureza ocorreu no julgamento realizado em 23 de novembro de 1989.

Nessa data, ocorreu o julgamento do emblemático mandado de injunção nº 107, oportunidade na qual a Suprema Corte decidiu diversas questões de ordem acerca desse instituto, tendo inclusive deliberado a favor da auto-aplicabilidade do mesmo, independente da edição de norma regulamentadora.

O reconhecimento da auto-aplicabilidade encontrou fundamento no disposto no §1º do art. 5º[3] da própria Constituição Federal, que assegura que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são auto-aplicáveis.

No referido julgamento a Suprema Corte também firmou seu posicionamento primeiro sobre os efeitos das decisões proferidas nos mandados de injunção, posicionamento esse que viria a ser mantido até meados de 2006.

Desde o referido julgamento até os dias atuais, houve uma salutar evolução no entendimento do STF sobre o mandado de injunção, especialmente com relação aos seus efeitos. Essa evolução pode ser dividia em três fases, as quais passamos a analisar.

4.1. Primeira fase – Predominância da Teoria não Concretista

Inicialmente, a Corte Máxima se mostrou tímida quanto ao papel do mandado de injunção, demonstrando preocupação exacerbada com o princípio da separação dos Poderes concebido na sua forma mais primitiva e inflexível.

Assim, o STF, num primeiro momento, posicionou-se no sentido de que o papel do judiciário, nesse tipo de ação, devia limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da omissão, dando ciência ao órgão responsável pela produção da norma omissa, para que ele adotasse as providências necessárias.

Percebe-se que tal postura reflete o defendido pela teoria não concretista, exposta em tópico anterior, pois caberia ao Judiciário apenas declarar a omissão.

O precedente que melhor representa o entendimento adotado nesse primeiro momento é da lavra do Ministro Moreira Alves, e refere-se ao já mencionado e pioneiro Mandado de Injunção nº 107. Vejamos a ementa da referida decisão:

Mandado de Injunção. Questão de ordem sobre a sua auto-aplicabilidade ou não.

Em face dos textos da Constituição Federal relativos aos mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por porte do Poder, órgão, entendida ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2º da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão fixada.[4]

O Ministro Relator, ao proferir seu voto, defendeu que a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral encontraria obstáculos insuperáveis constitucionais, pois tal prática não seria compatível com o princípio da separação dos Poderes e com o princípio da democracia. Acrescentou, ainda, que o modelo constitucional não continha norma autorizadora para a edição de regras autônomas pelo juizado, em substituição à atividade do legislador, ainda que com vigência provisória, como indicado pela doutrina[5].

Os Ministros Sepúlveda Pertence e Aldir Passarinho também enfatizaram, em seus votos, que entendimento diverso do adotado por aquela Corte, afrontaria o princípio da separação dos Poderes, pois se estaria admitindo que o Poder Judiciário pudesse baixar legislação supletiva para o caso concreto.

Pela leitura da ementa do acórdão, pode-se verificar que o mandado de injunção foi equiparado à ação direita de inconstitucionalidade por omissão, um equívoco, pois se tratam de ações totalmente distintas.

Ora, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão realmente tem a finalidade de dar ciência da omissão inconstitucional ao órgão responsável para a elaboração da norma faltante. Entretanto, não seria razoável que o legislador atribuísse o mesmo objetivo para institutos diversos, podendo-se concluir que a finalidade do mandado de injunção é distinta daquela garantida à ADI por omissão. É um juízo lógico que duas ações diversas não podem ser idênticas.

Ressalte-se, novamente, que a única característica comum existente entre o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão é o fato de que ambos têm como objeto a ausência de lei regulamentadora própria, do restante, os institutos têm objetivos e características distintos, como já debatido em tópico anterior.

Esse precedente, leading case na matéria relativa à omissão, causou grande frustração nos operadores do direito que, a princípio, acreditaram que o instituto seria instrumento de grande utilidade na efetivação dos direitos e liberdades constitucionais, entretanto, diante do posicionamento do STF, passaram a vê-lo como remédio heróico inócuo.

As críticas à postura adotada pelo STF foram muitas, e basicamente se fundavam na argumentação de que o objetivo do mandado de injunção, como o próprio nome sugere, deveria se referir à imposição/efetivação do direito, o que não estaria sendo observado pelas decisões do STF que se limitava a declarar a omissão do Poder Legislativo.

Outro exemplo de Mandado de Segurança julgado com fundamento no entendimento característico dessa primeira fase é o Mandado de Injunção nº 219, no qual diversos deputados federais e senadores paulistas requereram fosse efetivado o direito previsto no art. 43, § 1º da Constituição Federal[6], mediante a determinação, pelo STF, de que o número de deputados por São Paulo fosse equivalente a 70, limite máximo estabelecido pelo texto constitucional, conforme deveria constar na lei não editada.

Seguindo o posicionamento do mandado de injunção precedente (o citado MI 107), o STF limitou-se a deferir parcialmente o mandado de injunção apenas para reconhecer a omissão do Congresso Nacional quanto à elaboração da lei complementar, dando ciência dessa mora inconstitucional para que suprisse a omissão em tempo útil[7].

Esses precedentes representativos da primeira postura adotada pelo STF, provocaram um “engessamento” na utilização do referido remédio constitucional, que por muitos anos passou a ter sua aplicabilidade restringida ante a equiparação com a ADI por omissão.

4.2. Segunda fase – Predominância da Teoria não Concretista, com fixação de prazo para a edição da lei

A segunda fase que se pode identificar no posicionamento adotado pelo STF sobre o mandado de injunção não representou grande avanço em relação à primeira.

A diferença que se pode notar nos precedentes característicos dessa segunda fase é que, além de reconhecer a mora legislativa, como na primeira fase, o STF passou a fixar um prazo para que a norma fosse editada, garantindo, também, “desde logo”, o direito do impetrante de ajuizar, com fundamento no direito comum, ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor.

Foi no Mandado de Injunção nº 283, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que o Tribunal, pela primeira vez, estipulou prazo para que fosse preenchida a lacuna relativa à mora legislativa. Vejamos a ementa do acórdão:

Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessaria ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 – QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossivel, se contem o pedido, de atendimento possivel, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciencia ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. – “Aos cidadaos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição” – vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiario da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciario, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais tipicos, o provimento necessario a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possivel, a satisfação provisoria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidencia da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniencia de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável. (MI º 283, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991).

O Mandado de Injunção nº 284 reforçou a idéia exposta no mandado de injunção posterior (MI nº 283). A ação teve como Relator o Ministro Marco Aurélio, tendo sido julgada em 21.11.1992, com publicação do acórdão em 26.06.1992, o qual foi assim ementado:

MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA – FUNÇÃO PROCESSUAL – ADCT, ART. 8., PARÁGRAFO 3. (PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA)- A QUESTÃO DO SIGILO – MORA INCONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO – EXCLUSAO DA UNIÃO FEDERAL DA RELAÇÃO PROCESSUAL- ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – “WRIT” DEFERIDO. – O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional – consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – impõe que se defina, como passivamente legitimado “ad causam”, na relação processual instaurada, o órgão público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual e imputavel a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de indole constitucional. No caso, “ex vi” do parágrafo 3. do art. 8. do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias, a inatividade inconstitucional e somente atribuivel ao Congresso Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o processo legislativo reclamado pela norma constitucional transitoria. – Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituido no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os varios atos de arbitrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teorica de um sistema claramente inconvivente com a pratica das liberdades publicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo “perigoso fascinio do absoluto” (Pe. JOSEPH COMBLIN, “A Ideologia da Segurança Nacional – o Poder Militar da America Latina”, p. 225, 3. ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o em “praxis” governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princípio democratico, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos politicos que consagram a democracia, espaco possivel reservado ao misterio. O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.), enunciou preceitos basicos, cuja compreensão e essencial a caracterização da ordem democratica como um regime do poder visivel, ou, na lição expressiva de BOBBIO, como “um modelo ideal do governo público em público”. – O novo “writ” constitucional, consagrado pelo art. 5., LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciario o anomalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não e o sucedaneo constitucional das funções político-juridicas atribuidas aos órgãos estatais inadimplentes. A propria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico “impõe” ao Judiciario o dever de estrita observancia do princípio constitucional da divisão funcional do poder. – Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatario do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se “prescindivel nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, “desde logo”, a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente”, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituida em seu favor pelo preceito transitorio.

Da leitura da própria ementa verifica-se que a justificativa para a não adoção de uma postura mais ativa pelo STF novamente relaciona-se ao princípio da separação dos Poderes, consignando que o mandado de injunção não poderia “constituir direito novo”, pois “a própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico ‘impõe’ ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder”.

Outra evolução que se pode observar no julgamento é que foi assegurando “aos impetrantes, “desde logo”, a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente”, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor”.

Outro mandado de injunção representante dessa segunda fase é o nº 232, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, com julgamento em 01.08.1991 e publicação em 27.03.1992. Vejamos a ementa do acórdão:

Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. – Ocorrencia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impoem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.

O julgamento desse mandado de injunção demonstrou determinado avanço de posicionamento pelo STF pois, além da declaração da mora e concessão de prazo para edição da norma, restou assegurada ao impetrante a possibilidade de gozar do direito reclamado (imunidade), caso o prazo fixado para a elaboração fosse vencido sem que a obrigação houvesse se cumprido.

Percebe-se, nesse julgamento, a adoção de uma postura próxima a da corrente concretista individual, pois o STF declarou a omissão legislativa, fixando prazo para que a mesma fosse sanada. Em caso de não cumprimento da obrigação, a Corte Máxima garantiu a implementação do direito (imunidade) até a elaboração da lei pelo poder competente. Entretanto, os efeitos dessa decisão ficaram restritos apenas às partes.

Tal alteração no posicionamento da Suprema Corte já dava indícios de que os clamores no sentido de ser necessária uma mudança na interpretação dos efeitos das decisões proferidas nos mandados de segurança estavam sendo ouvidos. Pode-se perceber um afastamento da orientação inicialmente perfilhada, sem que, contudo, o Supremo assumisse compromisso com o exercício de uma típica função legislativa.

As decisões proferidas nos Mandados de Injunção nº 283, 232 e 284, sinalizaram para uma nova compreensão do instituto e a aceitação de uma solução “normativa” para a decisão judicial. Tal postura deu início a terceira fase da evolução do entendimento do STF sobre o tema.

4.3. Terceira fase – Predominância da Teoria Concretista

Como se pode verificar, o Supremo Tribunal Federal, por longos anos, defendeu a aplicação da teoria não-concretista, fato que tornou o mandado de injunção em um instrumento inócuo, pois, não propiciava ao impetrante o efetivo exercício do direito constitucional até então inviabilizado pela falta de regulamentação infraconstitucional.

Entretanto, desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção.

Como precedente dessa salutar mudança, pode-se citar o voto do ministro relator Marco Aurélio, nos autos do Mandado de Injunção de nº 721, datado de 27.09.2006, do qual se destacam os seguintes trechos:

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho (…).

O voto acima transcrito pode ser visto como verdadeiro marco na evolução da jurisprudência do STF, pois foi a partir de então que a intenção de rever o posicionamento anteriormente adotado foi deflagrada, dando início o que identificamos como “terceira fase”.

Foi no dia 25.10.2007 que a mudança de posição do Supremo Tribunal Federal se concretizou. Nesse dia, o Supremo julgou os Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, que tinham como objetivo a mora do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos.

Ao analisar o caso, a Corte Suprema passou a admitir “uma moderada sentença de perfil aditivo” [8]. Na oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes, na qualidade de relator, votou pelo acolhimento do mandado de injunção para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos por meio da aplicação supletiva da Lei nº 7.783/88.

Pela análise dessas decisões, pode-se afirmar que prevaleceu a adoção da teoria concretista geral, pois as decisões resguardaram, garantido de imediato, o exercício de greve para todo o setor público.

A nova visão da Suprema Corte foi muito bem representada nas palavras do Ministro Celso de Mello, proferidas na referida sessão de julgamento. Vejamos:

…Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

A terceira fase da postura do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de segurança, após anos de “engessamento” do instituto, finalmente coincide com a vontade do legislador constituinte, quando optou pela inclusão dessa ação no ordenamento jurídico pátrio.

Entretanto, conforme propõe o presente estudo, ainda é necessário confrontar esse novo posicionamento com a separação dos Poderes, de modo a verificar se estaria havendo ou não uma violação do referido princípio.

A princípio, convém fixar a premissa de que a separação dos Poderes não pode ser vista de maneira absoluta, de modo a impedir que o Poder Judiciário possibilite a efetivação e garantia dos direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, sob pena da constituição virar rol de direitos e garantias sem qualquer efetividade.

A atividade judicial deve ser vista como possuidora também de funções normativas complementares à atividade do Poder Legislativo, sem que, em qualquer momento, transpareça qualquer afronta ou desprestígio àquele poder. Tal atividade deve ser encarada como uma atividade necessária à plena atuação jurisdicional. Nesse sentido, Kelsen (apud Gonçalves, [online], http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num23/artigos/artigo_5.pdf) registrou suas idéias:

“O conceito de separação de poderes” designa um princípio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três funções distintas e coordenadas do estado, e que é possível definir fronteiras separando cada um dessas três funções. No entanto, essa pressuposição não é sustentada pelos fatos. Como vimos não há três mas duas funções básicas do estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supra-ordenadas [...] É impossível atribuir a criação do Direito a um órgão e sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente ambas as funções.

Além de não se poder admitir a “exclusividade de atuação” a cada um dos três Poderes, no desempenho de suas tarefas típicas, também há que se observar, com fundamento no direito comparado, que outros países (especialmente Alemanha e Itália) também admitem que o Judiciário profira decisões normativas como solução legítima nos casos de omissões inconstitucionais, sem que isso seja tido como ofensa ao modelo da separação dos Poderes. A atuação do Judiciário deve, primordialmente, sempre visar a tutela efetiva de direitos fundamentais.

A questão da separação dos Poderes à luz do novo posicionamento do STF na apreciação dos mandados de injunção foi brilhantemente abordada em recente decisão da lavra do Ministro Eros Grau, proferida no Mandado de Injunção nº 786, publicada em 07.05.2009. Dessa decisão destacam-se os seguintes trechos, pertinentes ao tema ora em debate:

… 14. Toda a exposição que segue neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA [...] “1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 4º; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a ‘falta de norma regulamentadora’ mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora. Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição. O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em Juízo. Esta constatação — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — é de primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injunção. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados”. O mandado de injunção “[d]estina-se, apenas, à remoção da obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora  faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção. A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se indiscriminadamente no que é da competência dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal omissão se configure, é preciso que norma regulamentadora não tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoável [...] O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora [...]. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos“. [...] constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante. 18.  O argumento de que a Corte estaria então a legislar — o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] — é insubsistente. 19.  Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituição, função normativa, porém não legislativa [...]. 25.  Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: [i] função normativa – de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; [ii] função administrativa – de execução das normas jurídicas; [iii] função jurisdicional – de aplicação das normas jurídicas.   26.  A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 27.  Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar. 28.  Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever-poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário — na dicção de JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva. 29.  De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo. 30 Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam 3 . O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos — disposições, preceitos, enunciados — em normas. 31.  O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. 32.  Ademais, não há que falar em agressão à “separação dos poderes”, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. 33.  De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT 4 no final do século XVII, após retomada por LEÓN DUGUIT 5 e, entre nós, por RUI BARBOSA 6 , mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO 7 . 34.  A este Tribunal incumbirá — permito-me repetir — se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador. 35.  No caso, o impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos. 36.  Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador — tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados — que se integra no ordenamento jurídico 8 e não se dá norma para um só. 37.  No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. [...] Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelo impetrante, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.  – Grifos nossos.

Os bem lançados argumentos utilizados na decisão acima não deixam dúvidas de que a nova postura adotada pelo STF no julgamento dos mandados de injunção não viola o princípio da separação dos Poderes.

O novo posicionamento, ao contrário, apenas se mostra atento à necessidade de efetivação dos direitos e garantias previstos no texto constitucional, cumprindo com o poder-dever do Estado, no mandado de injunção, de formular supletivamente a norma regulamentadora faltante, como pretendeu o legislador constitucional.

5. Conclusão

Há quem diga que se está vivendo o “século do Judiciário”, pois esse poder estatal está se mostrando cada vez mais atuante, num movimento que se convencionou chamar de “ativismo judicial”.

Aludida postura pró-ativa do Poder Judiciário, dependendo do caso em que for adotada, pode, de fato, afrontar o princípio da separação dos Poderes, caracterizando verdadeira usurpação da esfera de atuação e de competência de um ou de outro poder. Não se pode esquecer que o ativismo judicial jamais deve se sobrepor ao poder do legislador democrático, pois vivemos sob a égide de um Estado Democrático de Direito.

Contudo, também é necessário entender que, por muitas vezes, a omissão do Poder Legislativo ou mesmo do Executivo, causa inúmeros prejuízos à sociedade, restringindo e até inviabilizando seus direitos. É justamente nesses casos que o Poder Judiciário deverá atuar, especialmente em relação ao mandado de injunção, atendendo ao seu dever-poder de formação supletiva da norma regulamentadora faltante.

Foi justamente atento a esse entendimento que o STF, acertadamente, se dispôs a rever seu entendimento sobre a efetivação do mandado de injunção, tendo rompido com a postura de simplesmente declarar a omissão inconstitucional (teoria não concretista), passando a garantir o exercício do direito obstado pela ausência de norma, até a edição da mesma (teoria concretista), sem, contudo, que isso fosse tido como violação ao princípio da divisão dos Poderes.

Oportuno observar que a evolução no posicionamento do STF é de extrema relevância para a sociedade como um todo, pois a questão da omissão inconstitucional transcende a esfera de realização das legítimas pretensões individuais, sendo fundamental para a concretização da Constituição como um todo, ou seja, para a realização do próprio Estado Democrático, que tem seus fundamentos na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, da iniciativa privada e no pluralismo político, conforme disposto no art. 1º da Carta Magna.

_____________________

ANA CAROLINA RIBEIRO DE OLIVEIRA é advogada e pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Referências

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STF, MI n.º 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 01/02/2008.

STF, MI n.º 786, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 1, de 07/05/2009.

Notas:

[1] “Art. 103 – Podem propor a ação direta e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

………………………………………”

[2] “Art. 2º – São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

[3] “Art. 5º ……………………

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

[4] Mandado de Injunção nº 107, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Moreira Alves.

[5] Mandado de Injunção nº 107, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Moreira Alves.

[6] “Art. 45 – A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

§ 1º – O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

………………….”

[7] Convém apenas registrar que o Congresso Nacional não editou a norma.

[8] MI 670, rel.orig.: Min. Maurício Corrêa, relator para o Acórdão min. Gilmar Mendes Ferreira.

1 INTRODUÇÃO

Este artigo analisa a importância da hermenêutica constitucional para a satisfação da justiça. O título escolhido traduz exatamente o conteúdo do texto, porque se demonstra que é pela hermenêutica constitucional que se pode alcançar a justiça.

Para o desenvolvimento do tema, faz-se breve abordagem sobre o conceito de interpretação constitucional, sem pretensão de esgotamento da matéria, até pela sua complexidade. Segue-se a dizer o que é justo. A discussão não se afasta do problema semântico do que é justiça, e se devemos considerar os critérios reais ou fáticos, ou se basta a justiça no Direito.

Fixadas as bases de sustentação do que é hermenêutica constitucional, e do que é justo, caminha-se para abordar a hermenêutica constitucional como instrumento de justiça, ponto central do texto. Faz-se breve visitação a Aristóteles, e mesmo a Kelsen, negando as suas conclusões, com passagens por Lassalle e Hesse, estes últimos com inspiração na obra de Inocêncio Coelho.

Porque somos seres datados e situados, o enfrentamento deste tema passa pela atual Constituição da República do Brasil, ou seja, pelo ordenamento constitucional vigente. Demonstra-se a evolução conceitual da denominada Constituição Dirigente, na visão original e na atual acepção pelo próprio Canotilho. Tudo para demonstrar o reconhecimento da força normativa da Constituição, com a atual característica concretista de seus preceitos.

Não se pretende trazer um ensaio sobre o que se vem denominando de ativismo judicial. Entretanto, a temática desenvolvida acaba perpassando por este fenômeno. Por isso, enfrenta-se a possibilidade do Poder Judiciário ter uma postura ativa. Busca-se fixar, com fundamentos jurídicos, a necessidade de entrega da justiça. Isso, a despeito de eventual omissão por parte do legislador, seja ela por completa ausência de regulamentação de dispositivo constitucional, seja porque a regulamentação tornou-se incompatível com a Constituição, e o legislador não tratou de corrigir esse defeito com edição de leis novas.

2 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

O tema da interpretação constitucional tem suscitado grande debate ao longo dos últimos tempos, a partir do reconhecimento da importância do direito constitucional. Muito mais que a interpretação do Direito, a interpretação da Constituição assume importância superior. Se o Direito compreende todo o ordenamento jurídico, positivado ou não, envolvendo normas supraconstitucionais, constitucionais e infraconstitucionais, na interpretação constitucional detém-se à metodologia de interpretar o conteúdo do documento político constitutivo de um Estado.

Inocêncio Coelho sustenta, apoiado em Carlos Cossio, que “do ponto de vista epistemológico, lei e Constituição – enquanto objetos culturais – são idênticas e possuem as mesmas características que distinguem essa classe de objetos no universo fenomenológico do conhecimento” (COELHO, 2007, p. 13).

Entretanto, essa semelhança ocorre apenas quanto à sua caracterização enquanto fenômeno cultural. No mais, dentro do Direito, Constituição e Lei não se confundem. Apesar de coexistirem, e assim deve ser, cada uma tem bases fundantes distintas. A Constituição é norma basilar de todas as outras normas, é o pressuposto de validade de todos os atos normativos e mesmo de todos os atos jurídicos. Nada será lícito se produzido em contrário à Constituição.

Mas, então, qual seria o pressuposto de validade da própria Constituição? A investigação deste tema deve passar pelo seu conceito atual. Dalmo Dallari assim define:

A Constituição é a declaração da vontade política de um povo, feita de modo solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidades fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e do governo. (DALLARI, 2010, p. 25)

Portanto, se para realizar a interpretação legal utiliza-se como parâmetro de legitimidade a sua compatibilidade com a Constituição, para a leitura da própria Constituição deve-se considerar o documento como o resultado da vontade política do povo, como alcance da justiça.

3 A JUSTIÇA

Para Kelsen, a justiça caminha ao lado da lei. É justo o que está de acordo com a lei:

A justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que não se relaciona diretamente com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com a sua aplicação. Nesse sentido, a justiça é compatível e necessária a qualquer ordem jurídica positiva, seja ela capitalista ou comunista, democrática ou autocrática. “Justiça” significa a manutenção de uma ordem positiva através de sua aplicação escrupulosa. Trata-se de justiça “sob o Direito”. A afirmação de que o comportamento de um indivíduo é “justo” ou “injusto”, no sentido de “legal” ou “ilegal”, significa que sua conduta corresponde ou não a uma norma jurídica, tida por válida pelo sujeito que julga, por pertencer essa norma a uma ordem jurídica positiva. (KELSEN, 2008, p. 20)

Ainda segundo Kelsen, a justiça “transforma-se de princípio que garante a felicidade individual de todos, em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem” (KELSEN, 2001, p. 11). Esse é o conceito de “justiça sob o Direito”, segundo o qual a justiça é a base fundante do Direito, mas, uma vez instituído o Direito, recebe força autônoma. A partir dele, o conceito de justiça passa a se confundir com o conceito de legalidade. É justo o que ocorre conforme o Direito.

Entretanto, a lei, lato sensu, é o objeto cultural, produzido, portanto, pelo homem, e que busca representar os critérios de justiça. Assim, tem-se a lei como um instrumento da justiça. É como a lareira usada para abrandar o frio. É um instrumento usado para atingir um fim. Mas a lareira só serve ao homem enquanto no inverno. Não há razão para usá-la durante o sol escaldante do verão. Da mesma forma tem-se a lei, que só serve enquanto promover justiça. Quando a aplicação de uma lei deixa de promover justiça, não se deve mais aplicá-la.

4 O ACESSO À JUSTIÇA PELA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Fixadas essas premissas, é possível usar a lei quando ela não se mostra justa? Essa questão tem alimentado elevados debates ao longo dos tempos, jamais se chegando a um consenso. É neste momento que há uma união da hermenêutica constitucional com a justiça, servindo a primeira como instrumento do alcance da segunda, e assim fazendo, reafirma-se o pressuposto de legitimidade da própria Constituição.

Não é necessário afastar-se da lei, ou ao menos da Constituição, para se obter a justiça. O que se deve compreender é que “[a]o ingressar no ordenamento jurídico, a lei passa a agir e interagir no seio e em função da sua ‘família’, e da casa em que se agasalha, nela influindo e por ela sendo influenciada” (COELHO, 2010, p. 251). Isso significa que a interpretação da lei sempre deve ser feita no contexto fático e temporal em que será aplicada.

De tudo não difere a interpretação constitucional. O texto da Constituição, apesar de dever ser o quanto mais estático possível, muda de sentido ao longo da sua história. Mesmo que não haja mudança textual, é possível alterar a sua leitura. E isso se faz exatamente para se alcançar a justiça.

A doutrina de Luis Roberto Barroso trata deste tema sob a denominação de “interpretação constitucional evolutiva”, que se verifica quando há a “atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal”. Afirma ser isso necessário sempre “em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes” (BARROSO, 2009, p. 151).

Esse mesmo fenômeno é tratado sob a denominação de mutação constitucional por outros, como Inocêncio Coelho, que o justifica:

Conseqüência dessa abertura para o mutante, toda interpretação é apenas um experimento em marcha, assim como a idéia de uma interpretação definitiva é uma contradição nos termos, na sempre oportuna lição de Hans-Georg Gadamer. Afinal, se tudo se transforma, se ninguém se banha duas vezes no mesmo rio – como se prende com Heráclito -, seria uma excrecência que só a vida do direito escapasse ao panta rhei da eterna transformação. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 156)

Seja como for, ou que nome se dê, o seu pressuposto é exatamente o uso do critério histórico na interpretação constitucional. Não se trata de ressuscitar a interpretação que seria dada ao tempo da edição da norma, mas sim para lê-la conforme o tempo de sua aplicação[1]. Afinal, não se pode conferir à Constituição autonomia própria de seu texto, datado e contextualizado à época de sua edição, a permitir que ela mesma cause injustiça, negando o pressuposto de sua origem. Isso seria contrário à própria Constituição.

Parece tudo um jogo de palavras. E o jogo de palavras é um debate puramente semântico.

Isso faz lembrar uma importante discussão posta quanto ao suposto antagonismo entre Ferdinand Lassalle e Konrad Hesse, distantes entre si por um século. O conflito ideológico afirmado pelo próprio Hesse, porém, era aparente. De um lado, com um século à prova, o primeiro sustentava a existência dos fatores reais de poder. Doutro, o segundo defende a força normativa da Constituição. Segundo Inocêncio Coelho, porém, apesar do segundo recusar a identidade de posições entre o seu pensar e o do primeiro, ter-se-ia como “irmãs gêmeas, embora com rostos diferentes, a crença de Konrad Hesse e a descrença de Fernando Lassalle na força normativa da Constituição” (COELHO, 1998, p. 188).

E é verdade. Desprezar a força normativa dos fatos, em prevalência da força normativa da Constituição, de fato seria negar a primeira tese. Entretanto, ao se afirmar a necessidade de adequação do texto constitucional ao contexto histórico de sua aplicação, nada mais significa que enaltecer a força normativa dos fatos, mascarada de uma mutação constitucional. Mais que isso, segundo Eros Grau, Konrad Hesse afirma que “há realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas como insignificantes pelo intérprete da Constituição”. Ele apenas preconiza que “[o] importante, em face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância com a Constituição” (BRASIL, ADI 2240, p. 19).

A divergência afirmada por Hesse só é possível ser confirmada pela boa retórica de quem afirma o antagonismo. Pode até parecer contraditório. Mas, mesmo no plano científico, é possível mudar a roupa, permanecendo o mesmo manequim. Troca-se de máscara, mas o rosto continua idêntico – aparentemente se pensa ser outra pessoa, enquanto na realidade, trata-se do mesmo ser humano. É dizer, ambos afirmam a mesma coisa, por caminhos distintos.

Evoluindo, há uma realidade constitucional, embora às vezes inconstitucional? A resposta não é fácil e pode conduzir a um go to infinito. Mesmo diante de aparente violação à Constituição, ter-se-á a realidade sempre como constitucional, segundo Hesse, quando esgotados os meios necessários a impedi-la, ou porque se conseguiu pô-la novamente em concordância com a Constituição. Assim, havia apenas uma tendência de inconstitucionalidade. Porém, aquela situação ainda não ocorrida apenas seria inconstitucional enquanto se tentava impedi-la. Realizada a hipótese de violação ao texto constitucional, porque foi impossível obstá-la, convola-se em constitucional. É como nunca tivesse sido inconstitucional.

Disso tudo resulta claro que em verdade pouco se diferencia a justiça no Direito da justiça na realidade. Quando a interpretação da norma positivada não for mais suficiente a garantir o acesso à justiça, é necessário conferir nova interpretação, reajustando o Direito à justiça. E isso é feito comumente pela hermenêutica constitucional, sem maiores dificuldades. Assim, voltarão Direito e justiça a caminhar juntos pela mesma estrada.

A hermenêutica constitucional é a atribuição precípua do Supremo Tribunal Federal. Tem-se na lição de Inocêncio Coelho, citando Gustav Radbruch, que “Se ninguém pode dizer o que é justo, é preciso que alguém decida, pelo menos, o que é jurídico” (COELHO, 2010, p. 216). Esse alguém, certamente, é o Poder Judiciário, e em última hipótese, o Supremo Tribunal Federal.

Ainda Inocêncio Coelho, citando desta vez Giuzeppe Zaccaria, indica como evitar o arbítrio judicial:

Se não quisermos que a interpretação apareça como simples arbítrio, entregue ao juízo irracional ou, em todo caso, não motivado daquele que vai decidir, deveremos considerar impensáveis quer o abandono total das regras de interpretação, quer a sua utilização discricionária pelos aplicadores do direito. (COELHO, 2010, p. 186)

5 O PROBLEMA DO ATIVISMO JUDICIAL

O falso antagonismo entre Hesse e Lassalle, de que se tratou acima, é semelhante ao que hoje ocorre quanto ao ativismo jurídico[2], que é o denominado ativismo judicial. Especificamente quanto ao Supremo Tribunal Federal, formula-se a seguinte questão: pode ele avançar sobre competência constitucionalmente estranha à sua instituição? A resposta, tal como posta a pergunta, é negativa. Parece não haver dúvida.

Todavia, tem-se que a própria Constituição da República de 1988, ao (re)instituir[3] o Supremo Tribunal Federal, conferiu a ele o papel de seu precípuo guardião. E não se pode deixar de citar a célebre frase atribuída ao ex-presidente da United States Supreme Court, Charles Evan Hughes: “Estamos abaixo da Constituição, mas a Constituição é aquilo que os juízes dizem que é” (apud BONAVIDES, 2006. p. 315).

Eis a resposta a mais um falso problema. Salvo em caso de abuso de poder jurídico confessado, jamais se pode ter o Supremo Tribunal Federal como violador do texto constitucional. É dizer, exceto se o próprio STF confessar-se praticando[4] uma inconstitucionalidade, o que é impensável, jamais se terá este como violador do texto constitucional. Afinal, cabe ao próprio Tribunal assentar o que diz a Constituição. Uma nova leitura do texto constitucional seria suficiente a acomodar uma viragem jurisprudencial, espancando a tese da inconstitucionalidade de decisão do STF.

Sendo assim, como afirmar que o Supremo Tribunal Federal fere a Constituição quando age de tal ou determinada maneira, se é ele próprio quem ficou incumbido de dizer o que está escrito no texto constitucional?

Quais são os limites do Supremo Tribunal Federal na satisfação de direitos fundamentais? Esse é o tema da vez. São incontáveis as questões que surgem. Até onde pode ir um juiz ou tribunal para garantir os direitos proclamados na Constituição como fundamentais? Qual a legitimidade dos órgãos judiciários, não eleitos, na tomada de decisões políticas? Esse fenômeno do ativismo judicial é bom para o País? Os ministros do Supremo Tribunal Federal podem funcionar como legisladores positivos?

No preâmbulo da Constituição da República de 1988, fixou-se a justiça como “valor supremo”, a ser garantido pelo Estado Democrático brasileiro. É o reconhecimento de que a base de texto constitucional é a justiça[5]. Os tribunais estaduais são denominados como Tribunais de Justiça. A instância máxima de controle da legalidade é denominada de Superior Tribunal de Justiça. Os ramos especializados do Poder Judiciário são chamados pelo texto constitucional de Justiça. Ainda a Constituição, ao tratar do Ministério Público, da advocacia e da defensoria, os classifica como “funções essenciais à justiça”, confundido Judiciário com justiça. Quanto ao Supremo Tribunal Federal, tem-se que já foi denominado como Supremo Tribunal de Justiça, pelo artigo 163 da Constituição de 1824.

Vê-se, assim, que a Constituição equipara terminologicamente Judiciário e Justiça – são sinônimos para efeitos constitucionais. Portanto, os atos últimos do Poder Judiciário, ou a sua atividade fim, deve ser sempre entregar a justiça. Em sua obra, sempre atual em muitos aspectos, apesar de datada de mais de dois milênios atrás, Aristóteles sustentava: “A justiça é a base da sociedade. Chama-se julgamento a aplicação do que é justo” (ARISTÓTELES, 2009, p. 17).

Ainda é preciso preservar a preocupação de Montesquieu, segundo o qual “[t]udo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares” (MONTESQUIEU, 2000, p. 168).

Entretanto, tal como ocorre com a interpretação evolutiva da Constituição, de Luis Roberto  Barroso, ou a mutação constitucional, de Inocêncio Coelho, mostra-se necessário fazer uma nova leitura de Montesquieu. Em nada fere a sua tese de tripartição de poderes o reconhecimento de poder ao Supremo Tribunal Federal para dar concretude à Constituição. Tanto é assim para quem defende ser o Supremo Tribunal Federal, enquanto no exercício de jurisdição constitucional, um órgão acima da tripartição de poderes, como um Tribunal Constitucional, como para quem o reconhece apenas como órgão máximo do Poder Judiciário.

No primeiro caso, a explicação é óbvia. Se no exercício da jurisdição constitucional o Supremo Tribunal Federal deixa de integrar propriamente o Poder Judiciário, não há falar-se em violação ao princípio da separação de poderes.

De outro lado, mesmo que todos os seus atos sejam representativos do Poder Judiciário, na concepção constitucional de equivalência terminológica tratada acima, deve o STF sempre buscar garantir a justiça. Não é o Poder Judiciário um cego aplicador da lei, ainda quando esta lei for o resultado de uma interpretação que se apresente contrária à justiça. Afinal, já sustentava Aristóteles:

Ora, em qualquer arte, é loucura seguir as regras à risca, como se faz no Egito, por exemplo, onde não se permite ao médico fazer uma prescrição antes do quarto dia da moléstia; se ele opera mais cedo, é por sua própria conta. É claro, pois, pela mesma razão, que a obediência ao pé da letra e no texto da lei não faz o melhor governo. (ARISTÓTELES, 2009, p. 110)

Por isso tudo, vê-se que é possível se fazer uma nova interpretação da Constituição. E com essa nova leitura, pode-se ter que uma lei, até então vigente, se mostra contrária a ela. Nesse caso, não havendo outro mecanismo de integração, permanecendo a omissão legislativa resultante da nova interpretação constitucional, a lacuna pode (e deve) ser integrada, ainda que por uma decisão denominada aditiva.

Não apenas pela interpretação filosófica do Direito, mas pela leitura mesmo da Constituição da República, tem-se como constitucional essa conduta do Supremo Tribunal Federal. Essa é a vontade da Constituição.

Não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando invocado um direito constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada que o regulamente. Essa nova concepção constitucional constrangeu Canotilho a reconhecer “que a Constituição dirigente está morta” (apud GRAU, 2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, independente da vontade do legislador infraconstitucional, quando este permanece viciosamente omisso na regulamentação destes.

Se antes as normas constitucionais eram predominantemente principiológicas, a servir de norte ao legislador, agora se tem a mesma Constituição Dirigente, tese que lhe serviu ao doutoramento em 1982, como um texto concretizador. Já se concede ao texto da Constituição a sua força normativa própria, a não mais depender da vontade do legislador. Este último continua com grande poder, de fixar dentre várias hipóteses possíveis de regulamentação dos preceitos constitucionais a que melhor representa a vontade política do povo, expressada através da escolha de seus representantes no Congresso Nacional. Mas não se admite mais a sua omissão inconstitucional.

É preciso rememorar os fatos para se concluir que este processo de avanço na hermenêutica constitucional não é novo, e nem ocorre repentinamente. Vem sendo fruto de debates ao longo de séculos. Tinha-se, antes, que os atos do poder público gozavam de presunção absoluta de legitimidade. Isso mudou, definitivamente, a partir do julgamento de Marbury x Madson, pela Suprema Corte Norte Americana em 1803. É tido como o primeiro caso de exercício do controle difuso de constitucionalidade. O Brasil, confessando inspiração no modelo estadunidense, introduziu este instituto em nosso ordenamento. Isso ocorreu primeiro de forma tímida através do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, do Governo Provisório, e depois pela Constituição de 1891 (STRECK, 2004, p. 423). Em seguida, evoluiu-se para introduzir no Brasil também o sistema europeu de controle concentrado de constitucionalidade.

O que se tem presente é o reconhecimento de força normativa ao texto constitucional, vertida pelos critérios de justiça. Se antes do controle de constitucionalidade o texto da Constituição era puramente simbólico, sem impor à sua ofensa a pecha de nulidade, passou-se a emprestar maior importância aos seus preceitos. A Constituição tornou-se efetivamente como o pressuposto de validade para qualquer ato, sob pena de seu afastamento do mundo jurídico.

Postos estes argumentos, não se pode ter como ofensivo ao texto da Constituição a atuação considerada ativa pelo Poder Judiciário, quando se mostrar necessária à satisfação da justiça.

6 CONCLUSÃO

Tem-se que a Constituição é a declaração da vontade política do povo do Estado que ela constitui, e tem como objetivo satisfazer a justiça, pela ordem social. A Constituição da República de 1988 consagrou a justiça em seu preâmbulo como sendo um valor supremo do Estado brasileiro. Ainda pelo texto constitucional, Judiciário é sinônimo de justiça, devendo os seus atos jurisdicionais representar a entrega da justiça.

Nesses moldes, considerando a evolução do tempo, e a possibilidade de interpretação constitucional evolutiva, ou a mutação constitucional, tem-se como necessária a constante adequação da leitura da Constituição a permanecer garante da justiça. E quando se fizer imprescindível, admite-se mesmo que o Poder Judiciário, e mais ainda o Supremo Tribunal Federal, tenham uma conduta mais ativa, a fim de emprestar eficácia concretizadora ao texto da Constituição. Com isso, busca-se a interpretação que melhor garanta a entrega da justiça, ainda que estes juízes precisem fazer às vezes de legislador, desde que o façam argumentativamente. É seu dever fundamentar as  decisões – e o dever aumenta quanto mais se puder classificar a decisão como fruto de ativismo judicial.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

Referências

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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Notas

[1] Não se deve confundir o uso de critério histórico na interpretação constitucional para fins de sua aplicação no contexto presente ao tempo de sua aplicação, com a denominada interpretação histórica, que vai perdendo o sentido quanto mais se passa o tempo entre a sua edição da Constituição e a data em que for aplicada.

[2] José Cláudio Pavão Santana sustenta que “[o] ativismo jurídico melhor representa a atividade concretizadora da Constituição, pois os advogados e o Ministério Público, também, são propositores de manifestações do Poder Judiciário” (SANTANA, 2010, p. 245). Apesar desta expressão melhor representar o fenômeno, utiliza-se aqui o termo ativismo judicial, porquanto já consagrada na doutrina.

[3] O STF não foi instituído pela Constituição da República de 1988, senão apenas para efeitos desse ordenamento jurídico constitucional. Para efeitos meramente argumentativos, parte-se da ficção jurídica de que o texto atual da Constituição constituiu o Estado brasileiro, e também o próprio Supremo Tribunal Federal.

[4] O verbo é usado no gerúndio propositadamente. Pretende-se separar a hipótese de violação presente ao texto da Constituição, acompanhada da confissão “estou violando a Constituição”, daquela situação em que se afirma “ali eu errei e contrariei o texto constitucional”. A segunda hipótese não é tão rara.

[5] A rigor isso nem precisaria ser dito, pois a justiça já integra o atual conceito de Constituição, como sendo o seu alicerce legitimador.

1. Introdução

Não parece mais haver espaço doutrinário para a reedição da polêmica que opôs Schmitt e Kelsen[1], sendo mesmo facultado supormos pacífica a aceitação dos órgãos de jurisdição constitucional[2]. Tais cortes constitucionais ergueram-se, sobre as pilastras da rigidez constitucional e do princípio hermenêutico da força normativa da Constituição, ao patamar mais alto da organização institucional, reservado pela ideologia revolucionário-jacobina ao Legislativo.

O foco da preocupação doutrinária deslocou-se da existência e legitimidade das jurisdições constitucionais para os limites de sua atuação[3] e, nesse âmbito, tornou-se evidente uma “dialética entre Corte e Parlamento, no centro da qual se situa a discricionariedade legislativa”[4]. No que diz respeito às relações da jurisdição constitucional, inclusive difusa, com o Executivo, também encontramos uma situação de tensão institucional motivada, sobretudo, pela interpretação injuntiva da Constituição em matérias que impliquem reequilíbrio orçamentário ou restrição do espaço livre para a elaboração das políticas públicas. Na opinião de Appio, exemplificativa dessa tensão institucional, a ação do Judiciário em tais áreas representa, invariavelmente, uma

invasão de competência afeta ao Poder Executivo, o qual tem o dever de criar e executar as políticas públicas. Temos, por conseguinte, juízes não-eleitos pelo voto direto das comunidades atingidas ditando aos representantes eleitos (Prefeito, Governador, Presidente da República) quais são as políticas que têm prioridade. Trata-se de tema afeto à legitimidade da atuação judicial[5].

O presente ensaio pretende reorganizar a discussão e, ao invés de abordar a ilegitimidade da jurisdição constitucional para intervir nas chamadas “questões políticas”, investiga de quem é a competência para defini-las, terminando por oferecer uma proposta de delimitação da área entregue à completa discricionariedade majoritária.

 2. Discricionariedade político-majoritária e jurisdição constitucional

A atenção dispensada ao contexto político-institucional italiano mostra-se prolífica ao estudo da discricionariedade legislativa. Naquele país, os esforços para limitar a ingerência da jurisdição constitucional em questões reputadas de submissão exclusiva à vontade majoritária não restaram adstritos à doutrina, ganhando expressão no direito positivo. Dispõe o art. 28 da Lei sobre o funcionamento da Corte Constitucional nº. 87, de 11 de março de 1953: “O controle de legitimidade da Corte Constitucional sobre uma lei ou um ato com força de lei exclui qualquer valoração de natureza política e qualquer sindicância sobre o uso do poder discricionário do Parlamento”[6].

Embora a Corte Constitucional italiana tenha afirmado, diversas vezes, que o controle constitucional só é cabível quando “o uso da discricionariedade legislativa resulte por tudo arbitrário e irracional”[7], as exceções a essa premissa se avolumaram a ponto de temer-se uma superinterpretação da Constituição. Por superinterpretação, a doutrina italiana entende a técnica de integração do direito que consiste em manipular um texto de lei com a intenção de escavar normas inexpressas. Guastini aludiu aos riscos que essa prática carreia para o equilíbrio político-institucional:

Quando a Constituição é superinterpretada não resta espaço vazio de – ou livre do – direito constitucional: toda decisão legislativa é pré-disciplinada por uma ou outra norma constitucional. Então, não vemos lei que possa fugir ao controle de legitimidade constitucional. Em outras palavras, não se vê espaço para qualquer discricionariedade legislativa: não se vê questão de legitimidade constitucional da qual se possa dizer que é apenas uma political question, uma questão puramente política, estranha à cognição do juiz da legitimidade constitucional da lei[8]. 

Essa problemática da discricionariedade legislativa é sintoma, importante notar, de uma causa anterior e superior, de filosofia do direito. Observou-se, por exemplo, que os problemas que obstam a instauração de um modelo de Estado de Direito orientado pelos pressupostos procedimentais diminuiriam notavelmente de importância, se fosse possível “traçar uma distinção vinculante entre direito e política na atividade jurisdicional da common law”[9]. Seria, de fato, a independência da democracia em relação a normas substanciais de interpretação controversa.

Existem posições mais moderadas, em que a discricionariedade legislativa “vinculante” dá lugar a uma fronteira posta a garantir certa matéria constitucional à exclusiva competência do legislador[10]. Ter-se-ia, então, o que foi chamado de matérias sensíveis à escolha, onde a resposta aceitável deve, necessariamente, advir da distribuição da preferência na sociedade. Em tais matérias, o sufrágio seria o método adequado de formação da vontade estatal. De outra espécie são as decisões que não remetam ao número como parâmetro válido de legitimidade, tendo havido ponderações no sentido de que “abolir a pena de morte, ou proibir a discriminação contra as mulheres no emprego, são questões cuja resposta correta não depende do número daqueles que a sustentam”[11].

A síntese da crítica, não obstante, termina por julgar que a ingerência da jurisdição constitucional em um amplo espectro de matérias ligadas à governança e a despesas estatais torna-a passível de crítica, em face do déficit democrático que marca sua composição e atividade. Llorente observou, v. g., que  

a questão política há de ser seguir sendo o referente negativo da jurisdição da lei, por discutível que, em cada caso, possa resultar sua determinação concreta, resta fora de discussão, em todo caso, que a racionalidade específica da argumentação jurídica é o meio exclusivo de legitimação e confiabilidade da jurisdição constitucional, que tem na universalização da ‘ponderação’ e da ‘razoabilidade’ – e não somente na bolorenta questão dos valores – seu desafio e ameaça cotidianos. Questão distinta é, enfim, a medida em que pode ou deve dar entrada no juízo de constitucionalidade a argumentos factuais sobre as premissas da lei ou sobre os prognósticos de resultado que a animam[12]. 

Em suma, afirma-se que as questões políticas puras são o limite material da jurisdição constitucional. 

3. A jurisdição constitucional como limite da discricionariedade político-majoritária 

Argumentos podem ser aduzidos, contudo, contra essa forma de entender a esfera de atuação da jurisdição constitucional.

Quanto à ingerência judiciária na esfera administrativo-orçamentária – v. g., a concessão forçosa de medicamentos de alto custo não listados pelos técnicos do SUS a determinado indivíduo -, peca o argumento restritivo por não reconhecer que, quando se trata de direitos fundamentais, a análise tópica restringe o campo em que o juiz forma o seu convencimento.

Assim, quando contestada judicialmente, a decisão político-majoritária (administrativa ou legislativa) perde um tanto de seu conteúdo consensual legitimador, para ser submetida a um novo teste de legitimidade, não mais ante a legislatura e seus eleitores, mas perante o Congresso Constituinte e as opções políticas básicas que a maioria eleitoral não pode mudar. Decorre daí que muitos argumentos e pressupostos consensuais que predominaram na idealização da política pública que, tempus et locus, mostra-se insuficiente ante as situações concretas (subjetivas), podem ser e serão ignorados pelo juiz[13]. De fato, já havia assentado Rui, a ingerência do Judiciário, “muitas vezes, não consiste senão em transformar, pelo aspecto com que se apresenta o caso, uma questão política em questão judicial”[14].

No concernente às relações entre a jurisdição constitucional e a discricionariedade do legislador, seria preciso, não obstante a autoridade da crítica, ponderar, de início, que o que é ou não puramente político resolve-se como uma questão jurídica[15]. Engisch ponderou, a respeito, que “a decisão da questão de saber se foi ou não concedido um poder discricionário, é terefa que incumbe à ‘interpretação’ das leis e das instituições”[16].

À Corte Constitucional italiana, v. g., foi impossível manter-se nos limites traçados pelo referido art. 28 de sua lei de organização. Por necessidade sistemática, a Corte passou a estender seu juízo ao conjunto dos princípios constitucionais, com a finalidade de proceder a uma sindicância da razoabilidade da formatação positiva da matéria[17], sobretudo quando o dispositivo de lei, ou a comparação entre duas leis termina por suscitar dúvidas sobre sua constitucionalidade à luz do princípio da igualdade. Por exemplo, na sentença nº. 28 de 1957, a Corte italiana reconheceu a discricionariedade do legislador quanto à análise da diversidade de situações a disciplinar, “salvo a observância do limite estabelecido no art. 3 da Constituição”[18], levando, por exemplo, Constanzo a afirmar que a “discricionariedade legislativa aparece estritamente coligada ao princípio da igualdade, do qual a Corte retém legítima uma atuação modulável”[19].

De há muito, entre nós, assentava-se a premissa, bastante difícil de refutar, segundo a qual todo exercício do poder é político e jurídico ao mesmo tempo e, portanto, os atos de poder são todos “imediatamente constitucionais”[20], e, logo, políticos. Daí tornar-se lógica a pergunta: a que título a jurisdição constitucional poderia invocar o direito de autorestringir-se? 

Se é correto o princípio de que o controle do Tribunal Constitucional é determinado pelas funções que lhe são confiadas pela Constituição, então o postulado da retração judicial [richterlicher Zuruckhaltung] é em geral falso. Pois a mais importante função confiada ao TC – velar pela observância da Constituição, especialmente a proteção dos direitos fundamentais – pode exigir justamente o contrário da contenção, ou seja, uma decidida intervenção do Tribunal, mesmo com o risco de conflito com outra autoridade[21]. 

Por fim, propomos, com Rui Barbosa, que as questões serão puramente políticas apenas quando congregarem duas características: emanem dos poderes político-majoritários e seu implemento normativo não restrinja direitos. 

Se há direito lesado – Vilanova escreveu, parafraseando Rui – venha ele da União ou dos Estados, revista ou não o caráter político, se há direito subjetivo público ou privado lesados, caem sob a órbita de competência jurisdicional do Supremo Tribunal[22]. 

4. Considerações finais 

Por derradeiro, talvez nos fosse permitido ponderar que não se trata, com a restrição liberal do político puro, de fazer política através do controle de constitucionalidade, mas de apreciar o desenvolvimento político-institucional com a régua da Constituição lida em chave substancial, ou seja, obrigar a política a desenvolver-se constitucionalmente.

Se há algo como uma questão política pura, sua existência deve-se ao fato de que o Judiciário decidiu que não a apreciaria. Não existindo, portanto, questões políticas puras anteriores, transcendentais ao juízo de admissibilidade levado a cabo pelo Judiciário, significando dizer que a definição do limite de atuação da jurisdição constitucional é uma questão de interpretação jurídico-constitucional.

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PAULO PAIVA é mestrando em Direito Constitucional (IDP) e especialista em Direito Constitucional e Filosofia.

Os artigos publicados com assinatura não traduzem a opinião do blog.

Notas

[1] Cf. Hans Kelsen, Quem deve ser o guardião da Constituição?, in: Jurisdição constitucional, São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[2] Por todos, Vital Moreira, Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justiça constitucional, in: Colóquio no 10ª aniversário do Tribunal Constitucional (1993: Lisboa). Legitimidade legitimação da justiça constitucional, Coimbra: Coimbra, 1995, pp. 177-178: “Cento e noventa anos passados sobre Marbury v. Madison (1803); mais de setenta anos decorridos desde a criação do Tribunal Constitucional austríaco (omissis) será que tem ainda sentido questionar a legitimidade da justiça constitucional em geral e a do Tribunal Constitucional em particular, nomeadamente à luz do princípio da maioria? (omissis) A existência de uma jurisdição constitucional, sobretudo se confiada a um tribunal específico, parece ter-se tornado nos tempos de hoje num requisito de legitimação e de credibilidade política dos regimes constitucionais democráticos. A jurisdição constitucional passou a ser crescentemente considerada como elemento necessário da própria definição do Estado de direito democrático”. No mesmo sentido, Elena Malfatti, et al., Giustizia costituzionale, Torino: Giappichelli Editore, 2007, pp. 297-298: “La giustizia costituzionale è oggi ritenuta, quasi unanimemente, come un elemento essenziale delle democrazie contemporanee e come un valore connaturato allo stato costituzionale, in quanto fondato sulla tutela dei diritti fondamentali e sulla sottoposizione della sfera politica a canoni costituzionali garantiti dalla presenza di un controllo di tipo giurisdizionale. In tal senso si è parlato della giustizia costituzionale come di un ‘valore costituzionale comune’ e come un correttivo della forma di governo parlamentare”. André do Vale, Intercâmbio e cooperação internacional entre órgãos de jurisdição constitucional, disponível em: http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/352/387, acesso em 04.12.2008, p. 4, por sua vez, nos dá notícia que a Conferência Européia de Cortes Constitucionais que contava com “apenas quatro países – Alemanha, Áustria, Itália e Iugoslávia –, já é composta atualmente por 39 membros”.

[3] Mª Assunção Esteves, Legitimação da justiça constitucional e princípio maioritário, in: Colóquio no 10ª aniversário do Tribunal Constitucional (1993: Lisboa). Legitimidade legitimação da justiça constitucional, cit., p. 132: “Daí que a discussão sobre a legitimidade da justiça constitucional seja, à semelhança do que também acontece nos Estados Unidos, uma discussão sobre os seus limites”.

[4] Stelio Mangiameli, Il contributo dell’esperienza costituzionale italiana alla dommatica europea della tutela dei diritti fondamentali, disponível em http://www.giurcost.it.org/studi/mangiameli.htm, acesso em: 22.12.2008, item nº 9.

[5] Eduardo Appio, A judiciabilidade dos direitos sociais no Brasil: o populismo judicial no Brasil, disponível em:  http://ead.idp.edu.br/file/file/download/file/L3VwbG9hZC9fNTBiZmIzYjM1YWFlM2I1NzEyZGRkMzg3NDk4ZTBlNjMuZG9j, acesso em 09.01.2009, p. 3.

[6] Apud, Elena Malfatti (org.), Giustizia costituzionale: atto normativi, Torino: Giappichelli Editore, 2007, p. 48.

[7] Elena Malfatti, et al., Giustizia costituzionale, cit., p. 302.

[8] Riccardo Guastini, Lezioni di teoria costituzionale, Torino: Giappichelli Editore, 2001, p. 158.

[9] Michel Rosenfeld, Lo stato di diritto e la legittimitá della democrazia costituzionale, disponível em: http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2004_n4/mono_M_Rosenfeld.pdf, acesso em: 14.09.2008, p. 145.

[10] Cf., John Ely, Democracy and distrust: a theory of judicial review, Cambridge: Harvard University, 1980.

[11] José Brito, Jurisdição constitucional e princípio democrático, in: Colóquio no 10ª aniversário do Tribunal Constitucional (1993 : Lisboa). Legitimidade legitimação da justiça constitucional, cit., 1995, p. 43.

[12] Francisco Llorente, et al., Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid: McGraw, 1998, pp. 113-114.

[13] Cf., nesse sentido, Víctor Abramovich, et al., Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, in: Ingo Sarlet (org.), Direitos fundamentais sociais: estudos de direito internacional e comparado, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 248-254.

[14] Rui Barbosa, Comentários à Constituição Federal Brasileira,  São Paulo: Saraiva, 1933, v. 4, p. 41.

[15] Raul Repetto, Control de constitucionalidad de la ley, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 88: “la actividad del órgano contralor va a ir precisando poco a poco la esfera de acción que compete al legislativo”.

[16] Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1965, p. 188.

[17] Elena Malfatti, et al., Giustizia costituzionale, cit., p. 303.

[18] Cf., Corte Costituzionale, sent. 28/1957, disponível em: http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/schedaDec.asp?Comando=RIC&bVar=true&TrmD=&TrmDF=&TrmDD=&TrmM=&iPagEl=1&iPag=1, acesso em: 1.1.2009. O art. 3 da Constituição da Itália tem o seguinte conteúdo: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”

[19] Pasquale Costanzo, Legislatore e Corte costituzionale: uno sguardo d’insieme sulla giurisprudenza costituzionale in matéria di discrezionalità legislativa dopo cinquant’anni di attività, disponível em: http://www.giurcost.it.org/studi/CostanzoLanzarate.htm, acesso em 21.12.2008, item nº. 5.

[20] Lourival Vilanova, Escritos jurídicos e filosóficos, vol. I, Brasília: IBET, 2003, p. 388.

[21] Konrad Hesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, Heidelberg: Ausgewählte Schriften, 1984, pp. 311 e segs., apud, Vital Moreira, Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justiça constitucional, cit., p. 195.

[22] Lourival Vilanova, Escritos jurídicos e filosóficos, cit., p. 394.  

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VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos, vol. I. Brasília: IBET, 2003.

LUÍS ROBERTO BARROSO

I. Introdução

O estudo que se segue está dividido em três partes. Na primeira, narra-se a ascensão institucional do Judiciário nos últimos anos, no Brasil e no mundo. São apresentados, assim, os fenômenos da jurisdição constitucional, da judicialização e do ativismo judicial, bem como as críticas à expansão do Judiciário na vida brasileira. O tópico se encerra com a demonstração da importância e dos limites da jurisdição constitucional nas democracias contemporâneas. A segunda parte é dedicada à concepção tradicional das relações entre direito e política, fundada na separação plena entre os dois domínios. A Constituição faz a interface entre o universo político e o jurídico, instituindo o Estado de direito, os poderes constituídos e fazendo a distinção entre legislar, administrar e julgar. A atuação de juízes e tribunais é preservada do contágio político por meio da independência do Judiciário em relação aos demais Poderes e por sua vinculação ao direito, que constitui um mundo autônomo, tanto do ponto de vista normativo quanto doutrinário. Essa visão, inspirada pelo formalismo jurídico, apresenta inúmeras insuficiências teóricas e enfrenta boa quantidade de objeções, em uma era marcada pela complexidade da interpretação jurídica e por forte interação do Judiciário com outros atores políticos relevantes.

A terceira parte introduz uma questão relativamente nova no debate jurídico brasileiro: o modelo real das relações entre direito e política. Uma análise sobre o que de fato ocorre no exercício da prestação jurisdicional e na interpretação das normas jurídicas, e não um discurso convencional sobre como elas deveriam ser. Trata-se de uma especulação acerca dos elementos e circunstâncias que motivam e influenciam um juiz, para além da boa aplicação do direito. Com isso, procura-se superar a persistente negação com que os juristas tradicionalmente lidam com o tema, proclamando uma independência que não é desse mundo. Na construção do argumento, examinam-se algumas hipóteses que produzem os chamados casos difíceis, que exigem a atuação criativa de juízes e tribunais; e faz-se, igualmente, uma reflexão acerca dos diferentes métodos de interpretação e sua utilização em função do resultado a que se quer chegar. Por fim, são identificados diversos fatores extrajurídicos relevantes, capazes de repercutir em maior ou menor medida sobre um julgamento, como os valores pessoais do juiz, as relações do Judiciário com outros atores políticos e a opinião pública, dentre outros.

Entre o ceticismo do realismo jurídico e da teoria crítica, que equiparam o direito ao voluntarismo e à política, e a visão idealizada do formalismo jurídico, com sua crença na existência de um muro divisório entre ambos, o presente estudo irá demonstrar o que já se afigurava intuitivo: no mundo real, não vigora nem a equiparação nem a separação plena. Na concretização das normas jurídicas, sobretudo as normas constitucionais, direito e política convivem e se influenciam reciprocamente, numa interação que tem complexidades, sutilezas e variações. Em múltiplas hipóteses, não poderá o intérprete fundar-se em elementos de pura razão e objetividade, como é a ambição do direito. Nem por isso, recairá na discricionariedade e na subjetividade, presentes nas decisões políticas. Entre os dois extremos, existe um espaço em que a vontade é exercida dentro de parâmetros de razoabilidade e de legitimidade, que podem ser controlados pela comunidade jurídica e pela sociedade. Vale dizer: o que se quer é balizado pelo que se pode e pelo que se deve fazer.

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LUÍS ROBERTO BARROSO é professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante da Universidade de Brasília (UnB) e da Universidade de Wroclaw, na Polônia. É mestre em Direito pela Universidade de Yale e doutor e livre-docente pela UERJ. É autor, entre outras obras, do livro Curso de Direito Constitucional Contemporâneo.

Artigo publicado no site www.lrbarroso.com.br.

Os artigos publicados com assinatura não traduzem a opinião do blog.

Parte 2

Os Constitucionalistas: O âmbito de proteção de um direito fundamental somente é obtido quando esse direito fundamental entra em conflito com outro direito fundamental?

Paulo Gonet: Brilhante. Esta pergunta está perfeita, ótima! Esse que é o grande problema, porque se a gente só vai descobrir qual é o direito fundamental depois de um atrito, o que isso significa? Significa que a gente só vai conseguir descobrir qual é o significado, o que um direito fundamental protege, depois de o problema ter acontecido. Depois que o problema ocorreu é que a gente vai discutir se tinha ou não o direito a fazer aquilo, se o direito foi ou não ferido. Isso acaba com a função do direito, que é justamente produzir segurança, produzir previsibilidade. Se você tem que esperar os conflitos acontecerem para depois definir o que é um direito fundamental, essa função dos direitos fundamentais fica muito abalada. E essa é uma das críticas que se faz. O [Jürgen] Habermas diz isso. Os direitos fundamentais, com essa teoria da ponderação, perdem muito da sua força normativa. Ficam apenas valores que entram em atrito com outros valores. E que tem uma solução que por várias vezes não vai ser anterior ao problema que surge. O que ele preconiza, entre outros [autores], é que se apurem ao máximo possível as definições dos direitos fundamentais. O problema é que a gente só vai descobrir realmente todas as peculiaridades dos direitos fundamentais com a vida prática mesmo! Vocês devem ter visto, com o professor Inocêncio [Inocêncio Coelho, hoje professor de Teoria da Constituição e Hermenêutica Constitucional do IDP], que interpretamos sempre à vista de um caso concreto, em cima de um caso concreto. É isso o que acontece. Qual é o papel do jurista para resolver este problema? Em primeiro lugar, nós temos que ter alguma segurança. Então, nós temos que ter alguma definição do que são esses direitos fundamentais. Primeiro passo do jurista é descobrir na teoria dos direitos fundamentais o que significa cada direito fundamental. Descobrir qual é a função de cada direito fundamental. O que se cristalizou na doutrina sobre o papel de cada um daqueles direitos fundamentais. Isso mostra a importância de estudar não só a teoria dos direitos fundamentais, mas também os direitos fundamentais em espécie. E isso também é que faz a diferença de um discurso totalmente atécnico de um discurso com fundamento num saber cristalizado ao longo do tempo, que é um discurso que prestigia os direitos fundamentais. Bom, então o primeiro papel do jurista é este. Para que os direitos fundamentais não percam a sua força normativa, é preciso que nós definamos no que eles consistem. Que a gente tenha presente o que ao longo do tempo a sociedade tem reconhecido como próprio do âmbito de proteção desses direitos fundamentais.

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Se você tem que esperar os conflitos acontecerem para depois definir o que é um direito fundamental, essa função dos direitos fundamentais fica muito abalada

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Paulo Gonet: Exatamente. Esses valores consensuais já nos mostram um contorno dos direitos fundamentais. Daí a importância de se conhecer a jurisprudência. Daí a importância de a gente conhecer a doutrina que existe em torno dos direitos fundamentais. Vocês já ouviram falar da teoria da novela do [Ronald] Dworkin? O Dworkin diz que o Direito é como se fosse uma novela escrita por vários escritores. Cada escritor escreve um capítulo. É preciso, para você escrever o próximo capítulo, que você conheça tudo que já foi escrito antes. É preciso que haja uma coerência com o que já foi desenvolvido antes. Você precisa ir além. Você não pode parar no meio, senão a novela para e perde a graça. Para você escrever o próximo capítulo, para você dar um novo passo, para você criar um novo desenvolvimento, é importante ser coerente com o que já foi estabelecido no passado e conhecer o que já foi estabelecido no passado. E onde que está esse conhecimento? No estudo da dogmática dos direitos fundamentais e no estudo da jurisprudência. Mas só isso basta? Não. Por quê? Porque cada instante, cada momento traz desafios novos e, para estes desafios novos, nós não teremos uma resposta atentada, uma resposta previamente estabelecida. Aí teremos que fazer essas ponderações, mas essas ponderações não serão voluntaristas. Por quê? Por que levaremos em conta aquilo que a comunidade já sedimentou ao longo do tempo sobre o conteúdo daqueles direitos.

Os Constitucionalistas: Precisamos doutrinar mais sobre os direitos fundamentais?

Paulo Gonet: Com certeza! Para que os direitos fundamentais tenham força, para que eles cumpram pelo menos essa expectativa de proteção da dignidade da pessoa humana, é preciso uma reflexão sobre eles. Um conhecimento sólido deles. Conhecimento das revoluções históricas, das características até dessas ocorrências de colisão, como se resolvem, saber dos problemas que existem nessas colisões e também o conhecimento de cada um dos direitos fundamentais em espécie, saber o que foi acertado sobre cada um deles. Isso é importante para um discurso coerente, para que a novela do Dworkin não gere uma solução absurda.

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… a legitimidade da fundamentação vem do conhecimento teórico, vem do conhecimento da sensibilidade política, vem da sensibilidade para com os valores que nós entendemos como próprios da dignidade da pessoa humana

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Paulo Gonet: Isso é outro ponto importante: quem é que vai custodiar esses direitos fundamentais? A gente chegou a um ponto, depois da Segunda Guerra Mundial, em que se descobriu que cada país tem que ter uma jurisdição constitucional para proteger os direitos fundamentais. Chegou-se à conclusão que a experiência de deixar a proteção dos direitos fundamentais por conta do Parlamento não resultou em nada que mereça continuidade. Deixar também os direitos fundamentais na proteção do próprio Executivo, o guardião da Constituição sendo o presidente, também não gerou nenhuma solução louvável que mereça ser repetida. Depois da Segunda Guerra Mundial, o poder que deve proteger os direitos fundamentais deve ser judicialiforme. Então esse foi o modelo. O modelo de proteção dos direitos fundamentais. Mas se o juiz não tiver isso sob controle, for um juiz temerário, os direitos fundamentais vão ficar sem proteção. Esse é um sistema que é útil nos casos de violação pontual dos direitos fundamentais. Mas naqueles casos de violação maciça, onde toda uma estrutura de poder está contra uma minoria, não adianta nada ter uma jurisdição constitucional. Então se percebeu isso, e aí se internacionalizou a proteção desses direitos fundamentais. A gente tem aí as convenções da ONU e mecanismos, até dentro da ONU, de proteção contra violações maciças dos direitos fundamentais.

Os Constitucionalistas: De onde surge a legitimidade do Poder Judiciário?

Paulo Gonet: De onde surge a legitimidade? Ótima! A pergunta é essa! De onde surge a legitimidade? Surge da composição, dos compromissos dos juízes. E surge mais do poder de convencimento das decisões dos juízes. A legitimidade das decisões dos nossos representantes políticos vem do nosso voto, mas a legitimidade dessas decisões [judiciais], que têm um cunho político, que envolvem opções entre valores, a legitimidade dessas escolhas feitas pelos juízes, que não são eleitos, a legitimidade vem da argumentação, vem da fundamentação e a legitimidade da fundamentação vem do conhecimento teórico, vem do conhecimento da sensibilidade política, vem da sensibilidade para com os valores que nós entendemos como próprios da dignidade da pessoa humana. O que vai garantir legitimidade para as decisões dos tribunais é o fato delas surgirem de um corpo bem capacitado tecnicamente e compromissado com as necessidades dos direitos das pessoas.

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Daí o papel importantíssimo da academia e do Blog de vocês. Para fazer a crítica dessas decisões

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Paulo Gonet: Só tem uma pessoa: somos nós. É a população. Como que a população vai fazer isso? Exigindo que essas decisões do Judiciário sejam fundamentadas. Primeiro ponto. Elas sendo fundamentadas, nós vamos saber por que é que ele escolheu um direito fundamental sobre outro. E nós vamos poder dizer: “Não, essa decisão está errada por causa disso e daquilo”. Nós vamos poder desenvolver razões contrárias a essas decisões. Daí o papel importantíssimo da academia e do Blog de vocês. Para fazer a crítica dessas decisões. Aplaudir quando vocês tiverem certeza de que aquilo está bom e querem que continue assim. E criticar se vocês virem razões que são contrárias àquelas que podem ser adotadas. Com isso vocês estimulam o debate no espaço público. E esse debate pode levar, primeiro, a uma revisão da jurisprudência, ou então a uma medida de ordem legislativa que supere aquela decisão que foi tomada no âmbito dos tribunais. Se parar para pensar, isso não é tão utópico quanto parece. Pensem, por exemplo, no caso da progressão do regime de cumprimento de pena. Esse é um caso típico. Há dez, doze anos, tomou-se essa decisão: no princípio da individualização da pena, não se inclui a decisão pelo juiz sob como vai ser o regime de cumprimento da pena. Então o legislador, em abstrato, pode dizer que certos crimes serão cumpridos integralmente em regime fechado. Dez anos depois, e diante do debate que aconteceu, das críticas, o tribunal muda e passa a dizer: “Não, a fixação em abstrato do regime de cumprimento total da pena fere esse mesmo direito fundamental”. Então, é possível que um tribunal volte atrás. Uma coisa é certa: no Judiciário, existe a coisa julgada do caso concreto. Mas não existe a coisa julgada do tema, da ideia, do direito em si. Existe direito aplicado, mas não do entendimento da hermenêutica. Por isso, é uma grande bobagem, ou às vezes uma brincadeira, dizer que o Supremo não erra nunca porque ele é o último a dizer o que é o direito. Não faz sentido. E por que não faz?

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Mas as ideias, a interpretação da Constituição, essa não faz coisa julgada nem para o Supremo. Ele pode voltar atrás sob os influxos de argumentos da doutrina, de pessoas que pensam como vocês do Blog

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Os Constitucionalistas: O Supremo Tribunal Federal acerta e erra por último…

Paulo Gonet: Nem sempre. Nem isso é exato. Porque ele dá a última palavra naquele caso concreto, mas aquelas ideias, aqueles princípios do direito vão voltar a ser rediscutidos e pode acontecer da população, da comunidade jurídica, apontar o erro e o Supremo dizer: “Sim, erramos. Vamos mudar. Agora nós temos uma situação diferente, vamos reavaliar.” Isso acontece com mais frequência do que a gente imagina. Outro caso que a gente pode considerar é o do artigo 8º da ADCT. O Supremo tinha como entendimento de que os militares que tinham sido punidos na época do regime militar, segundo esse dispositivo, eles poderiam ser promovidos, receber como se tivessem sido promovidos, mas até o instante em que as promoções podiam ser feitas apenas por antiguidade. Quando no regime militar se exigem cursos para que a pessoa seja promovida, aí não poderia galgar esses postos. Então, esse é um furo do sistema. Um dia, um caso, alguém levou lá um precedente idêntico. “Está errado! Ele não pode fazer esse curso porque ele foi, de modo impróprio, excluído das fileiras militares. Então a gente não pode puni-lo duas vezes. Vamos deixar que ele continue a ser promovido fictamente, de modo fictício, para fins remuneratórios mesmo nesses casos em que era exigível um curso.” Mudou a jurisprudência. Mas mudou por quê? Porque se percebeu que aquela decisão antiga estava errada, não era a mais adequada. Então, os casos que já tinham sido julgados anteriormente, que já tinham feito coisa julgada há mais de dois anos, não puderam ser refeitos. Mas as ideias, a interpretação da Constituição, essa não faz coisa julgada nem para o Supremo. Ele pode voltar atrás sob os influxos de argumentos da doutrina, de pessoas que pensam como vocês do Blog.

Os Constitucionalistas: No caso de crimes hediondos, que chocam, abalam a sociedade, como fica a posição do juiz: concede ou não o direito de progressão ao preso? Muitos pessoas são são contrárias à concessão desse direito.

Paulo Gonet: O juiz vive na sociedade, ele toma as decisões sob o influxo do que ele sente, do que ele percebe como nós que estamos vivendo nessa mesma sociedade. Só que o juiz tem que ter uma coisa diferente da gente: ele tem que ter, mais do que qualquer outra pessoa, a coragem de ir contra a opinião pública. Tanto é verdade que o juiz tem que ter isso que o constituinte garante para ele a independência, garante para ele uma série de prerrogativas, a vitaliciedade, a inamovibilidade, a irredutibilidade de vencimentos, tudo para que ele possa se contrapor às maiorias, aos sentimentos efervescentes de cada momento. Para que ele se mantenha firme na rota dos direitos fundamentais, mesmo quando as pessoas acham que tem que ter pena de morte, que tem que jogar uma bomba de nêutron nos morros do Rio de Janeiro. Ele tem que ser firme. Não pode se deixar levar nem mesmo pelas críticas. Vocês querem um exemplo de um juiz que é independente, corajoso, que não tem medo da mídia e que é firme nos seus princípios?

Os Constitucionalistas: O ministro Gilmar Mendes.

Paulo Gonet: O ministro Gilmar Mendes. Veja o que ele sofreu no caso Daniel Dantas, em que ele agiu por princípios. Ele sabia que seria trucidado porque a opinião pública estava muito aguçada, muito…

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Só que o juiz tem que ter uma coisa diferente da gente: ele tem que ter, mais do que qualquer outra pessoa, a coragem de ir contra a opinião pública

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Os Constitucionalistas: A opinião pública ou a opinião publicada?

Paulo Gonet: Até isso! Exatamente! A opinião publicada acaba influenciando a opinião pública. Esse que é o grande drama. E o juiz tem que ter coragem e dizer: “Não, eu não vou crucificar alguém porque está todo mundo pedindo que ele seja morto porque isso vai contra o sistema de direitos fundamentais que nós temos.” E um dado interessante. Às vezes nós mesmos, às vezes até os juízes, dizemos: “Ah, vamos passar por cima desses formalismos”. Toda ditadura começa assim: “Vamos deixar os formalismos de lado e vamos direto ao que interessa. Vamos proteger o bem que interessa.” Toda ditadura começa assim: “Para que essas garantias se a gente já sabe que ele é culpado?” Até se chegar à pergunta: para que processo?