Íntegra do voto (46 páginas).

Sobre o tema, leia também o artigo Ficha Limpa e o devido processo eleitoral, escrito por Rodrigo Pires Ferreira Lago e Israel Nonato da Silva Júnior, publicado no blog Os Constitucionalistas em 26 de julho de 2010.

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Trecho do voto do ministro Gilmar Mendes no RE 633703:

3. A LC 135/2010 em face do princípio da anterioridade eleitoral

A LC 135/2010 foi editada para regulamentar o art. 14, § 9º, da Constituição e, dessa forma, fixou novas causas de inelegibilidade que levam em conta fatos da vida pregressa do candidato.

Tendo em vista os parâmetros fixados na jurisprudência do STF, trata-se de uma lei complementar que claramente está abrangida pelo significado do vocábulo “lei” contido no art. 16 da Constituição, ou seja, é uma lei complementar que possui coeficiente de autonomia, generalidade e abstração e foi editada pelo Congresso Nacional no exercício da competência privativa da União para legislar sobre direito eleitoral.

Na medida em que legislou sobre causas de inelegibilidade, a LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudência do STF como a fase pré-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. Não há dúvida, portanto, de que a alteração de regras de elegibilidade repercute de alguma forma no processo eleitoral.

Essas constatações, um tanto apodíticas, visam apenas a superar a aplicação de alguns parâmetros extraídos da jurisprudência do STF (parâmetros 1 e 2.1 acima delimitados), mas não prescindem de um exame mais profundo sobre a efetiva repercussão da LC 135/2010 no processo eleitoral, tendo em vista a teleologia do princípio da anterioridade eleitoral.

Em verdade, a questão não está tanto em saber se a LC 135/2010 interfere no processo eleitoral – o que resulta óbvio por meio das análises anteriores, baseadas em dois parâmetros jurisprudenciais –, mas se ela de alguma forma restringe direitos e garantias fundamentais do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos e, desse modo, atinge a igualdade de chances (Chancengleichheit) na competição eleitoral, com consequências diretas sobre a participação eleitoral das minorias. Se a resposta a essa questão for positiva, então deverá ser cumprido o mandamento constitucional extraído do princípio da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia fundamental componente do plexo de garantias do devido processo legal eleitoral (parâmetros 2.2 e 3).

Essa perspectiva de análise, que leva em conta a restrição de direitos e garantias fundamentais, é mais objetiva do que aquela que segue uma identificação subjetiva do casuísmo da alteração eleitoral. A experiência – inclusive da jurisprudência do STF – demonstra que a identificação do casuísmo acaba por levar à distinção subjetiva entre casuísmos bons ou não condenáveis (alterações ditas louváveis que visam à moralidade do pleito eleitoral) e casuísmos ruins ou condenáveis, com o intuito de submeter apenas estes últimos à vedação de vigência imediata imposta pelo art. 16 da Constituição (vide julgamento da ADI 354, especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches).

Se o princípio da anterioridade eleitoral é identificado pela mais recente jurisprudência do STF como uma garantia fundamental do devido processo legal eleitoral, sua interpretação deve deixar de lado considerações pragmáticas que, no curso do pleito eleitoral, acabam por levar a apreciações subjetivas sobre a moralidade deste ou daquele candidato ou partido político.

3.1. O princípio da anterioridade eleitoral como garantia do devido processo legal eleitoral

A alteração de regras sobre inelegibilidade certamente interfere no processo político de escolha de candidatos, processo este que envolve os próprios candidatos, os partidos políticos e terceiros (por exemplo, os parentes que sofrerão com a possível causa de inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14 da Constituição).

Todos sabem que a escolha de candidatos para as eleições não é feita da noite para o dia; antes constitui o resultado de um longo e complexo processo em que se mesclam diversas forças políticas.

Uma vez que a situação jurídica dos candidatos encontra-se caracterizada na forma das normas vigentes do processo eleitoral, eventual alteração significativa nas “regras do jogo” frustrar-lhes-ia ou prejudicar-lhes-ia as expectativas, estratégias e os planos razoavelmente objetivos de suas campanhas.

Na medida em que os partidos políticos detêm o monopólio da apresentação de candidaturas, eles são também diretamente afetados pelas modificações nas regras sobre elegibilidade.

Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que a modificação do quadro normativo sobre elegibilidade de candidatos pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o processo de escolha de candidatos, especialmente nas seguintes hipóteses:

1) Se a alteração ocorrer em período inferior a um ano da data da eleição, compromete a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidária, uma vez que a modificação legislativa se dá em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei (Lei n.º 9.504/1997, art. 9º, caput) para que todos os candidatos a cargos eletivos: (a) requeiram a respectiva inscrição eleitoral ou a transferência de seu domicílio para a circunscrição na qual pretendem concorrer; e (b) estejam com a filiação definitiva deferida pelo respectivo partido político;

2) Se a alteração ocorrer em período inferior a seis meses da data da eleição, afeta a situação jurídica dos candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respectivos parentes (consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção), que vierem a concorrer, no território de jurisdição do titular, para a mesma referida eleição subsequente (CF, art. 14, §§ 6º, 7º e 9º, c/c Lei Complementar n.º 64/1990, art. 1º, incisos II, III e IV, e §§ 1º a 3º);

3) Se a alteração ocorrer após 30 de junho do ano eleitoral, interfere na situação jurídica dos candidatos já escolhidos ou preteridos, uma vez que já expirado o prazo máximo fixado em lei para realização das convenções partidárias destinadas à escolha dos candidatos, assim como na deliberação sobre as coligações a serem eventualmente realizadas (Lei n.º 9.504/1997, art. 8º, caput); e

Nesse sentido, com todas as vênias, não pode ser coerente o argumento, adotado no Tribunal Superior Eleitoral, segundo o qual a LC 135/2010 é aplicável a esta eleição porque publicada antes das convenções partidárias, data na qual se iniciaria o processo eleitoral.

Esse sequer é o conceito de processo eleitoral presente na jurisprudência do STF, como já analisado. Se levarmos a sério a jurisprudência, teremos de concluir que a LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudência como a fase pré-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. E, frise-se, essa fase não pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenções partidárias, pois o processo político de escolha de candidaturas é muito mais complexo e tem início com a própria filiação partidária do candidato, em outubro do ano anterior.

A EC n.° 52, que tratou da chamada “verticalização” das coligações, foi publicada em 8 de março de 2006, isto é, muito antes das convenções partidárias. E o STF, no julgamento da ADI 3.685, considerou que ela interferia no processo eleitoral e, portanto, deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Isso porque o processo eleitoral, no entendimento do Tribunal, abarca o processo de definição das coligações e de articulação política de estratégias eleitorais, que não ocorre somente nas convenções partidárias. Na ocasião, o Ministro Carlos Britto se manifestou de forma muito enfática sobre o tema:

“(…) E o fato é que a opção constitucional pela estabilidade ânua do processo eleitoral é bem mais serviente desse conjunto de valores em que os grêmios partidários gravitam. É algo bem mais previsível – e portanto mais seguro e autêntico – para quem pretenda se filiar ou prosseguir partidariamente filiado. O mesmo acontecendo, claro, com todos aqueles que pretendam se candidatar ou se recandidatar a cargo eletivo”.

Como se vê, a fase pré-eleitoral de que trata a jurisprudência desta Corte não coincide com as datas de realização das convenções partidárias. Ela começa muito antes, com a própria filiação partidária e a fixação de domicílio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competição eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição exige que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso.

A LC n.° 135/2010 foi publicada no dia 4 de junho de 2010, portanto poucos dias antes realização das convenções partidárias (10 a 30 de junho, art. 8º da Lei 9.504/97). Seria insensato considerar que – no período entre o dia 4 de junho e o dia 5 de julho (data da formalização dos pedidos de registro de candidatura) – se pudesse recomeçar e redefinir o processo político de escolha de candidaturas de acordo com as novas regras.

O entendimento segundo o qual a verificação das condições de elegibilidade e das causas de inelegibilidade deve observar as regras vigentes no dia 5 de julho não significa, de forma alguma, que tais regras sejam aquelas que foram publicadas a poucas semanas dessa data de referência. O complexo processo político de escolha de candidaturas não se realiza em apenas algumas semanas, ainda mais se tiver que se adequar, de forma apressada, a novas regras que alteram causas de inelegibilidade. Entendimento contrário levaria à situação-limite de aplicação imediata, no dia 5 de julho, de uma lei de inelegibilidade publicada no dia 4 de julho.

Em síntese, ao se efetuar um diagnóstico minimamente preocupado com as repercussões da admissibilidade, a qualquer tempo, de mudanças no processo eleitoral, constata-se que surgem complicações não apenas para a situação jurídica dos candidatos, mas também para a própria autonomia e liberdade dos partidos políticos, os quais ficariam totalmente à mercê da aleatoriedade de eventuais mudanças legislativas.

A questão, dessa forma, gira em torno da restrição de direitos fundamentais de caráter político. Nesse contexto, cumpre fundamental papel o princípio da anterioridade eleitoral como garantia constitucional do devido processo legal eleitoral.

Neste ponto, cabe ressaltar que são completamente infundados os argumentos no sentido de que certas normas do capítulo dos direitos políticos na Constituição não constituiriam direitos fundamentais de caráter individual.

Modernamente, a compreensão unitária dos direitos fundamentais decorre do pluralismo da democracia material contemporânea. A incindibilidade dos direitos fundamentais e a inexistência de diferenças estruturais entre os variados tipos de direitos determinam a superação dos modelos teóricos embasados na separação estanque entre as esferas dos direitos sociais (positivos ou prestacionais) e dos direitos de liberdade (negativos), afirmando-se a aplicabilidade imediata de todas as normas constitucionais, a partir da unidade de sentido dos direitos fundamentais. A diferença entre direitos negativos e direitos positivos é meramente de grau, uma vez que em ambos há expectativas negativas e positivas.

Nesse contexto, os direitos políticos fundamentais apresentam uma estrutura jurídica complexa, pois exteriorizam características negativas (primeira geração) e, ao mesmo tempo, positivas (segunda e terceira gerações). São preponderantemente direitos fundamentais individuais, pois garantem esferas de não interferência do Estado no âmbito das autonomias decisórias individuais, mas são exercitáveis mediante a ação garantidora do Estado, o qual deve organizar procedimentos que têm por objetivo instrumentalizar a concreção do exercício dos direitos, como é o caso, por exemplo, das eleições periódicas. De Vergotini, ao reconhecer a importância do conteúdo do direito para a sua classificação, propõe que se considere a existência, no âmbito da liberdade negativa (direitos individuais), de dois fenômenos distintos, mas complementares, quais sejam, liberdade do Estado e liberdade no Estado. O primeiro, liberdade do Estado, consubstancia-se nos direitos exercitáveis contra o poder político, os quais têm por escopo impedir interferências indevidas nas esferas privadas dos cidadãos. O segundo, liberdade no Estado, refere-se à participação ativa da pessoa na atividade política, traduzindo os primados de uma sociedade democrática e participativa.

O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las.

O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos.

Esse entendimento está consignado na jurisprudência desta Corte, especificamente no julgamento da ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie (julg. em 22.3.2006), o qual representa um marco na evolução jurisprudencial sobre o art. 16 da Constituição. Nesse julgamento, passou-se a identificar no art. 16 uma garantia fundamental do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos. Fez-se uma analogia com a garantia da anterioridade tributária fixada no art. 150, III, b, da Constituição, no sentido de que, se o princípio da anterioridade tributária constitui uma garantia do cidadão-contribuinte, tal como afirmado pelo STF no julgamento da ADI 939 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.12.1993), o princípio da anterioridade eleitoral é uma garantia do cidadão, não apenas do eleitor, mas também do candidato e dos partidos políticos. Nesse sentido, consolidou-se a noção de que o art. 16 é garantia de um “devido processo legal eleitoral”, expressão originada da interpretação das razões do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 354.

Em uma sessão bem mais breve e sem a exaltação demonstrada pelos ministros nas sessões anteriores, o Supremo Tribunal Federal decidiu nessa quarta-feira (23/3), por seis votos a cinco, que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, não poderia ter sido aplicada em 2010 como decidiu o Tribunal Superior Eleitoral no ano passado.

A discussão se restringiu à proibição constitucional de uma lei que altere o processo eleitoral ser aplicada antes de um ano de entrar em vigor. A maioria dos ministros decidiu que ao estabelecer novos critérios de inelegibilidades a lei interferiu claramente no processo eleitoral e, assim, feriu o artigo 16 da Constituição Federal. De acordo com a norma, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Os ministros não chegaram a discutir se candidatos condenados por órgãos colegiados da Justiça antes da lei entrar em vigor podem ser atingidos por ela. Essa discussão ainda renderá bons debates, mas só às portas das eleições de 2012, quando a lei, então, estará em pleno vigor.

Como foi reconhecida a repercussão geral do recurso julgado nessa quarta, os efeitos da decisão serão estendidos para todos os candidatos que tiveram o registro indeferido pela Justiça com base nas regras da Lei da Ficha Limpa. Só no STF, há 30 recursos contra decisões do TSE que barraram candidatos chamados “ficha-suja”. Para se beneficiar da decisão, basta que os candidatos peçam a extensão dos efeitos da decisão. O plenário autorizou os ministros a decidir monocraticamente os pedidos.

O caso em julgamento foi o do candidato Leonídio Bouças (PMDB), que, no ano passado, disputou uma vaga de deputado estadual para a Assembleia Legislativa de Minas Gerais. Bouças foi barrado por ter sido condenado por improbidade administrativa, sob acusação de usar a máquina pública em favor de sua candidatura ao Legislativo mineiro nas eleições de 2002, quando era secretário municipal de Uberlândia. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais suspendeu seus direitos políticos por seis anos e oito meses. Com a decisão, ele será diplomado suplente.

Na sessão, chegaram a se ensaiar alguns debates, mas nada parecido com os julgamentos do ano passado. A certa altura, o ministro Ayres Britto disse que Bouças havia sido condenado em todas as instâncias anteriores ao Supremo. Ao que Gilmar Mendes respondeu: “É isso que chamo de teoria futebolística. Somam-se três ou quatro decisões e aí a Corte Suprema não atua”. Mas as discussões não seguiram em frente.

O voto decisivo para definir a questão foi o do ministro Luiz Fux, 20 dias depois de sua posse no Supremo. “Não resta a menor dúvida que a criação de novas inelegibilidades em ano da eleição inaugura regra nova no processo eleitoral”, afirmou o ministro.

Fux começou o voto afirmando que a Lei da Ficha Limpa “é um dos mais belos espetáculos democráticos” que já assistiu. “Dos políticos espera-se moralidade no pensar e no atuar. Isso gerou um grito popular pela Lei da Ficha Limpa”. Como os advogados bem sabem, quando suas sustentações orais são muito elogiadas pelo juiz, geralmente é porque ele votará contra seu processo. Foi exatamente o que aconteceu.

O ministro ressaltou que o intuito de estabelecer a moralidade que vem com a lei é de todo louvável. “Mas estamos diante de uma questão técnica e jurídica, que é saber se a criação de critérios de inelegibilidade em ano de eleições viola o artigo 16 da Constituição Federal”. Para Fux, não há dúvidas que a nova lei alterou o processo eleitoral, quando a Constituição proíbe isso.

Luiz Fux afirmou que o princípio da anterioridade eleitoral representa a garantia do devido processo legal e a igualdade de chances. E, citando o voto do ministro Gilmar Mendes, o que fez em diversas passagens, disse que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. “Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição”, disse.

Para o ministro Luiz Fux, o processo eleitoral a que se refere a Constituição é a dinâmica das eleições, desde a escolha dos candidatos: “Processo eleitoral é tudo quanto se passa em ano de eleição”. Fux ainda disse que a iniciativa popular é sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. “Surpresa e segurança jurídica não combinam”, afirmou. E, neste caso, de acordo com o ministro, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam “fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida”.

De acordo com o ministro, os candidatos foram surpreendidos por regras que não poderiam ter sido aplicadas no mesmo ano da eleição porque implica em desigualdade nas regras do jogo. “A Lei da Ficha Limpa é a lei do futuro”, disse. E completou: “É aspiração legítima da nação brasileira, mas não pode ser um desejo saciado no presente” porque isso fere a Constituição Federal.

Tribunal contramajoritário

Antes do ministro Luiz Fux, Gilmar Mendes, relator do recurso em discussão, também votou contra a aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa. O ministro disse que a missão do STF é aplicar a Constituição Federal, ainda que seja contra a opinião da maioria.

Gilmar Mendes fez um estudo da jurisprudência do Supremo. O ministro lembrou que quando o STF decidiu pela aplicação imediata da Lei Complementar 64/90, que instituiu um sistema de inelegibilidades novo, o quadro institucional do país era diferente. A recém-promulgada Constituição de 1988 requeria um sistema de inelegibilidades que não existia, por isso não se enquadrou no princípio do artigo 16 da Constituição.

No caso da Lei da Ficha Limpa, de acordo com Gilmar Mendes, ela alterou regras que já existiam. Logo, deveria se submeter ao prazo de carência de um ano. Como foi publicada em 7 de junho de 2010, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.

“A tentativa de aplicar o precedente ao tema atual levaria a conclusão diametralmente oposta”, afirmou Gilmar Mendes. O ministro fez uma analogia com o princípio da anterioridade tributária. O contribuinte não pode ser cobrado no futuro por um imposto que não existia no passado. Da mesma forma, o candidato não pode ser penalizado por regras que não existiam quando decidiu se candidatar.

O ministro voltou a classificar a lei como casuística e disse que “não se pode distinguir casuísmos bons e casuísmos ruins”. E completou, citando Machado de Assis: “A melhor forma de apreciar o chicote é ter o cabo nas mãos. Mas o chicote muda de mãos”. Para o ministro, o “processo eleitoral não começa com as convenções. E até as pedras sabem disso”. A fase pré-eleitoral começa em outubro do ano anterior, com a obrigação da filiação partidária.

E, apesar de estar bem mais calmo do que nos julgamentos anteriores, não deixou de alfinetar os defensores da lei: “Para temas complexos há sempre uma solução simples. E, em geral, errada”. Para Gilmar, “a Lei da Ficha Limpa tem uma conotação que talvez tenha escapado a muitos ditadores”.

Posições firmes

O ponto nevrálgico da discussão foi, mais uma vez, sobre se a lei se submeteria ou não ao chamado princípio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituição Federal. Os rachas anteriores entre os ministros se deram exatamente pelas diferenças entre o conceito do que é processo eleitoral.

Os ministros mantiveram suas posições. Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, como Luiz Fux, reforçaram que a lei deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Outros cinco ministros – Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie – entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Para os ministros que defenderam a aplicação imediata da lei, só tem poder de interferir no processo eleitoral uma regra que desequilibra ou deforma a disputa. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata. O argumento foi reforçado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que é presidente do TSE.

Os que sustentaram – e venceram o julgamento – a que a lei tinha que obedecer ao prazo fixado no artigo 16 da Constituição Federal, fizeram com o argumento de que não há interferência maior no processo eleitoral do que estabelecer novas regras que criem restrições para que um cidadão se candidate.

“Ninguém em sã consciência pode afirmar que a Lei Complementar 135 não altera o processo eleitoral”, afirmou o ministro Marco Aurélio em julgamentos anteriores. Nessa quarta, disse que “a primeira condição da segurança jurídica é, sem dúvida nenhuma, a irretroatividade das leis”. O ministro também disse que o tribunal não tem culpa pelo fato de o Congresso Nacional ter aprovado a lei em ano eleitoral.

Os ministros discordaram até de quando se inicia o processo eleitoral. Para a maior parte do time pró-aplicação imediata da lei, o processo se inicia com as convenções partidárias, que pela Lei Eleitoral devem ser realizadas entre 10 e 30 de junho, e com os registros de candidatura, que devem ser feitos até as 19h do dia 5 de julho.

Para a outra metade do Supremo, o processo eleitoral começa um ano antes das eleições, com o fim do prazo para as filiações partidárias. Se para concorrer o candidato tem de estar filiado ao partido um ano antes das eleições, é nesta data que começa o processo rumo ao próximo pleito.

Decisão final

A decisão encerra o impasse a que os ministros chegaram nos dois julgamentos do ano passado. Em 27 de outubro do ano passado, o STF tinha decidido que a Lei da Ficha Limpa tinha aplicação imediata e gerava efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.

Os ministros julgavam recurso de Jader Barbalho (PMDB-PA), que disputou uma vaga no Senado pelo Pará, contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral que rejeitou o registro de sua candidatura. Barbalho foi barrado por ter renunciado ao mandato de deputado, em 2001, para escapar da cassação por acusação de improbidade.

Para chegar à decisão, contudo, foi usado um critério de desempate incomum em favor da aplicação da lei porque o tribunal precisava dar uma resposta à situação de indefinição às vésperas das eleições. Um mês antes, ao julgar recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o empate em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco contra deixou a questão aberta, depois de 11 horas de discussões.

A decisão do Supremo tomada nessa quarta-feira, com o voto de Luiz Fux, mudará o quadro dos eleitos em 2010. Além de mudar os eleitos para a Câmara, devido ao recálculo do quociente eleitoral, os efeitos da decisão serão marcantes no Senado Federal. Jader Barbalho, Cássio Cunha Lima (PSDB-PB) e João Capiberibe (PSB-AP) tiveram votos suficientes para se eleger, mas foram barrados devido à nova lei. Com a decisão, deverão tomar posse. O caso de Jader pode gerar mais discussões pelo fato de já ter sido julgado pelo Supremo, mas sua defesa irá requerer a aplicação da decisão para o seu caso.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 23/03/2011.

Ao empurrar para depois das eleições a indicação do ministro que falta no Supremo Tribunal Federal, o presidente Lula atrapalhou a decisão mais candente do ano. Depois de 11 horas de discussões tensas e acaloradas, a falta do décimo-primeiro ministro criou um impasse que impediu a definição se a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) tem aplicação imediata ou não. Com cinco ministros a favor e cinco contra a aplicação da lei para as eleições deste ano, o tribunal suspendeu as discussões à 1h20 desta sexta-feira (24/9) por falta de concordância sobre como desempatar a questão.

O STF não tem data para retomar o julgamento. O tribunal poderá decidir a questão em uma das próximas sessões ou aguardar a nomeação do novo ministro para a vaga de Eros Grau, que se aposentou em agosto passado. Nesse caso, a decisão só sairia depois das eleições, o que estenderá o dilema do STF para as urnas.

Durante as discussões para tentar resolver a disputa, não faltaram ironias e ataques diretos entre os colegas. Com o empate, o ministro Ricardo Lewandowski propôs que se aplicasse ao caso o artigo 146 do regimento interno do Supremo. De acordo com a regra, “havendo, por ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta”.

Ou seja, a decisão seria contrária ao pedido dos advogados do candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), autor do recurso. Trocando em miúdos, o STF validaria a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral, de que a lei vale já para as próximas eleições. Nesse momento, instaurou-se a discórdia.

Os cinco ministros que votaram contra a aplicação da lei sustentaram que só caberia a regra interna se houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei, o que não ocorreu. Os ministros decidiram que a Lei da Ficha Limpa não pode ser aplicada antes de um ano de sua entrada em vigor, mas não a declararam inconstitucional. Logo, não seria necessária a chamada maioria absoluta para a decisão.

Os que votaram a favor da aplicação da lei reagiram, com o argumento de que tudo o que se discutiu nas 10 horas anteriores de julgamento girou em torno da constitucionalidade da lei. Assim, a regra caberia perfeitamente. Não foi possível chegar a um consenso. Os ministros, agitados, alguns bastante nervosos, falavam quase todos ao mesmo tempo.

O ministro Gilmar Mendes propôs que o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, usasse o voto de qualidade – de desempate – para definir a questão, o que acirrou ainda mais os ânimos. Porque, neste caso, a aplicação imediata da lei seria invalidada por seis votos a cinco, já que o presidente votou contra sua eficácia. A certa altura, o ministro Marco Aurélio propôs a mesma coisa, questionando em quais casos é possível aplicar a regra prevista no inciso IX do artigo 13 do mesmo regimento interno.

A norma determina que cabe ao presidente do tribunal “proferir voto de qualidade nas decisões do plenário, para as quais o regimento interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado”.

Diante do impasse, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu que fossem colhidos os votos do plenário para decidir como a questão seria decidida. Peluso concordou, mas foi interrompido pelo ministro Ayres Britto: “Se houver novo empate, Vossa Excelência pretende desempatar?”, questionou. O receio de Britto era o de que Peluso usasse o voto de desempate para decidir como seria a proclamação do resultado, o que não estaria impedido de fazer porque não se tratava mais do mérito do recurso.

Depois de alguns segundo em silêncio, nos quais o ministro Peluso encarava Britto com incredulidade diante da pergunta, o presidente do tribunal respondeu: “Não tenho nenhuma vocação para déspota. E não acho que o meu voto valha mais do que o de outros ministros”. Com isso, prosseguiu a discussão.

O ministro Dias Toffoli propôs esperar o novo ministro. A ministra Cármen Lúcia votou pela declaração de que a decisão do TSE, que validou a lei para estas eleições e rejeitou a candidatura de Roriz, continuaria a valer. Foi acompanhada por Lewandowski e Britto. Diante de um novo argumento do ministro Ayres Britto, a temperatura subiu de novo. Para o ministro, o STF deveria prestigiar a decisão do TSE. E lembrou que o “TRE (do Distrito Federal) também decidiu no mesmo sentido”.

Gilmar Mendes, então, reagiu: “Não é de se aceitar a teoria futebolística que Vossa Excelência propôs agora”. Entrou em campo a ironia do ministro Marco Aurélio, que propôs chamar o presidente Luiz Inácio Lula da Silva para decidir a questão, já que ele ainda não indicou o novo ministro do Supremo. “Deveríamos chamar para decidir o responsável por essa cadeira vaga”, afirmou.

Com o clima subindo mais uma vez, o presidente Peluso, tentou acalmar os ânimos. Pediu para que fossem deixadas de lado as paixões e observou que a “radicalização absoluta” das posições dos ministros os impediria de chegar a qualquer bom termo. Por isso, considerou que seria melhor esperar pela indicação do 11º membro do tribunal.

Segundo Peluso, não haveria problemas, mesmo com o transcorrer das eleições, porque o STF se comprometeria a decidir a questão antes da diplomação dos candidatos. Ou seja, antes que eles tomassem posse. Se o novo ministro não tomasse posse até lá, então, o tema voltaria a discussão até a definição. Parte dos ministros discordou da proposta e com o novo impasse que se instaurou, decidiu-se, aí sim quase em consenso, suspender a sessão sem proclamar qualquer resultado.

Ao final do julgamento, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, disse aos jornalistas que não há data nem previsão para que o julgamento seja retomado. “Pode ser logo ou podemos até esperar pela nomeação do novo ministro”, afirmou. Advogados comentavam ao final da sessão que este foi o dia em que o Supremo decidiu não decidir.

O que gerou a discordância entre os ministros foi a discussão sobre se uma lei que estabelece novas hipóteses de inelegibilidade altera ou não o processo eleitoral. De acordo com o artigo 16 da Constituição Federal: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Como foi sancionada em junho, apenas quatro meses antes das eleições, a regra não poderia barrar as atuais candidaturas. Mas a divisão se dá justamente neste ponto. Metade considera que uma lei que traz novas hipóteses de inelegibilidades, como a da Ficha Limpa, não interfere no processo eleitoral. A outra metade entende que a interferência é clara.

No TSE, fixou-se a tese de que o prazo de um ano para a aplicação de lei só se justifica nos casos em que há deformação do processo eleitoral. Ou seja, nos casos em que desequilibra a disputa, beneficiando ou prejudicando determinadas candidaturas. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata.

No STF, votaram contra a aplicação imediata da lei os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. A favor da aplicação já para as próximas eleições votaram os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie.

Prova da lei

Apesar do impasse em relação à aplicação da lei no STF, os ministros definiram que a Lei da Ficha Limpa não fere o princípio da irretroatividade da lei porque critério de inelegibilidade não é punição e alcança os casos em que políticos renunciaram ao mandato para escapar de processos disciplinares, mesmo antes de as novas regras entrarem em vigor.

Sobre esses dois pontos o placar ficou em seis votos a quatro. Mas não se pode dizer que é decisão final uma vez que, sem proclamação do resultado, qualquer ministro ainda pode mudar o voto, diante de novos argumentos de colegas.

A maioria, contudo, fixou até agora que as condições de inelegibilidade não são penas ou sanções, mas critérios que devem ser aferidos no momento do registro da candidatura. Por isso, não se aplicaria o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar. No sentido contrário, haveria punição, já que a candidatura chegou a ser registrada e seria cassada.

A sessão foi tensa nos dois dias de votação. Na quarta-feira (22/9), depois do voto do relator, ministro Ayres Britto, o presidente do tribunal, Cezar Peluso, levou questão de ordem no sentido de que a Lei da Ficha Limpa seria totalmente inconstitucional. “É um caso de arremedo de lei”, disse Peluso. Isso porque, segundo o ministro, a tramitação do projeto que se transformou na lei feriu o devido processo legislativo.

A questão levantada por Peluso dizia respeito à emenda do senador Francisco Dornelles (PP-RJ) que alterou a redação do projeto que havia sido aprovado na Câmara dos Deputados. Pelas regras, quando o Senado altera os projetos de lei que nascem na Câmara dos Deputados, os textos devem voltar para nova análise dos deputados. E vice-versa.

Na época, o Senado considerou que por se tratar de mera mudança de redação, do tempo verbal, não seria necessário submeter o projeto a nova votação na Câmara. A emenda de Dornelles alterou cinco alíneas do projeto, substituindo a expressão “que tenham sido” por “que forem”. É nesta mudança que se funda a interpretação de que a regra abrange os casos de políticos condenados antes de sua vigência.

De acordo com Peluso, “não houve mera mudança redacional. O que está em jogo é saber se a lei apanha ou não os atos ocorridos antes da sua vigência ou somente os atos futuros. Lei não pode ser feita de qualquer jeito. A corte precisa se pronunciar”.

A questão levantada por Peluso gerou discussão intensa entre os ministros. Ayres Britto e Ricardo Lewandowski mostraram-se inconformados pelo fato de o presidente propor essa discussão em um Recurso Extraordinário, sem pedido expresso da defesa. “Juiz não age de ofício e a causa de pedir em Recurso Extraordinário não é aberta”, reagiu Lewandowski.

“Está me parecendo um salto triplo carpado hermenêutico”, ironizou Britto. Ao que Peluso respondeu: “Isso me parece muito interessante do ponto de vista publicitário, mas não do jurídico”. Em seguida, Britto voltou a protestar: “Estamos transformando Recurso Extraordinário em Ação Direta de Inconstitucionalidade”. A discussão foi acalorada, o que levou o ministro Dias Toffoli a pedir vista do recurso. Mas a maior parte dos ministros rejeitou a questão levantada pelo presidente.

O relator do recurso, ministro Ayres Britto, manteve intacta a decisão do TSE. Britto atacou cada um dos pontos levantados pela defesa de Roriz. De acordo com ele, vem da própria Constituição Federal a determinação de que a lei deve fixar hipóteses de inelegibilidade considerando a vida pregressa dos candidatos. Por isso, para o ministro, não se pode sustentar que a Lei da Ficha Limpa fere o princípio da irretroatividade ao barrar a candidatura de quem foi condenado ou renunciou para escapar de cassação antes de as regras entrarem em vigor.

O ministro citou o parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Sobre o caso concreto, Ayres Britto reforçou que a renúncia para escapar de cassação é uma “típica modalidade de confissão, uma confissão de que não tem como se safar da acusação”. Para Britto, o candidato tem responsabilidades morais. “Candidato vem de cândido, puro, limpo, no sentido ético.” O ministro também afirmou que são necessárias regras “que salvem a política dos políticos avessos ao princípio da probidade administrativa”.

No início de seu voto na quinta-feira, o ministro Dias Toffoli deu uma espécie de puxão de orelhas no ministro Carlos Britto. “A questão de ordem colocada por qualquer um dos ministros tem de ser respeitada, não tendo que se falar em acrobacia, mas em respeito ao controle da jurisdição constitucional”. Toffoli se referia à referência de Britto ao “salto triplo carpado hermenêutico”.

Quando teve a palavra, Britto respondeu. Disse que sabe que todo ministro tem o direito de propor questão de ordem. E que isso é tão arraigado no STF que até mesmo Dias Toffoli, “o ministro mais novo”, mostrou que sabia bem disso.

Toffoli votou contra a aplicação imediata da lei, mas nos outros pontos concordou com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral. De acordo com Toffoli, Roriz “dispôs legitimamente do seu mandato e a nova causa de inelegibilidade não retroagiu para modificar esse ato. Apenas criou-se um novo requisito para o direito ao registro”. Ou seja, não se pode falar que as novas regras retroagem para prejudicar. “Nova valoração de um fato do passado não é retroatividade da norma”, afirmou.

O ministro Dias Toffoli também enfrentou a questão da presunção de inocência. Para ele, renunciar a mandato não é o mesmo que ser considerado culpado. O ministro também sustentou que presunção de inocência está ligada a réu em processo criminal. Por isso, o princípio que proíbe a lei de retroagir para prejudicar não se aplica em matéria eleitoral.

Em seguida, votaram a ministra Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Junto com a ministra Ellen Gracie, eles acompanharam o voto do ministro Ayres Britto no sentido de que a lei tem aplicação imediata e que alcança os casos de políticos condenados ou que renunciaram antes mesmo de a lei entrar em vigor.

A divergência

O ministro Gilmar Mendes, então, passou a votar em sentido diametralmente oposto ao dos colegas que tinham votado até a ocasião. Mendes ressaltou que “não se está defendendo ficha suja ou a improbidade”. E atacou os argumentos de que o tribunal teria de levar em consideração, também, o fato de a Lei da Ficha Limpa ser de iniciativa popular.

“Fosse a lei aprovada por unanimidade pelo Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. O STF não existe para mimetizar decisões de palanques. Se fosse para ser decalque do Congresso, poderíamos fechar o Supremo. Se lei de iniciativa popular escapar ao controle constitucional, é melhor fechar o tribunal”, afirmou Gilmar Mendes.

O ministro fez um profundo estudo sobre o princípio da anterioridade eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição, que considerou “cláusula pétrea”. Para Gilmar Mendes, a lei altera claramente o processo eleitoral e por isso não poderia ser aplicada antes de um ano de sua vigência.

Mendes chegou a dizer que a Lei da Ficha Limpa significa “um incomensurável avanço para a democracia”. E que poderia ser aplicada normalmente nas próximas eleições, “discutidos certos aspectos”. Mas não já para as eleições de 2010. O ministro também atacou a tese de que inelegibilidade não é pena. “Não se pode comparar a condição de parentesco, a chamada inelegibilidade inata, com as causas de inelegibilidade previstas na nova lei”. Para Mendes, é “claro que inelegibilidade não é pena, mas assemelha-se, sim, a sanção”.

O raciocínio da maioria que discordou de Gilmar Mendes é o seguinte: Dona Marisa, mulher do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, não pode concorrer. E isso não pode ser enquadrado como punição. É uma vedação de cunho eleitoral estabelecida em lei. Outro exemplo: para se candidatar, juízes têm de pedir exoneração do cargo. E não se pode afirmar que isso é uma pena. O mesmo raciocínio se aplicaria para os novos critérios criados para barrar candidaturas. Logo, não há espaço para se falar em violação ao princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

Mendes discorda desse raciocínio e, como fez o ministro Marcelo Ribeiro nos julgamentos em que participou no TSE, separou as causas de inelegibilidade de duas formas: elas podem ter, ou não, caráter de sanção. De acordo com o entendimento do ministro, se a inelegibilidade decorre da prática de um ilícito eleitoral, ela revela caráter de pena porque é imposta em razão da prática do ilícito. Logo, não poderia haver a retroatividade para prejudicar o candidato. Já as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou por ocupação de cargo público não são tidas como sanção. Assim, para essas, especificamente, não cabe falar de retroatividade.

A maior parte dos ministros do Supremo, contudo, também discordou dessa interpretação. Para eles, os critérios de inelegibilidade não podem ser separados dessa maneira e, por isso, não é correto falar em retroatividade.

Em diversos momentos, o ministro Gilmar Mendes teve seus argumentos contestados pelos colegas Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, que se mostravam incomodados com seu voto. O fato não alterou a convicção com que defendeu sua posição. Para ele, a nova regra traz “restrição de direitos fundamentais de caráter político” e aplicá-la imediatamente fere o “papel fundamental do artigo 16, de garantir esses direitos”. Gilmar Mendes ainda reforçou que “qualquer restrição em relação à elegibilidade do cidadão leva ao desequilíbrio da igualdade de oportunidades”.

Os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso concordaram com Mendes. Juntos, somaram os cinco votos contrários à aplicação imediata da lei. “Não tenho como desprezar a mola mestra de um Estado Democrático de Direito que é a irretroatividade da lei”, disse Marco Aurélio. Para Celso de Mello, a interpretação dada pelo TSE é inconstitucional. Para Peluso, a inelegibilidade que decorre de punição ou de renúncia para escapar de cassação tem a característica de sanção. Por isso, a lei não poderia ser aplicada aos atos anteriores à sua vigência.

O ministro Gilmar Mendes chamou a atenção para o risco de dar efeito a decisões transitórias, lembrou que as acusações contra Roriz já têm quatro anos e que até agora não foram apresentadas denúncias que as respaldassem. Citou também como exemplo o caso Waldomiro Diniz e o chamado caso dos aloprados que, igualmente, não têm qualquer denúncia depois de um grande período de tempo. Ele ressaltou que o caso Roriz examinado pelo Supremo não se trata de condenação em segundo grau.

Indefinição eleitoral

Com a decisão, Joaquim Roriz pode concorrer ao governo do Distrito Federal, mas seu registro continua rejeitado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Se for eleito e não houver decisão do STF até janeiro, não poderá ser diplomado. O político recorreu ao Supremo contra a decisão do TSE que rejeitou seu registro por quatro votos a dois.

Roriz foi enquadrado na nova legislação em razão da renúncia ao mandato de senador em 2007, pouco antes de o Senado decidir se abriria processo por quebra de decoro parlamentar contra ele. A Justiça Eleitoral entendeu que ele renunciou para escapar do processo, o que pela nova lei é um critério de inelegibilidade.

Joaquim Roriz foi eleito senador em 2006, com 51,83% dos votos válidos. Seu mandato terminaria em 2014.  De acordo com a nova regra, o prazo de oito anos em que o político fica inelegível começa a contar a partir do término de seu mandato. Logo, Roriz não poderia concorrer a nenhum cargo eletivo até 2022. A proibição de concorrer às eleições para os políticos sob investigação administrativa que renunciam ao mandato está prevista na letra k do artigo 1ª da lei.

De acordo com o dispositivo, são inelegíveis “o presidente da República, o governador de Estado e do Distrito Federal, o prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 24/09/2010.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.