Íntegra do voto (46 páginas).

Sobre o tema, leia também o artigo Ficha Limpa e o devido processo eleitoral, escrito por Rodrigo Pires Ferreira Lago e Israel Nonato da Silva Júnior, publicado no blog Os Constitucionalistas em 26 de julho de 2010.

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Trecho do voto do ministro Gilmar Mendes no RE 633703:

3. A LC 135/2010 em face do princípio da anterioridade eleitoral

A LC 135/2010 foi editada para regulamentar o art. 14, § 9º, da Constituição e, dessa forma, fixou novas causas de inelegibilidade que levam em conta fatos da vida pregressa do candidato.

Tendo em vista os parâmetros fixados na jurisprudência do STF, trata-se de uma lei complementar que claramente está abrangida pelo significado do vocábulo “lei” contido no art. 16 da Constituição, ou seja, é uma lei complementar que possui coeficiente de autonomia, generalidade e abstração e foi editada pelo Congresso Nacional no exercício da competência privativa da União para legislar sobre direito eleitoral.

Na medida em que legislou sobre causas de inelegibilidade, a LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudência do STF como a fase pré-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. Não há dúvida, portanto, de que a alteração de regras de elegibilidade repercute de alguma forma no processo eleitoral.

Essas constatações, um tanto apodíticas, visam apenas a superar a aplicação de alguns parâmetros extraídos da jurisprudência do STF (parâmetros 1 e 2.1 acima delimitados), mas não prescindem de um exame mais profundo sobre a efetiva repercussão da LC 135/2010 no processo eleitoral, tendo em vista a teleologia do princípio da anterioridade eleitoral.

Em verdade, a questão não está tanto em saber se a LC 135/2010 interfere no processo eleitoral – o que resulta óbvio por meio das análises anteriores, baseadas em dois parâmetros jurisprudenciais –, mas se ela de alguma forma restringe direitos e garantias fundamentais do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos e, desse modo, atinge a igualdade de chances (Chancengleichheit) na competição eleitoral, com consequências diretas sobre a participação eleitoral das minorias. Se a resposta a essa questão for positiva, então deverá ser cumprido o mandamento constitucional extraído do princípio da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia fundamental componente do plexo de garantias do devido processo legal eleitoral (parâmetros 2.2 e 3).

Essa perspectiva de análise, que leva em conta a restrição de direitos e garantias fundamentais, é mais objetiva do que aquela que segue uma identificação subjetiva do casuísmo da alteração eleitoral. A experiência – inclusive da jurisprudência do STF – demonstra que a identificação do casuísmo acaba por levar à distinção subjetiva entre casuísmos bons ou não condenáveis (alterações ditas louváveis que visam à moralidade do pleito eleitoral) e casuísmos ruins ou condenáveis, com o intuito de submeter apenas estes últimos à vedação de vigência imediata imposta pelo art. 16 da Constituição (vide julgamento da ADI 354, especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches).

Se o princípio da anterioridade eleitoral é identificado pela mais recente jurisprudência do STF como uma garantia fundamental do devido processo legal eleitoral, sua interpretação deve deixar de lado considerações pragmáticas que, no curso do pleito eleitoral, acabam por levar a apreciações subjetivas sobre a moralidade deste ou daquele candidato ou partido político.

3.1. O princípio da anterioridade eleitoral como garantia do devido processo legal eleitoral

A alteração de regras sobre inelegibilidade certamente interfere no processo político de escolha de candidatos, processo este que envolve os próprios candidatos, os partidos políticos e terceiros (por exemplo, os parentes que sofrerão com a possível causa de inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14 da Constituição).

Todos sabem que a escolha de candidatos para as eleições não é feita da noite para o dia; antes constitui o resultado de um longo e complexo processo em que se mesclam diversas forças políticas.

Uma vez que a situação jurídica dos candidatos encontra-se caracterizada na forma das normas vigentes do processo eleitoral, eventual alteração significativa nas “regras do jogo” frustrar-lhes-ia ou prejudicar-lhes-ia as expectativas, estratégias e os planos razoavelmente objetivos de suas campanhas.

Na medida em que os partidos políticos detêm o monopólio da apresentação de candidaturas, eles são também diretamente afetados pelas modificações nas regras sobre elegibilidade.

Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que a modificação do quadro normativo sobre elegibilidade de candidatos pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o processo de escolha de candidatos, especialmente nas seguintes hipóteses:

1) Se a alteração ocorrer em período inferior a um ano da data da eleição, compromete a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidária, uma vez que a modificação legislativa se dá em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei (Lei n.º 9.504/1997, art. 9º, caput) para que todos os candidatos a cargos eletivos: (a) requeiram a respectiva inscrição eleitoral ou a transferência de seu domicílio para a circunscrição na qual pretendem concorrer; e (b) estejam com a filiação definitiva deferida pelo respectivo partido político;

2) Se a alteração ocorrer em período inferior a seis meses da data da eleição, afeta a situação jurídica dos candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respectivos parentes (consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção), que vierem a concorrer, no território de jurisdição do titular, para a mesma referida eleição subsequente (CF, art. 14, §§ 6º, 7º e 9º, c/c Lei Complementar n.º 64/1990, art. 1º, incisos II, III e IV, e §§ 1º a 3º);

3) Se a alteração ocorrer após 30 de junho do ano eleitoral, interfere na situação jurídica dos candidatos já escolhidos ou preteridos, uma vez que já expirado o prazo máximo fixado em lei para realização das convenções partidárias destinadas à escolha dos candidatos, assim como na deliberação sobre as coligações a serem eventualmente realizadas (Lei n.º 9.504/1997, art. 8º, caput); e

Nesse sentido, com todas as vênias, não pode ser coerente o argumento, adotado no Tribunal Superior Eleitoral, segundo o qual a LC 135/2010 é aplicável a esta eleição porque publicada antes das convenções partidárias, data na qual se iniciaria o processo eleitoral.

Esse sequer é o conceito de processo eleitoral presente na jurisprudência do STF, como já analisado. Se levarmos a sério a jurisprudência, teremos de concluir que a LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudência como a fase pré-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. E, frise-se, essa fase não pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenções partidárias, pois o processo político de escolha de candidaturas é muito mais complexo e tem início com a própria filiação partidária do candidato, em outubro do ano anterior.

A EC n.° 52, que tratou da chamada “verticalização” das coligações, foi publicada em 8 de março de 2006, isto é, muito antes das convenções partidárias. E o STF, no julgamento da ADI 3.685, considerou que ela interferia no processo eleitoral e, portanto, deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Isso porque o processo eleitoral, no entendimento do Tribunal, abarca o processo de definição das coligações e de articulação política de estratégias eleitorais, que não ocorre somente nas convenções partidárias. Na ocasião, o Ministro Carlos Britto se manifestou de forma muito enfática sobre o tema:

“(…) E o fato é que a opção constitucional pela estabilidade ânua do processo eleitoral é bem mais serviente desse conjunto de valores em que os grêmios partidários gravitam. É algo bem mais previsível – e portanto mais seguro e autêntico – para quem pretenda se filiar ou prosseguir partidariamente filiado. O mesmo acontecendo, claro, com todos aqueles que pretendam se candidatar ou se recandidatar a cargo eletivo”.

Como se vê, a fase pré-eleitoral de que trata a jurisprudência desta Corte não coincide com as datas de realização das convenções partidárias. Ela começa muito antes, com a própria filiação partidária e a fixação de domicílio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competição eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição exige que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso.

A LC n.° 135/2010 foi publicada no dia 4 de junho de 2010, portanto poucos dias antes realização das convenções partidárias (10 a 30 de junho, art. 8º da Lei 9.504/97). Seria insensato considerar que – no período entre o dia 4 de junho e o dia 5 de julho (data da formalização dos pedidos de registro de candidatura) – se pudesse recomeçar e redefinir o processo político de escolha de candidaturas de acordo com as novas regras.

O entendimento segundo o qual a verificação das condições de elegibilidade e das causas de inelegibilidade deve observar as regras vigentes no dia 5 de julho não significa, de forma alguma, que tais regras sejam aquelas que foram publicadas a poucas semanas dessa data de referência. O complexo processo político de escolha de candidaturas não se realiza em apenas algumas semanas, ainda mais se tiver que se adequar, de forma apressada, a novas regras que alteram causas de inelegibilidade. Entendimento contrário levaria à situação-limite de aplicação imediata, no dia 5 de julho, de uma lei de inelegibilidade publicada no dia 4 de julho.

Em síntese, ao se efetuar um diagnóstico minimamente preocupado com as repercussões da admissibilidade, a qualquer tempo, de mudanças no processo eleitoral, constata-se que surgem complicações não apenas para a situação jurídica dos candidatos, mas também para a própria autonomia e liberdade dos partidos políticos, os quais ficariam totalmente à mercê da aleatoriedade de eventuais mudanças legislativas.

A questão, dessa forma, gira em torno da restrição de direitos fundamentais de caráter político. Nesse contexto, cumpre fundamental papel o princípio da anterioridade eleitoral como garantia constitucional do devido processo legal eleitoral.

Neste ponto, cabe ressaltar que são completamente infundados os argumentos no sentido de que certas normas do capítulo dos direitos políticos na Constituição não constituiriam direitos fundamentais de caráter individual.

Modernamente, a compreensão unitária dos direitos fundamentais decorre do pluralismo da democracia material contemporânea. A incindibilidade dos direitos fundamentais e a inexistência de diferenças estruturais entre os variados tipos de direitos determinam a superação dos modelos teóricos embasados na separação estanque entre as esferas dos direitos sociais (positivos ou prestacionais) e dos direitos de liberdade (negativos), afirmando-se a aplicabilidade imediata de todas as normas constitucionais, a partir da unidade de sentido dos direitos fundamentais. A diferença entre direitos negativos e direitos positivos é meramente de grau, uma vez que em ambos há expectativas negativas e positivas.

Nesse contexto, os direitos políticos fundamentais apresentam uma estrutura jurídica complexa, pois exteriorizam características negativas (primeira geração) e, ao mesmo tempo, positivas (segunda e terceira gerações). São preponderantemente direitos fundamentais individuais, pois garantem esferas de não interferência do Estado no âmbito das autonomias decisórias individuais, mas são exercitáveis mediante a ação garantidora do Estado, o qual deve organizar procedimentos que têm por objetivo instrumentalizar a concreção do exercício dos direitos, como é o caso, por exemplo, das eleições periódicas. De Vergotini, ao reconhecer a importância do conteúdo do direito para a sua classificação, propõe que se considere a existência, no âmbito da liberdade negativa (direitos individuais), de dois fenômenos distintos, mas complementares, quais sejam, liberdade do Estado e liberdade no Estado. O primeiro, liberdade do Estado, consubstancia-se nos direitos exercitáveis contra o poder político, os quais têm por escopo impedir interferências indevidas nas esferas privadas dos cidadãos. O segundo, liberdade no Estado, refere-se à participação ativa da pessoa na atividade política, traduzindo os primados de uma sociedade democrática e participativa.

O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las.

O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos.

Esse entendimento está consignado na jurisprudência desta Corte, especificamente no julgamento da ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie (julg. em 22.3.2006), o qual representa um marco na evolução jurisprudencial sobre o art. 16 da Constituição. Nesse julgamento, passou-se a identificar no art. 16 uma garantia fundamental do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos. Fez-se uma analogia com a garantia da anterioridade tributária fixada no art. 150, III, b, da Constituição, no sentido de que, se o princípio da anterioridade tributária constitui uma garantia do cidadão-contribuinte, tal como afirmado pelo STF no julgamento da ADI 939 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.12.1993), o princípio da anterioridade eleitoral é uma garantia do cidadão, não apenas do eleitor, mas também do candidato e dos partidos políticos. Nesse sentido, consolidou-se a noção de que o art. 16 é garantia de um “devido processo legal eleitoral”, expressão originada da interpretação das razões do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 354.

Em uma sessão bem mais breve e sem a exaltação demonstrada pelos ministros nas sessões anteriores, o Supremo Tribunal Federal decidiu nessa quarta-feira (23/3), por seis votos a cinco, que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, não poderia ter sido aplicada em 2010 como decidiu o Tribunal Superior Eleitoral no ano passado.

A discussão se restringiu à proibição constitucional de uma lei que altere o processo eleitoral ser aplicada antes de um ano de entrar em vigor. A maioria dos ministros decidiu que ao estabelecer novos critérios de inelegibilidades a lei interferiu claramente no processo eleitoral e, assim, feriu o artigo 16 da Constituição Federal. De acordo com a norma, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Os ministros não chegaram a discutir se candidatos condenados por órgãos colegiados da Justiça antes da lei entrar em vigor podem ser atingidos por ela. Essa discussão ainda renderá bons debates, mas só às portas das eleições de 2012, quando a lei, então, estará em pleno vigor.

Como foi reconhecida a repercussão geral do recurso julgado nessa quarta, os efeitos da decisão serão estendidos para todos os candidatos que tiveram o registro indeferido pela Justiça com base nas regras da Lei da Ficha Limpa. Só no STF, há 30 recursos contra decisões do TSE que barraram candidatos chamados “ficha-suja”. Para se beneficiar da decisão, basta que os candidatos peçam a extensão dos efeitos da decisão. O plenário autorizou os ministros a decidir monocraticamente os pedidos.

O caso em julgamento foi o do candidato Leonídio Bouças (PMDB), que, no ano passado, disputou uma vaga de deputado estadual para a Assembleia Legislativa de Minas Gerais. Bouças foi barrado por ter sido condenado por improbidade administrativa, sob acusação de usar a máquina pública em favor de sua candidatura ao Legislativo mineiro nas eleições de 2002, quando era secretário municipal de Uberlândia. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais suspendeu seus direitos políticos por seis anos e oito meses. Com a decisão, ele será diplomado suplente.

Na sessão, chegaram a se ensaiar alguns debates, mas nada parecido com os julgamentos do ano passado. A certa altura, o ministro Ayres Britto disse que Bouças havia sido condenado em todas as instâncias anteriores ao Supremo. Ao que Gilmar Mendes respondeu: “É isso que chamo de teoria futebolística. Somam-se três ou quatro decisões e aí a Corte Suprema não atua”. Mas as discussões não seguiram em frente.

O voto decisivo para definir a questão foi o do ministro Luiz Fux, 20 dias depois de sua posse no Supremo. “Não resta a menor dúvida que a criação de novas inelegibilidades em ano da eleição inaugura regra nova no processo eleitoral”, afirmou o ministro.

Fux começou o voto afirmando que a Lei da Ficha Limpa “é um dos mais belos espetáculos democráticos” que já assistiu. “Dos políticos espera-se moralidade no pensar e no atuar. Isso gerou um grito popular pela Lei da Ficha Limpa”. Como os advogados bem sabem, quando suas sustentações orais são muito elogiadas pelo juiz, geralmente é porque ele votará contra seu processo. Foi exatamente o que aconteceu.

O ministro ressaltou que o intuito de estabelecer a moralidade que vem com a lei é de todo louvável. “Mas estamos diante de uma questão técnica e jurídica, que é saber se a criação de critérios de inelegibilidade em ano de eleições viola o artigo 16 da Constituição Federal”. Para Fux, não há dúvidas que a nova lei alterou o processo eleitoral, quando a Constituição proíbe isso.

Luiz Fux afirmou que o princípio da anterioridade eleitoral representa a garantia do devido processo legal e a igualdade de chances. E, citando o voto do ministro Gilmar Mendes, o que fez em diversas passagens, disse que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. “Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição”, disse.

Para o ministro Luiz Fux, o processo eleitoral a que se refere a Constituição é a dinâmica das eleições, desde a escolha dos candidatos: “Processo eleitoral é tudo quanto se passa em ano de eleição”. Fux ainda disse que a iniciativa popular é sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. “Surpresa e segurança jurídica não combinam”, afirmou. E, neste caso, de acordo com o ministro, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam “fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida”.

De acordo com o ministro, os candidatos foram surpreendidos por regras que não poderiam ter sido aplicadas no mesmo ano da eleição porque implica em desigualdade nas regras do jogo. “A Lei da Ficha Limpa é a lei do futuro”, disse. E completou: “É aspiração legítima da nação brasileira, mas não pode ser um desejo saciado no presente” porque isso fere a Constituição Federal.

Tribunal contramajoritário

Antes do ministro Luiz Fux, Gilmar Mendes, relator do recurso em discussão, também votou contra a aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa. O ministro disse que a missão do STF é aplicar a Constituição Federal, ainda que seja contra a opinião da maioria.

Gilmar Mendes fez um estudo da jurisprudência do Supremo. O ministro lembrou que quando o STF decidiu pela aplicação imediata da Lei Complementar 64/90, que instituiu um sistema de inelegibilidades novo, o quadro institucional do país era diferente. A recém-promulgada Constituição de 1988 requeria um sistema de inelegibilidades que não existia, por isso não se enquadrou no princípio do artigo 16 da Constituição.

No caso da Lei da Ficha Limpa, de acordo com Gilmar Mendes, ela alterou regras que já existiam. Logo, deveria se submeter ao prazo de carência de um ano. Como foi publicada em 7 de junho de 2010, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.

“A tentativa de aplicar o precedente ao tema atual levaria a conclusão diametralmente oposta”, afirmou Gilmar Mendes. O ministro fez uma analogia com o princípio da anterioridade tributária. O contribuinte não pode ser cobrado no futuro por um imposto que não existia no passado. Da mesma forma, o candidato não pode ser penalizado por regras que não existiam quando decidiu se candidatar.

O ministro voltou a classificar a lei como casuística e disse que “não se pode distinguir casuísmos bons e casuísmos ruins”. E completou, citando Machado de Assis: “A melhor forma de apreciar o chicote é ter o cabo nas mãos. Mas o chicote muda de mãos”. Para o ministro, o “processo eleitoral não começa com as convenções. E até as pedras sabem disso”. A fase pré-eleitoral começa em outubro do ano anterior, com a obrigação da filiação partidária.

E, apesar de estar bem mais calmo do que nos julgamentos anteriores, não deixou de alfinetar os defensores da lei: “Para temas complexos há sempre uma solução simples. E, em geral, errada”. Para Gilmar, “a Lei da Ficha Limpa tem uma conotação que talvez tenha escapado a muitos ditadores”.

Posições firmes

O ponto nevrálgico da discussão foi, mais uma vez, sobre se a lei se submeteria ou não ao chamado princípio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituição Federal. Os rachas anteriores entre os ministros se deram exatamente pelas diferenças entre o conceito do que é processo eleitoral.

Os ministros mantiveram suas posições. Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, como Luiz Fux, reforçaram que a lei deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Outros cinco ministros – Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie – entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Para os ministros que defenderam a aplicação imediata da lei, só tem poder de interferir no processo eleitoral uma regra que desequilibra ou deforma a disputa. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata. O argumento foi reforçado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que é presidente do TSE.

Os que sustentaram – e venceram o julgamento – a que a lei tinha que obedecer ao prazo fixado no artigo 16 da Constituição Federal, fizeram com o argumento de que não há interferência maior no processo eleitoral do que estabelecer novas regras que criem restrições para que um cidadão se candidate.

“Ninguém em sã consciência pode afirmar que a Lei Complementar 135 não altera o processo eleitoral”, afirmou o ministro Marco Aurélio em julgamentos anteriores. Nessa quarta, disse que “a primeira condição da segurança jurídica é, sem dúvida nenhuma, a irretroatividade das leis”. O ministro também disse que o tribunal não tem culpa pelo fato de o Congresso Nacional ter aprovado a lei em ano eleitoral.

Os ministros discordaram até de quando se inicia o processo eleitoral. Para a maior parte do time pró-aplicação imediata da lei, o processo se inicia com as convenções partidárias, que pela Lei Eleitoral devem ser realizadas entre 10 e 30 de junho, e com os registros de candidatura, que devem ser feitos até as 19h do dia 5 de julho.

Para a outra metade do Supremo, o processo eleitoral começa um ano antes das eleições, com o fim do prazo para as filiações partidárias. Se para concorrer o candidato tem de estar filiado ao partido um ano antes das eleições, é nesta data que começa o processo rumo ao próximo pleito.

Decisão final

A decisão encerra o impasse a que os ministros chegaram nos dois julgamentos do ano passado. Em 27 de outubro do ano passado, o STF tinha decidido que a Lei da Ficha Limpa tinha aplicação imediata e gerava efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.

Os ministros julgavam recurso de Jader Barbalho (PMDB-PA), que disputou uma vaga no Senado pelo Pará, contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral que rejeitou o registro de sua candidatura. Barbalho foi barrado por ter renunciado ao mandato de deputado, em 2001, para escapar da cassação por acusação de improbidade.

Para chegar à decisão, contudo, foi usado um critério de desempate incomum em favor da aplicação da lei porque o tribunal precisava dar uma resposta à situação de indefinição às vésperas das eleições. Um mês antes, ao julgar recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o empate em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco contra deixou a questão aberta, depois de 11 horas de discussões.

A decisão do Supremo tomada nessa quarta-feira, com o voto de Luiz Fux, mudará o quadro dos eleitos em 2010. Além de mudar os eleitos para a Câmara, devido ao recálculo do quociente eleitoral, os efeitos da decisão serão marcantes no Senado Federal. Jader Barbalho, Cássio Cunha Lima (PSDB-PB) e João Capiberibe (PSB-AP) tiveram votos suficientes para se eleger, mas foram barrados devido à nova lei. Com a decisão, deverão tomar posse. O caso de Jader pode gerar mais discussões pelo fato de já ter sido julgado pelo Supremo, mas sua defesa irá requerer a aplicação da decisão para o seu caso.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 23/03/2011.

A LEI da Ficha Limpa tem aplicação imediata e gera efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor. Essa foi a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta quarta-feira (27/10).

Como no julgamento do recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o julgamento terminou empatado em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco, contra. A diferença foi que, desta vez, os ministros desempataram o placar.

Apesar do resultado do julgamento, a nomeação do 11º ministro do Supremo, que será feita pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva depois do segundo turno das eleições, pode mudar o quadro caso o novo integrante da corte vote contra a aplicação imediata da Lei Complementar 135/2010, que estabeleceu novas regras de inelegibilidade. Por conta desse fator, advogados entendem que a decisão do Supremo é, de qualquer forma, provisória.

Pela decisão desta quarta, prevalece a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, que rejeitou o registro da candidatura de Jader Barbalho (PMDB-PA), candidato ao Senado pelo Pará. Barbalho foi o segundo senador mais votado no estado, com 1,79 milhão de votos, mas em 2001 renunciou ao mandato de deputado para escapar a uma possível cassação por improbidade.

Na prática, por sete votos a três, depois de discussões acaloradas e recheadas de ironias, os ministros decidiram usar a regra do regimento interno do Supremo que prevê a manutenção da decisão contestada em caso de empate. Trocando em miúdos, vale o que o TSE decidiu até agora sobre a Lei da Ficha Limpa.

Os sete ministros que votaram pela validade da decisão do TSE descartaram a hipótese de o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, dar o chamado voto de qualidade para desempatar a questão.

A saída para o desempate foi proposta pelo ministro Celso de Mello, o decano do Supremo. Celso propôs a aplicação, por analogia, do artigo 205, parágrafo único, inciso II do regimento interno do tribunal. O dispositivo fixa os critérios de desempate nos julgamento de Mandado de Segurança. A norma dispõe que “havendo votado todos os ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado”.

Até o ministro Cezar Peluso aderiu à sugestão de Celso de Mello para definir a questão. O presidente do STF fez ressalvas e disse que a decisão do tribunal, qualquer que fosse a saída, seria “ficta”, já que não se formou a maioria para proferir o resultado. Mas ressaltou que era preciso que o Supremo, “que é maior do que todos os ministros”, tomasse uma decisão por questão de segurança jurídica.

Os ministros que discordaram da proposta foram Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Para os três, o ideal seria esperar a nomeação do próximo ministro ou o presidente do Supremo deveria usar o voto de qualidade previsto no mesmo regimento interno.

À flor da pele

Quem esperava uma sessão mais tranquila depois de as posições já terem sido bastante discutidas no julgamento do recurso de Roriz, teve uma surpresa. Os ministros mantiveram seus votos intactos. Depois dos votos do relator, Joaquim Barbosa, e dos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, o ministro Gilmar Mendes passou a atacar com muita ênfase dos que defendem a aplicação sem restrições da nova lei.

Em diversos momentos do seu voto, algumas vezes quase aos gritos, Gilmar Mendes chamou a lei de casuística. “É lei casuística, reprovável e hedionda”, afirmou. Mendes disse que, especificamente a alínea k da lei, que torna inelegível o político que renuncia para escapar da cassação, foi incluída por emenda para “resolver a eleição no Distrito Federal”.

Segundo o ministro, a emenda foi apresentada pelo deputado federal José Eduardo Martins Cardozo (PT-SP), que hoje é coordenador da campanha presidencial de Dilma Roussef. Para ele, essa é a prova cabal de que a lei partiu de um casuísmo político.

Mendes disse que além do casuísmo legislativo, o TSE estava fazendo casuísmo jurisprudencial ao aplicar a lei para alguns casos, e não aplicá-la para outros, como o do deputado federal Valdemar da Costa Neto (PR-SP). O TSE liberou a candidatura do deputado que renunciou depois de se ver envolvido nas denúncias do mensalão.

O ministro Ricardo Lewandowski reagiu: “Repilo e repilo com veemência a afirmação de que o TSE faz casuísmo eleitoral”. A ministra Cármen Lúcia, relatora do processo de Costa Neto no TSE, também respondeu. Segundo a ministra, o caso é diferente porque não havia contra o deputado representação para abertura de processo de cassação do mandato quando ele renunciou, o que é exigido pela Lei da Ficha Limpa.

O ministro Gilmar Mendes atacou principalmente a retroatividade da lei. Ou seja, o entendimento de que ela se aplica mesmo para os políticos que renunciaram antes de ela entrar em vigor. “Que convite nós estamos fazendo para esse legislador em termos de criatividade quando nós lhes damos esta carta branca?”, questionou.

Gilmar Mendes não poupou palavras. Para ele, validar a retroatividade da lei é um “convite para um salão de horrores”. “Em um exercício de imaginação, pode-se estabelecer que um pai que bateu no filho perderá o pátrio poder para sempre. Talvez até se pudesse esterilizá-lo para que não tenha mais filhos”.

Segundo o ministro, a ordem constitucional de que se deve considerar a vida pregressa do candidato para fixar critérios de inelegibilidade “não é um cheque em branco para pegar coisas do passado, porque isso leva a coisas absurdas, horripilantes, constrangedoras. O legislador poderia pegar uma renúncia ocorrida há 50 anos. Esse tipo de mensagem começa a namorar regimes totalitários, nazi-fascistas”.

Critério ou pena

Metade dos ministros, contudo, entende que não há que se falar em retroação da lei porque critério de inelegibilidade não é sanção. O relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, defendeu que, nestes casos, deve prevalecer a ótica que privilegie a proteção dos interesses da coletividade em detrimento de interesses políticos pessoais.

“Entre os direitos políticos individuais e os coletivos, devem prevalecer os coletivos. Democracia é um princípio vazio se não estiver revestida de legitimação”, afirmou Barbosa. De acordo com o ministro, não se pode fazer analogia com o Direito Penal para dizer que a lei retroage.

O raciocínio para determinar que critério de inelegibilidade não é pena, é o seguinte: Dona Marisa, mulher do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, não pode concorrer. E isso não pode ser enquadrado como punição. É uma vedação de cunho eleitoral estabelecida em lei.

Outro exemplo: para se candidatar, juízes têm de pedir exoneração do cargo. E não se pode afirmar que isso é uma pena. O mesmo raciocínio se aplicaria para os novos critérios criados para barrar candidaturas. Logo, não há espaço para se falar em violação ao princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

Sanção política

A corrente que contesta essa tese separa as causas de inelegibilidade de duas formas. Elas podem ter, ou não, caráter de sanção. De acordo com o entendimento, se a inelegibilidade decorre da prática de um ilícito eleitoral, ela revela caráter de pena porque é imposta em razão da prática do ilícito. Logo, não poderia haver a retroatividade para prejudicar o candidato.

Já as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou por ocupação de cargo público não são tidas como sanção. Assim, para essas, especificamente, não cabe falar de retroatividade.

O ministro Marco Aurélio insistiu no ponto de que ao julgar Jader Barbalho inelegível, o tribunal estaria reconhecendo que a Justiça Eleitoral “claudicou” ao acolher o pedido de registro de candidatura do político nos anos de 2002 e 2006. Barbalho renunciou em 2001 e, depois disso, foi eleito duas vezes com votações expressivas. “O STF está abrindo a porta para novas leis de eficácia retroativa. Não se avança culturalmente dessa forma”, afirmou Marco Aurélio.

O ministro Celso de Mello votou no mesmo sentido. “O STF já proclamou que o legislador não pode tomar em consideração fatos pretéritos para atribuir-lhes conseqüências jurídicas futuras”, argumentou. Para o decano, a renúncia foi uma prática lícita, de pleno direito, em um momento histórico em que o ordenamento não restringia esse direito.

“Inelegibilidade, nesse contexto, se qualifica como uma clara sanção”, afirmou Celso de Mello. O decano disse, ainda, que “o Congresso Nacional pode muito, mas não pode tudo. Submete-se à Constituição. É preciso ter respeito à inviolabilidade do passado”.

Desempate suado

No mérito das questões, o tribunal ficou novamente dividido. Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso entendem que a Lei da Ficha Limpa não poderia ter eficácia nas eleições de 2010, de acordo com o que determina o artigo 16 da Constituição.

O artigo 16 diz o seguinte: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”. A Lei Complementar 135 foi publicada em 7 de junho deste ano. Assim, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.

Os outros cinco ministros — Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie — entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Com o empate, os ministros passaram a discutir de forma acalorada sobre as hipóteses de desempate. Surgiu então, a proposta do ministro Celso de Mello, que foi acolhida pelos ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Ellen Gracie e Cezar Peluso.

Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio contestaram a solução. Para Mendes, “pode haver uma decisão diametralmente oposta” quando o novo ministro tomar posse. O que, por si só, justificaria o adiamento do julgamento. Peluso disse que a decisão é artificial porque não houve decisão da maioria. “Preocupo-me com o risco forte de futuras decisões contraditórias”.

Neste ponto, a discussão entre os ministros se acirrou. Enquanto o ministro Marco Aurélio expunha suas razões, a ministra Ellen Gracie o interrompeu: “Mas qual é o seu voto?”, questionou. Marco Aurélio não deixou por menos: “Vossa Excelência está presidindo o tribunal? Ministra, ora, não me cobre definição. Se há alguém que se posiciona com coerência sou eu. Ou Vossa Excelência tem viagem marcada?”

Ayres Britto também cobrou brevidade de Marco Aurélio, que novamente reagiu: “Não aceito fórceps. Vossa Excelência saberá qual é a minha posição quando eu concluir meu voto”. Britto, então, ressaltou que não era “geneticista ou obstetra” para usar fórceps. As ironias entre os dois continuaram, até a intervenção do presidente Peluso.

Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski também discutiram. Lewandowski disse que ouviu calado aos “ataques” de Mendes ao TSE e aos pontos de vista pessoais dos ministros, mas não podia mais se calar. “Quero exercer meu sagrado direito de me manifestar. Não refute meus pontos de vista, refute as teses”, disse.

Gilmar Mendes respondeu que refutar as teses era exatamente o que ele fazia, mas com a veemência que a questão exigia: “É bom que se saiba que este tribunal está dando o seguinte desenho: lei casuística para ganhar eleição no tapetão. E isso não tem nada a ver com moralidade administrativa”.

Ao final, prevaleceu a tese do desempate em favor da decisão do TSE. Ou seja, a Lei da Ficha Limpa vale para as eleições de 2010 — ao menos até que Lula se decida sobre o próximo ministro do Supremo, que ocupará a vaga de Eros Grau.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 27/10/2010.

Fica cada vez mais claro que a eventual inelegibilidade de um candidato afeta a de muitos, ou quase todos.

A decisão do TSE (Tribunal Superior Eleitoral), de acordo com a lei aliás, de considerar nulo o voto dado aos que possam ser considerados inelegíveis definitivamente provoca essa consequência. Mas são consequências diferentes para senador, para deputado e para governador.

Quanto aos senadores é fácil entender. A eleição é uma competição, como no esporte, em que os dois primeiros ganham medalha. Irão para o pódio, o Congresso. Quando se constata que o segundo lugar usou de dopping, o terceiro lugar que não foi para o pódio e não ganhou medalha, passa a ter direito, pois pulou para segundo.

Começa a ficar confuso no caso dos deputados. Pois um deputado tornado inelegível depois da eleição altera todo o tamanho da bancada do partido político. Pode ou não haver substituição. Ou muitos eleitos com as sobras do inelegível terão que sair do pódio. A insegurança do inelegível atinge a segurança dos eleitos.

Mais confusa ainda é a situação dos candidatos a governador.

No caso dos candidatos a Senado o efeito é simples: substitui-se um eleito por um inicialmente não eleito. No caso dos deputados, ou uns saem do pódio, ou uns entram no pódio, de acordo com o efeito no total dos votos de cada partido. Em ambos os casos, não se afeta o processo eleitoral, mas apenas seu resultado.

No caso dos candidatos a governador o processo é diferente pois a eleição prevê segundo turno. Se um candidato for declarado inelegível, altera a necessidade ou não do segundo turno. Altera tanto o resultado quanto o processo. Como o TSE vai fazer?

Vai mandar fazer outra eleição para governador ou para senador? Situações desiguais, exigem tratamentos diferentes. O eleitor precisaria saber antes as consequências do tratamento. Mas não há tempo.

Diante da ausência do Supremo na questão da ficha limpa, ou melhor, diante da intensa presença de sua ausência, o TSE está fazendo o possível para implantar a ficha limpa agora. Mas, ao contrário dos EUA que quando o Supremo não decide fica tudo definitivamente como estava, aqui não. Fica apenas temporariamente. Aí reside a insegurança.

Nem todos os recursos foram julgados e devem ser julgados. Quando forem, voltamos a situação de antes da ficha limpa: mandatos sendo interrompidos, vencedores serem perdedores e vice versa. Neste emaranhado jurídico político, o juiz sem o pretender, tornou-se em alguns casos, poderoso eleitor pós-eleitoral, eleitor final.

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JOAQUIM FALCÃO é professor de Direito Constitucional da FGV Direito-Rio.

Publicado originariamente na Folha de São Paulo em 01/10/2010.

“Juízes independentes não temem tomar decisões impopulares”

Eros Grau, ministro aposentado do STF

Após grande expectativa, começou o julgamento que seria um marco para jurisdição constitucional brasileira. Na quarta-feira, dia 22 de setembro de 2010, precisamente às 14h53m, os ministros adentraram no Plenário do Supremo Tribunal Federal para julgar se a Lei da Ficha Limpa afrontava ou não a Constituição. O processo escolhido como representativo da controvérsia foi o RE 630.147, tendo como recorrente Joaquim Roriz, então candidato ao governo do Distrito Federal.

O tema da Lei da Ficha Limpa logo despertou interesse no mundo acadêmico. O blog Os Constitucionalistas publicou vários textos sobre o tema (clique aqui). O primeiro deles foi publicado exatamente no dia seguinte ao protocolo do projeto de lei no Congresso Nacional (clique aqui).

A lei de iniciativa popular contava, e ainda conta, com o apoio da opinião pública e da opinião publicada. Nunca antes na história da Suprema Corte brasileira um julgamento foi tão aguardado. A pressão sobre o Poder Judiciário era enorme. Inúmeros populares se instalaram na porta do Supremo Tribunal Federal. Várias entidades da sociedade civil organizada se manifestaram em defesa da constitucionalidade da lei e de sua aplicação imediata.

Diante de todo espetáculo criado em torno do julgamento, estudiosos do Direito Constitucional afirmavam que o julgamento deveria ser sobre constitucionalidade e aplicação da lei nas eleições de 2010, e não sobre impugnação do candidato. Estaria em julgamento apenas a tese, a questão constitucional, e não a vida pregressa daquele candidato que levou o primeiro caso do Supremo Tribunal Federal.

Mas o voto do relator surpreendeu a todos. O ministro Ayres Britto, ao votar pelo desprovimento do recurso, citou no seu voto trechos das conversas telefônicas constantes do inquérito policial instaurado contra o recorrente, o mesmo inquérito que, em 2007, levou Joaquim Roriz a renunciar o mandato de senador.

O recurso extraordinário tinha como objetivo declarar a lei inconstitucional, resguardando o princípio da irretroatividade das leis, especialmente o da anualidade da lei eleitoral. Era uma discussão puramente jurídica, de índole constitucional. Não se tratava de uma instância ordinária de revisão do julgamento do TSE, menos ainda de julgar o candidato pelos fatos que motivaram a sua renúncia. Então, para que ler trechos de interceptação telefônica? Seria para acalentar a iniciativa popular?

Os fatos eram para reforçar a tese da constitucionalidade da lei? No plano jurídico, se tratando da jurisdição constitucional, não deveriam. Tanto que durante o julgamento nenhum outro ministro fez remissão a tais fatos.

O ministro Ayres Britto continuou o seu voto afirmando que a Lei da Ficha Limpa não introduziu elemento surpresa na eleição, afastando a incidência do art.16 da Constituição, que prevê o princípio da anualidade da lei alteradora do processo eleitoral.

Após o voto do relator, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso, suscitou uma questão de ordem para que o tribunal discutisse, ainda que ex officio, a questão da inconstitucionalidade formal da lei. É que houve alteração do texto do projeto lei no Senado Federal, com a alteração do tempo verbal nas causas de inelegibilidade. De logo, Peluso antecipou a sua posição sobre o tema: “É o caso de um arremedo de lei”, sustentando a ofensa ao art. 65 da Constituição, arrematando que: “A lei não pode ser feita de qualquer jeito”.

A questão de ordem causou enorme debate no Plenário, pois envolvia a possibilidade de discussão de tema não versado na causa de pedir do recurso extraordinário. O presidente arvorou-se no precedente AgRSE 5206, relator ministro Sepúlveda Pertence, que admitia a causa de pedir aberta do recurso extraordinário, isto é, posto o recurso em julgamento, era possível ao Supremo Tribunal Federal discutir as questões constitucionais não suscitadas pelas partes.

Inconformado, o ministro Ayres Brito respondeu ironicamente: “Isso é um salto triplo carpado hermenêutico”. Foi o suficiente para o ministro Cezar Peluso retrucar: “Isso é muito bonito do ponto de vista publicitário, mas não do ponto de vista jurídico”. A temperatura subiu no Plenário, como todos falando ao mesmo tempo. O ministro Dias Toffoli, que seria o próximo a votar, acabou pedindo vista.

Na quinta-feira (23/9), antes mesmo do voto-vista do ministro Dias Toffoli, o ministro Marco Aurélio iniciou a sessão afirmando que a Lei da Ficha Limpa merecia aplausos, mas que se deve pagar o preço de vivermos em um Estado Democrático de Direito. Sobre a questão de ordem, sustentou que uma vez conhecido o recurso extraordinário, estariam devolvidas ao Tribunal todas as possíveis questões constitucionais, mesmo que não arguidas, por se tratar de recurso cuja causa de pedir é aberta para o STF. Reafirmou o precedente do AgRSE 5206.

Antes mesmo da manifestação do relator sobre a questão de ordem, foi então dada a palavra ao ministro Dias Toffoli, que votou pela rejeição da questão de ordem. Ainda que fosse admitida, não seria o caso de declarar a inconstitucionalidade formal da LC 135/10. Em seu voto, não verificou a inconstitucionalidade material, afastando assim o argumento da irretroatividade, ao fundamento de que as causas de inelegibilidade são verificadas na data do registro de candidatura para cada eleição, ainda que baseadas em fatos pretéritos. Entretanto, o ministro Toffoli abriu divergência para afirmar que a Lei da Ficha Limpa só se aplicaria nas eleições de 2012, incidindo no caso o principio da anualidade previsto no art. 16 da Constituição.

Por opção do ministro Cezar Peluso, Presidente, o julgamento prosseguiu sem que se votassem separadamente cada uma das questões prejudiciais, procedimento que dificultaria a proclamação do resultado final.

Após o voto-vista do ministro Dias Toffoli, votou a ministra Cármen Lúcia, que acompanhou integralmente o voto do relator, o ministro Ayres Britto. Para afastar a incidência do art. 16 da Constituição, seu voto fez ampla colação de todos os precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o art. 16 da Constituição, a começar pelo RE 129.392 que permitiu a aplicação da LC 64, de 1990, já para as eleições realizadas naquele mesmo ano. Entretanto, o voto não tratou da ADI 3685, precedente mais recente que afastou das eleições 2006 a aplicação da EC n° 52/2006.

Este era o ponto nodal do debate em torno do art. 16 da Constituição. Como permitir a aplicação da LC 135/2010 nas eleições 2010 sem contradizer o precedente da ADI 3685? Esse ponto não foi enfrentado pela ministra Cármen Lúcia, que, ressalte-se, não participou do julgamento da ADI 3685.

Na sequência votaria o ministro Ricardo Lewandowski, mas o ministro Joaquim Barbosa pediu para antecipar o seu voto. Dele, merece destaque o seguinte trecho: “Creio que essa marca distintiva da LC 135 (iniciativa popular) por si só já deve constituir um norte interpretativo importante a guiar a análise do presente recurso extraordinário”. Estava finalmente sendo ressuscitado um fundamento utilizado pelo Tribunal Superior Eleitoral, de que a iniciativa popular, o amplo apoio do povo, seria marcante na análise da constitucionalidade da lei. Mais adiante esse fundamento seria fortemente contestado pelos ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Cezar Peluso.

A divergência inaugurada pelo ministro Dias Toffoli foi reforçada com o voto do ministro Gilmar Mendes, que não apenas afirmou a incidência do art. 16 da Constituição como afastou a possibilidade da Lei da Ficha Limpa apanhar fatos do passado para fins de inelegibilidade. Esse mesmo posicionamento foi seguido pelos ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. O voto do ministro Celso de Mello divergiu apenas no tocante ao acolhimento da questão de ordem.

Assim, quanto aos vários capítulos do recurso, e também quanto à questão de ordem, formou-se maioria contrária ao provimento do recurso, contabilizando-se votos suficientes à declaração de constitucionalidade da alínea “k” do art. 1°, I da LC n° 135/10 – ressalte-se que não estavam em jogo as demais disposições da lei, dentre elas as outras causas de inelegibilidade e a previsão de mandatos sub judice (art. 26-C acrescido à LC 64/90). Mas quanto à incidência do princípio da anualidade, que afastaria a incidência da LC n° 135/10 para as eleições de 2010, o resultado foi um empate: cinco ministro a favor, cinco contra. Nas palavras do ministro Peluso: “um impasse”.

Estando o Supremo Tribunal Federal desfalcado de um ministro, desde a aposentadoria do ministro Eros Grau, e não tendo sido sequer iniciado o processo de nomeação do novo ministro, como resolver a questão?

O Ministro Ricardo Lewandowski sugeriu a aplicação do art. 146 do Regimento Interno do STF, que indica no caso de empate que prevaleça a tese contrária à pretensão recursal. Ou seja, o recurso seria desprovido, prevalecendo a decisão do TSE, que dava pela aplicação da LC n° 135/10 já para as eleições de 2010. Também se argumentou que o empate não poderia prevalecer a pretensão recursal porquanto o art. 97 da Constituição exige maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade de lei.

Contudo, outros ministros, como Gilmar Mendes e Marco Aurélio, indicaram que outro dispositivo do Regimento Interno do STF, o art. 13, IX, concedia ao presidente da Corte o voto de qualidade. Assim, empatado o julgamento, prevaleceria o voto do ministro Cezar Peluso, que era exatamente pelo provimento do recurso para afastar a aplicação da LC 135/10 nas eleições 2010.

Para sustentar a não incidência do art. 97 da Constituição, que estabelece a cláusula de reserva de plenário, sustentou-se que a incidência ao caso do art. 16 da Constituição, que prevê o princípio da anualidade, não pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da LC 135/10. Exatamente o contrário, porque o art. 5° da mencionada norma em nada ofende o texto constitucional quando determina a sua vigência a partir da publicação, sem tratar do plano da aplicação.

O mencionado art. 13, IX, “b” do Regimento Interno do STF determina que é atribuição do Presidente “proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: (…) vaga ou licença médica superior a trinta dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado”.

O ministro Dias Toffoli ponderou que seria recomendável aguardar a nomeação do novo ministro para o STF, que assumiria já com a incumbência de desempatar o julgamento.

A controvérsia esquentou ainda mais o clima, e os debates foram intensos. Já era madrugada de sexta-feira (24/9) e o Supremo Tribunal Federal viu-se diante de um impasse: como proclamar o resultado de julgamento que terminou empatado? Pior que isso, a decisão a ser tomada naquele recurso, em razão da repercussão geral, valeria, e valerá para outros processos.

Após afirmar que não tinha vocação para déspota, e que seu voto não valia mais que o dos outros ministros do STF, o ministro Cezar Peluso acabou acolhendo em parte a sugestão do Min. Dias Toffoli e suspendeu a proclamação do resultado do julgamento, adiando o desfecho do caso. E se o novo ministro não fosse nomeado até a diplomação dos eleitos o STF voltaria a debater o tema, para tomar uma decisão sobre a proclamação do resultado.

O julgamento acabou não agradando nem a gregos nem a troianos. Os defensores da Lei da Ficha Limpa ficaram decepcionados pela não-decisão do tribunal, prevalecendo a dúvida sobre a aplicação imediata da lei nestas eleições 2010. Já os que se opunham à lei, também não se conformaram com o resultado. Sustentam que o tribunal deixou-se influenciar pela pressão popular, a despeito do texto constitucional e de seus próprios precedentes. Também não ficou imune a críticas o Min. Cezar Peluso, por não exercer o voto de qualidade, segundo dispõe o art. 13, IX do Regimento Interno do STF.

Resta então a inusitada situação: aguardar a nomeação do novo ministro para o STF, o que só ocorrerá depois das eleições, acaba transferindo o poder de jurisdição constitucional ao presidente da República. Essa circunstância torna a aplicação da lei nestas eleições de 2010 ainda mais casuística.

Quando da formação da lei, coube ao presidente Lula decidir sobre a sua eficácia para este ano, quando poderia protelar a sanção ou a sua publicação no Diário Oficial. Se o fizesse após o início do prazo para convenções partidárias, 10 de junho, a lei não valeria em 2010. E agora, após a sujeição da norma ao exame da Corte Constitucional, cabe ao presidente da República indicar o homem que desempatará o julgamento.

Ninguém duvida que a escolha do décimo-primeiro ministro do Supremo Tribunal Federal recairá em um jurista que concorde com a tese que sirva aos interesses do governante, especialmente quando já se saberá o resultado das urnas e até que ponto a aplicação da LC 135/10 influenciará na diplomação dos eleitos.

É louvável o argumento democrático do ministro Cezar Peluso quando sustentou: “Eu não tenho nenhuma vocação para déspota, nem acho que meu voto vale mais do que qualquer um dos outros ministros”. Todavia, o voto de desempate não é uma faculdade, mas sim um dever, um ônus do cargo que ocupa. O ônus é semelhante ao conferido aos ministros do STF, a quem compete a precípua guarda da Constituição, ainda que o façam contra a vontade da maioria da população.

Não bastassem todas essas controvérsias, na tarde de sexta-feira (24/9) o candidato Joaquim Roriz, então recorrente, renunciou à candidatura e desistiu do recurso perante o STF. Nova discussão: o tribunal deve prosseguir no julgamento do RE 630147 ou tê-lo por prejudicado?

Para defender a primeira opção, sustentam que não havendo mais candidatura o processo perde o objeto, ou mais tecnicamente, não subsiste mais interesse jurídico a ser tutelado. E isso é mais flagrante após a formalização da desistência do recurso, que é direito concedido ao recorrente.

Por outro lado, após a EC n° 45/2004 e a instituição do regime de repercussão geral, o recurso extraordinário aproxima o controle difuso, antes de caráter puramente subjetivo, do controle concentrado, de caráter objetivo. Portanto, uma vez reconhecida a repercussão geral e iniciado o julgamento de mérito, não seria mais lícito ao recorrente desistir do recurso. Ou pelo menos os efeitos dessa desistência não prejudicariam o debate do caso, ainda que a decisão do STF só produza efeitos quanto a outros processos, e não mais em favor do recorrente.

Essa segunda opção tem lógica. Caso o STF entenda possível a desistência de recurso extraordinário com repercussão geral já reconhecida, especialmente quando iniciado o julgamento de mérito, ter-se-á que a jurisdição constitucional está à disposição da parte recorrente.

Imagine, v.g., a situação de bancos, ou mesmo da União Federal, que costumam ter demandas de massa, que veem um de seus recursos ser escolhido para julgamento em Plenário. Quando a votação caminhar pelo desprovimento do recurso, que terá repercussão em centenas ou milhares de outros recursos já interpostos, bastará ao advogado subir a tribuna e desistir do recurso. O Supremo terá perdido tempo e gasto dinheiro em vão. Ter-se-á que destacar outro processo representativo da controvérsia para submetê-lo a julgamento. E este outro processo, em geral, poderá estar sobrestado nas instâncias inferiores, aguardando a posição do STF naquele caso que já estava com repercussão geral reconhecida.

A desistência de recurso com repercussão geral reconhecida e com o julgamento de mérito já iniciado pode repercutir no prosseguimento do julgamento da tese? Penso que não. Apesar da renúncia do candidato Joaquim Roriz ao governo do Distrito Federal e da desistência do recurso, o STF deveria prosseguir no julgamento da questão constitucional já posta sob o seu exame no RE 630.147.

Apesar destes argumentos, cogita-se a possibilidade do Supremo Tribunal Federal mandar o recurso ao arquivo. É lamentável, mas será um bom destino, pois a verdadeira jurisdição constitucional tem vergonha de tamanha indecisão.

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RODRIGO FRANCELINO ALVES é advogado e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor de Direito do Consumidor e de Lei Orgânica do DF.

Eis aqui um texto delicado sobre tema delicado, com uma opinião deste escriba que desagrada a muitos leitores. Bem, fazer o quê? Vocês me lêem porque sempre escrevo o que penso. É há coisas que, de fato, dividem a valer a opinião dos leitores do blog. A chamada Lei do Ficha Limpa é uma delas.

Eu me alinho entre aqueles que a consideram flagrantemente inconstitucional. Uma pessoa só é considerada condenada depois que sua sentença tenha transitado em julgado. Enquanto for essa a lei e enquanto vigorar a Constituição que temos, é um absurdo lógico privar de direitos quem quer que seja em razão de uma condenação que pode ser revista. Atenção! Essa é uma questão que não é nem de direita nem de esquerda. Trata-se, entendo, de não ceder ao populismo judicial.

A situação patética em que se encontra o STF hoje – que deixa o meio jurídico perplexo – decorre justamente do fato de que estamos diante de uma lei especiosa, que afronta a ordem legal. Acho falacioso o argumento de que não se está transgredindo a Constituição porque apenas se estabelece uma condição a mais – no caso, de exclusão – para e elegibilidade. Assim como se exige, dizem, que um candidato a Presidência tenha idade mínima de 35 anos, exige-se que os políticos tenham “ficha limpa”, nas condições estabelecidas na lei.

Devagar aí! A inelegibilidade à Presidência das pessoas com menos de 35 anos não nasce de uma condenação judicial que é PROVISÓRIA até que a sentença não tenha transitado em julgado. O critério é de outra natureza. A sociedade decidiu, por meio de seus representantes, que essa idade mínima daria mais segurança ao processo político. Ok, pode-se debater se a exigência é boa ou ruim. Mas é certo que um tribunal não poderá rever a idade de uma pessoa com 25, declarando ter ela 35, por exemplo. Já um tribunal superior pode rever a sentença do tal “colegiado de juízes”.

A Justiça é lenta? Os processos se arrastam? Pois que se veja como resolver a questão. O que não é possível, entendo, é violar a Constituição e estabelecer atalhos para “moralizar” ex machina o processo político, afrontando o que diz a Carta. Não é possível! A janela que se abre, por onde passa esse “benefício”, pode permitir a passagem de muitos malefícios.

Incomoda-me também, e muito!, a pobreza argumentativa dos que  apóiam a lei. Ainda ontem, o ministro Ricardo Lewandowski, ao defender a aplicação da lei já neste 2010, concentrou a sua defesa neste argumento: “A Lei da Ficha Limpa presta inequívoca homenagem aos princípios da probidade administrativa e moralidade, que constituem, a meu ver, o próprio cerne do regime republicano”.

Argumento ruim, ministro! Aliás, ARGUMENTO PÉSSIMO! É uma variante, com retórica meio balofa, do direito achado na rua. O “cerne do regime republicano”, num estado democrático e de direito, é o cumprimento da lei. Talvez a figura histórica que mais tenha se dedicado a defender a “probidade num regime republicano” tenha sido Robespierre. Sua eficiência se contou em cabeças…

Deixando de lado a questão constitucional e jurídica – que parece mesmo indefensável –, dizem muitos: “Ah, mas alguns bandidos não poderão se candidatar”. Pode até ser. Ocorre que, quando se manda a lei às favas para pegar bandido, pode-se mandá-la também para pegar pessoas de bem. Ou um sistema que desrespeita a Constituição “por bons motivos” não pode desrespeitá-la por maus motivos, a depender do poder de turno?

Lei permite caça às bruxas

Poucas pessoas atentaram para o fato de que, entre os indivíduos inelegíveis, estão as que – ATENÇÃO!!!

“forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário”

Trata-se de um troço escandaloso! “Órgão profissional” assumiu agora a posição de STF ou STJ, a depender do caso. É claro que se abre aí a porta para perseguições de toda natureza. Imaginem se o PT consegue mesmo aprovar o Conselho Federal de Jornalismo nas condições que os esquerdopatas sempre imaginaram – podendo cassar a licença profissional de jornalistas… Tenham paciência! As coisas não podem se misturar dessa maneira, não! Isso é uma aberração!

E Peluso?

Lamentável, de resto, a postura de Cezar Peluso, presidente do STF, no julgamento de quinta-feira. A ele, presidente do tribunal, caberia o desempate – e é por isso, e só por isso, que tem a prerrogativa, na presidência, de votar duas vezes. Qualquer coisa que fizesse seria compreensível e facilmente defensável. Mas não! Optou pelo caminho mais fácil para ele e mais difícil para a sociedade. Quem ganha com o impasse? Ninguém, a não ser, talvez, ele próprio, que preferiu se livrar de um peso que é um dos atributos do cargo.

Concluindo

O conjunto da obra não cheira bem, de modo nenhum! Vejo um Supremo que já foi infiltrado por uma espécie de populismo judicial, preocupado demais com o alarido e, em alguns casos, de menos com o cumprimento da Constituição. Que um parlamentar diga na Câmara e no Senado coisas como “se o povo quer, esta Casa quer”, vá lá. A um ministro do Supremo, cabe dizer outra coisa: “Se o povo quer, esta Casa só quererá se estiver de acordo com a Constituição”.

E o Ficha Limpa não está. E, se não está, mas recebe mesmo assim as bênçãos, pode ser apenas uma das vezes em que a Corte Suprema do país endossará a violação do texto Constitucional pelo qual lhe cumpre zelar. Arremato dizendo que estou pouco me lixando se isso deixa Rorizes, Jáderes e caterva fora da política. Eles são pequenos demais para justificar a violação da Constituição.

É o que eu penso.

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REINALDO AZEVEDO é jornalista.

Publicado originariamente no blog do autor em 25/09/2010.

Ao empurrar para depois das eleições a indicação do ministro que falta no Supremo Tribunal Federal, o presidente Lula atrapalhou a decisão mais candente do ano. Depois de 11 horas de discussões tensas e acaloradas, a falta do décimo-primeiro ministro criou um impasse que impediu a definição se a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) tem aplicação imediata ou não. Com cinco ministros a favor e cinco contra a aplicação da lei para as eleições deste ano, o tribunal suspendeu as discussões à 1h20 desta sexta-feira (24/9) por falta de concordância sobre como desempatar a questão.

O STF não tem data para retomar o julgamento. O tribunal poderá decidir a questão em uma das próximas sessões ou aguardar a nomeação do novo ministro para a vaga de Eros Grau, que se aposentou em agosto passado. Nesse caso, a decisão só sairia depois das eleições, o que estenderá o dilema do STF para as urnas.

Durante as discussões para tentar resolver a disputa, não faltaram ironias e ataques diretos entre os colegas. Com o empate, o ministro Ricardo Lewandowski propôs que se aplicasse ao caso o artigo 146 do regimento interno do Supremo. De acordo com a regra, “havendo, por ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta”.

Ou seja, a decisão seria contrária ao pedido dos advogados do candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), autor do recurso. Trocando em miúdos, o STF validaria a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral, de que a lei vale já para as próximas eleições. Nesse momento, instaurou-se a discórdia.

Os cinco ministros que votaram contra a aplicação da lei sustentaram que só caberia a regra interna se houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei, o que não ocorreu. Os ministros decidiram que a Lei da Ficha Limpa não pode ser aplicada antes de um ano de sua entrada em vigor, mas não a declararam inconstitucional. Logo, não seria necessária a chamada maioria absoluta para a decisão.

Os que votaram a favor da aplicação da lei reagiram, com o argumento de que tudo o que se discutiu nas 10 horas anteriores de julgamento girou em torno da constitucionalidade da lei. Assim, a regra caberia perfeitamente. Não foi possível chegar a um consenso. Os ministros, agitados, alguns bastante nervosos, falavam quase todos ao mesmo tempo.

O ministro Gilmar Mendes propôs que o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, usasse o voto de qualidade – de desempate – para definir a questão, o que acirrou ainda mais os ânimos. Porque, neste caso, a aplicação imediata da lei seria invalidada por seis votos a cinco, já que o presidente votou contra sua eficácia. A certa altura, o ministro Marco Aurélio propôs a mesma coisa, questionando em quais casos é possível aplicar a regra prevista no inciso IX do artigo 13 do mesmo regimento interno.

A norma determina que cabe ao presidente do tribunal “proferir voto de qualidade nas decisões do plenário, para as quais o regimento interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado”.

Diante do impasse, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu que fossem colhidos os votos do plenário para decidir como a questão seria decidida. Peluso concordou, mas foi interrompido pelo ministro Ayres Britto: “Se houver novo empate, Vossa Excelência pretende desempatar?”, questionou. O receio de Britto era o de que Peluso usasse o voto de desempate para decidir como seria a proclamação do resultado, o que não estaria impedido de fazer porque não se tratava mais do mérito do recurso.

Depois de alguns segundo em silêncio, nos quais o ministro Peluso encarava Britto com incredulidade diante da pergunta, o presidente do tribunal respondeu: “Não tenho nenhuma vocação para déspota. E não acho que o meu voto valha mais do que o de outros ministros”. Com isso, prosseguiu a discussão.

O ministro Dias Toffoli propôs esperar o novo ministro. A ministra Cármen Lúcia votou pela declaração de que a decisão do TSE, que validou a lei para estas eleições e rejeitou a candidatura de Roriz, continuaria a valer. Foi acompanhada por Lewandowski e Britto. Diante de um novo argumento do ministro Ayres Britto, a temperatura subiu de novo. Para o ministro, o STF deveria prestigiar a decisão do TSE. E lembrou que o “TRE (do Distrito Federal) também decidiu no mesmo sentido”.

Gilmar Mendes, então, reagiu: “Não é de se aceitar a teoria futebolística que Vossa Excelência propôs agora”. Entrou em campo a ironia do ministro Marco Aurélio, que propôs chamar o presidente Luiz Inácio Lula da Silva para decidir a questão, já que ele ainda não indicou o novo ministro do Supremo. “Deveríamos chamar para decidir o responsável por essa cadeira vaga”, afirmou.

Com o clima subindo mais uma vez, o presidente Peluso, tentou acalmar os ânimos. Pediu para que fossem deixadas de lado as paixões e observou que a “radicalização absoluta” das posições dos ministros os impediria de chegar a qualquer bom termo. Por isso, considerou que seria melhor esperar pela indicação do 11º membro do tribunal.

Segundo Peluso, não haveria problemas, mesmo com o transcorrer das eleições, porque o STF se comprometeria a decidir a questão antes da diplomação dos candidatos. Ou seja, antes que eles tomassem posse. Se o novo ministro não tomasse posse até lá, então, o tema voltaria a discussão até a definição. Parte dos ministros discordou da proposta e com o novo impasse que se instaurou, decidiu-se, aí sim quase em consenso, suspender a sessão sem proclamar qualquer resultado.

Ao final do julgamento, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, disse aos jornalistas que não há data nem previsão para que o julgamento seja retomado. “Pode ser logo ou podemos até esperar pela nomeação do novo ministro”, afirmou. Advogados comentavam ao final da sessão que este foi o dia em que o Supremo decidiu não decidir.

O que gerou a discordância entre os ministros foi a discussão sobre se uma lei que estabelece novas hipóteses de inelegibilidade altera ou não o processo eleitoral. De acordo com o artigo 16 da Constituição Federal: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Como foi sancionada em junho, apenas quatro meses antes das eleições, a regra não poderia barrar as atuais candidaturas. Mas a divisão se dá justamente neste ponto. Metade considera que uma lei que traz novas hipóteses de inelegibilidades, como a da Ficha Limpa, não interfere no processo eleitoral. A outra metade entende que a interferência é clara.

No TSE, fixou-se a tese de que o prazo de um ano para a aplicação de lei só se justifica nos casos em que há deformação do processo eleitoral. Ou seja, nos casos em que desequilibra a disputa, beneficiando ou prejudicando determinadas candidaturas. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata.

No STF, votaram contra a aplicação imediata da lei os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. A favor da aplicação já para as próximas eleições votaram os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie.

Prova da lei

Apesar do impasse em relação à aplicação da lei no STF, os ministros definiram que a Lei da Ficha Limpa não fere o princípio da irretroatividade da lei porque critério de inelegibilidade não é punição e alcança os casos em que políticos renunciaram ao mandato para escapar de processos disciplinares, mesmo antes de as novas regras entrarem em vigor.

Sobre esses dois pontos o placar ficou em seis votos a quatro. Mas não se pode dizer que é decisão final uma vez que, sem proclamação do resultado, qualquer ministro ainda pode mudar o voto, diante de novos argumentos de colegas.

A maioria, contudo, fixou até agora que as condições de inelegibilidade não são penas ou sanções, mas critérios que devem ser aferidos no momento do registro da candidatura. Por isso, não se aplicaria o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar. No sentido contrário, haveria punição, já que a candidatura chegou a ser registrada e seria cassada.

A sessão foi tensa nos dois dias de votação. Na quarta-feira (22/9), depois do voto do relator, ministro Ayres Britto, o presidente do tribunal, Cezar Peluso, levou questão de ordem no sentido de que a Lei da Ficha Limpa seria totalmente inconstitucional. “É um caso de arremedo de lei”, disse Peluso. Isso porque, segundo o ministro, a tramitação do projeto que se transformou na lei feriu o devido processo legislativo.

A questão levantada por Peluso dizia respeito à emenda do senador Francisco Dornelles (PP-RJ) que alterou a redação do projeto que havia sido aprovado na Câmara dos Deputados. Pelas regras, quando o Senado altera os projetos de lei que nascem na Câmara dos Deputados, os textos devem voltar para nova análise dos deputados. E vice-versa.

Na época, o Senado considerou que por se tratar de mera mudança de redação, do tempo verbal, não seria necessário submeter o projeto a nova votação na Câmara. A emenda de Dornelles alterou cinco alíneas do projeto, substituindo a expressão “que tenham sido” por “que forem”. É nesta mudança que se funda a interpretação de que a regra abrange os casos de políticos condenados antes de sua vigência.

De acordo com Peluso, “não houve mera mudança redacional. O que está em jogo é saber se a lei apanha ou não os atos ocorridos antes da sua vigência ou somente os atos futuros. Lei não pode ser feita de qualquer jeito. A corte precisa se pronunciar”.

A questão levantada por Peluso gerou discussão intensa entre os ministros. Ayres Britto e Ricardo Lewandowski mostraram-se inconformados pelo fato de o presidente propor essa discussão em um Recurso Extraordinário, sem pedido expresso da defesa. “Juiz não age de ofício e a causa de pedir em Recurso Extraordinário não é aberta”, reagiu Lewandowski.

“Está me parecendo um salto triplo carpado hermenêutico”, ironizou Britto. Ao que Peluso respondeu: “Isso me parece muito interessante do ponto de vista publicitário, mas não do jurídico”. Em seguida, Britto voltou a protestar: “Estamos transformando Recurso Extraordinário em Ação Direta de Inconstitucionalidade”. A discussão foi acalorada, o que levou o ministro Dias Toffoli a pedir vista do recurso. Mas a maior parte dos ministros rejeitou a questão levantada pelo presidente.

O relator do recurso, ministro Ayres Britto, manteve intacta a decisão do TSE. Britto atacou cada um dos pontos levantados pela defesa de Roriz. De acordo com ele, vem da própria Constituição Federal a determinação de que a lei deve fixar hipóteses de inelegibilidade considerando a vida pregressa dos candidatos. Por isso, para o ministro, não se pode sustentar que a Lei da Ficha Limpa fere o princípio da irretroatividade ao barrar a candidatura de quem foi condenado ou renunciou para escapar de cassação antes de as regras entrarem em vigor.

O ministro citou o parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Sobre o caso concreto, Ayres Britto reforçou que a renúncia para escapar de cassação é uma “típica modalidade de confissão, uma confissão de que não tem como se safar da acusação”. Para Britto, o candidato tem responsabilidades morais. “Candidato vem de cândido, puro, limpo, no sentido ético.” O ministro também afirmou que são necessárias regras “que salvem a política dos políticos avessos ao princípio da probidade administrativa”.

No início de seu voto na quinta-feira, o ministro Dias Toffoli deu uma espécie de puxão de orelhas no ministro Carlos Britto. “A questão de ordem colocada por qualquer um dos ministros tem de ser respeitada, não tendo que se falar em acrobacia, mas em respeito ao controle da jurisdição constitucional”. Toffoli se referia à referência de Britto ao “salto triplo carpado hermenêutico”.

Quando teve a palavra, Britto respondeu. Disse que sabe que todo ministro tem o direito de propor questão de ordem. E que isso é tão arraigado no STF que até mesmo Dias Toffoli, “o ministro mais novo”, mostrou que sabia bem disso.

Toffoli votou contra a aplicação imediata da lei, mas nos outros pontos concordou com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral. De acordo com Toffoli, Roriz “dispôs legitimamente do seu mandato e a nova causa de inelegibilidade não retroagiu para modificar esse ato. Apenas criou-se um novo requisito para o direito ao registro”. Ou seja, não se pode falar que as novas regras retroagem para prejudicar. “Nova valoração de um fato do passado não é retroatividade da norma”, afirmou.

O ministro Dias Toffoli também enfrentou a questão da presunção de inocência. Para ele, renunciar a mandato não é o mesmo que ser considerado culpado. O ministro também sustentou que presunção de inocência está ligada a réu em processo criminal. Por isso, o princípio que proíbe a lei de retroagir para prejudicar não se aplica em matéria eleitoral.

Em seguida, votaram a ministra Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Junto com a ministra Ellen Gracie, eles acompanharam o voto do ministro Ayres Britto no sentido de que a lei tem aplicação imediata e que alcança os casos de políticos condenados ou que renunciaram antes mesmo de a lei entrar em vigor.

A divergência

O ministro Gilmar Mendes, então, passou a votar em sentido diametralmente oposto ao dos colegas que tinham votado até a ocasião. Mendes ressaltou que “não se está defendendo ficha suja ou a improbidade”. E atacou os argumentos de que o tribunal teria de levar em consideração, também, o fato de a Lei da Ficha Limpa ser de iniciativa popular.

“Fosse a lei aprovada por unanimidade pelo Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. O STF não existe para mimetizar decisões de palanques. Se fosse para ser decalque do Congresso, poderíamos fechar o Supremo. Se lei de iniciativa popular escapar ao controle constitucional, é melhor fechar o tribunal”, afirmou Gilmar Mendes.

O ministro fez um profundo estudo sobre o princípio da anterioridade eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição, que considerou “cláusula pétrea”. Para Gilmar Mendes, a lei altera claramente o processo eleitoral e por isso não poderia ser aplicada antes de um ano de sua vigência.

Mendes chegou a dizer que a Lei da Ficha Limpa significa “um incomensurável avanço para a democracia”. E que poderia ser aplicada normalmente nas próximas eleições, “discutidos certos aspectos”. Mas não já para as eleições de 2010. O ministro também atacou a tese de que inelegibilidade não é pena. “Não se pode comparar a condição de parentesco, a chamada inelegibilidade inata, com as causas de inelegibilidade previstas na nova lei”. Para Mendes, é “claro que inelegibilidade não é pena, mas assemelha-se, sim, a sanção”.

O raciocínio da maioria que discordou de Gilmar Mendes é o seguinte: Dona Marisa, mulher do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, não pode concorrer. E isso não pode ser enquadrado como punição. É uma vedação de cunho eleitoral estabelecida em lei. Outro exemplo: para se candidatar, juízes têm de pedir exoneração do cargo. E não se pode afirmar que isso é uma pena. O mesmo raciocínio se aplicaria para os novos critérios criados para barrar candidaturas. Logo, não há espaço para se falar em violação ao princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

Mendes discorda desse raciocínio e, como fez o ministro Marcelo Ribeiro nos julgamentos em que participou no TSE, separou as causas de inelegibilidade de duas formas: elas podem ter, ou não, caráter de sanção. De acordo com o entendimento do ministro, se a inelegibilidade decorre da prática de um ilícito eleitoral, ela revela caráter de pena porque é imposta em razão da prática do ilícito. Logo, não poderia haver a retroatividade para prejudicar o candidato. Já as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou por ocupação de cargo público não são tidas como sanção. Assim, para essas, especificamente, não cabe falar de retroatividade.

A maior parte dos ministros do Supremo, contudo, também discordou dessa interpretação. Para eles, os critérios de inelegibilidade não podem ser separados dessa maneira e, por isso, não é correto falar em retroatividade.

Em diversos momentos, o ministro Gilmar Mendes teve seus argumentos contestados pelos colegas Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, que se mostravam incomodados com seu voto. O fato não alterou a convicção com que defendeu sua posição. Para ele, a nova regra traz “restrição de direitos fundamentais de caráter político” e aplicá-la imediatamente fere o “papel fundamental do artigo 16, de garantir esses direitos”. Gilmar Mendes ainda reforçou que “qualquer restrição em relação à elegibilidade do cidadão leva ao desequilíbrio da igualdade de oportunidades”.

Os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso concordaram com Mendes. Juntos, somaram os cinco votos contrários à aplicação imediata da lei. “Não tenho como desprezar a mola mestra de um Estado Democrático de Direito que é a irretroatividade da lei”, disse Marco Aurélio. Para Celso de Mello, a interpretação dada pelo TSE é inconstitucional. Para Peluso, a inelegibilidade que decorre de punição ou de renúncia para escapar de cassação tem a característica de sanção. Por isso, a lei não poderia ser aplicada aos atos anteriores à sua vigência.

O ministro Gilmar Mendes chamou a atenção para o risco de dar efeito a decisões transitórias, lembrou que as acusações contra Roriz já têm quatro anos e que até agora não foram apresentadas denúncias que as respaldassem. Citou também como exemplo o caso Waldomiro Diniz e o chamado caso dos aloprados que, igualmente, não têm qualquer denúncia depois de um grande período de tempo. Ele ressaltou que o caso Roriz examinado pelo Supremo não se trata de condenação em segundo grau.

Indefinição eleitoral

Com a decisão, Joaquim Roriz pode concorrer ao governo do Distrito Federal, mas seu registro continua rejeitado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Se for eleito e não houver decisão do STF até janeiro, não poderá ser diplomado. O político recorreu ao Supremo contra a decisão do TSE que rejeitou seu registro por quatro votos a dois.

Roriz foi enquadrado na nova legislação em razão da renúncia ao mandato de senador em 2007, pouco antes de o Senado decidir se abriria processo por quebra de decoro parlamentar contra ele. A Justiça Eleitoral entendeu que ele renunciou para escapar do processo, o que pela nova lei é um critério de inelegibilidade.

Joaquim Roriz foi eleito senador em 2006, com 51,83% dos votos válidos. Seu mandato terminaria em 2014.  De acordo com a nova regra, o prazo de oito anos em que o político fica inelegível começa a contar a partir do término de seu mandato. Logo, Roriz não poderia concorrer a nenhum cargo eletivo até 2022. A proibição de concorrer às eleições para os políticos sob investigação administrativa que renunciam ao mandato está prevista na letra k do artigo 1ª da lei.

De acordo com o dispositivo, são inelegíveis “o presidente da República, o governador de Estado e do Distrito Federal, o prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 24/09/2010.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.

As liminares que os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, deram na semana passada para garantir o registro de candidatura de políticos já condenados por órgãos colegiados da Justiça foram apenas o prenúncio de uma árdua batalha que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, certamente enfrentará naquele tribunal.

Na decisão em que garantiu o registro da candidatura da deputada estadual de Goiás Isaura Lemos (PDT), Toffoli adiantou que será preciso analisar a adequação da lei à Constituição. O ministro ressaltou que a matéria exige reflexão, pois “apresenta elementos jurídicos passíveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierárquico e axiológico”.

A frase do ministro traz à luz uma discussão que toma conta da comunidade jurídica desde a aprovação da lei. Em comum, advogados apontam ao menos três pontos que devem ser discutidos pelo Supremo antes das eleições de outubro – ainda que de forma incidental em recursos extraordinários, já que nenhum dos legitimados a propor Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) pretende fazê-lo.

O primeiro e mais importante é o princípio da presunção da inocência. Neste caso, a jurisprudência do STF é farta no sentido de que ninguém pode ter seus direitos políticos cassados ou sofrer restrições sem decisão de condenação transitada em julgado. Salvo exceções, o cidadão pode usufruir de todos os seus direitos até que seja definitivamente condenado pela Justiça.

A segunda discussão gira em torno da decisão do Tribunal Superior Eleitoral de que a regra se aplica aos políticos condenados mesmo antes de ela entrar em vigor. O terceiro ponto que deverá ser debatido é o princípio da anualidade, segundo o qual qualquer regra que modifique o processo eleitoral deve estar em vigor há pelo menos um ano para ser aplicada às eleições seguintes. A Lei Complementar 135 foi sancionada há menos de dois meses. Apesar de a questão já ter sido discutida no TSE, a última palavra caberá ao STF.

Soberania popular

Para o advogado Erick Pereira, especialista em Direito Eleitoral, há outro ponto relevante que deve ser levado em conta. De acordo com ele, a vigência da lei provoca uma redução da soberania popular. “O primeiro artigo da Constituição estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos. Como, então, pode-se tirar esse poder do cidadão e delegar a um tribunal a decisão sobre em quem ele pode ou não votar?”, questiona. “Não existe soberania popular relativa”, afirma Pereira.

O advogado eleitoral Marcus Vinicius Furtado Coelho, secretário-geral do Conselho Federal da OAB, entidade que trabalhou com afinco pela aprovação da lei e por sua aplicação imediata, rebate o argumento: “Defender a soberania popular a qualquer custo tornaria ilegítima qualquer decisão da Justiça Eleitoral. E uma das mais importantes funções da Justiça Eleitoral, desde sua origem, é exatamente a de sanear os costumes políticos no país”.

É isso que a maior parte dos ministros do TSE acredita ser o espírito da Lei da Ficha Limpa: sanear a política. Em suas decisões que determinaram que a lei valha já para as próximas eleições e que os condenados antes de sua vigência se submetem a ela, os ministros do tribunal eleitoral se fundaram em precedentes do próprio STF.

O advogado Rodrigo Lago lembra que quando a Lei Complementar 64, que trata exatamente de inelegibilidades, entrou em vigor em maio de 1990, houve o mesmo questionamento sobre os princípios da anualidade e retroatividade. Isso não impediu a lei de ser aplicada para as eleições daquele ano.

“À época, tanto o TSE quanto o STF entenderam que as condições de elegibilidade são critérios que devem ser aferidos na ocasião do registro”, afirma. Os tribunais também entenderam que novas hipóteses de inelegibilidade não configuram pena ou sanção. Logo, não se aplica o princípio da retroatividade para o caso de registro de candidaturas.

Sobre o princípio da anualidade, há precedentes do Supremo em dois sentidos. Em seu voto sobre a questão, o presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski, cita o julgamento da ADI 3.741, que ele mesmo relatou. Para o ministro, se a lei não desequilibra a disputa entre os candidatos, nem traz regras que deformam a normalidade das eleições, não se pode dizer que interfere no processo eleitoral.

Advogados contestam a decisão. “Uma lei que interfere no leque de possíveis candidatos no pleito claramente altera o processo eleitoral”, sustenta Rodrigo Lago. “Não desconheço os antigos precedentes do STF sobre a Lei Complementar 64/90, que reconheceram a aplicabilidade da regra imediatamente às eleições de 1990. Mas a jurisprudência constitucional está em eterna revisitação e penso ser este o momento para a revisão”, conclui.

Choque de princípios

Há pouco menos de dois anos o Supremo Tribunal Federal decidiu que não é possível impedir a candidatura de um político sem que ele tenha sido definitivamente condenado pela Justiça. A decisão foi tomada por nove votos a dois no julgamento de ação da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). O relator do caso, ministro Celso de Mello, ressaltou em seu voto que a presunção de inocência deve perdurar não apenas na esfera penal, mas também “no domínio civil e no âmbito político”.

Apenas o ministro Dias Toffoli não participou do julgamento. Mas como advogado-geral da União, função que exercia na ocasião, deu parecer contrário à ação da AMB. A questão estaria, então, liquidada, e a Lei da Ficha Limpa seria considerada inconstitucional pelo STF, certo? Errado.

No julgamento, apenas quatro ministros deram ênfase ao princípio da presunção da inocência em seus votos: Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Para estes, deve prevalecer o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Os outros cinco que votaram contra a ação se fiaram principalmente no argumento de que o Judiciário não poderia criar novas hipóteses de inelegibilidade. Isso teria de ser feito pelo Congresso, por meio de lei complementar.

Por esse motivo, a situação é diferente da anterior. Agora, a proibição de candidatura mesmo sem condenação definitiva veio por meio de lei complementar, como determina a Constituição. E isso pode garantir a vida da lei.

O parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição estabelece que “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato”. Foi exatamente o que se fez com a aprovação da Lei da Ficha Limpa.

“O que está em discussão são dois princípios que se encontram no título dos direitos e garantias fundamentais na Constituição. Teremos de decidir se deve prevalecer o princípio da presunção de inocência ou o da probidade administrativa”, afirma um ministro ouvido pela ConJur.

Batalha dos tribunais

A decisão entre os dois princípios dividirá o Supremo Tribunal Federal e colocará a mais alta corte do país em rota de colisão com o Tribunal Superior Eleitoral. No TSE, o presidente Ricardo Lewandowski já rejeitou oito pedidos de liminares de políticos que, pelas novas regras, não poderão se candidatar. Nesta quarta-feira, o ministro declarou que a implementação da lei deve provocar a impugnação de até 15% das candidaturas este ano.

No STF, o vice-presidente, ministro Carlos Britto, negou quatro pedidos semelhantes. Mas os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli concederam liminares que suspendem os efeitos da lei para dois candidatos que recorreram à Corte.

Os ministros Lewandowski e Cármen Lúcia, que compõem o TSE, já mostraram em declarações públicas e em seus votos que a Lei da Ficha Limpa é constitucional. Os dois fazem parte do time que, quando o Supremo julgou a ação da AMB contra a candidatura de políticos processados, a rejeitaram porque entendiam que só lei complementar poderia prever as condições de rejeição de candidaturas.

Carlos Britto, que deixou o TSE há três meses, e Joaquim Barbosa, já manifestaram em plenário o entendimento de que o princípio da probidade administrativa se sobrepõe ao da presunção de inocência no caso de registro de candidaturas. Assim, o cálculo feito por advogados é o de que a Lei da Ficha Limpa tem quatro votos garantidos.

Mas a advogada constitucionalista Damares Medina lembra que “o STF tem uma jurisprudência muito firme garantindo a presunção de inocência”. Damares cita o julgamento da Reclamação 6.534 como exemplo.

Na decisão, cujo relator foi novamente o ministro Celso de Mello, o Supremo reforça que “a existência de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, por si só, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro da candidatura de qualquer cidadão”.

Quando julgou a ação da AMB em 2008, Celso de Mello registrou na ementa da decisão que há “a impossibilidade de a lei complementar, mesmo com o apoio no parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição, transgredir a presunção constitucional de inocência, que se qualifica como valor fundamental”. O ministro alertava que mesmo que as hipóteses de inelegibilidade viessem por meio de lei complementar, elas não podem ferir o princípio segundo o qual ninguém é culpado sem decisão definitiva da Justiça. Outros ministros comungam da opinião do decano do Supremo.

Mas para o secretário-geral da OAB, Furtado Coelho, o princípio da presunção de inocência não se aplica à Lei da Ficha Limpa. “Inelegibilidade não é pena e mandato não é um bem individual. Impedir a candidatura não estabelece culpa ou retira os direitos políticos do cidadão. Ele não pode se candidatar, mas mantém seus direitos políticos. Tanto que pode votar”, sustenta.

Dois ministros disseram à ConJur que acreditam que o embate entre os princípios da presunção de inocência e da probidade administrativa deve se dar antes das eleições de outubro. E pode ser provocado no julgamento do mérito de uma das duas liminares dos ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que garantiram o registro da candidatura a políticos condenados por decisões de órgãos colegiados antes de a Lei da Ficha Limpa entrar em vigor.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Texto publicado na revista Conjur em 14/7/2010.

Em 1994, a Emenda Constitucional de Revisão (ECR) nº 4 ampliou as hipóteses de inelegibilidade originalmente previstas na Constituição, com o objetivo de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerando-se a vida pregressa do candidato. No quadrante jurisdicional, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) condicionou a aplicação imediata da Constituição, bem como a criação de novas causas de inelegibilidade, à edição de nova lei complementar. No plano político, o amadurecimento das instituições democráticas e a crescente transparência no trato da coisa pública fizeram emergir sucessivas denúncias de corrupção que denotavam o enraizamento de uma cultura antirepublicana.

O Poder Legislativo, por intermédio de nossos representantes eleitos, respondeu a esse quadro social com a aprovação da Lei da Ficha Limpa, que impede a candidatura de políticos condenados por órgãos judiciais colegiados. O Poder Executivo, por intermédio do presidente da República, não se olvidou do importante papel de sancionar a lei em tempo hábil para sua aplicação ainda nas eleições deste ano. O Poder Judiciário começa a se posicionar.

Para o TSE, a Lei da Ficha Limpa já é válida para as eleições deste ano, alcançando, inclusive, os candidatos condenados antes da publicação da norma. Como presidente do TSE, o ministro Ricardo Lewandowski aplicou a Lei da Ficha Limpa para negar sete pedidos de liminares que pretendiam a suspensão da inelegibilidade. No Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Carlos Ayres já se pronunciaram liminarmente sobre a aplicação da Lei da Ficha Limpa.

Gilmar Mendes e Dias Toffoli suspenderam os efeitos de duas condenações para afastar a inelegibilidade e garantir o registro de candidatos considerados ficha suja. Os argumentos podem ser assim sintetizados: (1) a própria Lei da Ficha Limpa (art. 26-C) autoriza o órgão colegiado incumbido do recurso a suspender cautelarmente a inelegibilidade; (2) a regra colegial estaria excepcionalmente afastada pela urgência decorrente do recesso forense e do encerramento do prazo para registro; (3) caráter materialmente singular da decisão motivadora da inelegibilidade decorrente do foro específico do parlamentar. Ademais, segundo Dias Toffoli, a Lei da Ficha Limpa teria elementos jurídicos passíveis de relevantes questionamentos no plano hierárquico e axiológico, a suscitar dúvidas acerca da sua adequação à Constituição.

No exercício da presidência do STF, Carlos Ayres aplicou a Lei da Ficha Limpa para negar seis pedidos de suspensão da inelegibilidade. As decisões denegatórias fundamentaram-se, essencialmente, na impossibilidade de decisão monocrática suspender inelegibilidade imposta por decisão colegiada: “Se não é qualquer condenação judicial que torna um cidadão inelegível, mas unicamente aquela decretada por um ‘órgão colegiado’, apenas o órgão igualmente colegiado do tribunal é quem pode suspender a inelegibilidade”. Em agosto próximo, findo o recesso e retomadas as atividades forenses, o STF decidirá sobre a ratificação ou não das decisões cautelares proferidas.

Nesse equilíbrio instável entre os poderes, o STF exerce inegável protagonismo, dado o monopólio que detém da jurisdição constitucional, traduzível no bônus e no ônus de acertar ou errar por último. Em seu irrecusável compromisso institucional, o STF oferece a melhor interpretação da Constituição plasmada em seu contexto social: um projeto aberto em constante realização. Nesse quadrante emerge um dos principais paradoxos das democracias constitucionais: eventual déficit de legitimidade das cortes constitucionais que são compostas por membros nomeados, ao contrário dos órgãos representativos eleitos pelo povo em sufrágio universal.

O enfrentamento desse aparente paradoxo passa pelas eleições de outubro próximo. A resposta definitiva sobre a aplicação ou não da Lei da Ficha Limpa virá das urnas: instrumento para o qual converge todo o poder republicano que emana do povo. Em uma coalizão de forças, as agremiações partidárias devem negar guarida a candidatos criminosos e a sociedade civil organizada deve continuar o movimento que se iniciou com a propositura do projeto Ficha Limpa, divulgando todas as informações sobre as fichas que sujam o cenário político brasileiro. Por fim, mas não menos importante, caberá a nós, eleitores, a maior contribuição para o banimento dos políticos desonestos e restauração da nossa cultura republicana: não vote em político ficha suja!

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DAMARES MEDINA é mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e professora e coordenadora do curso de Pós-Graduação em Direito Previdenciário do IDP. É advogada e autora do livro Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?

Artigo publicado no jornal Correio Braziliense, edição de 8/7/2010.

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