Sempre que uma lei muito reclamada pela sociedade tem a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, logo os constitucionalistas de última hora, muitas vezes leigos até em Direito, reclamam que o Tribunal deveria ouvir a voz das ruas. Ou seja, afirmam que o STF deve decidir conforme a vontade do povo. E ainda buscam fundamento constitucional para tamanha barbaridade: “Todo o poder emana do povo”, fazendo alusão à sentença contida logo no art. 1°, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

O argumento é tentador, mas é preciso esclarecer que o mesmo dispositivo determina que esse poder deve ser exercido “nos termos desta Constituição”. Ou seja, a soberania popular encontra limites no texto da Constituição. E isso se afigura óbvio. Pois, do contrário, a Constituição seria totalmente flexível, sendo derrogados, ou reformados os seus dispositivos, conforme fossem sendo aprovadas leis contrárias ao seu texto.

Os julgamentos dos casos que envolviam a aplicação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar nº 135/10, às Eleições 2010, disse eu em muitas oportunidades, seriam um marco para a jurisdição constitucional. Se vencesse o argumento segundo o qual a iniciativa popular imunizava a lei sobre o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional sairia enfraquecida. De outro lado, se saísse vitoriosa a argumentação de que pouco importava ser uma lei de iniciativa popular, porque à Constituição sempre devia respeito, estaria fortalecido o controle jurisdicional de constitucionalidade. Venceu a segunda opção, para o conforto do Direito Constitucional.

Nestes julgamentos, chegou-se a cogitar essa possível imunidade das leis de iniciativa popular. No julgamento do conhecido caso Roriz x Ficha Limpa, o ministro Joaquim Barbosa consignou em seu voto: “Uma das raras leis de iniciativa popular. Creio que essa marca distintiva da LC 135 por si só já deve constituir um norte interpretativo importante a guiar a análise do presente RE” (trecho do voto do ministro Joaquim Barbosa no RE 630.147, sessão de 23/09/2010, disponibilizado em audio pelo site da Radio Justiça, www.radiojustica.jus.br).

Todavia, prevaleceu acertadamente a tese segundo a qual pouco importava a origem do projeto de lei, ou mesmo a imensa pressão popular, ou da mídia. O que bastava ao STF era confrontar o texto da lei com o da Constituição. Bem asseverou o ministro Gilmar Mendes no mesmo julgamento: “Fosse a lei aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. A missão da Corte Constitucional é uma missão contramajoritária”. E concluiu: “Muitas vezes tem que se contrariar o que a opinião pública tem como a salvação, para às vezes salvar a própria opinião pública” (RE 630.147).

Mais simbólica foi a sentença lançada no voto do ministro Cezar Peluso, que presidia o julgamento:

um tribunal que atenda a pretensões legítimas da população ou de segmentos da população, de segmentos do povo, ao arrepio da Constituição, é um tribunal no qual nem o povo pode confiar” (RE 630.147).

Ora, a rigidez da Constituição não permite seja ela emendada por eventuais maiorias parlamentares simples. Exige-se um quorum mais elevado, e um rigoroso procedimento. E há na Constituição alguns pontos que não são passíveis de emenda, nem mesmo por unanimidade do Congresso Nacional. São as conhecidas cláusulas pétreas.

O controle de constitucionalidade pressupõe, como regra, o caráter contramajoritário de suas decisões. Quase todas as vezes em que chamado a exercê-lo, o STF é instado a declarar a nulidade de uma lei. E esta norma, em geral, foi aprovada pela maioria do Congresso Nacional, e sancionada pela Presidência da República. Assim, quase sempre, esta lei reflete a vontade da maioria da população, posto que vigente no Brasil uma democracia representativa.

Caso o STF ouvisse as ruas, ou a voz do povo, como dizem alguns, o controle judicial de constitucionalidade correria grande risco de perder a sua legitimidade. Foi o povo, mediante seus representantes na Assembléia Nacional Constituinte, quem outorgou ao STF a função de precípuo guardião da Constituição. E essa missão é cumprida por meio dos mecanismos de controle judicial de constitucionalidade (CR88, art. 102).

É sempre importante citar Rui Barbosa, um dos responsáveis pela implantação no Brasil do controle judicial de constitucionalidade das leis, inspirado no modelo americano do judicial review: “O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional” (BARBOSA, Rui. Discurso de posse no lugar de sócio do Instituto dos Advogados. In: LACERDA, Virgínia Cortes de (seleção, organização e notas). Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1997, p. 530).

Também não é jurídico o argumento de que os ministros do STF não têm legitimidade para decidir sobre determinados assuntos, posto que não foram eleitos pelo povo, e deveriam respeitar as deliberações do Congresso Nacional. Por certo, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são eleitos, mas a legitimidade dos seus poderes decorre do próprio texto constitucional, aprovado pela Assembléia Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo.

A Constituição de 1988 fez uma opção política por manter, e até ampliar, os mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis. E essa opção política foi tomada pelos representantes do povo. Só uma nova Constituição poderá destituir o STF dessa missão. Assim, cabe ao STF proteger a Constituição, ainda que o faça contra a vontade de eventuais maiorias. E também por isso se diz que o Tribunal é o guardião das minorias.

Ressalte-se que nem sempre a voz da maioria é o resultado de um processo democrático. Ex-presidente do Tribunal Constitucional Italiano, Gustavo Zagrebelsky realça bem a diferença entre o processo de democracia formal e o processo de democracia crítica. Diz ele que Jesus foi condenado à cruz pela vontade popular, em um ato considerado formalmente democrático. Mas, sustenta fundamentadamente, o ato não resistiria a uma democracia crítica. Disse ele em certa passagem: “Quer-se invocar a força da multidão? Saiba-se, então, que é necessário aceitar também que a ordem jurídica seja suplantada pelas vias de fato” (A crucificação e a democracia. Tradução Monica de Sanctis Viana – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 128). O curso da história Cristã poderia ter sido diferente caso houvesse um Tribunal Constitucional, uma Constituição minimamente rígida, e a positivação de direitos e garantias fundamentais.

Por mais impopular que seja, que se preserve e se respeite a função do Supremo Tribunal Federal de declarar a nulidade da vontade popular expressada nas leis aprovadas pelo Congresso Nacional, quando contrárias à Constituição. Ainda se vive em um Estado Constitucional Democrático de Direito!

_________________________

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do blog Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Fonte: O Imparcial, edição de 08/08/2011, caderno Justiça e Direito, com modificações.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

_______________

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.

Na área do Direito Eleitoral, o tópico do momento tem sido a discussão sobre os projetos chamados de “ficha limpa”, com destaque especial para o Projeto de Lei Complementar nº 518/2009, de “iniciativa popular”, que altera a Lei Complementar nº 64/1990 para, entre outras coisas, regular o art. 14, § 9º da Constituição, que prevê inelegibilidade por falta de idoneidade e moralidade aferida na vida pregressa de candidatos a cargos eletivos. Entretanto, se todos nós entendemos e até nos orgulhamos dessa manifestação popular de força, organização e defesa da moralidade, ao mesmo tempo devemos ter os pés no chão e a mente voltada para os perigos que a realização dessas propostas apresenta.

No século passado, vivemos, ao todo, mais de três décadas sob a sombra de Constituições anti-democráticas. A nossa Constituição de 1988 veio inaugurar o período constitucional mais democrático de nossa história. Passamos a um Estado Democrático de Direito do qual a democracia participativa é um dos princípios fundamentais. Foi feito um convite, nessa Constituição, ao povo, para que participasse da atividade legislativa diretamente, entre outros, por meio da “iniciativa popular”.

O projeto de iniciativa popular que recebeu o número 518/2009 foi coordenado pelo Movimento de Combate à Corrupção, organização que integra 43 entidades, entre elas, a CNBB. Com uma divulgação maciça na internet (Facebook, Orkut, Twitter, blogs,…) desde 2007, o projeto conseguiu a “adesão” de aproximadamente 1,3 milhões de eleitores até setembro de 2009. Entretanto, como tantas outras “iniciativas populares” que não foram elaboradas em conformidade com as normas reguladoras deste instrumento, o PLP 518/2009 não prescindiu de “padrinhos”, sendo assinado pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PT – RJ) e mais 32 outros deputados de diversos partidos.

Na Câmara dos Deputados, o projeto em apreço foi apensado a outros 10 projetos(1) que tratam do mesmo tema (normatização do § 9º do art. 14 da Constituição Federal). Todavia, é interessante notar as semelhanças e diversidades entre eles. Podemos identificar desde projetos com a intenção de limitar as hipóteses de incidência da inelegibilidade (PLP 22/99) até projetos que chegam ao absurdo rigor e despótica subjetividade de condenar à inelegibilidade os que forem réus “contumazes” em processos administrativos de prestação de contas em andamento ou em processos criminais quando o juiz eleitoral demonstrar a indignidade da candidatura por decisão fundamentada, ainda que contra eles jamais tenha pesado qualquer condenação (PLP 519/99). Apesar das peculiaridades de cada projeto, é intenção do Presidente da Câmara que o grupo de trabalho chegue a um consenso para que seja apresentada proposta única neste mês de março. Aparentemente, a tendência é que a proposta que deve ser apresentada pelos deputados ao plenário não se distancie muito do PLP 518/09.

O ponto nevrálgico da discussão sobre a “ficha limpa” é o (des)respeito da garantia fundamental de não-culpabilidade em oposição ao princípio democrático, à vontade do povo de ver “moralizado” o sistema político brasileiro. Dos onze projetos que tramitam em conjunto sobre o tema na Câmara, apenas dois deles(2) mantêm a necessidade do trânsito em julgado de sentença condenatória para afastar a elegibilidade dos cidadãos em razão de sua vida pregressa. Dentre os nove restantes, seis(3), admitem menos ainda que uma sentença (citação por edital em juízo penal por falta de domicílio civil conhecido, denúncia recebida em qualquer juízo penal, apresentação de representação, entre outros) para declarar-se a inelegibilidade de um candidato.

É compreensível, e mesmo louvável, a preocupação de nos fazermos representar por pessoas idôneas. Mas seria, de fato, democrático impor tantos limites ao registro de candidaturas? Não seria mais legítimo deixar que o próprio povo, ou, de outra forma dizendo, que cada cidadão defina seus próprios critérios de escolha de seus representantes, cabendo ao Poder Legislativo traçar apenas os limites mínimos da restrição de elegibilidade?

Segundo pesquisa do site Congresso em Foco, divulgada em fevereiro de 2009, em maio de 2008 143 parlamentares (aproximadamente 25% do total do Congresso Nacional) respondiam a 281 processos. O percentual de líderes e integrantes das mesas réus em processos penais era ainda maior: aproximadamente 29%. Se fôssemos levar em conta as demais hipóteses de inelegibilidade que se apresentam nos projetos de lei complementar hora na Câmara, que nem consideram necessário haver contra o candidato processo em curso para que seja considerado inelegível, certamente o número de potenciais inelegíveis já em exercício seria bem maior. Se o povo tivesse tido acesso a esses dados, será que necessariamente teria escolhido diferentemente seus representantes?

E se admitíssemos ser democrática a norma que desrespeita o princípio de não-culpabilidade porque atenderia aos anseios do povo, estaria ela considerando a supremacia da Constituição, os fundamentos mesmos do Estado de Direito? Não estaríamos, assim, nos aproximando deveras de uma “ditadura da maioria”, de um estado de total violação aos direitos individuais?

Historicamente, o motivo do surgimento das Constituições foi a proteção do indivíduo e de seus direitos fundamentais contra o Estado. Para que a liberdade seja mantida, não só é fundamental a proteção das garantias individuais contra o Estado como também a proteção das minorias em face de “abusos democráticos”(4). A garantia de presunção de não-culpabilidade é inseparável do conceito de democracia pelo menos desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (século XVIII). Nossa Constituição, no artigo 5º, inc. LVII, estabelece uma das mais caras garantias dos indivíduos contra o despotismo: que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, fixando explicitamente o princípio da presunção de não-culpabilidade entre os direitos fundamentais. Assim, todas as normas infra-constitucionais e mesmo o poder de reforma da Constituição estão sujeitos ao respeito dessa garantia fundamental.

Ainda que o legislador ordinário ou reformador tenha a tarefa constitucional de restringir certos direitos, está obrigado a resguardar o núcleo essencial dos direitos fundamentais(5). Assim, já nos diz textualmente a Constituição Federal, em seu art. 60, § 4º, que é vedada a apresentação de qualquer proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais. No caso em questão, para que se estabeleçam critérios de aferição da moralidade e idoneidade da vida pregressa de um candidato, a lei complementar deve respeitar os limites impostos pela Lei Maior.

Em nossa história jurídica recente, já tivemos lei que muito se assemelha à maioria das propostas referentes à vida pregressa dos candidatos hoje em estudo pela Câmara dos Deputados:

Art. 1º, inciso I, letra ‘n’, da Lei Complementar nº 5/70:

“Art. 1º – São inelegíveis:

I – para qualquer cargo eletivo:

……………………………………………

n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados;”

É mister notar o período em que vigorou essa lei: 1970 a 1982, ou seja, pleno período de ditadura, de restrição de direitos, de abusos do Estado, de desrespeito aos direitos fundamentais. Não por acaso, à medida em que a ditadura foi se enfraquecendo e a democracia tomando forma, também foram ganhando força os direitos e garantias fundamentais, entre eles o do indivíduo não se ver privado de seus direitos de cidadão senão após trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Admitir o que preconiza a maioria dos projetos que tratam do tema na Câmara implicaria cominar ao cidadão punição, pena acessória, sem que a pena principal lhe tenha sido imputada. Seria permitir que o juiz de primeiro grau, que nem eleitoral é, pudesse decretar inelegibilidades, tornando ineficaz uma eventual decisão contrária ao final de processo, afastando definitivamente da vida política o cidadão idôneo. Agrava-se o cenário se considerarmos que nos referidos projetos de lei complementar a inelegibilidade só é afastada após o trânsito em julgado de sentença absolvitória, o que diante da morosidade de nossa Justiça e nosso sistema recursal, poderia demorar mais de uma década. Ou seja, se admitirmos que esse tipo de proposta venha fazer parte de nosso ordenamento jurídico, estaremos também admitindo a legitimidade de um cidadão não-culpado ter seus direitos políticos restringidos por vários anos sem que nada devesse à sociedade, em nome da dita “moralidade”.

Imaginamos que novos critérios para se aferir a moralidade e idoneidade da vida pregressa de nossos candidatos possam e devam ser estabelecidos. Acreditamos também que, uma vez estabelecidos critérios mínimos e constitucionalmente legítimos de limitação dos direitos políticos passivos, o povo é capaz de escolher seus representantes sem que haja desnecessária redução do espectro de possíveis candidatos. Para isso, uma eventual divulgação, pela Justiça Eleitoral, da vida pregressa dos candidatos, seja no que concerne a processos judiciais, seja no que concerne a processos administrativos, seria instrumento útil para que o eleitor pudesse, por si, decidir o que lhe parece imoral ou inidôneo sem, contudo, afastar de pronto candidatos presumidos inocentes. Ainda aqui, seria necessária extrema cautela na formulação dos meios para que o direito à informação dos eleitores fosse exercido em equilíbrio com os demais direitos fundamentais.

Para fortalecimento de nosso Estado Democrático de Direito, conquistado após décadas de sacrifício dos direitos fundamentais de inúmeros cidadãos, acreditamos que as garantias constitucionais devem prevalecer. Com isso, deve preponderar a presunção de não-culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Esperamos que nossos representantes possam perceber a tempo as implicações do desrespeito ao princípio da não-culpabilidade, as consequências desastrosas que tal desrespeito provocaria no Estado Democrático de Direito brasileiro. Todavia, se sensibilidade não tiverem para tanto, confiamos que o Supremo Tribunal Federal, como guardião maior de nossa Constituição, não se afastará de seu dever de declarar a inconstitucionalidade de norma que viole tão preciosa garantia fundamental.

_____________________

VENÂNCIA MEDINA LOPES é bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

(1) 168/93, PLP 22/99, PLP 35/03, PLP 203/04, PLP 404/08, PLP 446/09, PLP 487/09, PLP 499/09, PLP 518/09, PLP 519/09, PLP 544/09.

(2) PLP 22/99 e PLP 544/09.

(3) PLP 35/03, PLP 203/04, PLP 499/09, PLP 518/09, PLP 519/09.

(4) ALDÉS, Roberto Blanco. El valor de La Constituición. Madrid, 1998, p.116-117.

(5) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 279.