A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de 2 dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a “era Warren” da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do “direito passional”, em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

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LUIZ FUX é ministro do Supremo Tribunal Federal.

Fonte: O Globo, edição 16/01/2012.

1. INTRODUÇÃO[1]

Gostaria de iniciar o presente trabalho contando uma experiência pessoal.

Costumo perguntar aos alunos, em minhas aulas de Direito Constitucional, quantas ações seriam necessárias para que houvesse a análise da compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. A resposta que costumo ouvir com maior frequência é a conclusão de que seria necessária, a princípio, apenas uma ação dotada de tal finalidade. Aproveito, então, para explicar o fato de que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade congrega cinco ações no campo do controle concentrado realizado perante o Supremo Tribunal Federal, compreendendo a ação direta de inconstitucionalidade genérica, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, sendo cada uma delas dotada de regras próprias de processo e julgamento, contribuindo para desenhar o labirinto que ilustra o exercício do controle no Brasil.

Diante de tal quadro, optou-se por analisar, neste trabalho, quais as razões que justificariam, especificamente, a existência autônoma de uma dessas ações de controle, sendo, no caso, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, cotejada com a ação direta de inconstitucionalidade genérica.

O recorte temático do presente artigo buscará retomar, portanto, a indagação realizada em sala de aula, contextualizando, especificamente, a arguição de descumprimento de preceito fundamental perante a ação direta de inconstitucionalidade genérica. A princípio, será realizada uma breve explanação acerca da criação da arguição de descumprimento no âmbito da Constituição brasileira, sendo, em seguida, examinadas as singularidades da ADPF. Após, no tópico seguinte, será realizada uma crítica dirigida à existência autônoma do instituto, sendo defendida a extinção da arguição associada à incorporação do seu objeto no interior da ação direta de inconstitucionalidade genérica como mecanismo de elevação da efetividade da Jurisdição Constitucional. Por fim, serão expostas as conclusões do trabalho, as quais levam a crer que a resposta usualmente ouvida em sala de aula parece ser, de fato, a mais correta.

2. A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A previsão contida no atual artigo 102, §1º, da Constituição de 1988 pode ser apontada como uma das mais enigmáticas de todo o Texto Constitucional. Em verdade, a interpretação do texto mencionado nos fornece apenas duas conclusões além da própria denominação da arguição: primeiramente, a competência para seu processamento e julgamento, a qual incumbe ao Supremo Tribunal Federal; em seguida, a previsão da necessidade de lei regulamentadora do instituto. Trata-se, no caso, de norma portadora de baixa densidade normativa, conceito que traduz uma autorização de amplo teor de discricionariedade para o legislador.

Segundo Dimitri Dimoulis[2], haveria uma variação no grau de densidade normativa de uma norma, a qual oscila desde um ponto de densidade zero até outro extremo dotado de densidade cem. Ambos inexistem na prática, por consubstanciarem hipóteses de impossível aplicação. Deve-se discutir, então, o conteúdo das normas que se situam no intervalo entre os aludidos graus de densidade, as quais são válidas em um determinado ordenamento. Percebe-se, portanto, que a noção de densidade normativa pode ser associada à imagem de uma espécie de filtro de porosidade da norma[3], o qual permite a passagem de um número maior ou menor de interpretações de acordo com o grau de precisão nela encontrado.

Em se tratando do caso específico da arguição de descumprimento, constata-se, como mencionado, a ocorrência de baixa densidade normativa[4], conduzindo, como consequência, a um elevado grau de elasticidade no âmbito de concretização a ser desempenhado pelo intérprete. A consequência direta da baixa densidade reside, portanto, na ampliação do grau de especulação acerca do conteúdo do instituto.

3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO E PRECEITO FUNDAMENTAL

A presente abordagem será limitada a um aspecto que usualmente é citado como sendo especificidade que singularizaria a arguição de descumprimento perante as outras ações de inconstitucionalidade no sistema de controle brasileiro. Trata-se do conceito de preceito fundamental, integrante da sua própria nomenclatura.

3.1. PRECEITO FUNDAMENTAL

A locução preceito fundamental representa a terminologia de maior polêmica envolvendo a arguição de descumprimento, sendo alvo de uma imensa variedade de estudos por parte da doutrina e jurisprudência. Neste trabalho três providências são de grande importância a respeito do tema: (1) distinguir, a princípio, qual seria um conceito de preceito fundamental; (2) desvendar, a seguir, quais seriam as espécies de preceito fundamental; (3) questionar, por fim, a própria utilidade da previsão da categoria.

3.1.1. CONCEITO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Deve-se tentar descobrir, a princípio, o que se pode compreender acerca de um preceito. A origem latina do vocábulo revela que preceito deriva de praeceptum, significando regra ou diretriz de conduta. O termo preceito parece guardar familiaridade com o termo dispositivo, significando o substrato utilizado como fonte normativa, isto é, o conjunto de proposições que serão alvo de um processo de interpretação para que delas possam ser extraídas normas jurídicas. Preceituar significa determinar, portanto, valor obrigatório a alguma concepção.

Sendo assim, preceitos corresponderiam à noção de dever-ser, compreensiva de regras e princípios[5]. Preceitos, portanto, após o processo interpretativo, dão origem às normas. Pode-se encontrar com relativa facilidade, na doutrina[6], essa conclusão, sendo, também, frequentemente reconhecido o cunho normativo traduzido pelos preceitos fundamentais. Há, inclusive, diversos questionamentos acerca do modelo interpretativo que deve ser adotado no exercício da interpretação, tema que tem recebido atenção doutrinária no sentido de sugerir a substituição da metáfora da pirâmide pela metáfora da rede quando da compreensão do funcionamento do sistema jurídico[7]. Todavia, em atenção aos fins específicos deste trabalho, não se elabora, em geral, uma definição do sentido em que se emprega a noção de regras e princípios para o fim de seu entendimento como preceitos.

Dizer que um preceito tem por característica ser fundamental conduz à sua ligação com a tradicional noção de Constituição em sentido material, a qual se vincula a um texto dotado de conteúdo efetivamente constitucional[8]. Ocorre o reconhecimento explícito, como consequência, de que existem preceitos na Constituição que não são fundamentais, não sendo, por via de consequência, merecedores da tutela realizada via arguição de descumprimento[9]. A noção de preceito fundamental conduz, em verdade, ao reconhecimento de que existe uma hierarquia material ou axiológica entre normas constitucionais, ou seja, de que há normas de conteúdo dotado de maior relevância quando comparadas a outras normas constitucionais[10].

Na jurisprudência também pode ser encontrado um exemplo da dificuldade na conceituação da abrangência desse conceito, como se percebe nas discussões relativas à ADPF 33[11], mais especificamente no voto do Ministro Gilmar Mendes. Tal dificuldade faz lembrar, inclusive, a advertência formulada por Laurence Tribe e Michael Dorf no sentido de que talvez designar um direito como fundamental represente a questão substantiva central no âmbito do Direito Constitucional moderno[12].

No curso do julgamento da ADPF 33, o Ministro Gilmar Mendes atestou a dificuldade de se definir, a priori, quais são os preceitos fundamentais da Constituição. Em seguida, disse não haver “(…) dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados de forma explícita, no texto constitucional”[13], mencionando, como exemplos os direitos e garantias individuais, os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, assim como os princípios sensíveis da Constituição. Em sua opinião, para que se descubra o significado dos preceitos fundamentais é necessário estudar a “(…) ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema”[14].

Ricardo Antônio Lucas Camargo[15] acredita que somente poderia ser aceito o argumento de que nem todos os preceitos da Constituição são fundamentais caso houvesse hierarquia entre os dispositivos constitucionais, tese rejeitada pelo próprio Supremo. Entretanto, o autor não especifica que o que não há, segundo o STF, é hierarquia formal entre dispositivos constitucionais para fins de admissibilidade de controle de constitucionalidade de normas originárias, o que foi decidido na ADI 815[16].

Creio que deva ser criticada a visão dos que defendem que todos os preceitos da Constituição são fundamentais, posição contrária ao objeto literal de tutela da ADPF. Há, em verdade, preceitos fundamentais e não fundamentais, mas a dificuldade de diferenciar uns dos outros contribui para que, na prática, reste sem maior precisão a delimitação conceitual. Sendo assim, torna-se necessário tentar descobrir quais seriam as espécies de preceito fundamental.

3.1.2. ESPÉCIES DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Percebe-se que a doutrina não vem a esclarecer exatamente o conceito de preceito fundamental, preferindo identificar quais seriam suas espécies. Contudo, nem a Constituição e nem a lei regulamentadora efetuaram uma enumeração expressa do que seria considerado preceito fundamental para fins de admissibilidade da ADPF. Predomina a opinião do acerto do legislador ao não prever o que seria preceito fundamental[17], embora haja opinião em contrário[18]. Trata-se, segundo a opinião prevalecente, de um conceito jurídico indeterminado, a ser precisado pela doutrina e pelo STF[19].

As mais diversas espécies de preceitos fundamentais foram discutidas pela doutrina. Há quem defenda serem preceitos fundamentais: as cláusulas pétreas; os princípios sensíveis; os princípios fundamentais; os direitos fundamentais; os preceitos que estruturam a Federação; os preceitos relacionados à participação política e os preceitos relativos à organização dos Poderes[20]. Há, por outro lado, quem acredite ser melhor se abster de proferir definição exaustiva, preferindo “(…) uma concepção mais ampla, que conceda ao instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental um espectro de aplicabilidade abrangente, capaz de assegurar um controle efetivo de constitucionalidade (…)”[21]. Também há os que defendem a análise axiológica do caso concreto como providência necessária para se identificar o preceito fundamental[22].

Pode-se tentar delimitar quais seriam as espécies de preceito fundamental. A primeira consideração que se deve fazer é a de que a definição de preceito fundamental coincide com a antiga noção de normas materialmente constitucionais, em razão de se tratar daquilo que é previsto como mais importante pela Constituição. Tal distinção continua a ter sentido na atualidade, mesmo perante a dificuldade de determinar o que deve ser objeto de tutela constitucional específica[23].

Vale dizer, inclusive, que a noção de normas materialmente constitucionais encontra aplicação tanto no âmbito das Constituições Liberais quanto no âmbito das Constituições Social-Democráticas, pelo fato de que em ambas podem ser diferenciadas normas dotadas de conteúdo efetivamente constitucional quando comparadas a outras previsões normativas incorporadas na Lei Maior, mas que não ostentam o mesmo grau de importância. Ter-se-ia, então, uma primeira conclusão relativa ao tema, aplicável a qualquer espécie de modelo de Constituição:

(1) Preceito Fundamental = Norma Materialmente Constitucional

Em um segundo passo, a delimitação do campo normativo abrangido pela noção de preceito fundamental deve ser iniciada pelas matérias que são excluídas expressamente do âmbito da deliberação majoritária. Trata-se das cláusulas pétreas, cuja supremacia se funda em um argumento lógico: no momento em que o artigo 60, §4º, defende matérias constitucionais insuscetíveis de reforma, a conclusão a que se chega é de que elas possuem uma maior relevância diante de outros dispositivos constitucionais[24]. Elas configuram, portanto, o primeiro conjunto normativo que pode ser entendido como preceito fundamental[25], podendo ser chamadas de cláusulas superconstitucionais, segundo a terminologia empregada por Oscar Vilhena Vieira[26].

Entretanto, além das cláusulas pétreas, outras disposições podem ser compreendidas como preceitos fundamentais. Utilizando como base o texto da Constituição, tem-se que os dois primeiros títulos da Carta de 1988 contêm expressamente a denominação buscada: tratam-se do Título I, englobando os Princípios Fundamentais, e do Título II, englobando os Direitos e Garantias Fundamentais. Logo, tendo por base critério que leva em conta a consagração expressa no texto da Constituição, pode-se obter uma segunda conclusão:

(2) Norma Materialmente Constitucional > Cláusulas Pétreas + Princípios Fundamentais + Direitos e Garantias Fundamentais

Entretanto, a delimitação de preceitos fundamentais pode ir além. Outras regras e princípios da Constituição também poderiam ser preceitos fundamentais, dependendo principalmente da inclinação teórica do intérprete. Nesse sentido, os princípios sensíveis[27] podem ser vistos como fundamentais, em razão do fato de que sua inobservância pelo Constituinte Estadual pode conduzir a uma excepcional situação de tensão federativa. Os princípios gerais da atividade econômica[28] também podem ser vistos como fundamentais, por traçarem regras pertinentes ao funcionamento da circulação de bens e de serviços no País. Pode-se assumir, também, que os preceitos relacionados à organização do Estado e dos Poderes – para os quais a Constituição prevê toda a regulamentação de seus Títulos de número III e IV, são fundamentais, por servirem como garantia do próprio Estado de Direito. E assim sucessivamente, o que torna infindável o ângulo de especulação acerca do conteúdo de um preceito fundamental tido por violado. Chega-se, enfim, a uma terceira conclusão sobre o tema:

(3) Preceito Fundamental = Norma Materialmente Constitucional > Cláusulas Pétreas + Princípios Fundamentais + Direitos Fundamentais + Cláusula de Abertura

Deve-se ressaltar, ainda, que a tentativa de construção de uma noção teórica dos preceitos fundamentais acaba por admitir a inconveniência de uma regulamentação pronta e acabada, a qual poderia deixar de reconhecer a mutabilidade do que se enxerga como fundamental em algum momento histórico específico.

A noção de historicidade tem relação intrínseca com as normas jurídicas, condicionando tanto sua construção conceitual quanto sua permanência no transcurso do tempo. Tal conclusão faz lembrar, inclusive, a construção de Norberto Bobbio ao defender a tese de que os direitos do homem são direitos históricos, que nascem de modo gradual, nem todos de uma vez e nem de uma vez por todas[29]. Não seria diferente com os preceitos fundamentais, que podem guardar compatibilidade com algum momento histórico específico, mas serem completamente inapropriados em época distinta.

Resumidamente, a cláusula de abertura descrita acima, incorporada à tentativa de conceituação dos preceitos fundamentais, acaba por servir a dois propósitos: (1) acomodar distintas inclinações teóricas que vêem uma diversidade de temas presentes na Constituição como preceitos fundamentais, sendo, no particular, essencialmente variável o grau de precisão alcançado a respeito; (2) acomodar, igualmente, a noção de historicidade dos preceitos fundamentais, os quais também podem variar no decorrer do tempo, evitando uma interpretação que impeça o reconhecimento de novas categorias de direitos que mereçam ser alvo de tutela especial.

A cláusula de abertura serve, destarte, como critério de reconhecimento da historicidade dos preceitos fundamentais, permitindo sua constante renovação.

Estas conclusões nos levam ao próximo tópico, em que se discute a utilidade da própria previsão do conceito de preceito fundamental.

3.1.3. UTILIDADE DA NOÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Por fim, deve-se examinar a utilidade da previsão normativa. Embora a ideia de preceito fundamental possa, efetivamente, ser conveniente – especialmente por proporcionar um filtro discricionário por meio do qual se pode negar admissibilidade às arguições cujo processo e julgamento não sejam de interesse geral – não vejo, diante da situação normativa estabelecida atualmente, maior utilidade na categoria, conclusão se baseia em duas constatações de cunho pragmático.

Primordialmente, uma vez sendo percebida alguma ofensa a um preceito fundamental, parece ser muito mais atraente ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade genérica do que uma arguição de descumprimento, tendo em vista a menor quantidade de requisitos processuais a serem comprovados para a admissibilidade da primeira ação. Aquele que deseja ver sua irresignação superada pela intervenção do Supremo Tribunal Federal prefere a certeza de se veicular alguma insatisfação via ação direta do que a incerteza de se deixar ao interesse do Supremo concordar com o que se acredita ser preceito fundamental.

O ajuizamento da arguição encontra espaço, então, nos casos de assuntos que não podem ser veiculados via ação direta, tendo nítida função de servir para suprir lacunas constatadas no âmbito das demais ações de controle principal, especialmente nos casos do direito anterior à Constituição. Ademais, o uso da ADPF cumpre, em grande parte dos casos, o papel ingrato de uma espécie de recurso derradeiro, a ser utilizado em último caso como tentativa de vislumbrar uma solução para alguma controvérsia não resolvida em sede de ação direta.

Em segundo lugar, não acredito na elaboração de uma categorização sequer aproximada pelo Supremo a respeito de algum conteúdo acabado da expressão preceito fundamental. Parece ser difícil que o STF venha a deixar de julgar uma ADPF unicamente pelo fato de ela não tutelar preceito fundamental[30], especialmente porque o peso da fundamentação a ser exigida para tanto pode conduzir a consequências indesejáveis para a imagem da Corte. Há, inclusive, uma tendência doutrinária no sentido de se admitir uma interpretação abrangente da noção de preceito fundamental[31], a qual contribui ainda mais para que não se alcance jamais uma determinação mínima daquilo que não representa preceito fundamental. A descoberta daquilo que não seria preceito fundamental possui dificuldade ainda maior no caso do Brasil, por força do grau de detalhismo de nossa Constituição, a qual já veio, inclusive, a ser apelidada de “(…) uma novela do tamanho de um catálogo telefônico”[32].

É mesmo muito difícil encontrar uma norma constitucional de cunho exclusivamente formal que viesse a sustentar a inadmissibilidade de uma arguição de descumprimento. Um curioso exemplo pode ilustrar a situação. Imaginemos que uma lei federal qualquer transfira o Colégio Pedro II da órbita federal para a estadual – conduta que fere regra da Constituição amplamente reconhecida como sendo exemplo de norma apenas formalmente constitucional[33] –, e que o Supremo venha a ser provocado, em sede de ADPF, a se pronunciar sobre o assunto. Será que não se pode sustentar que ocorreria uma ofensa, mesmo de caráter indireto, a algum preceito fundamental que regulamente a federação brasileira ou ao direito à educação de qualidade?

Destarte, o termo preceito fundamental não possui maior utilidade prática no âmbito da prática jurisprudencial brasileira, em virtude de nosso atual estágio de normatividade acerca da ADPF. No fim das contas, todo o conteúdo da Constituição pode ser invocado como sendo base direta ou indireta da violação de algum preceito fundamental, o que faz com que o processamento das arguições de descumprimento não seja pautado por uma delimitação teórica precisa. A conclusão a que se chega, portanto, é a de que o conceito de preceito fundamental não seria por si só justificável para defender a existência de uma ação específica que o utilize como critério diferencial.

4. CRÍTICAS E UMA NOVA PROPOSTA

Tendo em vista toda a exposição anterior, torna-se necessário construir, a partir do presente tópico, outra visão a respeito do tema. Parto da premissa de que o grande obstáculo que tem inviabilizado a contribuição da ADPF para o aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade brasileiro reside justamente nas insuficiências da normatividade que rege a arguição de descumprimento. A visão que defendo se pauta, portanto, na necessidade de melhorar o arsenal normativo a ser manejado pelo STF nos processos de controle por via principal. Essa postura não será alcançada apenas por meio de sugestões interpretativas ou por meio do emprego de técnicas de decisão pelo STF. Ela demanda, para sua plena efetividade, uma mudança na compreensão do próprio perfil do controle por via de ação praticado no País.

A tese que defendo pode ser sintetizada na ideia de que a melhor providência a ser tomada para aperfeiçoar o controle de constitucionalidade brasileiro reside em uma mudança normativa que contemple a extinção da arguição de descumprimento de preceito fundamental do panorama de controle vigente, com a correspondente incorporação das matérias passíveis de aferição em seu objeto no bojo da ação direta de inconstitucionalidade genérica.

A solução proposta encara esse problema e evidencia o quanto o sistema de controle precisa ser repensado. De nada adianta propor soluções inventivas para a arguição de descumprimento e esquecer sua inserção em um rol múltiplo de ações que acabam por ter, em alguns casos, seus objetos superpostos. Delimitar o campo de ação de cada instituto tem a virtude de facilitar o seu uso processual, o que gera uma mais fácil compreensão da finalidade de cada elemento que compõe o sistema.

Essa ausência de esclarecimento normativo acerca do objeto discutível em sede de ação direta de inconstitucionalidade genérica e em sede de arguição de descumprimento apenas tem contribuído para uma interminável confusão acerca do cabimento de cada ação. Posso mencionar ao menos dois exemplos concretos que são aptos para a confirmação da tese e que servem para demonstrar o grau de incerteza reinante na matéria: (1) o fato de o Supremo Tribunal Federal ter chegado, no julgamento da ADPF 72, a admitir uma ação como se fosse outra, fazendo uso da regra processual da fungibilidade de ações com o objetivo de evitar o prejuízo para o impetrante[34]; (2) o recurso à eventualidade em sede de petição inicial, que parte da convicção da possibilidade de rejeição do STF diante da ausência de algum pressuposto processual julgado de indispensável observância[35]. Seria preferível, pois, a existência de apenas uma ação que servisse para desencadear os processos de controle de constitucionalidade, o que conduziria a um enriquecimento da tutela jurisdicional promovida pelo Supremo.

O Tribunal tem proferido diversos juízos de inadmissibilidade no campo do controle principal – notadamente, ressalte-se, em se tratando da arguição de descumprimento – em virtude do elevado número de requisitos processuais a serem respeitados para que um processo tenha sua regularidade formal obedecida. Ora, o rompimento com esse grau de imprecisão auxiliaria no aumento considerável da quantidade de casos que teriam o mérito conhecido pela Corte, o que geraria um maior grau de defesa da Constituição diante das leis e atos normativos que a ferem.

Ademais, defender o aperfeiçoamento normativo que contemple a existência de apenas uma ação destinada à realização do controle por via principal acaba por superar a inconveniência das estatísticas mais recentes envolvendo o emprego das ações no País. Na prática, a ação direta de inconstitucionalidade é responsável pela maior parte do total de processos de controle principal deflagrados no Supremo, o que revela uma incongruência evidente diante das outras modalidades de ação que permanecem existindo.

5. CONCLUSÕES E A MORTE COMO PERSPECTIVA

Pode-se dizer que a tese defendida como resultado desta pesquisa é, no mínimo, curiosa. Isto ocorre pelo fato de ser pouco ortodoxo imaginar que algum pesquisador venha a finalizar a sua pesquisa defendendo justamente a extinção de seu próprio objeto de estudo.

Entretanto, preciso ressaltar, mais uma vez, que não defendo a morte pura e simples da arguição de descumprimento, em virtude de nela conseguir vislumbrar riquezas e potencialidades que podem auxiliar ao aperfeiçoamento do conjunto dos instrumentos de controle existentes no Brasil. Em verdade, acredito que a eliminação de um instituto pode ser conjugada ao aproveitamento do melhor que nele existia. A morte vem a ser caracterizada normalmente como a mais indesejável das perspectivas, estando conjugada à intensa dor e ao sentimento de eterna saudade. Trata-se, todavia, de perspectiva inevitável da vida, representando o ponto final de uma trajetória. Tenho a convicção, entretanto, de que, no caso da arguição de descumprimento, a morte se apresentaria como medida proveitosa, destinando um legado mais do que conveniente para o necessário aperfeiçoamento do exercício da Jurisdição Constitucional brasileira.

Talvez seja essa a saída do labirinto.

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GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ é mestre e doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – USP. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Universidade Federal da Bahia (UFBa), da Faculdade Baiana de Direito e da Faculdade Ruy Barbosa. É autor do livro “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: lineamentos básicos e revisão crítica no direito constitucional brasileiro”. Contato: gabriel_dmc@yahoo.com.br.

NOTAS

[1] O presente trabalho foi elaborado a convite do blog Os Constitucionalistas, sendo que agradeço, desde logo, pela gentileza. Corresponde em essência, feitas algumas adaptações, a um capítulo extraído da obra “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: lineamentos básicos e revisão crítica no direito constitucional brasileiro”, por mim publicada pela Editora Malheiros no ano de 2011.

As audiências públicas serão realizadas no primeiro semestre de 2012, tendo cada expositor o tempo de quinze minutos, viabilizada a juntada de memoriais.

O prazo para que os interessados, pessoas jurídicas sem fins lucrativos, manifestem o interesse de participar e de indicar expositores nas audiências públicas termina no dia 9 de dezembro de 2011, às 20 horas. Os requerimentos de participação deverão ser encaminhados EXCLUSIVAMENTE para o e-mail gabineteluizfux@stf.jus.br.

Para maiores informações, leia a decisão do ministro Luiz Fux que convocou as audiências públicas.

Confira a íntegra do voto do ministro Luiz Fux, relator da ADC 29, ADC 30 e ADI 4578.

Leia dois trechos do voto:

Se a Suprema Corte é o último player nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes (cf. HÄBERLE), é certo que tem o privilégio de, observando os movimentos realizados pelos demais, poder ponderar as diversas razões antes expostas para, ao final, proferir sua decisão.

Assim, não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema “ficha limpa”, sobretudo porque o debate se instaurou em interpretações plenamente razoáveis da Constituição e da Lei Complementar nº 135/10 – interpretações essas que ora se adotam. Não se cuida de uma desobediência ou oposição irracional, mas de um movimento intelectualmente embasado, que expõe a concretização do que PABLO LUCAS VERDÚ chamara de sentimento constitucional, fortalecendo a legitimidade democrática do constitucionalismo. A sociedade civil identifica-se na Constituição, mesmo que para reagir negativamente ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

(…)

Diante de todo o acima exposto, conheço integralmente dos pedidos formulados na ADI 4578 e na ADC 29 e conheço em parte do pedido deduzido na ADC 30, para votar no sentido da improcedência do pedido na ADI 4578 e da procedência parcial do pedido na ADC 29 e na ADC 30, de modo a:

a) declarar a constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10;

b) declarar inconstitucional a expressão “o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar” contida no art. 1º, I, “k”, da Lei Complementar nº 64/90, introduzido pela Lei Complementar nº 135/10, de modo a que sejam inelegíveis o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura; e

c) declarar parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, o art. 1º, I, alíneas “e” e “l”, da Lei Complementar nº 64/90, com redação conferida pela Lei Complementar nº 135/10, para, em interpretação conforme a Constituição, admitir a dedução, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado.

Confira o relatório do ministro Luiz Fux para o julgamento conjunto da ADC 29, ADC 30 e ADI 4578:  Relatório ADC 29 ADC 30 ADI 4578.

Na pauta desta quarta (26) o Supremo Tribunal Federal poderá julgar o Recurso Extraordinário n° 603583. Neste recurso, que possui repercussão geral reconhecida, um bacharel em Direito pede seja declarada a inconstitucionalidade da exigência de prévia aprovação em exame realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil para a inscrição em seus quadros e o livre exercício da advocacia.

O ponto nodal está em saber se o exame aplicado pela OAB pode restringir o exercício da profissão de advogado por bacharéis em Direito, ou se mera obtenção do bacharelado já seria o requisito suficiente. Alega-se violação a diversos dispositivos constitucionais, tendo foco central no art. 5°, XIII, a prever como direito fundamental ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A indagação reside exatamente em saber se o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no caso a Lei n° 8.906/94, pode impor essa restrição.

O pedido formulado na ação foi negado pela Justiça Federal de Porto Alegre, em sentença confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo sido interposto recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral, emprestado ao processo o regime previsto no art. 543-A, destacando este recurso como representativo da controvérsia. Desta forma, a decisão que vier a ser tomada pelo Supremo Tribunal Federal servirá como solução à controvérsia constitucional instaurada em diversos outros recursos.

O julgamento ganhou grande repercussão a partir do momento em que o subprocurador Rodrigo Janot, que oficia perante o Supremo Tribunal Federal, emitiu parecer opinando favoravelmente à pretensão, afirmando ser inconstitucional a aplicação do conhecido Exame de Ordem. Há ainda a expectativa em torno da manifestação do procurador geral da República, Roberto Gurgel, que pode ratificar o parecer do subprocurador, ou emitir novo parecer oral, após as sustentações orais. O próprio presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, anunciou que fará a defesa da Ordem dos Advogados do Brasil, e foi admitido como amicus curiae a Associação dos Advogados de São Paulo

Será mais um julgamento em que o Supremo Tribunal Federal terá a dura missão de decidir em favor da Constituição, e contrariando interesses de muitos. De um lado, quase toda a classe de advogados, unidos, em torno da defesa do Exame de Ordem como necessário instrumento a apurar a aptidão dos bacharéis ao exercício da advocacia; de outro, estima-se cerca de seiscentos mil bacharéis em Direito que foram reprovados no mesmo teste, e não podem ser advogados.

No centro da controvérsia, a sociedade acompanha em diversos foros a batalha de movimentos de bacharéis reprovados no teste contra o Exame de Ordem. Os bacharéis apostam ser indevida a restrição ao exercício da profissão de advogado, especialmente em razão dos baixos níveis de aprovação nos últimos testes aplicados pela entidade de classe; já a OAB alega agir em estrito cumprimento da lei, e na defesa da própria sociedade, ao se exigir que se comprove efetivamente a aptidão ao exercício de tão relevante função, sendo indispensável o Exame de Ordem.

Nos links abaixo é possível fazer o download das principais peças do processo, como a petição do recurso extraordinário, a petição inicial da ação e o parecer do subprocurador da República Rodrigo Janot. E para equilibrar o jogo informacional, artigo e pareceres em defesa da consttucionalidade do Exame de Ordem.

Petição do recurso extraordinário (p. 318 em diante).

RE 603583 Inicial

RE 603583 Parecer MPF

RE 603583 Artigo Gisela Gondin

RE 603583 IAB Indicação 147

RE 603583 Parecer Luís Roberto Barroso

JULIANO BASILE

Por mais de duas décadas, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi conhecido como a Corte de José Carlos Moreira Alves. Aposentado desde 2003, o jurista constatou que o STF se tornou outro tribunal. Está mais político do que em seu tempo, mudou orientações em relação a outros Poderes, como o Congresso, passou a dar sentenças em que acrescenta regras para o cumprimento de suas decisões e, para completar, se informatizou, fazendo com que os ministros tomem decisões através de senhas eletrônicas.

“Hoje, o STF está adotando uma posição mais política do que antigamente”, afirmou Moreira Alves, numa rara entrevista. Em mais de 27 anos no Supremo, Alves defendeu muitas teses fortes. Uma delas era justamente a de que o juiz não deve falar com a imprensa; apenas nos autos dos processos. Aos 78 anos, ele quebrou essa regra por 20 minutos ao aceitar conversar com o Valor, no dia 11 de agosto, após receber o título de doutor “honoris causa” da Escola de Direito de Brasília (EDB) das mãos do ministro Gilmar Mendes.

Outra tese que foi fielmente seguida pelo STF de Moreira Alves era a de a Corte não criar ou indicar normas, caso o Congresso demore para aprovar leis. O tribunal simplesmente ultrapassou o semáforo dessa regra, em 2007, quando decidiu que, na falta de aprovação pelo Congresso de uma lei sobre a paralisação do trabalho pelos servidores públicos, eles teriam de seguir a lei de greve do setor privado. No início deste ano, nova ultrapassagem quando o STF decidiu que, sem lei para o aviso prévio, a própria Corte vai definir critérios para fixar um novo prazo para o benefício que será superior aos 30 dias atuais.

O Supremo tornou-se ativista? “Esse é o tal problema”, responde Moreira Alves. “Ao se elaborar uma lei ou ao se indicar quando ela será aplicada, se conduz a um poder político de dizer: a normatividade é essa.”

Alves explicou que, antes, ao receber pedidos judiciais para que o Congresso aprove uma lei, o STF apenas fazia uma comunicação aos parlamentares de que eles estavam demorando para garantir um direito à população. Esses pedidos são chamados formalmente de mandados de injunção. “Eu sempre disse que o mandado de injunção é um instituto que, na realidade, não tinha possibilidade de criar normas, mas era apenas um alerta que se dava ao Congresso Nacional para que ele criasse as normas”, disse Alves.

Hoje, os mandados de injunção ganharam uma nova força, pois há sempre o risco de que, ao julgá-los, a Corte pós-Moreira Alves indique uma nova lei a ser aplicada ou fixe novas regras que não foram aprovadas pelo Parlamento. “É a própria Constituição que declara que, na ação de constitucionalidade por omissão [dos parlamentares], se faça comunicação ao Congresso. Mas não diz lá que se faça norma para substitui-lo ou para atuar no mundo da lei.”

Outro tipo de decisão, que não existia na época de Moreira Alves é a sentença aditiva – quando o tribunal acrescenta regras à lei para que uma decisão seja cumprida. Isso aconteceu em pelo menos dois grandes casos recentes: no julgamento que autorizou pesquisas com células tronco, pois o tribunal criou um novo estatuto para a realização dessas pesquisas, e na demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, quando os ministros fixaram novas condições para que a terra fosse devolvida para os índios.

“No meu tempo, não havia isso”, pontuou Alves. “Vão dizer: o homem está velho e não tem compreensão dos temas novos”, continuou.

Sobre o novo papel do STF, disse que “é um papel irreversível”. “Essa orientação, hoje, é amplamente predominante. A diretriz dada pelo tribunal é exatamente a de suprir as lacunas [de leis] sejam elas totais ou parciais.”

O STF está, hoje, mais preocupado em resolver grandes questões do país e, por isso, passou a indicar qual é o direito a ser aplicado mesmo na falta de leis? “O problema aí é saber justamente se a Constituição outorga esse poder ou se ele foi criado pelo tribunal”, constatou Alves. “Se foi criado pelo tribunal, é uma tendência. E sendo uma tendência da grande maioria, ela deve ser seguida, até porque há uma modificação na orientação da Corte.”

Alves não se sentiu confortável ao falar dessa nova orientação do STF. Para ele, não há novidade no fato de que, ao decidir, o tribunal cria um novo direito. “Toda a decisão judicial não deixa de ser no fundo a criação de um direito”, disse. Segundo ele, o que há de diferente é a intensidade dessa criação, pois o STF está criando direito novo em vários temas.

“Mas, a minha formação não foi essa. Ela foi mais jurídica e, por isso, sempre procurei dar às minhas decisões um fundamento jurídico. Agora, evidentemente, com a mudança de orientação é difícil a gente estar fora do tribunal e dizer se deve criticar ou não. Confesso que não gosto de falar sobre novos colegas ou de novas orientações até porque parece que temos um saudosismo penitente ou, então, nos tornamos um progressista que só se tornou progressista quando deixou o tribunal.”

Para o ex-ministro, o grande desafio do STF é ficar num terreno que seja razoável, e não começar a criar normas absolutamente novas em matéria de direito. Ele reconheceu que essa tarefa é difícil, ainda mais diante de questões muito populares, como união homoafetiva e cotas raciais em universidades.

“São questões constitucionais. No problema da união estável, a Constituição diz que é do homem com a mulher. Portanto, é preciso saber se é só essa [união] ou se há outras. O mesmo ocorre com as cotas: é preciso saber se é possível se afastar o princípio do mérito tendo em vista o problema das cotas raciais e até mesmo sociais. É um problema realmente delicado, pois daqui a pouco vai haver até para os brancos e para os não inteligentes.”

Alves foi sucedido no STF pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do mensalão. “Tivemos um só caso parecido com esse, que foi o caso Collor”, lembrou. “Eram 140 volumes. Impossível de se ler tudo.” O ex-presidente Fernando Collor foi absolvido pelo STF e, hoje, é senador. O ex-ministro disse que o caso do mensalão pode trazer novamente para a Corte “o problema de se decidir sobre aquilo que foi lido por terceiros”. Hoje, o processo está com 44 mil folhas divididas em 210 volumes e 484 apensos.

Alves recordou-se que, durante uma discussão sobre a necessidade de o Senado aprovar algumas orientações dadas pelo STF, ele defendeu que o tribunal não poderia emitir meras opiniões ao Parlamento. “Sustentei ideias que eram difíceis naquele momento e ainda disseram que eu era conservador.” Na ocasião, ele disse que o STF se tornaria um “órgão lítero-poético-recreativo”, pois apenas faria manifestação para, depois, o Senado decidir. “Aquele passo foi importantíssimo”, disse Gilmar Mendes, que utilizou a mesma expressão durante o julgamento do italiano Cesare Battisti para criticar a decisão em que o tribunal permitiu que o presidente da República desse a palavra final em casos de extradição. “Aquele episódio envolvendo o Senado deu força para a Adin”, completou Mendes, referindo-se à ação direita de inconstitucionalidade pela qual o STF pode derrubar leis aprovadas pelo Parlamento.

Para Moreira Alves, o STF está passando por “modificações rápidas demais”. Mas, as suas memórias da Corte continuam muito boas. “Afasto qualquer ideia que não seja agradável das demais. Fui ministro por 27 anos e dez meses, sem ter nenhum apoio político de qualquer órgão ou pessoa.”

Alves foi nomeado pelo presidente Ernesto Geisel para o STF, em 1975, e guarda até hoje a frase que ouviu ao ser indicado. “O presidente disse que fui nomeado tão moço que o tribunal ficaria cansado de mim.”

Oito anos depois de sua aposentadoria, o ministro enxerga o STF como “uma Corte abastada da realidade política”.

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Fonte: Valor Econômico, edição de 24/08/2011, título original “Carta não autoriza STF a criar norma, diz Moreira Alves”.

Sempre que uma lei muito reclamada pela sociedade tem a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, logo os constitucionalistas de última hora, muitas vezes leigos até em Direito, reclamam que o Tribunal deveria ouvir a voz das ruas. Ou seja, afirmam que o STF deve decidir conforme a vontade do povo. E ainda buscam fundamento constitucional para tamanha barbaridade: “Todo o poder emana do povo”, fazendo alusão à sentença contida logo no art. 1°, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

O argumento é tentador, mas é preciso esclarecer que o mesmo dispositivo determina que esse poder deve ser exercido “nos termos desta Constituição”. Ou seja, a soberania popular encontra limites no texto da Constituição. E isso se afigura óbvio. Pois, do contrário, a Constituição seria totalmente flexível, sendo derrogados, ou reformados os seus dispositivos, conforme fossem sendo aprovadas leis contrárias ao seu texto.

Os julgamentos dos casos que envolviam a aplicação da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar nº 135/10, às Eleições 2010, disse eu em muitas oportunidades, seriam um marco para a jurisdição constitucional. Se vencesse o argumento segundo o qual a iniciativa popular imunizava a lei sobre o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional sairia enfraquecida. De outro lado, se saísse vitoriosa a argumentação de que pouco importava ser uma lei de iniciativa popular, porque à Constituição sempre devia respeito, estaria fortalecido o controle jurisdicional de constitucionalidade. Venceu a segunda opção, para o conforto do Direito Constitucional.

Nestes julgamentos, chegou-se a cogitar essa possível imunidade das leis de iniciativa popular. No julgamento do conhecido caso Roriz x Ficha Limpa, o ministro Joaquim Barbosa consignou em seu voto: “Uma das raras leis de iniciativa popular. Creio que essa marca distintiva da LC 135 por si só já deve constituir um norte interpretativo importante a guiar a análise do presente RE” (trecho do voto do ministro Joaquim Barbosa no RE 630.147, sessão de 23/09/2010, disponibilizado em audio pelo site da Radio Justiça, www.radiojustica.jus.br).

Todavia, prevaleceu acertadamente a tese segundo a qual pouco importava a origem do projeto de lei, ou mesmo a imensa pressão popular, ou da mídia. O que bastava ao STF era confrontar o texto da lei com o da Constituição. Bem asseverou o ministro Gilmar Mendes no mesmo julgamento: “Fosse a lei aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. A missão da Corte Constitucional é uma missão contramajoritária”. E concluiu: “Muitas vezes tem que se contrariar o que a opinião pública tem como a salvação, para às vezes salvar a própria opinião pública” (RE 630.147).

Mais simbólica foi a sentença lançada no voto do ministro Cezar Peluso, que presidia o julgamento:

um tribunal que atenda a pretensões legítimas da população ou de segmentos da população, de segmentos do povo, ao arrepio da Constituição, é um tribunal no qual nem o povo pode confiar” (RE 630.147).

Ora, a rigidez da Constituição não permite seja ela emendada por eventuais maiorias parlamentares simples. Exige-se um quorum mais elevado, e um rigoroso procedimento. E há na Constituição alguns pontos que não são passíveis de emenda, nem mesmo por unanimidade do Congresso Nacional. São as conhecidas cláusulas pétreas.

O controle de constitucionalidade pressupõe, como regra, o caráter contramajoritário de suas decisões. Quase todas as vezes em que chamado a exercê-lo, o STF é instado a declarar a nulidade de uma lei. E esta norma, em geral, foi aprovada pela maioria do Congresso Nacional, e sancionada pela Presidência da República. Assim, quase sempre, esta lei reflete a vontade da maioria da população, posto que vigente no Brasil uma democracia representativa.

Caso o STF ouvisse as ruas, ou a voz do povo, como dizem alguns, o controle judicial de constitucionalidade correria grande risco de perder a sua legitimidade. Foi o povo, mediante seus representantes na Assembléia Nacional Constituinte, quem outorgou ao STF a função de precípuo guardião da Constituição. E essa missão é cumprida por meio dos mecanismos de controle judicial de constitucionalidade (CR88, art. 102).

É sempre importante citar Rui Barbosa, um dos responsáveis pela implantação no Brasil do controle judicial de constitucionalidade das leis, inspirado no modelo americano do judicial review: “O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional” (BARBOSA, Rui. Discurso de posse no lugar de sócio do Instituto dos Advogados. In: LACERDA, Virgínia Cortes de (seleção, organização e notas). Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1997, p. 530).

Também não é jurídico o argumento de que os ministros do STF não têm legitimidade para decidir sobre determinados assuntos, posto que não foram eleitos pelo povo, e deveriam respeitar as deliberações do Congresso Nacional. Por certo, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são eleitos, mas a legitimidade dos seus poderes decorre do próprio texto constitucional, aprovado pela Assembléia Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo.

A Constituição de 1988 fez uma opção política por manter, e até ampliar, os mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis. E essa opção política foi tomada pelos representantes do povo. Só uma nova Constituição poderá destituir o STF dessa missão. Assim, cabe ao STF proteger a Constituição, ainda que o faça contra a vontade de eventuais maiorias. E também por isso se diz que o Tribunal é o guardião das minorias.

Ressalte-se que nem sempre a voz da maioria é o resultado de um processo democrático. Ex-presidente do Tribunal Constitucional Italiano, Gustavo Zagrebelsky realça bem a diferença entre o processo de democracia formal e o processo de democracia crítica. Diz ele que Jesus foi condenado à cruz pela vontade popular, em um ato considerado formalmente democrático. Mas, sustenta fundamentadamente, o ato não resistiria a uma democracia crítica. Disse ele em certa passagem: “Quer-se invocar a força da multidão? Saiba-se, então, que é necessário aceitar também que a ordem jurídica seja suplantada pelas vias de fato” (A crucificação e a democracia. Tradução Monica de Sanctis Viana – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 128). O curso da história Cristã poderia ter sido diferente caso houvesse um Tribunal Constitucional, uma Constituição minimamente rígida, e a positivação de direitos e garantias fundamentais.

Por mais impopular que seja, que se preserve e se respeite a função do Supremo Tribunal Federal de declarar a nulidade da vontade popular expressada nas leis aprovadas pelo Congresso Nacional, quando contrárias à Constituição. Ainda se vive em um Estado Constitucional Democrático de Direito!

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do blog Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Fonte: O Imparcial, edição de 08/08/2011, caderno Justiça e Direito, com modificações.

Em uma sessão bem mais breve e sem a exaltação demonstrada pelos ministros nas sessões anteriores, o Supremo Tribunal Federal decidiu nessa quarta-feira (23/3), por seis votos a cinco, que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, não poderia ter sido aplicada em 2010 como decidiu o Tribunal Superior Eleitoral no ano passado.

A discussão se restringiu à proibição constitucional de uma lei que altere o processo eleitoral ser aplicada antes de um ano de entrar em vigor. A maioria dos ministros decidiu que ao estabelecer novos critérios de inelegibilidades a lei interferiu claramente no processo eleitoral e, assim, feriu o artigo 16 da Constituição Federal. De acordo com a norma, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Os ministros não chegaram a discutir se candidatos condenados por órgãos colegiados da Justiça antes da lei entrar em vigor podem ser atingidos por ela. Essa discussão ainda renderá bons debates, mas só às portas das eleições de 2012, quando a lei, então, estará em pleno vigor.

Como foi reconhecida a repercussão geral do recurso julgado nessa quarta, os efeitos da decisão serão estendidos para todos os candidatos que tiveram o registro indeferido pela Justiça com base nas regras da Lei da Ficha Limpa. Só no STF, há 30 recursos contra decisões do TSE que barraram candidatos chamados “ficha-suja”. Para se beneficiar da decisão, basta que os candidatos peçam a extensão dos efeitos da decisão. O plenário autorizou os ministros a decidir monocraticamente os pedidos.

O caso em julgamento foi o do candidato Leonídio Bouças (PMDB), que, no ano passado, disputou uma vaga de deputado estadual para a Assembleia Legislativa de Minas Gerais. Bouças foi barrado por ter sido condenado por improbidade administrativa, sob acusação de usar a máquina pública em favor de sua candidatura ao Legislativo mineiro nas eleições de 2002, quando era secretário municipal de Uberlândia. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais suspendeu seus direitos políticos por seis anos e oito meses. Com a decisão, ele será diplomado suplente.

Na sessão, chegaram a se ensaiar alguns debates, mas nada parecido com os julgamentos do ano passado. A certa altura, o ministro Ayres Britto disse que Bouças havia sido condenado em todas as instâncias anteriores ao Supremo. Ao que Gilmar Mendes respondeu: “É isso que chamo de teoria futebolística. Somam-se três ou quatro decisões e aí a Corte Suprema não atua”. Mas as discussões não seguiram em frente.

O voto decisivo para definir a questão foi o do ministro Luiz Fux, 20 dias depois de sua posse no Supremo. “Não resta a menor dúvida que a criação de novas inelegibilidades em ano da eleição inaugura regra nova no processo eleitoral”, afirmou o ministro.

Fux começou o voto afirmando que a Lei da Ficha Limpa “é um dos mais belos espetáculos democráticos” que já assistiu. “Dos políticos espera-se moralidade no pensar e no atuar. Isso gerou um grito popular pela Lei da Ficha Limpa”. Como os advogados bem sabem, quando suas sustentações orais são muito elogiadas pelo juiz, geralmente é porque ele votará contra seu processo. Foi exatamente o que aconteceu.

O ministro ressaltou que o intuito de estabelecer a moralidade que vem com a lei é de todo louvável. “Mas estamos diante de uma questão técnica e jurídica, que é saber se a criação de critérios de inelegibilidade em ano de eleições viola o artigo 16 da Constituição Federal”. Para Fux, não há dúvidas que a nova lei alterou o processo eleitoral, quando a Constituição proíbe isso.

Luiz Fux afirmou que o princípio da anterioridade eleitoral representa a garantia do devido processo legal e a igualdade de chances. E, citando o voto do ministro Gilmar Mendes, o que fez em diversas passagens, disse que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. “Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição”, disse.

Para o ministro Luiz Fux, o processo eleitoral a que se refere a Constituição é a dinâmica das eleições, desde a escolha dos candidatos: “Processo eleitoral é tudo quanto se passa em ano de eleição”. Fux ainda disse que a iniciativa popular é sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. “Surpresa e segurança jurídica não combinam”, afirmou. E, neste caso, de acordo com o ministro, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam “fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida”.

De acordo com o ministro, os candidatos foram surpreendidos por regras que não poderiam ter sido aplicadas no mesmo ano da eleição porque implica em desigualdade nas regras do jogo. “A Lei da Ficha Limpa é a lei do futuro”, disse. E completou: “É aspiração legítima da nação brasileira, mas não pode ser um desejo saciado no presente” porque isso fere a Constituição Federal.

Tribunal contramajoritário

Antes do ministro Luiz Fux, Gilmar Mendes, relator do recurso em discussão, também votou contra a aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa. O ministro disse que a missão do STF é aplicar a Constituição Federal, ainda que seja contra a opinião da maioria.

Gilmar Mendes fez um estudo da jurisprudência do Supremo. O ministro lembrou que quando o STF decidiu pela aplicação imediata da Lei Complementar 64/90, que instituiu um sistema de inelegibilidades novo, o quadro institucional do país era diferente. A recém-promulgada Constituição de 1988 requeria um sistema de inelegibilidades que não existia, por isso não se enquadrou no princípio do artigo 16 da Constituição.

No caso da Lei da Ficha Limpa, de acordo com Gilmar Mendes, ela alterou regras que já existiam. Logo, deveria se submeter ao prazo de carência de um ano. Como foi publicada em 7 de junho de 2010, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.

“A tentativa de aplicar o precedente ao tema atual levaria a conclusão diametralmente oposta”, afirmou Gilmar Mendes. O ministro fez uma analogia com o princípio da anterioridade tributária. O contribuinte não pode ser cobrado no futuro por um imposto que não existia no passado. Da mesma forma, o candidato não pode ser penalizado por regras que não existiam quando decidiu se candidatar.

O ministro voltou a classificar a lei como casuística e disse que “não se pode distinguir casuísmos bons e casuísmos ruins”. E completou, citando Machado de Assis: “A melhor forma de apreciar o chicote é ter o cabo nas mãos. Mas o chicote muda de mãos”. Para o ministro, o “processo eleitoral não começa com as convenções. E até as pedras sabem disso”. A fase pré-eleitoral começa em outubro do ano anterior, com a obrigação da filiação partidária.

E, apesar de estar bem mais calmo do que nos julgamentos anteriores, não deixou de alfinetar os defensores da lei: “Para temas complexos há sempre uma solução simples. E, em geral, errada”. Para Gilmar, “a Lei da Ficha Limpa tem uma conotação que talvez tenha escapado a muitos ditadores”.

Posições firmes

O ponto nevrálgico da discussão foi, mais uma vez, sobre se a lei se submeteria ou não ao chamado princípio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituição Federal. Os rachas anteriores entre os ministros se deram exatamente pelas diferenças entre o conceito do que é processo eleitoral.

Os ministros mantiveram suas posições. Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, como Luiz Fux, reforçaram que a lei deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral. Outros cinco ministros – Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie – entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Para os ministros que defenderam a aplicação imediata da lei, só tem poder de interferir no processo eleitoral uma regra que desequilibra ou deforma a disputa. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata. O argumento foi reforçado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que é presidente do TSE.

Os que sustentaram – e venceram o julgamento – a que a lei tinha que obedecer ao prazo fixado no artigo 16 da Constituição Federal, fizeram com o argumento de que não há interferência maior no processo eleitoral do que estabelecer novas regras que criem restrições para que um cidadão se candidate.

“Ninguém em sã consciência pode afirmar que a Lei Complementar 135 não altera o processo eleitoral”, afirmou o ministro Marco Aurélio em julgamentos anteriores. Nessa quarta, disse que “a primeira condição da segurança jurídica é, sem dúvida nenhuma, a irretroatividade das leis”. O ministro também disse que o tribunal não tem culpa pelo fato de o Congresso Nacional ter aprovado a lei em ano eleitoral.

Os ministros discordaram até de quando se inicia o processo eleitoral. Para a maior parte do time pró-aplicação imediata da lei, o processo se inicia com as convenções partidárias, que pela Lei Eleitoral devem ser realizadas entre 10 e 30 de junho, e com os registros de candidatura, que devem ser feitos até as 19h do dia 5 de julho.

Para a outra metade do Supremo, o processo eleitoral começa um ano antes das eleições, com o fim do prazo para as filiações partidárias. Se para concorrer o candidato tem de estar filiado ao partido um ano antes das eleições, é nesta data que começa o processo rumo ao próximo pleito.

Decisão final

A decisão encerra o impasse a que os ministros chegaram nos dois julgamentos do ano passado. Em 27 de outubro do ano passado, o STF tinha decidido que a Lei da Ficha Limpa tinha aplicação imediata e gerava efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.

Os ministros julgavam recurso de Jader Barbalho (PMDB-PA), que disputou uma vaga no Senado pelo Pará, contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral que rejeitou o registro de sua candidatura. Barbalho foi barrado por ter renunciado ao mandato de deputado, em 2001, para escapar da cassação por acusação de improbidade.

Para chegar à decisão, contudo, foi usado um critério de desempate incomum em favor da aplicação da lei porque o tribunal precisava dar uma resposta à situação de indefinição às vésperas das eleições. Um mês antes, ao julgar recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o empate em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco contra deixou a questão aberta, depois de 11 horas de discussões.

A decisão do Supremo tomada nessa quarta-feira, com o voto de Luiz Fux, mudará o quadro dos eleitos em 2010. Além de mudar os eleitos para a Câmara, devido ao recálculo do quociente eleitoral, os efeitos da decisão serão marcantes no Senado Federal. Jader Barbalho, Cássio Cunha Lima (PSDB-PB) e João Capiberibe (PSB-AP) tiveram votos suficientes para se eleger, mas foram barrados devido à nova lei. Com a decisão, deverão tomar posse. O caso de Jader pode gerar mais discussões pelo fato de já ter sido julgado pelo Supremo, mas sua defesa irá requerer a aplicação da decisão para o seu caso.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Publicado originariamente na ConJur em 23/03/2011.

RODRIGO HAIDAR 

De cada dez leis produzidas pelas câmaras municipais das cidades paulistas que são questionadas no Tribunal de Justiça de São Paulo, nove acabam derrubadas porque ferem a Constituição estadual. O levantamento feito com exclusividade pela revista Consultor Jurídico e publicado no primeiro Anuário de Justiça de São Paulo, lançado há dois anos, revelou, além de um quadro desolador no que diz respeito à qualidade da produção legislativa, a necessidade de se criarem mecanismos de controle efetivo da constitucionalidade de leis e atos normativos municipais.

O fenômeno constatado pela ConJur era observado há tempos com acuidade por estudiosos e operadores do Direito. O advogado Manoel Carlos de Almeida Neto, que hoje é secretário-geral da Presidência do Tribunal Superior Eleitoral, era um destes observadores e percebeu que a complexidade do tema merecia pesquisas mais aprofundadas. Decidiu ir a campo.

O resultado dos estudos pode ser conferido no livro O Novo Controle de Constitucionalidade Municipal, que será lançado pela editora Forense, na próxima sexta-feira (5/11), em Brasília. Nada escapa aos olhos de Manoel Carlos — que é mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia e doutorando em Direito de Estado na Universidade de São Paulo. Desde o controle político feito pelas comissões das câmaras municipais e pelos prefeitos até as hipóteses nas quais o Supremo Tribunal Federal pode ser provocado diretamente para estancar uma possível profusão de leis municipais que se chocam, agora não com as constituições dos estados, mas sim com a Constituição Federal.

Manoel Carlos sentiu na pele o problema da aprovação e sanção de normas municipais inconstitucionais quando atuou como procurador de algumas cidades do interior baiano, entre 2003 e 2006. A partir de 2006, já como assessor do ministro Ricardo Lewandowski no Supremo, aprofundou seu trabalho ao constatar o impacto dessa discussão na pauta da Corte Suprema.

Mais do que levantar as modalidades de controle de constitucionalidade das leis municipais, o autor propõe soluções para que as decisões do Supremo, mesmo em recursos extraordinários, que em regra valem apenas para as partes do processo, tenham caráter erga omnes. Ou seja, que possam surtir efeitos em todos os processos que versem sobre o mesmo tema.

O autor defende que “é mais econômico e eficaz, do ponto de vista processual, um pronunciamento definitivo do STF sobre um único recurso extraordinário, no sentido de suspender a execução da lei municipal declarada inconstitucional pelo Plenário, do que em diversas decisões em recursos advindos do mesmo município anos e anos mais tarde”.

Manoel Carlos também demonstra a competência direta do Supremo para analisar a constitucionalidade das leis ou atos normativos municipais, até mesmo anteriores à Constituição de 1988, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Municipal.

“A obra demonstra a importância do controle de constitucionalidade das leis municipais, sobretudo daquelas que, dado o seu caráter repetitivo, permitiram a ampliação dos efeitos das decisões proferidas no âmbito difuso, a exemplo da alíquota progressiva do IPTU e das taxas de iluminação e limpeza públicas”, anota o ministro Ricardo Lewandowski na apresentação do livro.

Em 224 páginas, a obra explica a razão da supremacia das normas constitucionais, passa pelo histórico do controle de constitucionalidade e por sua evolução no Brasil desde a Constituição de 1824 para, então, entrar no tema específico da fiscalização para que as leis municipais respeitem o que determina a Constituição Federal de 1988.

O livro ainda traz anexos com as normas do controle de constitucionalidade municipal nas constituições estaduais e as leis que regulam o processamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal.

Além da densa pesquisa histórica, as soluções para um controle efetivo da constitucionalidade de leis municipais propostas pelo autor são inovadoras. Nas palavras do professor Edvaldo Brito, livre-docente pela USP e orientador do trabalho, “o leitor que se farte com o texto, excelente pela forma e pelo conteúdo”.

Serviço
Livro: O Novo Controle de Constitucionalidade Municipal
Autor: Manoel Carlos de Almeida Neto
Valor: R$ 64
Páginas: 224
Lançamento: Dia 5 de novembro no restaurante Carpe Diem (104 Sul), em Brasília, às 19h30.

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Publicado originariamente no Conjur em 03.11.2010