A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de 2 dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a “era Warren” da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do “direito passional”, em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

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LUIZ FUX é ministro do Supremo Tribunal Federal.

Fonte: O Globo, edição 16/01/2012.

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu, nessa quarta-feira (26/10), que o Exame de Ordem é constitucional. De acordo com os ministros, a exigência de aprovação na prova aplicada pela Ordem dos Advogados do Brasil para que o bacharel em Direito possa se tornar advogado e exercer a profissão não fere o direito ao livre exercício do trabalho previsto na Constituição Federal.

Segundo a decisão, o Exame de Ordem é um instrumento correto para aferir a qualificação profissional e tem o propósito de garantir condições mínimas para o exercício da advocacia, além de proteger a sociedade. “Justiça é bem de primeira necessidade. Enquanto o bom advogado contribui para realização da Justiça, o mau advogado traz embaraços para toda a sociedade”, afirmou o relator do processo, ministro Marco Aurélio.

Sobraram críticas à proliferação dos cursos de Direito de baixa qualidade no país e ao fato de que grande parte das faculdades vende sonhos, mas entrega pesadelos, como disse Marco Aurélio. “O crescimento exponencial dos bacharéis revela patologia denominada bacharelismo, assentada na crença de que o diploma de Direito dará um atestado de pedigree social ao respectivo portador”, sustentou o ministro.

O relator do recurso entendeu que a lei pode limitar o acesso às profissões e ao seu exercício quando os riscos da atuação profissional são suportados pela sociedade. Ou seja, se o exercício de determinada profissão pode provocar danos a outras pessoas além do indivíduo que a pratica, a lei pode exigir requisitos e impor condições para o seu exercício. É o caso da advocacia.

Em um voto longo, o ministro Marco Aurélio rebateu todos os pontos atacados pelo bacharel em Direito João Antonio Volante, que recorreu ao STF contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que julgou legítima a aplicação do Exame de Ordem pela OAB. O recurso foi infrutífero.

De acordo com o relator do recurso, o exercício de determinadas profissões ultrapassa os interesses do indivíduo que a exerce. Quando o risco da profissão é apenas do próprio profissional, como no caso dos mergulhadores, o Estado impõe reparação em dinheiro, com adicionais de insalubridade, por exemplo. Mas quando o risco pode determinar o destino de outras pessoas, como no caso dos médicos e dos engenheiros, cabe ao Estado limitar o acesso a essa profissão, impondo condições, desde que não sejam irrazoáveis ou inatingíveis.

As condições e qualificações servem para proteger a sociedade, disse Marco Aurélio. Segundo ele, é sob essa ótica que se deve enxergar a proteção constitucional à dignidade humana na discussão do Exame de Ordem. O argumento contrapõe a alegação do bacharel, de que a prova da OAB feria o direito fundamental ao trabalho. Logo, seria uma afronta à dignidade humana.

A alegação não surtiu efeito. “O perigo de dano decorrente da prática da advocacia sem conhecimento serve para justificar a restrição ao direito de exercício da profissão?”, questionou Marco Aurélio. Ele mesmo respondeu: “A resposta é positiva.”

Decisão unânime

Os outros oito ministros presentes no julgamento também decidiram que o Exame de Ordem vem ao encontro do que determina o inciso XIII do parágrafo 5º da Constituição: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Para os ministros, o Estatuto da Advocacia atende exatamente ao comando constitucional.

Ao votar depois de Marco Aurélio, o ministro Luiz Fux afirmou que o Exame de Ordem é uma condição para o exercício da advocacia pela qual se verifica se o indivíduo tem qualificação técnica mínima para exercer a profissão. E que não conhece forma melhor para verificar essas qualificações. Não admitir a verificação prévia da qualificação profissional é como admitir “o arrombamento da fechadura para só depois lhe colocar o cadeado”.

Fux, no entanto, fez críticas aos critérios de transparência da OAB. Para ele, a OAB tem de abrir o Exame para a fiscalização externa. Hoje, a Ordem aplica a prova e faz a fiscalização. De qualquer maneira, o ministro destacou que o Exame é baseado em critérios impessoais.

Depois de Fux, Toffoli votou acompanhando o ministro Marco Aurélio sem comentários. O voto foi comemorado como uma lição de racionalidade do julgamento. A ministra Cármen Lúcia, em seguida, fez pequenas considerações e também decidiu pela constitucionalidade do Exame de Ordem.

O ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, também destacou a “higidez e transparência do Exame de Ordem” que, segundo ele, é fundado em critérios impessoais e objetivos e garante aos candidatos o direito ao contraditório. Ou seja, assegura o direito de recurso.

Ao votar também em favor do Exame de Ordem, o ministro Ayres Britto fez um paralelo com a exigência de concurso para juízes. “Quem tem por profissão interpretar e aplicar a ordem jurídica deve estar preparado para isso. O mesmo raciocínio se aplica ao Exame de Ordem”, disse. Os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, completaram o julgamento que, por unanimidade, confirmou a constitucionalidade do Exame de Ordem.

Gilmar Mendes fez comentários com base em direito comparado e lembrou que em outros países também se sabe, de antemão, que o diploma é de bacharel em Direito e que para exercer a advocacia é necessário passar em testes de qualificação. Mas, como Luiz Fux, Mendes defendeu uma fiscalização maior para o Exame de Ordem. “É preciso que haja uma abertura para certo controle social do Exame para que ele cumpra sua função constitucional”.

Para o ministro Celso de Mello, a exigência de Exame de Ordem é inerente ao processo de concretização das liberdades públicas. O decano do Supremo afirmou que a legitimidade da prova da OAB decorre, também, do fato de que direitos poderão ser frustrados se houver permissão para que “pessoas despojadas de qualificação e desprovidas de conhecimento técnico” exerçam a advocacia.

A sessão foi tranquila apesar do clima de animosidade entre bacharéis e dirigentes da Ordem. O presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante Junior, foi levemente hostilizado em alguns momentos. Em um deles, no intervalo da sessão, quando foi abordado por um bacharel que reclamou do termo “imperícia” usado em sua sustentação oral. Ophir manteve-se tranquilo.

Quando o placar já apontava a constitucionalidade do Exame de Ordem, um bacharel se levantou e bradou: “Eu sou advogado”. Os seguranças, então, retiraram o bacharel e outras dez pessoas do plenário que fizeram menção de se manifestar. Uma mulher retirada passou mal e foi atendida pelo serviço médico do Supremo. Alguns bacharéis choraram. Ao final da sessão, a segurança do STF estava alerta para qualquer nova manifestação, mas os bacharéis em plenário já estavam resignados.

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, classificou como “uma vitória da cidadania brasileira” a decisão do STF, de que é constitucional o Exame de Ordem. “Além de a advocacia ter sido contemplada com o reconhecimento de que a qualidade do ensino é fundamental na defesa do Estado Democrático de Direito, a cidadania é quem sai vitoriosa com essa decisão unânime do STF. Isso porque ela é a grande destinatária dos serviços prestados pelos advogados”, afirmou Ophir ao conceder entrevista após as seis horas de julgamento da matéria em plenário, que teve como relator o ministro Marco Aurélio de Mello.

Para Ophir a constatação a que os nove ministros chegaram é a de que, em razão da baixa qualidade do ensino jurídico no país, o Exame de Ordem é fundamental tanto para incentivar os bacharéis a estudar mais quanto para forçar as instituições de ensino a melhorarem a formação oferecida. Segundo Ophir, quem mais ganha com isso é a sociedade.

Questionado no que a decisão do STF mudará o Exame de Ordem, o presidente da OAB afirmou que nada muda. No entanto, a decisão faz crescer a responsabilidade da entidade no sentido de trabalhar para aperfeiçoar o Exame de Ordem. “Trabalharemos mais para que o exame seja cada vez mais justo, capaz de aferir as condições técnicas e a capacitação daqueles que desejam ingressar na advocacia”, finalizou.

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RODRIGO HAIDAR é jornalista e correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Consultor Jurídico, edição 26/10/2011.

RE 603583 Voto Ministro Marco Aurélio

RE 603583 Voto Ministro Luiz Fux

Na pauta desta quarta (26) o Supremo Tribunal Federal poderá julgar o Recurso Extraordinário n° 603583. Neste recurso, que possui repercussão geral reconhecida, um bacharel em Direito pede seja declarada a inconstitucionalidade da exigência de prévia aprovação em exame realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil para a inscrição em seus quadros e o livre exercício da advocacia.

O ponto nodal está em saber se o exame aplicado pela OAB pode restringir o exercício da profissão de advogado por bacharéis em Direito, ou se mera obtenção do bacharelado já seria o requisito suficiente. Alega-se violação a diversos dispositivos constitucionais, tendo foco central no art. 5°, XIII, a prever como direito fundamental ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A indagação reside exatamente em saber se o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no caso a Lei n° 8.906/94, pode impor essa restrição.

O pedido formulado na ação foi negado pela Justiça Federal de Porto Alegre, em sentença confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo sido interposto recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral, emprestado ao processo o regime previsto no art. 543-A, destacando este recurso como representativo da controvérsia. Desta forma, a decisão que vier a ser tomada pelo Supremo Tribunal Federal servirá como solução à controvérsia constitucional instaurada em diversos outros recursos.

O julgamento ganhou grande repercussão a partir do momento em que o subprocurador Rodrigo Janot, que oficia perante o Supremo Tribunal Federal, emitiu parecer opinando favoravelmente à pretensão, afirmando ser inconstitucional a aplicação do conhecido Exame de Ordem. Há ainda a expectativa em torno da manifestação do procurador geral da República, Roberto Gurgel, que pode ratificar o parecer do subprocurador, ou emitir novo parecer oral, após as sustentações orais. O próprio presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, anunciou que fará a defesa da Ordem dos Advogados do Brasil, e foi admitido como amicus curiae a Associação dos Advogados de São Paulo

Será mais um julgamento em que o Supremo Tribunal Federal terá a dura missão de decidir em favor da Constituição, e contrariando interesses de muitos. De um lado, quase toda a classe de advogados, unidos, em torno da defesa do Exame de Ordem como necessário instrumento a apurar a aptidão dos bacharéis ao exercício da advocacia; de outro, estima-se cerca de seiscentos mil bacharéis em Direito que foram reprovados no mesmo teste, e não podem ser advogados.

No centro da controvérsia, a sociedade acompanha em diversos foros a batalha de movimentos de bacharéis reprovados no teste contra o Exame de Ordem. Os bacharéis apostam ser indevida a restrição ao exercício da profissão de advogado, especialmente em razão dos baixos níveis de aprovação nos últimos testes aplicados pela entidade de classe; já a OAB alega agir em estrito cumprimento da lei, e na defesa da própria sociedade, ao se exigir que se comprove efetivamente a aptidão ao exercício de tão relevante função, sendo indispensável o Exame de Ordem.

Nos links abaixo é possível fazer o download das principais peças do processo, como a petição do recurso extraordinário, a petição inicial da ação e o parecer do subprocurador da República Rodrigo Janot. E para equilibrar o jogo informacional, artigo e pareceres em defesa da consttucionalidade do Exame de Ordem.

Petição do recurso extraordinário (p. 318 em diante).

RE 603583 Inicial

RE 603583 Parecer MPF

RE 603583 Artigo Gisela Gondin

RE 603583 IAB Indicação 147

RE 603583 Parecer Luís Roberto Barroso

JOSÉ RENATO NALINI

Só pode ser contra a resolução do Tribunal de Justiça de São Paulo que autoriza o julgamento virtual de recursos repetitivos quem não conhece – ou não interessa conhecer – como são decididas essas causas.

O demandismo desenfreado é um fenômeno que para alguns significa índice democrático: afinal, todos litigam e a Constituição Federal promete que haverá um juiz em cada esquina, pronto a decidir todo e qualquer tipo de conflito.

Até questiúnculas que poderiam ser resolvidas após conversa franca e paciência dos contendores para ouvir a parte contrária.

O excesso de ações judiciais é prejudicial para todos.

Converte o Judiciário numa função ineficiente, ineficaz e inefetiva. Desilude o sequioso de justiça e aumenta a sensação de que nada de sério funciona no Brasil.

Os julgadores mais sensíveis com a situação desconfortável tiveram de adotar técnicas de aceleração do julgamento, até mesmo porque -servos do pacto federativo- querem assegurar às partes a duração razoável do processo, que é um direito fundamental.

Diante de temas reiteradamente levados à sua apreciação, elaboram o seu voto, mantendo a orientação predominante na turma julgadora e o remetem – por via eletrônica – ao revisor ou segundo juiz.

Este, acordando com o primeiro, o encaminha também por intranet ao terceiro. Isso se faz nos gabinetes, após detido exame dos autos. Completa-se o julgamento sem a necessidade do ritual que apenas ratifica o anteriormente decidido.

Não se pense inexistir divergência. Mas esta, em Câmaras julgadoras formadas por julgadores experientes, é resolvida antes da sessão. Raríssimas as vezes em que a sustentação oral – feita após o relatório lido aos presentes em sessão pública – vai alterar o entendimento dos desembargadores.

Quem quer alterar a jurisprudência cuidará de elaborar boas razões e de oferecer memoriais objetivos, concisos, focados nos pontos controvertidos. Ninguém será insensível a uma abordagem nova, desde que argumentos ponderáveis venham a ser oferecidos.

O Tribunal de Justiça de São Paulo é -com certeza- a maior corte judiciária do mundo. Precisa adotar estratégias de fazer frente ao exagerado acúmulo de processos. Valer-se de tecnologia que é utilizada sem resistência pelo sistema financeiro, pelo comércio, pela interação que é hoje arma obrigatória de participação da cidadania em todos os temas de interesse coletivo.

O objetivo do Tribunal de Justiça não é apenas assumir o princípio republicano da eficiência, obrigatório a toda prestação estatal. É contribuir para mostrar à população que temas já pacificados não precisam ser submetidos ao dispendioso, complexo e quantas vezes ininteligível sistema judicial.

Talvez com isso os profissionais da área jurídica assumam o compromisso de levar a sério as alternativas de resolução de conflito que possam vir a reduzir a litigiosidade sem a intervenção heterônoma do Poder Judiciário.

É preciso conscientizar toda a comunidade do direito, a mais resistente a aceitar as novas tecnologias, irreversíveis e que podem facilitar o convívio entre as pessoas, a converter o Judiciário num serviço público ágil e eficiente.

A própria Justiça mostrou-se durante muito tempo infensa às inovações. Quando ela dá um passo, ainda tímido como o do Tribunal de Justiça de São Paulo, é preciso confiar que foi resultado de estudos e de meditação. Confiram a ela um voto de confiança. Não somem com os seus detratores e com aqueles que parecem tirar proveito da disfunção da Justiça, até torná-la inócua e descartável.

JOSÉ RENATO NALINI é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e integrante do Órgão Especial que aprovou a resolução do julgamento virtual dos processos repetitivos.

O PROBLEMA É ESTRUTURAL, NÃO VIRTUAL

OPHIR CAVALCANTE

O inciso IX do Artigo 93 da Constituição Federal dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos”, sendo desnecessário transcrever neste espaço o teor completo de uma oração que traz, na forma e no conteúdo, uma verdade universal: outorga-se à sociedade o direito de acompanhar e conhecer os ritos da Justiça, a quem não se admite, nem de longe, a ideia de subterfúgios.

Por mais coroada de justificativas que esteja a resolução do Tribunal de Justiça de São Paulo de tomar decisões a partir de um plenário virtual, ela escamoteia as deficiências estruturais crônicas que, se por um lado transformaram o Poder Judiciário num mastodonte paquidérmico, pesado e lento, por outro atormentam a vida dos pobres mortais jurisdicionados.

Ajuizar uma ação judicial nos tribunais é uma prova de paciência, e confirma que o simples acesso à Justiça, garantia do regime democrático, ainda é um sonho.

Estamos falando daqueles que, bem ou mal, ainda procuram a Justiça, pois uma ampla maioria desiste no meio do caminho. Para promovermos o efetivo acesso dos cidadãos, ainda precisamos de uma revolução -sem armas, é verdade, mas uma revolução de vontade, acima de tudo de vontade política.

Contudo, típico de quem não consegue se livrar do problema no qual se enredou é buscar a saída rápida, que nem sempre se revela a melhor. Não é de hoje que setores do Judiciário buscam bodes expiatórios para o problema da morosidade.

A culpa está nos advogados, dizem uns, que inventaram essa história de defesa; ou no cidadão, afirmam outros, que descobriram seus direitos e resolveu reclamá-los.

Desde que é possível um advogado peticionar pela internet de qualquer lugar do país, por que não usar dessa tecnologia para pular etapas e dar um jeitinho nos processos encalhados? Não é tão simples assim.

A tecnologia transformou nossos hábitos e nosso modo de tratar o mundo, mas não é panaceia para tudo. Até porque se há um benefício nesses avanços, é justamente o acesso à informação, elevada a bem imanente do sistema democrático, e não o contrário.

Nesse sentido, a Ordem dos Advogados do Brasil tem contribuído com os tribunais, emitindo milhares de certificados digitais e estimulando a realização de cursos de capacitação para que todos tenham acesso aos processos eletrônicos.

Isso é uma coisa; outra, bem diferente, é deixar-se levar por caminhos desconhecidos que essa mesma tecnologia possa oferecer.

Nossa Constituição, de 1988, foi escrita sob o preceito de que não teremos mais tribunais julgando sigilosamente o destino de pessoas, salvo naqueles excepcionalíssimos casos previstos na legislação.

Trata-se, pois, de uma iniciativa que benefício nenhum agrega, nem ao tribunal e muito menos a quem esteja sendo julgado, servindo apenas para lançar mais sombras de dúvidas e insegurança sobre quem devia se esforçar para manter seus ambientes iluminados.

Dúvida porque embora se busque usar as ferramentas tecnológicas para apressar os passos, sabe-se que por trás delas estão homens com toda a sua falibilidade e sagacidade, sobre as quais temos razões de sobra para desconfiar.

Insegurança porque fere a norma constitucional, não permitindo a plena defesa de quem esteja sendo acusado e impedindo que a sociedade exerça, ainda que de uma forma indireta, certo controle sobre o Judiciário, o menos transparente dos Poderes.

O problema da Justiça não está nos recursos, mas nos hábitos e na estrutura, esses, sim, a merecer uma reconstrução para justificar o custo do Poder Judiciário.

OPHIR CAVALCANTE é presidente nacional da Ordem do Advogados do Brasil (OAB)

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Fonte: Folha de São Paulo, seção Tendências e Debates, edição 22/10/2011.

PATRUS ANANIAS

A reflexão que proponho compartilhar neste artigo trata fundamentalmente do caráter dinâmico da construção dos direitos e de como devemos estar atentos às novas demandas que orientam esse dinamismo. Para isso, proponho dividir essa apresentação em dois momentos. Começarei por uma breve discussão formal sobre organização e classificação dos direitos com objetivo de contextualizar conceitualmente a discussão sobre o significado da incorporação de direitos considerados “novos” no campo jurídico-legal dos direitos fundamentais, como os direitos à alimentação, assistência social e transferência de renda. Essa contextualização informa a segunda parte da discussão, que incorpora o debate a partir de questões mais substantivas, pensando o impacto desses direitos na organização social e política da nação e quais são os desafios para dar efetividade a esses direitos. O objetivo é propor uma discussão sobre nossas responsabilidades diante da necessidade de perceber e incorporar as novas demandas que surgem na sociedade.

I.

Proponho organizar essa fala a partir de uma pergunta inicial: Podemos falar de uma nova geração de direitos fundamentais a partir dos novos direitos sociais? Paulo Bonavides, no seu alentado Curso de Direito Constitucional, trata dos direitos fundamentais da primeira, segunda, terceira, quarta e quinta gerações. Esse tema – geração de direitos – tem sido abordado por diferentes autores e estudiosos nacionais e estrangeiros e, com relação à primeira e segunda gerações, parece não haver maiores dúvidas ou controvérsias. Desenvolvidas, respectivamente, sob o manto da liberdade e da igualdade, estão bem acolhidas e explicitadas nas diferentes legislações nacionais democráticas, no Direito Comunitário europeu, nos acordos e tratados internacionais. Eles se encontram bem acolhidos também na doutrina e na jurisprudência.

O que provoca crescente reflexão e, às vezes, aquecidos debates nos arraiais do Direito é a prevalência que alguns ainda insistem em dar aos direitos e garantias individuais em detrimento dos direitos sociais, econômicos e culturais, como fez o constituinte brasileiro no inciso IV, § 4º., do artigo 60 da Constituição da República Federativa do Brasil[1].

No que se refere às posteriores gerações de direitos, ocorrem eventuais diferenças de enfoques, prioridades e omissões. Não faltam aqueles que preferem realçar a necessidade de se efetivar os direitos já reconhecidos em face da busca incessante de novos direitos.

Entre os novos direitos, Bonavides, em sintonia com outros autores, especialmente alemães, identifica na terceira geração cinco direitos sob o manto da fraternidade. São os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Na quarta geração estariam os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Os direitos de quinta geração estão referenciados no conceito nucleador e expansivo da paz, ocorrendo sua trasladação da terceira para a quinta geração de direitos fundamentais.

Um bom ponto de partida para a compreensão dos direitos fundamentais é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Organização das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Texto preciso e precioso, sintetiza em trinta artigos os acúmulos de um processo milenar de lutas, sofrimentos, lentíssimos avanços, conquistas milimétricas sobre a estupidez e a barbárie que a aventura humana foi registrando na sua peregrinação sobre a face da terra.

Os governos democráticos foram incorporando progressivamente as normas e os princípios do histórico documento. A Constituição brasileira de 1988, oriunda de um processo constituinte com destacada participação popular, acolhe o texto da ONU praticamente na sua totalidade e, em muitos aspectos, vai além, incorporando situações e direitos que emergiram após a Declaração. Está aí, a meu ver, o núcleo coesionador e irradiador dos direitos fundamentais, promovendo no plano constitucional e a partir daí em todo o ordenamento jurídico, o encontro entre os direitos individuais e os direitos sociais, econômicos e culturais, traduzindo a síntese notável que entusiasmou tantos espíritos lúcidos e sensíveis ao clamor dos pobres.

Jacques Maritain, que participou direta e ativamente da redação da carta foi um deles. No seu livro O Homem e o Estado, Maritain faz uma vigorosa defesa dos princípios filosóficos e jurídicos da Declaração, refutando aqueles que defendiam a incompatibilidade entre os direitos individuais e os direitos sociais. Para Maritain, a rigor, a Carta expressava filosoficamente um encontro mais profundo: o encontro da pessoa humana e da comunidade, baseado nos princípios do personalismo-comunitário com o objetivo de superar os extremos do individualismo e do coletivismo.

No Brasil tivemos, entre outros, Edgar de Godoi da Mata-Machado aplaudindo, na sua obra Contribuição ao Personalismo Jurídico, o fato de a Declaração ter respondido afirmativamente à pergunta: devem os direitos sociais, econômicos e culturais incluir-se entre os direitos fundamentais do homem? E ele, um devotado à causa da liberdade e da dignidade humanas, faz enfática defesa do Direito Social, vale dizer, do Estado Social, dissociando-o dos legados autoritários ou totalitários do Estado Novo, do fascismo, do nazismo, do estalinismo.

Há uma relação evidente entre a segunda geração de direitos e os direitos sociais agora emergentes mais diretamente voltados para os pobres e os excluídos. A abordagem intersetorial entre as políticas públicas sociais e as normas jurídicas que lhes dão suporte, validade e eficácia, impõem uma visão integrada desses direitos. Há uma complementaridade entre eles. Acresce ainda o fato de que, em países europeus (especialmente os escandinavos), no Canadá e em países que viveram a experiência do comunismo, esses direitos foram de alguma forma expressos ou tacitamente incorporados no Direito Positivo. Por outro lado, o reconhecimento formal em uma perspectiva mais universalizante desses novos direitos tem ocorrido com maior força nos últimos anos. E é importante salientar o papel relevante e até mesmo precursor que o Brasil cumpriu e vem cumprindo nesse processo.

Quando ministro do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, vivi uma experiência bem elucidativa a esse respeito. Fui convidado a falar na Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre as políticas sociais implantadas no Brasil, com ênfase especial no Programa Bolsa Família. Depois, em conversa com doutores e técnicos da OIT, fui informado de que eles estavam empenhados em articular o Direito do Trabalho com esses novos direitos sociais. Na visão deles, que acolho plenamente, um trabalhador desempregado ou que esteja recebendo salários aquém das suas necessidades e das necessidades de sua família, não perde o seu estatuto e a sua dignidade de trabalhador. Por isso, as políticas de renda básica de cidadania ou de complementação de renda estão integradas com os objetivos do Direito do Trabalho e da Seguridade Social. Interessa à OIT que as pessoas tenham assegurado o direito ao trabalho digno. Assim, a rede de proteção e promoção social, juridicamente constituída, ajuda a combater o trabalho infantil, a exploração sexual, o trabalho escravo, enfim, o trabalho fora e aquém dos marcos da legislação trabalhista, sindical e previdenciária. As políticas públicas sociais garantem ao trabalhador, especialmente aos trabalhadores mais pobres e não organizados, um mínimo de poder de negociação para que não se submetam a situações vexatórias e degradantes.

II.

Mais importante do que discutir se esses direitos emergentes integram e ampliam os direitos sociais, econômicos e culturais, ou se constituem uma nova geração de direitos é trabalhar na perspectiva de sua efetivação. Dentro da velha e boa orientação distinguir para unir, prefiro trabalhá-los à parte até mesmo para que possam ser melhor identificados, consolidados e protegidos. O direito é um todo que se integra e complementa. Mas as partes, sobretudo as partes mais frágeis e iniciantes, merecem um cuidado especial, tanto no ponto de vista teórico, quanto do ponto de vista prático.

O importante é que os novos direitos estão se impondo no ordenamento jurídico de diferentes países. Isso tem acontecido sobretudo entre os países em desenvolvimento, preocupados em articular políticas específicas para os pobres e excluídos, cuidando dos direitos daqueles e daquelas que historicamente foram privados de ter direitos: os sem comida, o sem terra, os sem teto, os sem renda, os sem acesso aos bens da educação, da saúde, da cultura, do trabalho, do lazer, da comunicação, da informação.

Mas os novos direitos não abrem todas as portas pelo movimento mágico. Ao contrário, são direitos pontuais que refletem pequenos avanços e conquistas duramente conquistados e sempre expostos aos riscos de retrocessos. Não há facilidades no caminho emancipatórios dos pobres. Daí a importância de cada posto conquistado. Daí a necessidade de que conversemos, então, sobre esses novos direitos que estão agora sendo acolhidos no ordenamento jurídico brasileiro e estão na agenda de muitos outros povos e países.

Comecemos pelo direito humano à alimentação adequada com regularidade, qualidade e quantidade necessárias à sobrevivência das pessoas. Este direito essencial, pressuposto de todos os direitos relacionados com a vida e a cidadania, foi previsto no artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos. No entanto, não foi acolhido na Constituição de 1988, numa de suas raras omissões em relação ao texto da ONU. Ficou, assim, formalmente excluído do ordenamento jurídico brasileiro. Prevaleceu o sentimento arcaico, dominante até há pouco tempo, de que a comida dos pobres estava afeita ao campo da caridade, da boa vontade, da filantropia, não dos direitos.

Aos poucos foi-se impondo a compreensão de que a alimentação das pessoas não pode depender da boa vontade de terceiros, por mais que devamos estimular atos de compaixão e solidariedade. Essa compreensão se alimentou de heranças importantes presentes na história de nosso pensamento político. Resgatemos Josué de Castro, com as suas obras, notadamente Geopolítica da Fome e Geografia da Fome, admiravelmente científicas, mas tocadas pelas dimensões da sensibilidade, do humanismo e da indignação. Elaboradas nos anos 40 e 50 do século passado, deixou um forte legado político e social incorporado por várias gerações de brasileiros.

Herbert de Souza, o nosso Betinho, mobilizou por muito tempo a consciência nacional na luta contra a fome e pelas ações eficazes em favor dos direitos que asseguram a vida e a cidadania. Lembremos também a contribuição de escritores e poetas. O pungente Vidas Secas, de Graciliano Ramos; o menino personagem de José Lins do Rego que tinha os olhos mortos, parados de fome; as vidas severinas de João Cabral de Melo Neto, dentre tantas pérolas literárias.

Em 2006 aprovamos, com destacada participação e empenho do Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (Consea), a Lei Orgânica de Segurança Alimentar e Nutricional (Losan)[2]. Foi uma experiência marcante. Era ano eleitoral de eleições gerais, nacional e estaduais e o Congresso Nacional aprovou a lei em menos de dez meses, num processo que transcendeu disputas e maiorias, ocorreu por consenso, por unanimidade. Em 4 de fevereiro de 2010 foi aprovada a Emenda Constitucional nº 64, incluindo a alimentação entre os direitos sociais fundamentais – artigo 6º da Constituição[3].

Conseguimos estabelecer uma rede de programas e políticas públicas, uns juridicamente normatizados, outros ainda carecendo de maior regulamentação jurídica. Foram estruturados programas voltados para a produção de alimentos, como o Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf) e o Programa de Aquisição de Alimentos da Agricultura Familiar (PAA). Tivemos também ações voltadas para facilitar o acesso à alimentação, como os restaurantes populares, as cozinhas comunitárias, os bancos de alimentos, os programas de apoio à agricultura urbana, programas agroecológicos, com objetivo de dar eficácia à norma constitucional e às normas infraconstitucionais.

O direito à assistência social, também previsto no artigo XXV da Declaração, foi acolhido no texto constitucional de maneira mais específica nos artigos 203 e 204. A assistência social é ainda expressamente mencionada no artigo 194, vinculada à saúde e à previdência na perspectiva ainda não realizada da seguridade social. Encontramos também normas que incidem sobre a temática mais ampla de assistência nos artigos 226 a 232. Se os índios foram contemplados nos artigos 231 e 232, as comunidades quilombolas, naquele momento, tiveram uma passageira referência no artigo 68 das Disposições Constitucionais Transitórias. Vieram depois a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA); Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS); Lei nº 10.741, de primeiro de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso); Lei nº 12.228, de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial);  Lei 12.435, de 6 de julho de 2011 (Lei do SUAS).

As políticas públicas de transferência (ou complementação) de renda têm as suas origens na lei complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos artigos 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; na Lei 10.741 de primeiro de abril de 2001, que cria o Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à Educação – Bolsa Escola; a Lei 10.835, de 8 de janeiro de 2004, que institui a Renda Básica de Cidadania.

O programa Bolsa Família foi criado por meio de Medida Provisória nº 132, de 20 de outubro de 2003, convertida na Lei 10.836, de 9 de janeiro de 2004. Este é um programa que foi duramente questionado, especialmente nos dois primeiros anos de sua existência. Mas a pergunta que se coloca é a seguinte: o Estado tem o dever de assegurar recursos financeiros às pessoas desprovidas de renda ou que a tenham abaixo de suas necessidades? Considerando que a renda, especialmente no contexto da sociedade capitalista, é essencial para assegurar o acesso a outros direitos, inclusive o ao direito fundante que é o direito à segurança alimentar e nutricional, podemos extrair da pergunta as necessárias consequências. A omissão do Estado pode ser a sentença de morte para milhares, milhões de pessoas, famílias, comunidades inteiras – como no caso de comunidades indígenas, quilombolas miserabilizadas. Além de assegurar o acesso a direitos e bens e serviços básicos, os direitos em que se fundam as políticas de renda de cidadania apontam para um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previsto no inciso III do artigo 3º:  erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

A legislação de muitos países, como é o caso da Áustria que conheci diretamente, estabelece um valor mínimo de renda pessoal e familiar. Quando a renda fica aquém desse mínimo, o Estado, sem maiores burocracias, aporta o recurso necessário para complementar a renda. Essa prática, se tem uma dimensão humanitária, social, ética, tem também um aspecto prático e econômico: manter o poder de compra de pessoas e famílias e com isso assegurar a boa dinâmica da economia.

Outro ponto importante: estamos falando de políticas públicas, políticas de Estado e não de governos, assentadas em direitos e deveres, assegurados na norma e no ordenamento jurídico. Por isso, têm um caráter de permanência. Isso conflita com a pressa daqueles que transformaram a cobrança pelas portas de saída no seu grande mantra. E então, os pobres, que custaram tanto a começar a entrar no campo dos direitos de cidadania, já ouvem os gritos para que não se demorem.

Não há dúvidas sobre a importância de políticas e ações voltadas para promover a inclusão produtiva e emancipação social e econômica das pessoas, famílias e comunidades. Mas não podemos deixar de considerar a complexidade do problema da pobreza e da exclusão e que nos impõe questões importantes para refletir.

Temos de pensar, por exemplo, que mesmo nas sociedades socialmente mais desenvolvidas teremos sempre pessoas, famílias e, as vezes, comunidades inteiras fragilizadas momentânea ou por períodos mais duradouros. Se excluirmos as questões relacionadas com as injustiças e desigualdades sociais, teremos as vítimas, provisórias ou perenes, da própria condição humana. São pessoas em desacertos consigo mesmas e com a sociedade, portadores de sofrimento mental, famílias desestruturadas ou em crise, as seduções das drogas e do alcoolismo, pessoas com deficiência, conflitos culturais envolvendo comunidades e emigrantes.

Em países como o Brasil, com a dívida social enorme que carregamos, não podemos ter ilusões. Temos 10% de analfabetos; pessoas que nunca foram a uma escola, que literalmente não sabem ler. Essas pessoas muito dificilmente – quase impossível – vão ter oportunidades de emprego e de trabalho. Os programas legais de transferência de renda como o Bolsa Família visam quebrar o ciclo geracional da pobreza. Buscam garantir a vida aqui e agora dos pais e avós que não tiveram no passado direitos e oportunidades básicos e investir, do ponto de vista da expansão existencial, nos filhos e netos.

Mais do que isso, importa também definir o modelo e o alcance das políticas sociais. Se é urgente combater a miséria e a pobreza absoluta, penso que devemos também combater a pobreza relativa, reduzir progressivamente as desigualdades sociais, caminhar com determinação na busca de uma sociedade que assegure efetivamente a todos um patamar comum de direitos e oportunidades. Nessa perspectiva de assegurar sempre – com ou sem trabalho – uma renda digna para todas as pessoas e famílias, e sempre considerando as situações de crise e dificuldades, seguramente teremos muitos anos de políticas de renda de cidadania no Brasil.

É hora de estabelecer uma linha divisória: direitos não se confundem com ações assistencialistas ou paternalistas. É a esse processo que devemos estar atentos para que todos os fundamentos da cidadania estejam legal e juridicamente amparados, de modo a acolher todo o povo brasileiro na formulação e implantação do grande projeto nacional que traduza o preceito que cantamos no Hino Nacional: “dos filhos deste solo és mãe gentil”. Podemos acrescentar: mãe e pai gentis a cuidar com carinho dos quase 200 milhões de brasileiras e brasileiros e tantos quantos forem no futuro. Que todos sejam acolhidos na grande mesa da comunhão nacional.

[1] “Art. 6º. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I- de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II- do Presidente da República, III- de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação , manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. [...]§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV- os direitos e garantias individuais”.

[2] Lei nº 11.346, de 15 de setembro de 2006.

[3] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

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PATRUS ANANIAS, ex-ministro do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, é professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG), mestre em Direito Processual pela UFMG e doutorando em Filosofia pela Universidad Complutense de Madrid.

* Texto da palestra que o autor ministrou no IX Congresso Nacional de Direito Público, realizado em Maceió/AL, setembro de 2011.

A Constituição Federal dispõe no seu artigo 5º Inciso XIII, que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A liberdade de exercício do trabalho, na maioria dos países, em especial nos mais desenvolvidos, é limitada às pessoas qualificadas para isso. De um lado, preserva-se a possibilidade de acesso a toda e qualquer profissão, garantia constitucional ligada ao direito de trabalhar, de outro, as regras que delimitam a eficácia da norma constitucional, e visam à proteção ao público, impondo a aferição das qualificações profissionais.

No direito, como medicina, as faculdades (ou universidades) ensinam a disciplina, e depois, em cursos ou outro modo, aprende-se a profissão.

No Reino Unido, ao terminar um curso de direito, o estudante pode escolher entre preparar-se para ser um “barrister” ou um “solicitor”. Precisa fazer um curso e submeter-se a um exame, mesmo que tenha concluído uma faculdade. O mesmo ocorre na França e na Alemanha. Em Portugal, a Corte Constitucional impôs que o exame fosse estabelecido por lei. Nos Estados Unidos, não somente há a exigência do Exame de Ordem, como a do aperfeiçoamento constante dos advogados como condição para exercício da profissão. Na Espanha, a lei nº 34, de 2006, regula o acesso à profissão de advogado, impondo o ensino e aferição do aprendizado. E na Itália, há uma avaliação, similar ao Exame de Ordem, que deve ser feito pelos que tenham um diploma de direito, após um estágio de, no mínimo, dois anos, nos quais devem ter feito mais de 20 audiências, escrito quatro relatórios, entre outros requisitos. No Japão também se exige o Exame de Ordem e há pouco se aumentou o nível de exigência do mesmo.

Assim, por toda parte há uma clara distinção entre o diploma e a qualificação profissional. No Brasil, muito adequadamente, o Exame é exigido no artigo 8º, IV, da Lei nº 8.906, de 1994 e como ocorre nos países citados e, em muitos outros, para fazer o Exame de Ordem é preciso ter estudado direito. Contra a existência desse requisito legal, perfeitamente constitucional, ergueram-se vozes de candidatos fracassados nos exames e de grandes interesses econômicos. Tratam-se das numerosas faculdades privadas, que muitas vezes não cumprem o dever de ministrar um ensino eficiente de direito, e, ao invés, se concentram com vigor na cobrança de anuidades e outras taxas. É em auxilio à falácia propalada por esses interessados que um subprocurador federal opinou que “o diploma é, por excelência, o comprovante de habilitação que se exige para o exercício das profissões liberais. O bacharel em direito, após a conclusão do curso, deverá, ao menos em tese, estar preparado para o exercício da advocacia e o título de bacharel atesta tal condição”. Diz mais, que “não se pode admitir seja o Exame de Ordem instrumento de seleção dos melhores advogados (critério meritório). Se assim considerado, mais flagrante se tornam a indevida restrição à escolha profissional e o caminho para intolerável reserva de mercado”.

A afirmação de que o diploma de bacharel é um comprovante de atitude para o exercício da profissão de advogado não corresponde à realidade. A Constituição não diz que é livre o exercício de qualquer profissão a quem tenha um diploma. Ela diz claramente que o exercício dessa liberdade é condicionado ao preenchimento dos requisitos da lei para proteger o interesse público. Como em todo o mundo civilizado, hoje as faculdades dão apenas um certificado de que uma pessoa concluiu seu curso de direito. O exercício da profissão de advogado – que segundo a Constituição é indispensável à administração da Justiça – pode, pela lei, estar sujeito a um exame que comprove a possibilidade de prestar serviços ao público. O argumento da “intolerável reserva de mercado”, despido de qualquer valor jurídico, não se sustenta porque a Ordem não seleciona os melhores advogados nem limita o acesso à profissão. Ela examina os bacharéis para saber se eles têm as qualificações necessárias para serem advogados, ou seja, para exercer a profissão. A experiência mostra que a maioria dos que tem um diploma não o merecia, e nem tem a qualificação necessária para o exercício de uma profissão que deve servir para proteger os cidadãos e garantir-lhes direitos fundamentais. Trata-se do que Noberto Bobbio chama de função promocional do direito. O interesse público por essa promoção aparece em outras normas, como as do art. 4º da lei nº 8.904, e do artigo 307 do Código Penal.

A exigência de uma qualificação adequada em serviços de utilidade pública não existe para criar uma “reserva de mercado”, mas isto sim para proteger o público, em especial as pessoas de menores recursos da incompetência e da ignorância de alguns bacharéis. Causa, assim, certa preocupação que num momento em que se deveria discutir reformas no ensino jurídico para aprofundamento das habilidades relevantes à profissão, seja aventada a possibilidade de retrocesso, transferindo à sociedade o ônus de realizar a primeira triagem daqueles que hão de defender seus mais caros.

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LUIZ OLAVO BAPTISTA é sócio do L.O. Baptista Advogados, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, foi membro e presidente do Órgão de Apelação da Organização Mundial do Comércio (OMC).

Fonte: Valor Econômico, edição 11/08/2011.

O Desafio da Efetividade dos Direitos é o tema do IX Congresso Nacional de Direito Público, que acontece de 06 a 09 de setembro de 2011 no Centro Cultural e de Exposições de Maceió, Alagoas.

O evento terá omo palestrantes Luís Roberto Barroso, Luiz Alberto David Araújo, Welton Roberto, Jacinto Coutinho, Vladimir Rossi, Ricardo Alexandre, Flavio Dino, Cezar Britto, Fabio Trad, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Andreas Krell, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Di Pietro, Alexandre Mazza, Alexandre Câmara, José Miguel Medina, Leonardo Cunha, Marcos Ehrhardt, Pascual Caiella, Imga Lepienes, Weida Zancaner, Jorgé Helio Chaves, José Eduardo Cardozo, Patrus Ananias e Celso Antônio Bandeira de Mello.

Dentre os assuntos a serem debatidos, a dignidade da pessoa humana, a reforma política, o novo Código de Processo Civil, a efetividade dos direitos fundamentais,  os limites da atuação do Ministério Público e do Judiciário no combate ao crime organizado, o desenvolvimento sustentável, o poder normativo das agências reguladoras, mídia e democracia, tutela judicial efetiva e a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) em questões de direito público.

Coordenado por Cleantho de Moura Rizzo Neto, Gabriel Ciríaco Lira, Hermann Braga Lyra Neto e Vagner Paes Cavalcanti Filho, o congresso conta com o apoio do blog Os Constitucionalistas.

Para fazer a inscrição, conhecer a programação e obter outras informações, acesse a página do congresso: http://www.direitopublicomaceio.com.br.

O princípio da dignidade da pessoa humana prevalece sobre o da coisa julgada. A premissa foi adotada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgar, nessa quinta-feira (2/6), o direito de um jovem de exigir do suposto pai um teste de DNA para reconhecimento de paternidade. O direito do autor da ação de pleitear o exame estava precluso devido ao trânsito em julgado de sentença não questionada a tempo em ação rescisória.

O primeiro processo de investigação de paternidade foi extinto na Justiça de primeira instância do Distrito Federal porque a mãe do então menor não tinha condições de custear o exame.

O julgamento do recurso pelo STF havia sido suspenso em 7 de abril por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Antes, o relator, ministro Dias Toffoli, deu provimento ao RE para afastar o óbice da coisa julgada e determinar o seguimento do processo de investigação de paternidade na Justiça de primeiro grau do Distrito Federal, depois que o Tribunal de Justiça havia extinto a ação.

No julgamento dessa quinta, o ministro Luiz Fux trouxe seu voto, acompanhando o relator. Pela ponderação de direitos, cotejando princípios constitucionais antagônicos, como os da intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o da dignidade da pessoa humana, o ministro optou pela precedência deste último, por fazer parte do núcleo central da Constituição Federal de 1988. No mesmo sentido manifestaram-se os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto.

A ministra Cármen Lúcia entendeu que, no caso, a decisão por falta de provas já sinaliza que não pode ser considerada imutável a coisa julgada. Ao defender o prosseguimento do processo de investigação de paternidade, ela lembrou que o Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito do ser humano a conhecer sua história e suas origens. Entre o princípio da segurança jurídica e os princípios da dignidade da pessoa humana, ela optou por esta segunda.

Em seu voto, também acompanhando o do relator, o ministro Ricardo Lewandowski observou que o Estado não cumpriu sua obrigação de dar assistência judiciária e integral e gratuita ao menor, no primeiro processo representado por sua mãe. Por isso, cabe agora suprir a lacuna. Ele lembrou que, na doutrina, já se fala hoje até do direito fundamental à informação genética, que já teria sido adotado pela Suprema Corte da Alemanha.

Acompanhando essa corrente, o ministro Ayres Britto observou que o direito à identidade genealógica “é superlativo” e se insere nos princípios da dignidade da pessoa humana, à qual também ele deu precedência. No mesmo sentido se pronunciou o ministro Gilmar Mendes, ao também defender o direito à identidade.

Voto vencido

Já o ministro Marco Aurélio e o presidente da Suprema Corte, ministro Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. “Há mais coragem sendo justo parecendo injusto, do que justo para salvaguardar as aparências de Justiça”, disse o ministro Marco Aurélio, ao abrir a divergência. Segundo ele, “o efeito prático desta decisão será nenhum, porque o demandado não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA”. Isso porque, segundo ele, a negativa de realizar o exame não levará à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai.

Segundo o ministro, a Lei 8.560/92, no seu artigo 2-A, decorrente da Lei 12.004/2009 – que regula a paternidade de filhos fora do casamento -, prevê que, na ação de paternidade, todos os meios de prova são legítimos. Ainda de acordo com o ministro, a negativa de realizar o exame gerará presunção de paternidade, mas também esta terá de ser apreciada no contexto probatório. E, em tal caso, há grande possibilidade de o resultado ser negativo.

Segundo ele, cabe aplicar a regra do artigo 468 do Código de Processo Civil, que torna a coisa julgada insuscetível de modificação, salvo casos que excetua. Entre eles, está a ação rescisória, possível quando proposta no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença. No caso julgado, segundo ele, já transcorreram mais de dez anos. Então, a revisão não é possível.

Último a votar, também para desprover o recurso, o ministro Cezar Peluso disse que se sente à vontade para contrariar a maioria, porque foi por oito anos juiz de Direito de Família e atuou pelo dobro do tempo na Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). “Está em jogo um dos fundamentos da convivência civilizada e da vida digna”, disse. Ao lembrar que se colocou a coisa julgada em confronto com outros princípios constitucionais, aos quais a maioria deu precedência, ele disse que “a coisa julgada é o princípio da certeza, a própria ética do Direito”. “O Direito não está na verdade, mas na segurança”, disse ele, citando um jurista italiano. “Ninguém consegue viver sem segurança.”

Ele observou que o direito à liberdade é um dos princípios fundamentais consagrados na Constituição. Portanto, no seu entender, a se levar ao extremo a decisão de hoje, nenhuma sentença condenatória em Direito Penal, por exemplo, será definitiva, já que, por se tratar de um princípio fundamental dos mais importantes, ele sempre comportará recurso da condenação, mesmo que transitada em julgado.

“Incontáveis ações envolvem direitos fundamentais, que obedecem princípios consagrados na Constituição”, afirmou o ministro, lembrando que, mesmo assim, não se vem propondo a desconstituição das decisões nelas proferidas.

Cezar Peluso lembrou que o autor do recurso extraordinário propôs várias ações e nelas apresentou testemunhas, assim como o fez a parte contrária. E em várias delas, desistiu. “Não lhe foi negado o direito de produzir provas. Elas, por si só, poderiam levar o juiz a decidir”, afirmou.

Peluso considerou que a decisão terá pouco efeito prático, já que hoje o Estado é obrigado a custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixará de determinar a sua realização. “Por tudo isso, eu tenho respeito quase absoluto à coisa julgada”, concluiu, lembrando que, no direito romano, res iudicata – coisa julgada – era uma instituição jurídica vital, de coisa julgada que não podia ser revista. “E, sem isso, é impossível viver com segurança”, afirmou.

Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE também tem direito à dignidade da pessoa humana. E esse benefício não lhe está sendo concedido, já que vem sendo perseguido há 29 anos por ações de investigação de paternidade, que podem ter repercussão profunda em sua vida privada.

O caso

Uma ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, proposta em 1989 pelo autor da ação, por intermédio de sua mãe, foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. A defesa alega que a mãe, então beneficiária de assistência judiciária gratuita, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA para efeito de comprovação de paternidade.

Alega, também, que o suposto pai não negou a paternidade. E lembra que o juiz da causa, ao extinguir o processo, lamentou, na época, que não houvesse previsão legal para o Poder Público custear o exame.

Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ação de investigação de paternidade. O juiz de primeiro grau saneou o processo transitado em julgado e reiniciou a investigação pleiteada. Entretanto, o Tribunal de Justiça acolheu recurso de agravo de instrumento interposto pela defesa do suposto pai, sob o argumento preliminar de que se tratava de coisa já julgada, e determinou a extinção do processo. É dessa decisão que o autor do processo e o Ministério Público do Distrito Federal recorreram ao STF.

No Supremo, o ministro Joaquim Barbosa observou que o Tribunal de Justiça do DF já mudou sua orientação e já admitiu a reabertura de um processo semelhante de investigação de paternidade.

Repercussão geral e verdade real

No início da discussão do recurso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, porém restringindo sua abrangência a casos específicos de investigação de paternidade como este em discussão, sem generalizá-la.

Na discussão sobre o reconhecimento da repercussão geral, a Corte decidiu relativizar a tese da intangibilidade da coisa julgada, ao cotejar o disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que prevê que lei não poderá prejudicar a coisa julgada, com o direito à verdade real, isto é, o direito do filho de saber quem é seu pai.

Esse entendimento prevaleceu, também, entre os ministros do STF, nos debates que se travaram em torno do assunto em abril, à luz de diversos dispositivos constitucionais que refletem a inspiração da Constituição Federal nos princípios da dignidade da pessoa humana.

Entre tais artigos estão o artigo 1º, inciso III; o artigo 5º e os artigos 226, que trata da família, e 227. Este dispõe, em seu caput, que é dever da família, da sociedade e do Estado dar assistência e proporcionar dignidade humana aos filhos. E, em seu parágrafo 6º, proíbe discriminação entre filhos havidos ou não do casamento.

Foi também esse entendimento que levou o ministro Dias Toffoli a proferir seu voto, favorável à reabertura do caso, dando precedência ao princípio da dignidade da pessoa humana sobre o aspecto processual referente à coisa julgada.

Processo: RE 363889

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Publicado originalmente na revista eletrônica Consultor Jurídico, edição 02/06/2011, sob o título Teste de DNA reabre discussão sobre paternidade.

Leia a íntegra do voto do relator, ministro Dias Toffoli.

Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais é o tema do 9º Congresso Internacional de Direito Constitucional, que acontece nos dias 28, 29 e 30 de abril no Centro de Convenções de Natal, Rio Grande do Norte.

O evento tem como palestrantes Paulo Bonavides, Luís Roberto Barroso, Rogério Greco, Bernardo Gonçalves, Roberto Delmanto, Marcelo Novelino, Daniel Sarmento, Christian Starck, Pedro Lenza, Ruy Samuel Espíndola, Alexandre de Moraes, Fredie Didier Jr, Humberto Nogueira Alcalá, Lênio Streck, Ingo Sarlet, Luiz Alberto David Araújo, Luis Maria Bandieri, George Marmelstein, Daniel Farber, Manoel Jorge e Silva Neto, Dimitri Dimoulis, Elival da Silva Ramos, Jónatas Machado, Luiz Guilherme Marinoni, Vasco Pereira da Silva, Fernando Segado, Dirley da Cunha Jr, Debora Diniz, Vidal Serrano Jr e Gilmar Ferreira Mendes.

Coordenado por George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet e Walquiria Salomão, o 9º Congresso Internacional de Direito Constitucional conta com o apoio do blog Os Constitucionalistas.

Clique aqui para fazer a inscrição e saber mais da programação, que se encerra com show de Jorge BenJor.

EN UN LIBRO muy importante, de esos que se vuelven indispensables desde el momento mismo de su publicación, Pedro Salazar nos explica que una de las discusiones más recurrentes en la teoría constitucional y en la teoría democrática contemporáneas tiene que ver el sujeto al que se le debe reconocer el poder de decir la última palabra en determinados temas[1] . Se trataría de saber quién puede resolver, de forma definitiva[2], un asunto que tenga relevancia constitucional.

Para algunos, la última palabra la debe tener el parlamento, pues los legisladores representan al pueblo soberano. No sería democrático no tomar en cuenta, como poder de emitir la “última palabra”, a quienes el pueblo ha elegido democráticamente, en aplicación de la regla básica de cualquier sistema democrático: el principio de mayoría, que significa que quien obtiene el mayor número de votos es quien puede tomar las decisiones más importantes.

Para otros la última palabra la deben tener los jueces, y particularmente los jueces constitucionales. Para quienes afirman lo anterior es obvio que no todas las decisiones, y menos las decisiones finales, pueden ser dejadas a la voluntad de los representantes de una mayoría electoral, por amplia que sea. El principio de mayoría debe ser equilibrado por otro principio básico de todo sistema constitucional: el respeto a las minorías. El ámbito de decisión parlamentaria estaría delimitado por la esfera de lo indecidible (Ferrajoli) o por el coto vedado (Garzón Valdés); tanto una como el otro tendrían un perímetro definido por los derechos fundamentales. Tales derechos serían una especie de valla infranqueable que no permitiría al legislador tomar o dejar de tomar ciertas decisiones. Los jueces constitucionales serían los encargados de supervisar que el legislador haya cumplido con esos límites (positivos y negativos) y podrían en consecuencia emitir la última palabra sobre las cuestiones más controvertidas.

Me parece sin embargo, que ninguna de estas posturas puede tomarse en su literalidad, puesto que no resuelven adecuadamente el problema; en este sentido es muy acertado el diagnóstico de Pedro Salazar cuando señala las “tensiones” que conviven al interior del modelo del “Estado constitucional y democrático de derecho”. Desde luego, este modelo de Estado exige que el legislador esté subordinado a la Constitución. Dicha subordinación no tiene que ver solamente con la lógica del constitucionalismo, sino que también es una exigencia del propio sistema democrático: si no se tuvieran ciertos derechos, sería imposible pensar en que hubiera democracia. ¿Cómo sería posible ejercer correctamente el derecho de sufragio activo (derecho de votar) sino hay libertad de expresión garantizada en el texto constitucional? ¿cómo podemos competir en las urnas si no existe una norma que claramente establezca el derecho de asociación en materia política?

Los derechos fundamentales, todos ellos, son pre-condiciones para poder construir un Estado democrático. Sería iluso pensar en cualquier democracia que no fuera una democracia con derechos, pues – repito – estos suponen una pre-condición (seguramente no la única) para su existencia. Los derechos fundamentales son, como ha dicho Ferrajoli, la dimensión “sustancial” de la democracia; una democracia “de contenidos” es una democracia con derechos.

Pero entonces, ¿quién decide sobre los derechos? Partamos de una obviedad: aunque estén recogidos y enunciados claramente en la Constitución, no es posible saber con certeza qué alcance tiene cada derecho fundamental. Habrá que hacer un ejercicio de interpretación que a veces puede ser muy complejo para estar en aptitud de determinar el perímetro de la realidad que está protegido por las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales.

En un primer momento le corresponde al legislador decidir sobre la extensión de los derechos (dando por hecho que el texto constitucional los recoge directamente o que reenvía al derecho internacional para tal efecto). Esto se hace a través de la emisión de leyes que detallan y concretizan los mandatos constitucionales en la materia. Así por ejemplo, en años recientes el legislador federal mexicano ha emitido dos leyes de gran relevancia para determinar el derecho a no ser discriminados y el derecho de acceso a la información. Me refiero a la “Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación” y a la “Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información a la Información Pública Gubernamental”. En ambos casos el legislador intentó darle contenido concreto a dos mandamientos muy abstractos, como lo son el párrafo tercero del artículo 1 constitucional y la última frase del artículo 6 de la Carta Magna[3] .

Algunos pensarán que el legislador hizo un muy buen trabajo al emitir dichas leyes; para otros, el legislador se habrá quedado corto; otros más dirán que las leyes en cuestión tratan de forma inadecuada (por defecto o por exceso), alguno de los temas que regulan. ¿Cómo saber si tales leyes se encuentran en la línea correcta para proteger los derechos de que se trata? Los que lo podrán decidir son los jueces constitucionales y, en última instancia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es el órgano terminal en materia de derechos fundamentales al ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.

La sentencia que en su caso pueda emitir la Corte, ¿puede decirse que constituye la última palabra y que, en consecuencia, el tema está cerrado? ¿los asuntos resueltos por la Corte son ya indiscutibles? La respuesta debe en ambos casos ser negativa, por varias razones.

La razón más obvia por la que lo que diga la Corte no puede considerarse como la última palabra es porque existe un mecanismo supremo de corrección de los criterios judiciales: la reforma constitucional. Si el poder reformador de la Constitución no está de acuerdo con un criterio judicial de interpretación de la Constitución, puede proceder a cambiar la propia Constitución. No es algo que pueda o deba hacerse con frecuencia, porque la Constitución no debe cambiar para contrarrestar los efectos indeseables de alguna sentencia, pero eventualmente puede llegar a darse. En contra de que se utilice a la reforma constitucional con mucha frecuencia opera el principio de rigidez constitucional; la rigidez obliga a las mayorías parlamentarias a seguir procesos más o menos tortuosos, con requisitos de votaciones calificadas, para poder modificar la norma suprema. En este sentido existe, como bien lo apunta Salazar, una “tensión” entre el principio democrático y el principio de rigidez constitucional.

Una segunda razón para considerar que los criterios judiciales no cierran los temas es la siguiente: los tribunales supremos se renuevan periódicamente, sus componentes van y vienen; quienes llegan a ocupar el cargo de ministro pueden o no estar de acuerdo con criterios sostenidos por una integración anterior de la Corte.

Lo que se pierde hoy por una mala sentencia, se puede ganar mañana si cambia el sistema de mayorías dentro de un órgano judicial de carácter colegiado. Eso hace que los temas puedan y deban volver a ser discutidos. Recordemos que esto le ha sucedido incluso a la Corte constitucional más prestigiosa del mundo que es el Suprema Corte de los Estados Unidos.

En Estados Unidos no son pocas las ocasiones en que la Corte ha cambiado sus criterios jurisprudenciales (llevando a cabo el llamado overruling), incluso en temas de la mayor relevancia. Una nueva integración puede dar lugar a nuevos criterios interpretativos, sobre todo en aquellos asuntos que se han resuelto por una votación muy apretada.

Una tercera y última razón por la que las decisiones de última instancia no deben considerarse como indiscutibles es que las democracias de nuestros días deben ser concebidas como sistemas deliberantes; esto significa que todos los temas deben estar abiertos a la discusión, lo cual no implica que estén abiertos a soluciones que se alcancen solamente a través del diálogo.

La deliberación democrática, sin embargo, nos puede llevar a sacar conclusiones diferentes sobre ciertos temas y puede influir para que la Corte se de cuenta de que uno de sus criterios no es muy adecuado o bien de que le faltaron razones para sostenerlo, de forma que los ministros se esforzarán en justificar de manera diferente la resolución de casos futuros semejantes.

Lo importante, para terminar, es tener en cuenta que en el Estado democrático se debe dar un balance permanente entre el parlamento, los jueces y la opinión pública (sobre todo la generada por los especialistas, aunque no únicamente por ellos). Ese balance es el que, a fin de cuentas, podrá nutrir un esquema de división de poderes que hoy como nunca debe ser entendido en sentido amplio: los poderes a controlar no son solamente los poderes públicos, sino todos los poderes económicos, ideológicos y mediáticos también. Entre unos y otros debe existir una tensión permanente, un equilibrio, en interés de la Constitución y con el objetivo de mantener una vigilancia constante en defensa de nuestros derechos fundamentales.

Por lo anterior, podemos concluir que en el Estado constitucional nadie tiene la “última” palabra, sino que se van dando etapas y soluciones parciales dentro de una gran y constante discusión democrática, que no solamente no puede darse nunca por terminada, sino que ni siquiera sería valioso que llegara a su final, pues si dejamos de debatir y discutir sobre los temas más importantes habremos con seguridad llegado al final del Estado democrático.

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MIGUEL CARBONELL é pesquisador, professor e coordenador da área de Direito Constitucional do Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. É autor de vários livros, dentre eles “Los derechos fundamentales en México”, 3ª edición, México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2009.

Publicado originariamente no site do autor em 24/10/2010.

Notas:

[1] Salazar, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, FCE, UNAM, 2006. Agradezco al autor las amables observaciones que se sirvió hacer a una primera versión de este texto.

[2] Esta definitividad debe entenderse dentro del contexto de sociedades plurales, que van evolucionando conforme pasa el tiempo. Se trataría de una “definitividad en el tiempo”, sujeta desde luego a todo tipo de mutaciones futuras.

[3] Con posterioridad este artículo fue reformado para incluir provisiones más concretas sobre el derecho de acceso a la información.

Sugerencias bibliográficas:

Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, 2ª edición, Madrid, Trotta, 2009.

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999.

Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.

Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008.

Garzón Valdés, Ernesto, “Representación y democracia” en su libro Derecho, ética y política, Madrid, CEC, 1993.

Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996.

Salazar, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, FCE, UNAM, 2006.