O ano judiciário nem começou e já há previsão para duras batalhas no STF, inclusive sobre temas já conhecidos. O Tribunal se reencontrará com temas polêmicos que julgou recentemente. Deve retornar à pauta do STF, possivelmente ainda em fevereiro: a) recursos e ações contra a Lei da Ficha Limpa; b) a ordem de suplência nas eleições proporcionais; e c) a extradição de Cesare Battisti.

O presente texto abordará o primeiro tema, os recursos e ações contra a Lei da Ficha Limpa.

FICHA LIMPA

a) histórico

A Lei Complementar n° 135, sancionada em 2010, foi certamente o grande tema jurídico de 2010. A discussão em torno do conteúdo desta norma começou antes mesmo de sua sanção pelo presidente da República, ou mesmo de sua aprovação pelo Congresso Nacional. O projeto de lei de iniciativa popular, turbinado por mais de um milhão de assinaturas, foi uma clara resposta à decisão do STF na ADPF n° 144, tomada em 2008. Por esta ADPF, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB pretendia barrar as candidaturas de quem tivesse contra si uma decisão condenatória, mesmo que sem o trânsito em julgado – requisito exigido pela legislação eleitoral para autorizar o reconhecimento de inelegibilidade.

Após rápida passagem pelo Congresso Nacional, onde tramitou por apenas sete meses – algo incomum em projetos de lei tão sérios como esses – o presidente da República sancionou o texto às vésperas das convenções partidárias. Restava somente poucos meses para as Eleições Gerais 2010 quando a lei foi publicada no Diário Oficial. Esse seria apenas mais um capítulo da discussão sobre a conformação constitucional desta lei, porque o art. 16 da Constituição estabelece o princípio da anualidade das normas que alterem o processo eleitoral, que só podem ser aplicadas nas eleições que ocorrerem um ano após a sua publicação.

O projeto de lei foi aprovado quase à unanimidade pelo Congresso Nacional. Durante a sua tramitação, todo o parlamentar que ousava criar obstáculo ao seu andamento e aprovação era asperamente criticado pela imprensa – o que não era nada bom em ano eleitoral. Certamente por isso, e em razão da proximidade das eleições, nenhum partido ousou provocar o controle concentrado de constitucionalidade após ser o projeto convolado em lei. O Tribunal Superior Eleitoral, em resposta a consultas, logo chancelou a aplicação da lei já para as Eleições Gerais de 2010, recomendando fosse aplicada, inclusive, com base em fatos ocorridos antes do início de sua vigência. Era o prenúncio do embate jurídico que seria travado nos registros de candidatura.

Com a demora natural na tramitação destes processos de registro de candidatura, apesar da determinação legal que seu término em todas as instâncias se desse até quarenta e cinco dias antes das eleições (art. 16, §1° da Lei n° 9.504/97), era natural que o debate constitucional sobre a Lei da Ficha Limpa só chegasse ao Supremo Tribunal Federal às vésperas das eleições. E foi o que acabou ocorrendo.

O primeiro processo a ficar maduro para julgamento no STF foi o recurso interposto por JOAQUIM RORIZ, pretenso candidato ao governo do Distrito Federal (RE 630147). Estava em questão saber da constitucionalidade da alínea “k” do art. 1°, I, da LC 64/90, acrescido pela Lei da Ficha Limpa. Discutia-se basicamente se a causa de inelegibilidade decorrente de renúncia a mandato eletivo não ofenderia o princípio da presunção de inocência; se a lei poderia ser aplicada tendo por base fatos pretéritos ao início de sua vigência; e por fim se em razão do art. 16 da Constituição a lei poderia ser aplicada para as Eleições de 2010.

O STF começou a julgar o recurso no dia 22 de setembro de 2010. O clima era tenso no Supremo Tribunal Federal. O Brasil inteiro parou para assistir o julgamento, transmitido ao vivo pela TV Justiça. Aquele julgamento poderia indicar o resultado das eleições em vários estados onde as candidaturas impugnadas aguardavam uma posição do STF sobre a Lei da Ficha Limpa. Não fossem bastantes as questões já postas no recurso, o ministro Cezar Peluso, presidente do STF, ainda suscitou outra, que seria a inconstitucionalidade formal da lei. Isso porque, alterado pelo Senado Federal o tempo verbal de diversas novas causas de inelegibilidade, o projeto de lei deveria ter retornado à casa iniciadora, no caso, a Câmara dos Deputados. É o que pensava o ministro Cezar Peluso.

A sessão foi interrompida após um inesperado pedido de vista feito pelo ministro Dias Toffoli. O clima estava muito tenso, e anunciou-se para o dia seguinte o desfecho do caso. Como prometido, o STF se reuniu no dia seguinte e retomou o julgamento do caso. Os debates acalorados duraram horas. Quando se decidia sobre o mérito do recurso, lembrou-se da questão de ordem suscitada ex officio pelo ministro Cezar Peluso. Sem que se seguisse uma ordem lógica de julgamento em colegiados, que seria cindir o julgamento, decidindo primeiro as questões prejudiciais, cada ministro proferiu voto sobre o recurso como um todo.

Ao final daquela sessão, quando já era madrugada do dia seguinte, coube ao ministro Cezar Peluso, presidente do STF, a difícil tarefa de proclamar o resultado. Essa seria mais uma polêmica.

A questão de ordem levantada pelo ministro Cezar Peluso restou rejeitada, afirmando o STF a impossibilidade do Tribunal julgar ex officio questão constitucional que não houvesse sido arguida pelas partes. Apesar disto, como todos os ministros votaram sem que antes conhecessem o resultado da própria questão de ordem, tornou-se pública a posição de cada um deles, pelo que se afirma que a maioria absoluta rejeitou a tese da inconstitucionalidade formal da Lei da Ficha Limpa.

No mérito, também por maioria absoluta, o Tribunal assentou a constitucionalidade material da nova causa de inelegibilidade, versada na citada alínea “k”, decorrente da renúncia a mandato eletivo para escapar de processo de cassação. A corrente majoritária consignou que a inelegibilidade como consequência de renúncia a mandato não ofende o princípio da presunção de inocência.

Também por maioria absoluta, o STF admitiu a aplicação desta nova causa de inelegibilidade tendo como fundamento fatos ocorridos preteritamente ao início de vigência da lei, afastando a alegada violação do ato jurídico perfeito. No caso do RE 630147, permitiu-se que a renúncia ao cargo de senador da República pelo pretenso candidato Joaquim Roriz, ocorrida em 2007, poderia servir de base para o indeferimento de sua candidatura em 2010, mesmo que à época em que se consumou a renúncia não estivesse prevista em lei esta consequência ao ato jurídico.

Entretanto, neste julgamento o STF ficou dividido, literalmente, quanto à incidência ao caso do art. 16 da Constituição da República, que, se aplicável contra a LC 135/10, remeteria a sua eficácia apenas para as Eleições 2012. Com a Corte desfalcada de um ministro, em decorrência da vaga aberta pela aposentadoria do ministro Eros Grau, e ainda não preenchida, a composição plenária ficou em número par. Um empate em 5 x 5 já era previsível, e a imprensa alardeava essa hipótese, prevendo inclusive a posição de quase todos os ministros da Corte. A grande incógnita seria o voto da ministra Ellen Gracie. Discreta, ela não deu qualquer pista sobre a sua posição, apesar de muitos defenderem que o seu voto na ADI 3685, que versava sobre outra questão eleitoral, indicava que ela votaria contra a aplicação da lei para as Eleições Gerais 2010.

Mas, contrariando essa previsão, a ministra Ellen Gracie se filiou à corrente que defendeu a aplicação imediata da lei já para as Eleições de 2010. E o julgamento terminaria empatado sobre a incidência do art. 16 da Constituição. Como se não fosse o bastante, uma nova controvérsia surgiu: o que fazer diante de um empate? Varias alternativas eram possíveis: proclamar desprovido o recurso, com a manutenção da decisão recorrida; aplicar dispositivo recém inserido no Regimento Interno do STF que afirmava prevalecer no caso de empate o voto do presidente do Tribunal; aplicar por analogia outro dispositivo regimental a permitir a prevalência da tese mais favorável ao réu, que no caso era o candidato impugnado; ou suspender o julgamento até que a composição do Tribunal fosse completada com a nomeação do novo ministro, que desempataria o julgamento. Na dúvida sobre como proceder, considerado o adiantado da hora, e tendo em conta a tensão e as paixões que envolviam aquele debate, a sessão foi novamente interrompida, sem qualquer indicação de quando seria retomado o julgamento.

Quando já se anunciava o prosseguimento do julgamento para a semana seguinte, que seria a última antes do dia da votação, o recorrente Joaquim Roriz peticiona no processo comunicando a nova renúncia, desta vez à sua pretensa candidatura, com a consequente desistência do recurso. Formulou-se pedidos alternativos, de desistência do recurso, ou de extinção do processo por perda superveniente de interesse de agir.

O Tribunal se viu diante de nova controvérsia. Seria possível extinguir um recurso extraordinário quando a repercussão geral já houvesse sido reconhecida, e o julgamento de mérito do recurso já se tivesse iniciado? O Tribunal acabou decidindo que sim e mandou o processo ao arquivo, sob o fundamento de perda superveniente do interesse de agir. Com isso, os eleitores no Brasil inteiro foram às urnas sem saber qual destino tomariam os votos atribuídos aos candidatos barrados pela Lei da Ficha Limpa.

Passado o dia da votação, mas antes que o novo ministro do STF fosse nomeado pelo presidente da República, ou mesmo indicado para a sabatina pelo Senado Federal, mais um recurso versando sobre a Lei da Ficha Limpa é chamado a julgamento pelo Plenário do STF. E a discussão seria rigorosamente a mesma, porque a candidatura fora barrada no TSE exatamente pelo mesmo dispositivo legal – a conhecida alínea “k” do art. 1°, I da Lei Complementar n° 64/90.

Era recorrente JADER BARBALHO, deputado federal no exercício do mandato e pretenso candidato a senador pelo Pará (RE 631102). Ao tempo do julgamento, o recorrente já estava ciente de que se vencesse o recurso seria proclamado eleito, porque alcançou a segunda maior votação no seu Estado, quando em disputa duas vagas ao Senado Federal. Já não se discutia mais se o deputado poderia ser ou não candidato, porque em jogo era saber se ele poderia ou não ser proclamado eleito nas eleições que ocorreram dias antes.

O motivo da impugnação ao seu pedido de registro foi exatamente por ter renunciado a um mandato eletivo para escapar de processo de cassação. O desfecho era mais que previsível. Houve novo empate na votação quanto à incidência do art. 16 da Constituição, para decidir se a Lei da Ficha Limpa seria aplicável ou não para as Eleições 2010. A novidade foi a proclamação do resultado do julgamento – que desta vez não seria afetada por desistência da pretensa candidatura. Como se manifestaria o STF diante de novo empate? E o Tribunal decidiu aplicar um critério de desempate duvidoso, julgando desprovido o recurso, e mantendo a decisão do TSE que negara o registro da candidatura.

A conclusão que se pode extrair destes julgamentos é que o Tribunal superou a ventilada inconstitucionalidade formal da Lei Complementar n° 135/10, e o fez com votação suficiente a declarar a constitucionalidade da lei. Também se pode afirmar que a referida alínea “k” do art. 1°, I da LC 64/90, introduzida pela Lei da Ficha Limpa, é materialmente constitucional, e se aplica mesmo quando considerados fatos pretéritos ao início de sua vigência.

Todavia, permanece aberta a discussão sobre a incidência do art. 16 da Constituição sobre a Lei Complementar n° 135/10. Por ter permanecido o empate, somente o novo ministro, que ainda não foi nomeado, poderá dar fim à discussão sobre o tema, ratificando a aplicação da lei já para as Eleições 2010, ou remetendo a sua eficácia para as Eleições 2012. Também é uma incógnita a posição do STF sobre a constitucionalidade das outras novas causas de inelegibilidade, e sobre a alteração na redação legislativa das causas já existentes, dispensando o trânsito em julgado de condenações eleitorais, em ações por ato de improbidade e nas ações penais.

Para incendiar o debate, às vésperas do início do recesso judiciário (que ocorre entre 20 de dezembro e 31 de janeiro), o ministro Celso de Mello concedeu liminar em ação cautelar requerida pelo ex-deputado federal NATAN DONADON, reeleito pelo PMDB/RO. O requerente também foi barrado pelo TSE com base na Lei da Ficha Limpa (AC 2763). Pela decisão liminar, o deputado teve reconhecido o diplomado e será empossado no Congresso Nacional. O ex-deputado é o mesmo que renunciou ao mandato de 2007/2011, em uma tentativa frustrada de escapar de um julgamento criminal do STF (leia a notícia sobre o julgamento da AP 396).

Na decisão liminar (leia a íntegra da liminar na AC 2763), o ministro Celso de Mello assentou a plausibilidade do direito do requerente porque o STF ainda não resolveu em definitivo a questão sobre a incidência do art. 16 da Constituição sobre a Lei da Ficha Limpa, e também porque, a teor do que decidido pelo Tribunal na ADPF 144, não seria constitucionalmente possível tornar algum cidadão inelegível antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

b) o reencontro no STF

Esse acalorado debate sobre a Lei da Ficha Limpa voltará à tona no STF. E quando do julgamento destes novos casos já se terá repercussão concreta sobre o resultado das Eleições 2010. É que os mandatos já estarão em curso quando dos novos julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a cada decisão tomada pelo Tribunal, sobre os vários pontos da lei ou peculiaridades de algum caso concreto, pode-se ter a alteração na composição das casas do Congresso Nacional em pleno curso da legislatura.

Aproxima-se do fim o recesso do STF e há pendentes de análise pedidos liminares em várias ações cautelares para dar efeito suspensivo a recursos extraordinários – ou mais propriamente, para antecipar os efeitos da tutela recursal. Merecem destaque as cautelares propostas pelos pretensos candidatos ao Senado CÁSSIO CUNHA LIMA do PSDB/PB (AC 2772) e JOÃO CAPIBERIBE do PSB/AP (AC 2791), que serão proclamados eleitos se tiverem êxito nos seus recursos no STF. Mas há também outras cautelares que aguardam exame de pedido liminar, e que poderão ser submetidas ao Plenário logo no início do ano, como a AC 2790 e a AC 2791.

A ação cautelar proposta por Cássio Cunha Lima (AC 2772) bem indica que a questão sobre a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa e sua aplicação ainda está longe de ser dada como resolvida. Além da controvérsia sobre a incidência do art. 16 da Constituição, que divide atualmente o Plenário do STF em 5 x 5, a ação traz uma peculiaridade do caso concreto. O ministro Ricardo Lewandowski, que é também presidente do TSE, e um dos maiores defensores da constitucionalidade da Lei Complementar n° 135/10 e de sua interpretação extensiva, afastou no caso específico a causa de inelegibilidade, e votou pelo deferimento do registro de candidatura. Mas acabou vencido em apertada votação no TSE. No julgamento do recurso extraordinário interposto por Cássio Cunha Lima, porém, vê-se que será um dos votos em seu favor.

Este recurso do pretenso senador paraibano é um dos que reúne maiores chances de ser provido pelo STF. Mas o resultado final não é tão certo como se possa pensar. É que o fundamento acolhido pelo ministro Ricardo Lewandowski no TSE não diz com o art. 16 da Constituição, mas sim com eventual violação, no caso específico, dos efeitos da coisa julgada. Assim, não é tão certo que os ministros que, juntos, somaram os cinco votos em favor de Joaquim Roriz (RE 630147) e Jader Barbalho (RE 631102), acompanhem o ministro Ricardo Lewandowski neste fundamento. Entretanto, o recorrente pode ainda alimentar esperanças que outros votos venham a se somar neste ponto. Ou ainda pode o recorrente pretender ser beneficiado pela proclamação do resultado, quando simplesmente se pode considerar os dispositivos dos votos, somando-os, independentemente dos fundamentos. Se isso ocorrer, o recorrente terá em seu favor pelo menos seis votos, suficientes ao provimento do recurso sem a necessidade de declaração de inconstitucionalidade de lei – que exigiria a cisão do julgamento. Mais uma batalha à vista.

Outro caso que pode ter desdobramento bastante diferente é o recurso interposto por NATAN DONADON, reeleito deputado federal pelo PMDB/RO (RE 633707). É que uma das causas de sua inelegibilidade decorreu de uma condenação criminal ainda não alcançada pelo trânsito em julgado – a outra é uma sentença condenatória sem trânsito em julgado, mas em ação civil por ato de improbidade administrativa. A dispensa de trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, dentre as inúmeras alterações legislativas produzidas pela Lei Complementar n° 135/10, foi a mais alardeada pelo movimento que reuniu as assinaturas do projeto popular. Mas essa alteração se deu de forma manifestamente afrontosa às conclusões tomadas na ADPF 144 (leia a íntegra do acórdão da ADPF 144). Foi exatamente a afronta às conclusões tomadas pelo STF na ADPF 144 que serviram de fundamento principal ao ministro Celso de Mello para conceder cautelar (AC 2763), permitindo a sua diplomação do candidato (leia a íntegra da liminar na AC 2763). O tema da dispensa do trânsito em julgado de condenações para fins de inelegibilidade, especialmente em ações criminais, não foi objeto de discussão nos recursos extraordinários já julgados pelo STF em 2010 (RE 630147 e RE 631102).

Quando do julgamento de casos análogos pelo TSE, os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que em 2008 também haviam somado os seus votos à maioria que se formou na ADPF 144, não admitiram a inelegibilidade sem o trânsito em julgado porque não havia previsão legal. Assim, agora em 2010 os ministros entenderam que ausência de norma foi suprida pela Lei Complementar n° 135/10. Entretanto, é previsível que os ministros Celso de Mello (que foi o relator da ADPF 144), Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Dias Toffoli se somem ao voto do Ministro Marco Aurélio, já declarado neste ponto quando da votação no TSE, e declarem a inconstitucionalidade desta alteração legislativa. Por outro lado, o recorrente certamente terá contra si os votos já manifestados dos ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. E à estes se somarão os ministros Ayres Britto e Joaquim Barbosa, que foram vencidos na ADPF 144, quando já admitiam a inelegibilidade sem o trânsito em julgado das condenações, mesmo antes da alteração legislativa trazida pela Lei Complementar n° 135/10.

Assim, o placar previsível estaria em 5 x 4 a favor do recorrente, contra a Lei da Ficha Limpa. Mas os votos favoráveis ao recorrente ainda seriam insuficientes para a declaração de inconstitucionalidade de lei (o que seria necessário para o provimento de seu recurso), pois o art. 97 da Constituição exige maioria absoluta dos membros do Tribunal. Novamente os holofotes se voltarão para o voto da ministra Ellen Gracie. No julgamento do recurso de Joaquim Roriz eram previsíveis os votos de todos os ministros, menos o dela. E exatamente em razão disto já se prenunciava um empate antes mesmo do início do julgamento. O que acabou ocorrendo, em razão da composição incompleta da Corte. Portanto, novamente a expectativa recai sobre o voto da ministra Ellen Gracie, e também do nome que será indicado para compor o STF na vaga deixada pela aposentadoria do ministro Eros Grau. Bastará que um dos dois acompanhe os cinco votos previstos pela declaração de inconstitucionalidade da alteração legislativa neste ponto específico.

Dentre todos os recursos extraordinários que já chegaram ao Supremo Tribunal Federal, um dos mais próximos a serem julgados é o interposto pela deputada federal JANETE CAPIBERIBE, reeleita pelo PSB/AP, mas que está com o registro de candidatura indeferido e não foi diplomada (RE 632391). É que o seu recurso foi um dos primeiros a desembarcar no protocolo do STF após os julgamentos dos recursos de Joaquim Roriz e Jader Barbalho. Por isso, o recurso já teve toda a sua regular tramitação, estando no presente momento com parecer do Procurador Geral da República. Portanto, aguarda-se apenas o pedido de pauta pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do caso.

Este caso também revela uma peculiaridade, ainda não enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos anteriores. É que a causa de inelegibilidade de que se serviu o TSE para indeferir o registro de candidatura decorre de uma decisão da Justiça Eleitoral referente às Eleições 2002. A recorrente e o seu marido, o ex-senador João Capiberibe (que também será proclamado eleito se superar o indeferimento de sua candidatura), foram cassados por compra de votos. A cassação dos parlamentares em 2006 foi o primeiro caso concreto a chegar ao STF em que se questionava a constitucionalidade do art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Na época, o ministro Eros Grau concedeu medida cautelar, posteriormente referendada pelo Plenário, para suspender a condenação até o julgamento de mérito do recurso (AC 509). Mas o STF, depois declarou a constitucionalidade do dispositivo e negou o recurso do casal Capiberibe. O fundamento de que se serviu o STF para afastar a pecha de inconstitucionalidade do art. 41-A da Lei n° 9.504/97 foi exatamente o de que o dispositivo não versava sobre causa de inelegibilidade, e por isso não seria necessária uma lei complementar, como exigido pela Constituição.

O que ocorre é que, por não ter sofrido com inelegibilidade alguma, a recorrente disputou e venceu as eleições seguintes, estando atualmente em pleno exercício do mandato de deputada federal – Legislatura 2007/2011. Um dos fundamentos mais relevantes do recurso é saber se não há ofensa à proteção constitucional da coisa julgada quando a Lei Complementar n° 135/10 inova no ordenamento jurídico para atribuir a uma decisão judicial já constituída e executada novos efeitos, no caso a inelegibilidade. Note-se que, neste ponto, o provimento do recurso não requer a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, porque bastaria que se declarasse inconstitucional a interpretação que foi dada pelo TSE, de aplicá-lo tendo por base decisões judiciais anteriores à vigência da lei.

Outro caso que merece especial atenção é o recurso extraordinário interposto pelo deputado federal PAULO ROCHA, do PT/PA (RE 632238). O deputado foi candidato a senador pelo Pará, obtendo a terceira maior votação dentre todos os candidatos. Essa votação não seria suficiente para elegê-lo estivessem todos os candidatos com os seus registros deferidos. Entretanto, o segundo colocado naquela eleição, o ex-deputado e ex-senador Jader Barbalho do PMDB/PA também teve o seu registro de candidatura indeferido. Pior que isso, Jader Barbalho já perdeu o seu recurso no STF (RE 631102). Como ordem natural dos processos nos tribunais, se o deputado Paulo Rocha tiver êxito em seu recurso será proclamado eleito senador, mesmo tendo sido o terceiro mais votado.

Ocorre que a causa de inelegibilidade suscitada contra o registro de candidatura do deputado Paulo Rocha é a alínea “k” do art. 1°, I da Lei Complementar n° 64/90 – exatamente a mesma que serviu ao indeferimento do registro de Jader Barbalho, o segundo colocado nas mesmas eleições. O mais grave é que, como o recurso do ex-deputado Jader Barbalho foi julgado primeiro, e com a Corte desfalcada de um ministro, o STF serviu-se de um critério de desempate para proclamar o resultado, que acabou lhe sendo desfavorável. Assim, se o recurso do deputado Paulo Rocha for julgado já com a composição completa do STF, após a nomeação do novo ministro, é possível que o empate não mais aconteça, e o resultado do julgamento pode perfeitamente ser diverso do obtido pelo seu adversário. Seria, certamente, uma aberração jurídica!

A solução jurídica para este caso seria o ministro Dias Toffoli aplicar o art. 543-B do Código de Processo Civil. Com isso, devolveria o processo ao TSE para que o Presidente da Corte a quo aplique ao caso a mesma solução dada ao caso paradigma da controvérsia constitucional surgida em torno da alínea “k” do art. 1°, I da Lei Complementar n° 64/90, acrescida pela Lei da Ficha Limpa. Assim, os casos idênticos teriam a mesma solução, tornando justa a prestação jurisdicional, a evitar a quebra do princípio da isonomia, e a afastar a esdrúxula hipótese do terceiro colocado ocupar a vaga do segundo, mesmo pesando contra ambos exatamente a mesma acusação.

Neste caso, ressalte-se, o presidente do TSE deixaria o processo sobrestado, aguardando o trânsito em julgado da decisão do recurso extraordinário do ex-deputado Jader Barbalho. É que o acórdão do RE 631102 ainda não foi sequer redigido, sendo possível que o recorrente venha a opor embargos de declaração com pretensão infringente. E há muitas chances de êxito neste recurso se o STF compreender a excepcionalidade do caso a permitir rediscussão do mérito do recurso em sede de embargos de declaração, porquanto já estará o Tribunal com a sua composição completa. Aliás, nesta oportunidade já deverá ser conhecida a posição do ministro que será nomeado para ocupar a cadeira deixada vaga pelo ministro Eros Grau acerca da incidência do art. 16 da Constituição sobre a Lei da Ficha Limpa.

Como se vê, ainda será árdua a batalha da Lei da Ficha Limpa no STF. Há ainda outros recursos extraordinários que tramitam no Tribunal confrontando a lei, e também a interpretação dada a ela pelo TSE, com o texto da Constituição. E por tudo o que se demonstrou aqui, apesar da previsibilidade de alguns votos sobre determinados temas, em nenhum recurso o resultado final é perfeitamente previsível.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.

As liminares que os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, deram na semana passada para garantir o registro de candidatura de políticos já condenados por órgãos colegiados da Justiça foram apenas o prenúncio de uma árdua batalha que a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, certamente enfrentará naquele tribunal.

Na decisão em que garantiu o registro da candidatura da deputada estadual de Goiás Isaura Lemos (PDT), Toffoli adiantou que será preciso analisar a adequação da lei à Constituição. O ministro ressaltou que a matéria exige reflexão, pois “apresenta elementos jurídicos passíveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierárquico e axiológico”.

A frase do ministro traz à luz uma discussão que toma conta da comunidade jurídica desde a aprovação da lei. Em comum, advogados apontam ao menos três pontos que devem ser discutidos pelo Supremo antes das eleições de outubro – ainda que de forma incidental em recursos extraordinários, já que nenhum dos legitimados a propor Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) pretende fazê-lo.

O primeiro e mais importante é o princípio da presunção da inocência. Neste caso, a jurisprudência do STF é farta no sentido de que ninguém pode ter seus direitos políticos cassados ou sofrer restrições sem decisão de condenação transitada em julgado. Salvo exceções, o cidadão pode usufruir de todos os seus direitos até que seja definitivamente condenado pela Justiça.

A segunda discussão gira em torno da decisão do Tribunal Superior Eleitoral de que a regra se aplica aos políticos condenados mesmo antes de ela entrar em vigor. O terceiro ponto que deverá ser debatido é o princípio da anualidade, segundo o qual qualquer regra que modifique o processo eleitoral deve estar em vigor há pelo menos um ano para ser aplicada às eleições seguintes. A Lei Complementar 135 foi sancionada há menos de dois meses. Apesar de a questão já ter sido discutida no TSE, a última palavra caberá ao STF.

Soberania popular

Para o advogado Erick Pereira, especialista em Direito Eleitoral, há outro ponto relevante que deve ser levado em conta. De acordo com ele, a vigência da lei provoca uma redução da soberania popular. “O primeiro artigo da Constituição estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos. Como, então, pode-se tirar esse poder do cidadão e delegar a um tribunal a decisão sobre em quem ele pode ou não votar?”, questiona. “Não existe soberania popular relativa”, afirma Pereira.

O advogado eleitoral Marcus Vinicius Furtado Coelho, secretário-geral do Conselho Federal da OAB, entidade que trabalhou com afinco pela aprovação da lei e por sua aplicação imediata, rebate o argumento: “Defender a soberania popular a qualquer custo tornaria ilegítima qualquer decisão da Justiça Eleitoral. E uma das mais importantes funções da Justiça Eleitoral, desde sua origem, é exatamente a de sanear os costumes políticos no país”.

É isso que a maior parte dos ministros do TSE acredita ser o espírito da Lei da Ficha Limpa: sanear a política. Em suas decisões que determinaram que a lei valha já para as próximas eleições e que os condenados antes de sua vigência se submetem a ela, os ministros do tribunal eleitoral se fundaram em precedentes do próprio STF.

O advogado Rodrigo Lago lembra que quando a Lei Complementar 64, que trata exatamente de inelegibilidades, entrou em vigor em maio de 1990, houve o mesmo questionamento sobre os princípios da anualidade e retroatividade. Isso não impediu a lei de ser aplicada para as eleições daquele ano.

“À época, tanto o TSE quanto o STF entenderam que as condições de elegibilidade são critérios que devem ser aferidos na ocasião do registro”, afirma. Os tribunais também entenderam que novas hipóteses de inelegibilidade não configuram pena ou sanção. Logo, não se aplica o princípio da retroatividade para o caso de registro de candidaturas.

Sobre o princípio da anualidade, há precedentes do Supremo em dois sentidos. Em seu voto sobre a questão, o presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski, cita o julgamento da ADI 3.741, que ele mesmo relatou. Para o ministro, se a lei não desequilibra a disputa entre os candidatos, nem traz regras que deformam a normalidade das eleições, não se pode dizer que interfere no processo eleitoral.

Advogados contestam a decisão. “Uma lei que interfere no leque de possíveis candidatos no pleito claramente altera o processo eleitoral”, sustenta Rodrigo Lago. “Não desconheço os antigos precedentes do STF sobre a Lei Complementar 64/90, que reconheceram a aplicabilidade da regra imediatamente às eleições de 1990. Mas a jurisprudência constitucional está em eterna revisitação e penso ser este o momento para a revisão”, conclui.

Choque de princípios

Há pouco menos de dois anos o Supremo Tribunal Federal decidiu que não é possível impedir a candidatura de um político sem que ele tenha sido definitivamente condenado pela Justiça. A decisão foi tomada por nove votos a dois no julgamento de ação da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). O relator do caso, ministro Celso de Mello, ressaltou em seu voto que a presunção de inocência deve perdurar não apenas na esfera penal, mas também “no domínio civil e no âmbito político”.

Apenas o ministro Dias Toffoli não participou do julgamento. Mas como advogado-geral da União, função que exercia na ocasião, deu parecer contrário à ação da AMB. A questão estaria, então, liquidada, e a Lei da Ficha Limpa seria considerada inconstitucional pelo STF, certo? Errado.

No julgamento, apenas quatro ministros deram ênfase ao princípio da presunção da inocência em seus votos: Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Para estes, deve prevalecer o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Os outros cinco que votaram contra a ação se fiaram principalmente no argumento de que o Judiciário não poderia criar novas hipóteses de inelegibilidade. Isso teria de ser feito pelo Congresso, por meio de lei complementar.

Por esse motivo, a situação é diferente da anterior. Agora, a proibição de candidatura mesmo sem condenação definitiva veio por meio de lei complementar, como determina a Constituição. E isso pode garantir a vida da lei.

O parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição estabelece que “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato”. Foi exatamente o que se fez com a aprovação da Lei da Ficha Limpa.

“O que está em discussão são dois princípios que se encontram no título dos direitos e garantias fundamentais na Constituição. Teremos de decidir se deve prevalecer o princípio da presunção de inocência ou o da probidade administrativa”, afirma um ministro ouvido pela ConJur.

Batalha dos tribunais

A decisão entre os dois princípios dividirá o Supremo Tribunal Federal e colocará a mais alta corte do país em rota de colisão com o Tribunal Superior Eleitoral. No TSE, o presidente Ricardo Lewandowski já rejeitou oito pedidos de liminares de políticos que, pelas novas regras, não poderão se candidatar. Nesta quarta-feira, o ministro declarou que a implementação da lei deve provocar a impugnação de até 15% das candidaturas este ano.

No STF, o vice-presidente, ministro Carlos Britto, negou quatro pedidos semelhantes. Mas os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli concederam liminares que suspendem os efeitos da lei para dois candidatos que recorreram à Corte.

Os ministros Lewandowski e Cármen Lúcia, que compõem o TSE, já mostraram em declarações públicas e em seus votos que a Lei da Ficha Limpa é constitucional. Os dois fazem parte do time que, quando o Supremo julgou a ação da AMB contra a candidatura de políticos processados, a rejeitaram porque entendiam que só lei complementar poderia prever as condições de rejeição de candidaturas.

Carlos Britto, que deixou o TSE há três meses, e Joaquim Barbosa, já manifestaram em plenário o entendimento de que o princípio da probidade administrativa se sobrepõe ao da presunção de inocência no caso de registro de candidaturas. Assim, o cálculo feito por advogados é o de que a Lei da Ficha Limpa tem quatro votos garantidos.

Mas a advogada constitucionalista Damares Medina lembra que “o STF tem uma jurisprudência muito firme garantindo a presunção de inocência”. Damares cita o julgamento da Reclamação 6.534 como exemplo.

Na decisão, cujo relator foi novamente o ministro Celso de Mello, o Supremo reforça que “a existência de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, por si só, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro da candidatura de qualquer cidadão”.

Quando julgou a ação da AMB em 2008, Celso de Mello registrou na ementa da decisão que há “a impossibilidade de a lei complementar, mesmo com o apoio no parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição, transgredir a presunção constitucional de inocência, que se qualifica como valor fundamental”. O ministro alertava que mesmo que as hipóteses de inelegibilidade viessem por meio de lei complementar, elas não podem ferir o princípio segundo o qual ninguém é culpado sem decisão definitiva da Justiça. Outros ministros comungam da opinião do decano do Supremo.

Mas para o secretário-geral da OAB, Furtado Coelho, o princípio da presunção de inocência não se aplica à Lei da Ficha Limpa. “Inelegibilidade não é pena e mandato não é um bem individual. Impedir a candidatura não estabelece culpa ou retira os direitos políticos do cidadão. Ele não pode se candidatar, mas mantém seus direitos políticos. Tanto que pode votar”, sustenta.

Dois ministros disseram à ConJur que acreditam que o embate entre os princípios da presunção de inocência e da probidade administrativa deve se dar antes das eleições de outubro. E pode ser provocado no julgamento do mérito de uma das duas liminares dos ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que garantiram o registro da candidatura a políticos condenados por decisões de órgãos colegiados antes de a Lei da Ficha Limpa entrar em vigor.

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RODRIGO HAIDAR é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Texto publicado na revista Conjur em 14/7/2010.

Palestra proferida no I Congresso Brasiliense de Direito Eleitoral

ANDRÉ RUFINO DO VALE

Senhoras e Senhores,

No presente painel estamos a tratar da atuação da Justiça eleitoral, especificamente de sua relação com os demais ramos do Poder Judiciário. Em minha intervenção, pretendo ir um pouco mais além, para abarcar um tema que repercute não só nas relações da Justiça Eleitoral com outras instâncias do Poder Judiciário, mas na própria legitimidade de suas decisões perante os Poderes do Estado. Refiro-me à questão da eficácia e da autoridade das decisões judiciais e, em especial, das decisões da Justiça Eleitoral.

Este é um tema que esteve na pauta de discussões do Direito Eleitoral brasileiro desde a criação da Justiça Eleitoral e da promulgação de nosso primeiro Código eleitoral, no ano de 1932. No entanto, a instabilidade institucional, que marcou a nossa curta história republicana, e a indefinição dos marcos legais do Direito Eleitoral, tornaram impraticável qualquer avanço nessa temática.

Ressalto, não obstante, que, no período anterior a 1988, podemos encontrar decisões memoráveis da Justiça Eleitoral. Tivemos, por exemplo, a decisão do Tribunal Superior Eleitoral que reconheceu poderes constituintes ao Parlamento eleito em 2 de dezembro de 1945 (a Resolução nº 215), o que viria a permitir a elaboração da Carta Constitucional de 1946. O Tribunal Superior Eleitoral também teve papel decisivo nas eleições presidenciais indiretas de 1985, com a edição das Resoluções (de n°s 11.180/1982 e 12.017/1984) que, ao viabilizarem a incorporação do Partido Popular – PP, de Tancredo Neves, pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, e rechaçarem a incidência das normas de fidelidade partidária na composição do Colégio Eleitoral, tornaram possível a vitória de Tancredo Neves e José Sarney nas eleições para a Presidência da República.

Tais decisões, porém, foram pontuais e especificamente situadas política e historicamente.

Lembro, ademais, que, até pouco mais de uma década, tínhamos um processo eleitoral regulado por leis temporárias, elaboradas ad hoc para cada eleição. Leis casuísticas que impediam a construção de uma verdadeira jurisprudência em matéria eleitoral.

Hoje, temos a oportunidade de nos reunir neste Congresso de Direito Eleitoral e discutir abertamente sobre os avanços da jurisprudência eleitoral. Vivemos o mais longo período de estabilidade institucional de nossa história republicana. Nossa situação política reúne as condições que Robert Dahl identifica como pressupostos de uma verdadeira democracia, dentre as quais sobressai a existência de uma cultura política e de convicções democráticas [1]. Nossa democracia adquiriu autonomia. Somos uma nação convictamente democrática. Os conflitos políticos e as crises econômicas são resolvidos dentro dos marcos constitucionais. As forças políticas e sociais submetem-se ao jogo da democracia. Eleições diretas são realizadas regularmente num ambiente de normalidade institucional.

O clima de estabilidade democrática foi decisivo para o pleno desenvolvimento da Justiça Eleitoral no Brasil. Digno de nota é o trabalho que vem sendo desenvolvido, desde o início da década de 1990, de informatização do processo eleitoral. Somos uma nação de mais de 130 milhões de eleitores, na qual o resultado das eleições gerais pode ser oficialmente divulgado em menos de 24 horas. Os resultados, extremamente positivos, da utilização das urnas eletrônicas demonstram a posição de vanguarda da Justiça Eleitoral brasileira em relação às denominadas “antigas democracias”. Registrem-se, ainda, os avanços significativos nos últimos anos para a implementação definitiva da identificação biométrica do eleitor.

Além de todos esses notórios progressos, é importante perceber que a referida situação perene de pleno funcionamento das instituições democráticas criou as condições ideais para a formação de uma sólida legislação em matéria eleitoral, o que contribuiu decisivamente para a construção de uma verdadeira jurisprudência por parte da Justiça Eleitoral. Apenas para citar as mais importantes, a Lei das Eleições (de n° 9.504/97), a Lei dos Partidos Políticos (de n° 9.096/95) e a Lei das Inelegibilidades (a Lei Complementar n° 64/90) formam hoje, em conjunto com o que restou do Código Eleitoral de 1965, um corpo de normas que regula de forma geral e abstrata todos os pleitos eleitorais.

O fato é que, nas últimas duas décadas, assistimos ao vertiginoso desenvolvimento da Justiça eleitoral no Brasil, que é hoje considerada uma das instituições mais respeitadas pelos brasileiros.

Não é de se estranhar, portanto, que a constante e rigorosa atuação da Justiça Eleitoral na fiscalização dos pleitos eleitorais resultasse, em tempos mais recentes, em corajosas decisões de cassação de registros e de diplomas. Tais decisões costumam gerar fortes reações dos diversos setores políticos, que tornam difícil o seu efetivo cumprimento e obstruem os canais de legitimação dos atos da Justiça Eleitoral perante os demais Poderes do Estado.

Chegamos, então, a um estágio de desenvolvimento institucional em que a Justiça Eleitoral se depara com o desafio de assegurar a autoridade e a efetividade de suas decisões.

Nesta pequena intervenção, pretendo focar apenas em um dos aspectos dessa abrangente temática da autoridade e da efetividade das decisões da Justiça Eleitoral. Submeto à reflexão de todos um problema que toca especialmente na sempre difícil relação do Poder Judiciário, e particularmente da Justiça Eleitoral, com o Poder Legislativo. Refiro-me a um grupo específico de decisões judiciais que repercutem diretamente no mandato parlamentar. Começo, então, pelas decisões da Justiça Eleitoral que têm por conteúdo dispositivo a cassação do diploma por captação ilícita de sufrágio.

O art. 41-A da Lei das Eleições (Lei 9504/97) diz que a captação ilícita de sufrágio leva à cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento da ação de investigação judicial eleitoral previsto no art. 22 da Lei das Inelegibilidades, a Lei Complementar nº 64, de 1990.

Em seu sentido literal, tal artigo deixa entender que a decisão da Justiça Eleitoral que cassa o registro do candidato ou o diploma do eleito somente pode produzir plenos efeitos após o seu trânsito em julgado, como exige o art. 15 da Lei Complementar 64, de 1990, em relação à declaração de inelegibilidade.

No entanto, há muito o Tribunal Superior Eleitoral tem jurisprudência consolidada no sentido de que as sanções de cassação de registro ou de diploma, previstas em diversos dispositivos da Lei das Eleições, não constituem novas hipóteses de inelegibilidade  [2] e que, portanto, a sanção de cassação de registro ou do diploma, imposta pelo art. 41-A da Lei das Eleições, não se confunde com a declaração de inelegibilidade ante a ocorrência de alguma das hipóteses definidas no art. 14 da Constituição e na Lei Complementar n° 64/90. Não se aplica, portanto, o art. 15 da Lei Complementar n° 64, que exige o trânsito em julgado.

Assim, entende o TSE que a representação para apurar a conduta descrita no art. 41-A da Lei n° 9.504/97 segue apenas o procedimento dos incisos I a XIII do art. 22 da LC n° 64/90, não incidindo, nesse caso, os incisos XIV e XV [3].

A conclusão, portanto, é de que a decisão fundada no art. 41-A, que cassa o registro ou o diploma do candidato, tem eficácia imediata, não se aplicando, na hipótese, o previsto no art. 15 da LC n° 64/90, que exige o trânsito em julgado da decisão para a declaração de inelegibilidade do candidato.

Os recursos interpostos contra tais decisões são regidos pela regra geral do art. 257 do Código Eleitoral, segundo a qual os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo.

Esse entendimento também foi encampado pelo Supremo Tribunal Federal, quando apreciou a constitucionalidade do art. 41-A da Lei das Eleições, no julgamento da ADI 3592. O STF afirmou categoricamente que: 1) as sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo art. 41-A da Lei n° 9.504/97 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade; 2) a captação ilícita de sufrágio é apurada por meio de representação processada de acordo com o art. 22, incisos I a XIII, da Lei Complementar n° 64/90, e não se confunde com a ação de investigação judicial eleitoral, nem com a ação de impugnação de mandato eletivo, pois não implica a declaração de inelegibilidade, mas apenas a cassação do registro ou do diploma; 3) a decisão fundada no art. 41-A da Lei n° 9.504/97 tem eficácia imediata, não incidindo, na hipótese, o previsto no art. 15 da LC n° 64/90, que exige o trânsito em julgado da decisão para a declaração de inelegibilidade do candidato; 4) os recursos interpostos contra tais decisões são regidos pela regra geral do art. 257 do Código Eleitoral, segundo a qual os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo.

Assim, é curioso notar que, mesmo diante do firme posicionamento da Corte Eleitoral e da Corte Constitucional, ainda seja tão difícil fazer cumprir as decisões da Justiça Eleitoral que cassam o diploma por captação ilícita de sufrágio. Lancemos um olhar retrospectivo sobre casos recentes levados ao TSE e ao STF e observaremos a verdadeira via crucis percorrida até o definitivo cumprimento da decisão. As medidas procrastinatórias são sempre utilizadas com maestria. Como já está assentado o entendimento segundo o qual as decisões que aplicam o art. 41-A têm aplicabilidade imediata e os recursos contra elas interpostos não têm efeito suspensivo, uma vez prolatadas as decisões em única ou última instância, começa então a proliferação das ações cautelares com pedido de efeito suspensivo. A maioria dessas medidas cautelares são negadas nos próprios Tribunais Eleitorais. E também os recursos ordinários e extraordinários têm seguimento negado na Justiça Eleitoral, abrindo a porta para a interposição dos agravos e de novos pedidos de medida cautelar no Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se, que, nos últimos casos levados ao STF, a Presidência do Tribunal tem cumprido relevante papel, ao negar prontamente seguimento aos recursos e medidas cautelares com caráter evidentemente procrastinatório, antes mesmo da distribuição desses processos. É importante frisar, ainda, que, em alguns casos, poderá a Presidência, ao tomar conhecimento do protocolo desses recursos e medidas cautelares, levar imediatamente as questões imediatamente ao Plenário do Tribunal para julgamento definitivo, impedindo que novos recursos de decisões monocráticas do Presidente venham a ser interpostos.

Recentemente, começaram a surgir no Supremo Tribunal Federal algumas Reclamações com fundamento na violação da decisão do STF na ADI n° 3.592. Prolatada a decisão na Justiça eleitoral e cassado o diploma com base no art. 41-A, entra-se com a reclamação alegando-se que o Tribunal Eleitoral não observou o rito previsto nos incisos I a XIII do art. 22 da LC 64/90 e que, dessa forma, teria afrontado a decisão do STF na ADI 3592. Como se vê, trata-se apenas de mais um meio procrastinatório do cumprimento das decisões da Justiça Eleitoral que cassam o diploma com base no art. 41-A. Além dos inúmeros recursos e medidas cautelares nas diversas instâncias, abriu-se agora a via da reclamação perante o STF.

Diante de toda essa confusão processual, que muitas vezes torna praticamente impossível saber qual decisão judicial cumprir, pode ser até compreensível que, na maioria dos casos, as Casas Legislativas se neguem a dar cumprimento imediato às decisões que cassam o diploma com fundamento no art. 41-A.

Mas o problema que verificamos não se encontra exatamente no não cumprimento das decisões submetidas ao referido sem-número de recursos e medidas cautelares, mas no descumprimento das decisões já transitadas em julgado. Sim, porque a praxe adotada pelas Casas Legislativas tem sido, além da exigência do trânsito em julgado – o que claramente contraria os firmes posicionamentos do TSE e do STF quanto à aplicabilidade imediata das decisões fundadas no art. 41-A –, a adoção de uma interpretação amplíssima do art. 55, § 3º, da Constituição. O dispositivo constitucional estabelece que, no caso de perda do mandato em virtude de decisão da Justiça Eleitoral – o que está no inciso V desse mesmo art. 55 –, caberá à Mesa da Casa respectiva declarar essa perda de mandato, assegurada a ampla defesa. Vejam que o dispositivo fala em assegurar a ampla defesa. Assim, ante a abertura do texto constitucional, parece óbvio que tanto a Câmara dos Deputados como o Senado Federal tendam a interpretá-lo no sentido de que, recebido ofício da Justiça Eleitoral comunicando a decisão que implica a perda do mandato parlamentar, cabe à Casa legislativa abrir processo administrativo interno que assegure o direito de ampla defesa ao parlamentar.

Dois casos recentes levados ao julgamento do Supremo Tribunal Federal bem demonstram esse entendimento adotado pelas duas Casas parlamentares: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

O primeiro é o conhecido “caso Ronivon Santiago”, o Mandado de Segurança n° 25.458 impetrado contra a Câmara dos Deputados, que vinha se omitindo no cumprimento imediato da decisão da Justiça Eleitoral que decretara a perda do mandato do referido deputado em razão da aplicação do art. 41-A. Recebido o Ofício da Justiça Eleitoral, a Câmara dos Deputados abriu procedimento administrativo interno e remeteu o ofício ao Corregedor da Casa legislativa, que então abriu prazo ao parlamentar para produção de defesa. O procedimento administrativo foi posteriormente sobrestado, em virtude de decisão do TSE, em ação cautelar, que suspendia os efeitos da decisão que cassara o diploma do deputado. Cassada a medida cautelar pelo próprio TSE e novamente comunicada a decisão à Câmara dos Deputados, a Casa Legislativa passou a adotar medidas de caráter protelatório do cumprimento da decisão. A Comissão de Constituição de Justiça da Câmara dos Deputados chegou a se pronunciar no sentido de que o cumprimento somente poderia ocorrer ante o efetivo trânsito em julgado da decisão da Justiça Eleitoral. Em face desse expressivo quadro de procrastinação do cumprimento da decisão da Justiça Eleitoral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o posicionamento de que as decisões judiciais que aplicam o art. 41-A têm eficácia imediata, independentemente de qualquer recurso. Cabe à Casa Legislativa, ao ser comunicada da decisão judicial, apenas cumpri-la, decretando, por ato da Mesa, a perda do mandato parlamentar. Não compete à Casa Legislativa abrir qualquer tipo de procedimento administrativo visando a submeter a decisão judicial ao crivo dos parlamentares. O ofício da justiça eleitoral constitui um verdadeiro mandado judicial a ser cumprido em seus estritos termos. O ato da Mesa é de caráter meramente declaratório, e a ampla defesa de que trata o art. 55, § 3º, da Constituição, é meramente formal. Na verdade, a ampla defesa de que fala a Constituição diz respeito apenas aos aspectos formais da comunicação da decisão pela Justiça Eleitoral; refere-se à autenticidade do ofício, à existência ou não da ordem judicial. Pensar de outra forma seria conferir à Casa Legislativa competência para julgar uma rescisória que pudesse reapreciar e desconstituir a ordem da Justiça Eleitoral.

O segundo caso é o também conhecido “caso Expedito Júnior”, o Mandado de Segurança n° 27613 impetrado contra a recusa do Senado Federal em dar imediato cumprimento à decisão do Tribunal Regional Eleitoral que havia cassado o diploma do referido Senador por captação ilícita de sufrágio. Contra a decisão do TRE, o Senador havia interposto recurso ordinário, ao qual não fora atribuído efeito suspensivo. Ação cautelar foi então ajuizada para atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinário. O TSE indeferiu o pedido da ação cautelar. A Mesa do Senado Federal, mesmo tendo sido comunicada de todas essas decisões, decidiu aguardar o trânsito em julgado da decisão da Justiça Eleitoral. O Supremo Tribunal Federal, ao perceber a atitude procrastinatória do Senado Federal, novamente teve que reafirmar seu posicionamento no sentido de que a decisão da Justiça Eleitoral com fundamento no art. 41-A, uma vez comunicada à Casa Legislativa, deve ser cumprida imediatamente, por ato de caráter meramente declaratório, sem que se possa cogitar da abertura de qualquer procedimento administrativo interno que vise a reapreciar, em juízo político, a decisão judicial.

Esses exemplos nos demonstram que, apesar de todos os avanços da Justiça Eleitoral, ela ainda é enfrentada por comportamentos institucionais retrógrados que teimam em não reconhecer a autoridade de suas decisões. A atuação cada vez mais independente, dinâmica e eficiente da Justiça Eleitoral ainda nos mostrará muitos casos de cassação de mandatos, seja por captação ilícita de sufrágio, ou mesmo pelas novas decisões sobre infidelidade partidária. Muito provavelmente, o Supremo Tribunal Federal ainda será obrigado a julgar os atos omissivos ou procrastinatórios das Casas Legislativas no cumprimento das decisões da Justiça eleitoral.

Estamos aqui diante de uma espécie de decisões que atuam nas relações fronteiriças entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo. E nesse campo certamente ainda teremos que passar por um aprendizado institucional.

Esse tipo de comportamento das Casas Legislativas também pode ser observado diante de outro grupo de decisões, não necessariamente da Justiça Eleitoral. Por exemplo, as decisões judiciais condenatórias por atos de improbidade administrativa, as quais podem aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos do condenado, consoante o art. 15, inciso V, da Constituição.

O art. 20 da Lei n° 8.429/92 prescreve que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A hipótese da improbidade administrativa distingue-se, dessa forma, pela exigência expressa do trânsito em julgado para o cumprimento efetivo da decisão. Quanto à pena de suspensão dos direitos políticos, ressalte-se que deve ela vir expressa na decisão condenatória por ato de improbidade administrativa, ao contrário do que ocorre na sentença condenatória penal, que tem como efeito próprio a suspensão dos direitos políticos, bastando que o juiz penal comunique o fato ao juiz eleitoral. Isso porque a sanção de direitos políticos não é decorrência lógica de toda decisão condenatória por improbidade administrativa. Ela constitui apenas mais um tipo de pena, que poderá ser aplicada ou não, de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto, considerados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

A decisão condenatória por ato de improbidade administrativa que aplica a pena de suspensão dos direitos políticos deve ser comunicada à Casa Legislativa, que deverá então decretar a perda do mandato parlamentar. É a hipótese de aplicação do art. 15, inciso V, combinado com o art. 55, inciso IV, e § 3º, da Constituição. Assim, aqui não estamos mais diante do caso de perda do mandato em decorrência de decretação da Justiça eleitoral, mas em virtude de suspensão dos direitos políticos por decisão condenatória por atos de improbidade administrativa.

Em tema de improbidade administrativa, também encontramos o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do não cumprimento de decisões judiciais por parte das Casas Legislativas do Congresso Nacional. No Mandado de Segurança n° 25.461, o denominado “caso Paulo Marinho”, o STF também se deparou com o ato da Mesa da Câmara dos Deputados, que, ao receber a comunicação da decisão judicial, instaurou procedimento administrativo e depois o sobrestou, sob alegação de não existência do trânsito em julgado da decisão. E o STF teve que afirmar, também aqui, que, uma vez comunicada a decisão judicial que suspende os direitos políticos em virtude de condenação por improbidade administrativa, não cabe à Casa Legislativa outra conduta senão a de fazer cumprir a decisão e declarar a perda do mandato do parlamentar.

Podemos constatar então que, da mesma forma que ocorre nos casos de captação ilícita de sufrágio – e que também poderemos aplicar às hipóteses de infidelidade partidária –, as decisões condenatórias por atos de improbidade administrativa devem ser cumpridas imediatamente pelas Casas Legislativas, não cabendo qualquer tipo de procedimento administrativo que vise a avaliar o acerto ou desacerto, a justiça ou injustiça das decisões judiciais. A decisão das Mesas das Casas Legislativas é meramente declaratória, e a ampla defesa de que trata o art. 55, § 3º, da Constituição, tem caráter meramente formal e se destina apenas a avaliar a existência da decisão judicial, o que abrange a autenticidade do ofício que a comunica.

Observadas as hipóteses de aplicação do art. 55, § 3º, da Constituição, nos casos de captação ilícita de sufrágio – hipótese do inciso V do art. 55 – e de improbidade administrativa – hipótese do inciso V do art. 15 combinado com o inciso IV do art. 55 –, somos então levados a crer que os demais casos de suspensão de direitos políticos em virtude de decisão judicial, e que repercutem diretamente sobre o mandato parlamentar, deveriam se submeter à mesma lógica normativa, cabendo às Casas Legislativas o estrito e imediato cumprimento das ordens judiciais. Porém, não é o que ocorre nos casos de condenação penal.

O art. 15, inciso III, da Constituição, estabelece a suspensão dos direitos políticos em decorrência de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. O dispositivo constitucional contém uma regra geral que prescreve a suspensão dos direitos políticos como efeito automático da sentença penal transitada em julgado. Não é necessário que a decisão judicial disponha especificamente sobre essa penalidade. Basta que o juízo penal comunique a decisão condenatória à Justiça Eleitoral para as providências cabíveis. Essa é a regra geral, válida para todos os cidadãos. E é razoável que assim seja, pois parece confrontar todos os princípios de um Estado democrático de Direito que alguém condenado na esfera criminal possa de qualquer forma participar da gestão da coisa pública. Há um substrato ético na norma. E, em muitos casos, a suspensão dos direitos políticos nessas hipóteses decorre de um imperativo lógico, pois a condenação penal que resulta na privação da liberdade torna impraticável o exercício dos direitos políticos.

A Constituição de 1988, no entanto, excepcionou um grupo específico dessa regra geral. O art. 55, inciso VI e § 2º, estabelece que a condenação criminal transitada em julgado não produz automaticamente o efeito de suspender os direitos políticos e, dessa forma, não implica a imediata perda do mandato parlamentar. Uma vez comunicada a decisão condenatória penal a uma das Casas Legislativas do Congresso Nacional, instaura-se processo administrativo, por provocação da Mesa ou de partido político, com vistas a assegurar a ampla defesa ao parlamentar, que só perderá o mandato por decisão da respectiva Casa, tomada em votação secreta e por maioria absoluta. É exatamente isso que dispõe o § 2º do art. 55 da Constituição. Aqui a Constituição impõe a decisão de caráter constitutivo por parte da Casa Legislativa, e não mais aquela de caráter meramente declaratório, como ocorre nos demais casos de perda de mandato por decretação da Justiça Eleitoral (inciso V do art. 55) ou em razão da suspensão dos direitos políticos em decorrência de decisão condenatória por ato de improbidade administrativa (inciso IV do art. 55). Em outros termos, o constituinte retirou a condenação criminal transitada em julgado das hipóteses previstas no § 3º do art. 55, que implicam a perda automática do mandato parlamentar, e a inseriu na sistemática do § 2º do art. 55, que condiciona a perda do mandato à prévia apreciação da respectiva Casa Legislativa.

Observamos, com isso, a antinomia existente entre o art. 15, inciso III e o art. 55, inciso VI e § 2º, da Constituição. O art. 15, inciso III, prescreve a suspensão dos direitos políticos como um efeito automático de toda condenação penal transitada em julgado. O art. 55º, inciso VI e § 2º, dispõe que a perda do mandato parlamentar, na hipótese de sentença penal transitada em julgado, fica condicionada ao juízo político e soberano das Casas Legislativas do Congresso Nacional.

Estamos diante de uma questão extremamente complexa. Temos duas normas constitucionais originárias em patente situação de conflito normativo. Trata-se de um típico caso entre aqueles que a teoria do método jurídico convencionou denominar de casos difíceis, os conhecidos hard cases. E, sobre a solução desse conflito de normas constitucionais originárias, não se pode vislumbrar um posicionamento firme e definitivo do Supremo Tribunal Federal. A análise dos poucos casos julgados pela Corte – especificamente os Recursos Extraordinários 179.502, 225.019, 418.876 – demonstra a existência de posicionamentos divergentes de Ministros já aposentados. Com a total modificação da composição da Corte nos últimos anos, podemos dizer, com toda certeza, que o tema está em aberto e deve ser, em breve, revisitado.

Não pretendo aqui encontrar soluções definitivas para essa complexa questão constitucional, mesmo porque estamos a tratar do campo do plausível e do razoável e não das respostas corretas. Tentemos agora apenas refletir sobre soluções possíveis, tendo em mente o que tratamos até o presente momento a respeito da autoridade e da eficácia das decisões judiciais que repercutem no mandato parlamentar.

Rememoremos então os posicionamentos de alguns Ministros do STF sobre a antinomia das normas constitucionais em questão.

A posição adotada pelo STF nos referidos julgados – Recursos Extraordinários 179.502, 225.019, 418.876 – partiu da tese do Ministro Moreira Alves. Para o Ministro, o art. 15, inciso III, da Constituição, é norma autoexecutável e se aplica a todo e qualquer tipo de condenação criminal, mesmo nos casos de suspensão condicional da pena (o sursis) ou naqueles em que não há privação da liberdade do condenado, de forma que sua autoaplicabilidade independe de lei infraconstitucional que defina quais decisões penais podem resultar na suspensão dos direitos políticos. Tendo em vista que a norma do art. 15, III, tem fundamento ético –ou seja, parte-se do pressuposto de que o criminoso condenado não pode participar de qualquer negócio público –, ela não se aplica apenas aos casos em que haja privação da liberdade, destinando-se a regular toda e qualquer condenação penal. Ademais, quanto ao conflito normativo entre o art. 15, inciso III e o art. 55, inciso VI e § 2º, da Constituição, a posição sustentada por Moreira Alves foi a de que ela constitui uma antinomia do tipo que Norberto Bobbio denominou de “antinomia total-parcial”, que se resolve com o critério da especialidade, isto é, a norma especial restringe o âmbito de aplicação da norma geral. O art. 15, inciso III, seria a norma geral e o art. 55, inciso VI e § 2º, a norma especial, aplicável apenas aos parlamentares. Assim, nas palavras do Ministro Moreira Alves, “o problema se resolve excepcionando-se da abrangência da generalidade do artigo 15, III, os parlamentares referidos no artigo 55, para os quais, enquanto no exercício do mandato, a condenação criminal por si só, e ainda quando transitada em julgado, não implica a suspensão dos direitos políticos, só ocorrendo tal se a perda do mandato vier a ser decretada pela Casa a que ele pertencer”.

Como podemos verificar, a solução dada pelo Ministro Moreira Alves parte da relação lógico-formal entre as normas constitucionais do art. 15 e do art. 55 e, por isso, ela adota o critério de especialidade para a solução do conflito normativo. Ao mesmo tempo, alude ao fundamento ético da norma do art. 15, inciso III, para chegar à conclusão de que ela não faz distinção entre diversos tipos de condenação penal, pois, como princípio geral, o condenado criminalmente não está em condições éticas de participar da gestão da coisa pública.  Aqui parece haver uma certa incongruência ou uma possível descontinuidade entre os argumentos, pois o critério da especialidade adotado para solucionar o conflito normativo leva à solução completamente oposta ao fundamento ético utilizado para interpretar o art. 15, inciso III. Se o fundamento ético-jurídico do artigo 15, inciso III, é que o condenado penalmente não tem condições éticas para participar da vida pública, então podemos concluir que também o parlamentar condenado criminalmente não tem condições de exercer plenamente um dos mais nobres direitos políticos, que é a representação popular. A adoção de critérios lógico-formais para a solução do conflito normativo, portanto, não parece chegar a soluções condizentes com a própria ratio do art. 15 da Constituição.

Tese oposta foi defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence. Para o Ministro Pertence, o art. 15, inciso III, da Constituição, não é norma de eficácia plena imediata e, dessa forma, não se aplica a toda e qualquer condenação penal. Pensemos nos crimes de bagatela, naqueles que não geram privação de liberdade, nas hipóteses de suspensão condicional da pena, nas contravenções penais e em muitas outras infrações de pequeno grau lesivo, e veremos que a Constituição de nenhuma maneira quis adotar a solução drástica de suspensão de direitos políticos ante toda e qualquer condenação de caráter penal. Para Pertence, portanto, é necessária uma lei infraconstitucional que defina quais tipos de condenação podem gerar a pena de suspensão dos direitos políticos e, por consequência, a perda do mandato parlamentar. Assim, segundo o Ministro Pertence, o art. 55, inciso VI e § 2º da Constituição, de forma alguma cria um privilégio para os parlamentares. Uma interpretação constitucional que leve em conta o critério da razoabilidade, e que considere o valor da isonomia como base do sistema republicano adotado pela Constituição de 1988, não pode chegar a um resultado que permita que um mandatário político possa continuar a sê-lo, embora despido de direitos políticos. O que o referido preceito constitucional explicita é que, apenas nas hipóteses de condenação do parlamentar por infrações penais das quais não decorra automaticamente a suspensão dos direitos políticos – o que seria definido por lei –, compete à Casa Legislativa instaurar processo administrativo, assegurada a ampla defesa, para avaliar a necessidade ou não da perda do mandato. Para todos os outros casos, a serem definidos em lei, isto é, para as hipóteses legais em que a condenação penal leve, incondicionalmente, à suspensão dos direitos políticos, a perda do mandato seria uma consequência lógica da aplicação do art. 15, inciso III, combinado com o art. 55, inciso IV, da Constituição.

A tese do Ministro Pertence é interessantíssima, pois afasta o critério lógico-formal de interpretação do conflito normativo e tenta solucioná-lo com base numa lógica do razoável (utilizo aqui a expressão de Recaséns Siches), buscando compatibilizar e realizar princípios e valores que fundamentam a ordem constitucional de 1988, como a isonomia de tratamento, base de uma verdadeira República na qual se pratique o repúdio a qualquer tipo de privilégio. Devemos nos questionar, no entanto, até que ponto essa interpretação deposita excessiva confiança na legislação infraconstitucional para disciplinar os casos em que a condenação penal leve à suspensão dos direitos políticos. Devemos refletir se isso não nos levaria a um tipo de interpretação da Constituição segundo a lei, ou conforme a lei.

Estamos a perceber que o problema não é fácil de resolver. Critérios lógico-formais de interpretação constitucional nos levam a soluções desconformes com os próprios fundamentos da ordem constitucional. Por outro lado, critérios de razoabilidade podem acabar depositando uma confiança excessiva na capacidade da lei e, levados às últimas consequências, podem gerar novas interpretações ou, em outros termos, recriações de normas constitucionais originárias.

O fato é que estamos diante não apenas de uma antinomia aparente, mas de um real conflito entre as normas constitucionais originárias do art. 15, inciso III e do art. 55, inciso VI e § 2º.

Na jurisprudência do STF ainda não há respostas precisas para esse problema. E uma das razões para tanto é que não se encontra, nessa mesma jurisprudência, uma única decisão condenatória penal dos parlamentares que estão protegidos pelas normas do art. 55 da Constituição. Lembre-se que Deputados e Senadores têm foro especial, por prerrogativa de função, no Supremo Tribunal Federal. O principal fator dessa inexistência de condenações penais definitivas é que, até pouco tempo atrás, o art. 53 da Constituição previa, como regra de imunidade formal dos parlamentares, a exigência de licença prévia da Casa Legislativa para o processamento da denúncia contra Senadores e Deputados e o julgamento da respectiva ação penal. Com a Emenda Constitucional n° 35, de 2001, a referida regra deixou de existir, restando apenas a possibilidade de que a ação penal venha a ter seu andamento sobrestado por decisão da maioria dos membros da Casa Legislativa, suspendendo-se também o prazo prescricional. Desde então, os inquéritos e as ações penais em curso no STF tem tramitado regularmente. Ressalte-se, ainda, as recentes modificações na sistemática interna de tratamento de inquéritos e ações penais no âmbito da Corte Suprema. A Lei n° 12.019/2009, regulamentada pelo art. 21-A do Regimento Interno do STF, trouxe grande avanço, ao criar a figura do juiz instrutor, que atuará em cada gabinete de Ministro, auxiliando-o na realização de interrogatórios e outros atos de instrução dos 304 inquéritos e 106 ações penais que tramitam atualmente no Supremo Tribunal Federal. Tais mudanças nos permitem vislumbrar, num futuro bastante próximo, as primeiras condenações criminais de parlamentares abrangidos pelas regras do art. 55 da Constituição.

Assim, a questão do conflito entre o art. 15, III, e o art. 55, VI e § 2º, logo poderá ser objeto de apreciação pelos Ministros da atual composição. 

De toda forma, parece certo que qualquer interpretação que venha a ser adotada na solução desse conflito normativo deve levar em consideração um princípio muito caro à nossa República, que é o da isonomia de tratamento. Nosso sistema constitucional não aceita privilégios de qualquer tipo.

Alguns dirão que o art. 55, inciso VI e § 2º, da Constituição faz parte do denominado Estatuto do Parlamentar e estabelece uma importante prerrogativa funcional, que é condição imprescindível para o independente exercício do mandato. E dirão também que estamos, assim, diante de uma norma fundada no princípio da separação dos Poderes, destinada a salvaguardar o Poder Legislativo e seus integrantes de ingerências indevidas dos outros Poderes, especificamente do Poder Judiciário.

Se assim for, como então explicamos a disparidade observada entre as hipóteses de condenação criminal e aquelas outras, antes explicadas, de captação ilícita de sufrágio e de improbidade administrativa? Certamente criaríamos um verdadeiro paradoxo se entendêssemos, por um lado, que a perda do mandato deve ser automática para o parlamentar cassado por captação ilícita de sufrágio ou condenado por ato de improbidade administrativa e, por outro lado, que o parlamentar condenado criminalmente por decisão transitada em julgado pode continuar exercendo seu mandato enquanto sua situação esteja sendo apreciada pelo juízo político de sua Casa Legislativa, assegurado o direito de ampla defesa.

Como explicar, ainda, que essa suposta prerrogativa não seja extensível aos Vereadores, que também são membros do Poder Legislativo, e nem mesmo aos Chefes do Poder Executivo, que igualmente são mandatários eleitos diretamente pelo voto popular? Não se trata simplesmente de invocar o art. 27, § 1º, da Constituição. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento segundo o qual a prerrogativa estabelecida pelo art. 55, VI, § 2º, não pode ser aplicada a Vereadores e aos Chefes do Poder Executivo. Isso ocorreu no julgamento do RE 225.019.

E essa patente incongruência fica ainda mais exacerbada se atentarmos para o fato de que há algum tempo estamos a discutir sobre outras causas de inelegibilidade que visem a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato e que tenham como hipótese de aplicação fatos da vida pregressa do candidato. Não obstante os debates acalorados que se tem produzido em torno do vulgarmente denominado tema dos “fichas sujas” ou “fichas limpas”, todos parecem concordar que a condenação penal transitada em julgado deve ser uma causa de inelegibilidade regulada pela lei complementar prevista pelo art. 14, § 9º, da Constituição. Esse, inclusive, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento da ADPF n° 144. Se a condenação penal transitada em julgado impede a participação do indivíduo no processo eleitoral, parece um tanto óbvio que essa mesma condenação penal deva resultar no imediato afastamento daquele que já esteja exercendo o mandato eletivo. E então cabe questionar: vamos continuar debatendo sobre novas causas de inelegibilidade fundadas na condenação penal transitada em julgado, sem antes resolver algo que parece muito mais óbvio, que é a necessidade de que essa mesma condenação penal transitada em julgado tenha o condão de retirar imediatamente o indivíduo da gestão da coisa pública?

Precisamos encontrar respostas para o problema. E certamente temos que evoluir na reflexão sobre concepções tradicionais da dogmática constitucional, tais como a de que “o poder constituinte originário tudo pode”. E, nesse ponto, eu faço um parêntese para recordar as palavras do Ministro Sydney Sanches sobre o tema, retiradas do citado julgamento do Recurso Extraordinário n° 179.502. Dizia então o Ministro: “Quanto ao argumento que vem sendo utilizado, este sim, de maior profundidade, a meu ver, relacionado com o art. 55, que confere aos Deputados e Senadores um tratamento diferenciado, não me surpreende, porque foram os próprios Deputados e Senadores que elaboraram a Constituição. E cuidaram de si mesmos. Não tiveram o mesmo cuidado com o cidadão, mas mostraram que queriam tratá-lo de modo diverso. E a Constituição, esta sim, pode violar o princípio da isonomia que ela própria estabelece. A lei é que não pode”.

A questão fica assim posta. Minha pretensão não é de sugerir soluções, mas de chamar a atenção para o problema. Precisamos incluí-lo em nosso debate cotidiano sobre os aperfeiçoamentos de nosso sistema político. E se não quisermos esperar as improváveis respostas legislativas, teremos que encontrar soluções por meio da interpretação constitucional.

E, para finalizar, lembro as passagens notáveis do conhecido filósofo belga Chaïm Perelman. Dizia Perelman que o exame da história pode nos revelar que os juízes, quando se deparam com uma situação de patente incompatibilidade entre o que a lei prescreve e o que lhes parece ser a solução mais sensata e justa para o caso, não medem esforços para a construção de meios de interpretação e de argumentação que justifiquem a adoção da solução justa. Encontramos na obra Lógica Jurídica a seguinte passagem: “Quando, por razões de bom senso, de eqüidade ou de interesse geral, uma solução se apresente com a única admissível, ela é que tende a impor-se também em direito, ainda que se seja obrigado a recorrer a uma argumentação especiosa para mostrar sua conformidade com as normas legais em vigor” (Editora Martins Fontes, 2000, PP. 190-191).

Com isso eu encerro esta minha pequena intervenção, agradecendo a atenção de todos.

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ANDRÉ RUFINO DO VALE é mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB), professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).

Os artigos publicados com assinatura não traduzem a opinião do blog.

Notas

[1]  Cf. DAHL, ROBERT. Sobre a democracia.Brasília:UnB, 2001, p.174. 

[2] O TSE entende que as sanções de cassação de registro ou de diploma, previstas por diversos dispositivos da Lei das Eleições, não constituem novas hipóteses de inelegibilidade (Ac. no 25.241, de 22.9.2005, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; no mesmo sentido o Ac. no 882, de 8.11.2005, rel. Min. Marco Aurélio; Ac. no 25.295, de 20.9.2005, rel. Min. Cesar Asfor Rocha; Ac. no 5.817, de 16.8.2005, rel. Min. Caputo Bastos; Ac. no 25.215, de 4.8.2005, rel. Min. Caputo Bastos; no mesmo sentido o Ac. no 25.289, de 25.10.2005, do mesmo relator; Ac. no 25.227, de 21.6.2005, rel. Min. Gilmar Mendes; Ac. no 4.659, de 19.8.2004, rel. Min. Peçanha Martins; Ac. no 612, de 29.4.2004, rel. Min. Carlos Velloso; Ac. no 21.221, de 12.8.2003, rel. Min. Luiz Carlos Madeira; Ac. no 21.169, de 10.6.2003, rel. Min. Ellen Gracie; Ac. no 21.248, de 3.6.2003, rel. Min. Fernando Neves; Ac. no 19.644, de 3.12.2002, rel. Min. Barros Monteiro).

[3]  Ac n° 19.587, de 21.3.2002, Rel. Min. Fernando Neves; Ag. n° 3042, de 19.3.2002, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

Na área do Direito Eleitoral, o tópico do momento tem sido a discussão sobre os projetos chamados de “ficha limpa”, com destaque especial para o Projeto de Lei Complementar nº 518/2009, de “iniciativa popular”, que altera a Lei Complementar nº 64/1990 para, entre outras coisas, regular o art. 14, § 9º da Constituição, que prevê inelegibilidade por falta de idoneidade e moralidade aferida na vida pregressa de candidatos a cargos eletivos. Entretanto, se todos nós entendemos e até nos orgulhamos dessa manifestação popular de força, organização e defesa da moralidade, ao mesmo tempo devemos ter os pés no chão e a mente voltada para os perigos que a realização dessas propostas apresenta.

No século passado, vivemos, ao todo, mais de três décadas sob a sombra de Constituições anti-democráticas. A nossa Constituição de 1988 veio inaugurar o período constitucional mais democrático de nossa história. Passamos a um Estado Democrático de Direito do qual a democracia participativa é um dos princípios fundamentais. Foi feito um convite, nessa Constituição, ao povo, para que participasse da atividade legislativa diretamente, entre outros, por meio da “iniciativa popular”.

O projeto de iniciativa popular que recebeu o número 518/2009 foi coordenado pelo Movimento de Combate à Corrupção, organização que integra 43 entidades, entre elas, a CNBB. Com uma divulgação maciça na internet (Facebook, Orkut, Twitter, blogs,…) desde 2007, o projeto conseguiu a “adesão” de aproximadamente 1,3 milhões de eleitores até setembro de 2009. Entretanto, como tantas outras “iniciativas populares” que não foram elaboradas em conformidade com as normas reguladoras deste instrumento, o PLP 518/2009 não prescindiu de “padrinhos”, sendo assinado pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PT – RJ) e mais 32 outros deputados de diversos partidos.

Na Câmara dos Deputados, o projeto em apreço foi apensado a outros 10 projetos(1) que tratam do mesmo tema (normatização do § 9º do art. 14 da Constituição Federal). Todavia, é interessante notar as semelhanças e diversidades entre eles. Podemos identificar desde projetos com a intenção de limitar as hipóteses de incidência da inelegibilidade (PLP 22/99) até projetos que chegam ao absurdo rigor e despótica subjetividade de condenar à inelegibilidade os que forem réus “contumazes” em processos administrativos de prestação de contas em andamento ou em processos criminais quando o juiz eleitoral demonstrar a indignidade da candidatura por decisão fundamentada, ainda que contra eles jamais tenha pesado qualquer condenação (PLP 519/99). Apesar das peculiaridades de cada projeto, é intenção do Presidente da Câmara que o grupo de trabalho chegue a um consenso para que seja apresentada proposta única neste mês de março. Aparentemente, a tendência é que a proposta que deve ser apresentada pelos deputados ao plenário não se distancie muito do PLP 518/09.

O ponto nevrálgico da discussão sobre a “ficha limpa” é o (des)respeito da garantia fundamental de não-culpabilidade em oposição ao princípio democrático, à vontade do povo de ver “moralizado” o sistema político brasileiro. Dos onze projetos que tramitam em conjunto sobre o tema na Câmara, apenas dois deles(2) mantêm a necessidade do trânsito em julgado de sentença condenatória para afastar a elegibilidade dos cidadãos em razão de sua vida pregressa. Dentre os nove restantes, seis(3), admitem menos ainda que uma sentença (citação por edital em juízo penal por falta de domicílio civil conhecido, denúncia recebida em qualquer juízo penal, apresentação de representação, entre outros) para declarar-se a inelegibilidade de um candidato.

É compreensível, e mesmo louvável, a preocupação de nos fazermos representar por pessoas idôneas. Mas seria, de fato, democrático impor tantos limites ao registro de candidaturas? Não seria mais legítimo deixar que o próprio povo, ou, de outra forma dizendo, que cada cidadão defina seus próprios critérios de escolha de seus representantes, cabendo ao Poder Legislativo traçar apenas os limites mínimos da restrição de elegibilidade?

Segundo pesquisa do site Congresso em Foco, divulgada em fevereiro de 2009, em maio de 2008 143 parlamentares (aproximadamente 25% do total do Congresso Nacional) respondiam a 281 processos. O percentual de líderes e integrantes das mesas réus em processos penais era ainda maior: aproximadamente 29%. Se fôssemos levar em conta as demais hipóteses de inelegibilidade que se apresentam nos projetos de lei complementar hora na Câmara, que nem consideram necessário haver contra o candidato processo em curso para que seja considerado inelegível, certamente o número de potenciais inelegíveis já em exercício seria bem maior. Se o povo tivesse tido acesso a esses dados, será que necessariamente teria escolhido diferentemente seus representantes?

E se admitíssemos ser democrática a norma que desrespeita o princípio de não-culpabilidade porque atenderia aos anseios do povo, estaria ela considerando a supremacia da Constituição, os fundamentos mesmos do Estado de Direito? Não estaríamos, assim, nos aproximando deveras de uma “ditadura da maioria”, de um estado de total violação aos direitos individuais?

Historicamente, o motivo do surgimento das Constituições foi a proteção do indivíduo e de seus direitos fundamentais contra o Estado. Para que a liberdade seja mantida, não só é fundamental a proteção das garantias individuais contra o Estado como também a proteção das minorias em face de “abusos democráticos”(4). A garantia de presunção de não-culpabilidade é inseparável do conceito de democracia pelo menos desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (século XVIII). Nossa Constituição, no artigo 5º, inc. LVII, estabelece uma das mais caras garantias dos indivíduos contra o despotismo: que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, fixando explicitamente o princípio da presunção de não-culpabilidade entre os direitos fundamentais. Assim, todas as normas infra-constitucionais e mesmo o poder de reforma da Constituição estão sujeitos ao respeito dessa garantia fundamental.

Ainda que o legislador ordinário ou reformador tenha a tarefa constitucional de restringir certos direitos, está obrigado a resguardar o núcleo essencial dos direitos fundamentais(5). Assim, já nos diz textualmente a Constituição Federal, em seu art. 60, § 4º, que é vedada a apresentação de qualquer proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais. No caso em questão, para que se estabeleçam critérios de aferição da moralidade e idoneidade da vida pregressa de um candidato, a lei complementar deve respeitar os limites impostos pela Lei Maior.

Em nossa história jurídica recente, já tivemos lei que muito se assemelha à maioria das propostas referentes à vida pregressa dos candidatos hoje em estudo pela Câmara dos Deputados:

Art. 1º, inciso I, letra ‘n’, da Lei Complementar nº 5/70:

“Art. 1º – São inelegíveis:

I – para qualquer cargo eletivo:

……………………………………………

n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados;”

É mister notar o período em que vigorou essa lei: 1970 a 1982, ou seja, pleno período de ditadura, de restrição de direitos, de abusos do Estado, de desrespeito aos direitos fundamentais. Não por acaso, à medida em que a ditadura foi se enfraquecendo e a democracia tomando forma, também foram ganhando força os direitos e garantias fundamentais, entre eles o do indivíduo não se ver privado de seus direitos de cidadão senão após trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Admitir o que preconiza a maioria dos projetos que tratam do tema na Câmara implicaria cominar ao cidadão punição, pena acessória, sem que a pena principal lhe tenha sido imputada. Seria permitir que o juiz de primeiro grau, que nem eleitoral é, pudesse decretar inelegibilidades, tornando ineficaz uma eventual decisão contrária ao final de processo, afastando definitivamente da vida política o cidadão idôneo. Agrava-se o cenário se considerarmos que nos referidos projetos de lei complementar a inelegibilidade só é afastada após o trânsito em julgado de sentença absolvitória, o que diante da morosidade de nossa Justiça e nosso sistema recursal, poderia demorar mais de uma década. Ou seja, se admitirmos que esse tipo de proposta venha fazer parte de nosso ordenamento jurídico, estaremos também admitindo a legitimidade de um cidadão não-culpado ter seus direitos políticos restringidos por vários anos sem que nada devesse à sociedade, em nome da dita “moralidade”.

Imaginamos que novos critérios para se aferir a moralidade e idoneidade da vida pregressa de nossos candidatos possam e devam ser estabelecidos. Acreditamos também que, uma vez estabelecidos critérios mínimos e constitucionalmente legítimos de limitação dos direitos políticos passivos, o povo é capaz de escolher seus representantes sem que haja desnecessária redução do espectro de possíveis candidatos. Para isso, uma eventual divulgação, pela Justiça Eleitoral, da vida pregressa dos candidatos, seja no que concerne a processos judiciais, seja no que concerne a processos administrativos, seria instrumento útil para que o eleitor pudesse, por si, decidir o que lhe parece imoral ou inidôneo sem, contudo, afastar de pronto candidatos presumidos inocentes. Ainda aqui, seria necessária extrema cautela na formulação dos meios para que o direito à informação dos eleitores fosse exercido em equilíbrio com os demais direitos fundamentais.

Para fortalecimento de nosso Estado Democrático de Direito, conquistado após décadas de sacrifício dos direitos fundamentais de inúmeros cidadãos, acreditamos que as garantias constitucionais devem prevalecer. Com isso, deve preponderar a presunção de não-culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Esperamos que nossos representantes possam perceber a tempo as implicações do desrespeito ao princípio da não-culpabilidade, as consequências desastrosas que tal desrespeito provocaria no Estado Democrático de Direito brasileiro. Todavia, se sensibilidade não tiverem para tanto, confiamos que o Supremo Tribunal Federal, como guardião maior de nossa Constituição, não se afastará de seu dever de declarar a inconstitucionalidade de norma que viole tão preciosa garantia fundamental.

_____________________

VENÂNCIA MEDINA LOPES é bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

(1) 168/93, PLP 22/99, PLP 35/03, PLP 203/04, PLP 404/08, PLP 446/09, PLP 487/09, PLP 499/09, PLP 518/09, PLP 519/09, PLP 544/09.

(2) PLP 22/99 e PLP 544/09.

(3) PLP 35/03, PLP 203/04, PLP 499/09, PLP 518/09, PLP 519/09.

(4) ALDÉS, Roberto Blanco. El valor de La Constituición. Madrid, 1998, p.116-117.

(5) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 279.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O tema referente à inelegibilidade dos políticos “fichas sujas” já foi objeto de grande discussão, seja na mídia ou na doutrina especializada. A celeuma existente sobre a matéria está parcialmente pacificada com o julgamento vinculante do Supremo do Tribunal Federal na ADPF nº 144.

No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº144, o Supremo entendeu, por maioria, que em caso de procedência da ação poderia se institucionalizar no país uma áurea de insegurança e de desigualdade jurídica, uma vez que o trânsito em julgado não mais seria necessário para configurar a inelegibilidade do candidato.

Como a decisão da Suprema Corte em sede de ADPF é vinculante, o tema foi pacificado, não havendo mais que se falar em inelegibilidade do candidato antes do trânsito em julgado da decisão.

Entrementes, revivendo a celeuma outrora pacificada pelo STF, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar 518/2009. Este projeto altera a Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, nos termos do art. 14, § 9º da Constituição Federal, hipóteses de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa. Segundo o PLP 518/2009, serão inelegíveis todos os candidatos

…que forem condenados em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia recebida por órgão judicial colegiado pela prática de crime descrito nos incisos XLII ou XLIII do art. 5º da Constituição Federal ou por crimes contra a economia popular, a fé pública, os costumes, a administração pública, o patrimônio público, o meio ambiente, a saúde pública, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e drogas afins, por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de autoridade, por crimes eleitorais, por crimes de lavagem e ocultação de bens, direitos e valores, pela exploração sexual de crianças e adolescentes e utilização de mão-de-obra em condições análogas à de escravo, por crime que a lei comine pena não inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados em qualquer instância por ato de improbidade administrativa, desde a condenação ou recebimento da denúncia, conforme o caso, até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.

Diante da situação que se apresenta, serão expostas nos tópicos seguintes as razões que nos levam a crer que a aprovação do PLP 518/2009 pode significar o trancamento da brecha constitucional pró-imoralidade criada pelo Supremo Tribunal Federal com o indeferimento da ADPF 144.

2. A BRECHA CONSTITUCIONAL DA IMORALIDADE

No julgamento da ADPF 144, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou a impossibilidade de se impedir que políticos que respondam a processos na Justiça sejam candidatos a novos cargos eletivos.

As razões que fundamentam o entendimento da Suprema Corte são, principalmente, as seguintes: a impossibilidade de o Judiciário criar norma restritiva de direito não prevista pelo legislador e a efetiva garantia do princípio da presunção de inocência, segundo o qual todas as pessoas devem ser consideradas inocentes até que haja o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Logo, sob a égide do princípio da presunção de inocência, é vedado atribuir a autoria de determinado crime antes de a sentença condenatória ter transitado em julgado. Dito de outra forma, enquanto existir a possibilidade de recurso não é possível atribuir a autoria de um determinado delito a alguém.

Ademais, corroborando o entendimento consolidado do Tribunal Superior Eleitoral, de que o art. 14, § 9º, da CF/88 não é auto-aplicável, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que apenas mediante a edição de lei complementar é possível estabelecer a inelegibilidade dos candidatos antes do trânsito em julgado da ação penal condenatória ou da ação de improbidade administrativa.

Atualmente, a Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64/90) apenas prevê como hipótese de inelegibilidade as situações já acobertadas pela coisa julgada – processos transitados em julgado.

Data vênia aos nobres argumentos lançados pelo Supremo Tribunal Federal, não há como concordar com os mesmos. As eleições visam, por meio de um pleito eminentemente democrático, buscar o preenchimento das vagas atinentes aos dirigentes do país em todas as esferas da federação.

A própria Constituição prevê que nas eleições deve ser garantida a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato. A representação política da sociedade, portanto, é um interesse público e, como tal, deve suplantar o interesse privado para garantir que os governantes da nação sejam pessoas idôneas e de moral ilibada.

Admitir que apenas com o trânsito em julgado da sentença condenatória um político possa ser considerado inelegível é coadunar com a imoralidade pública, criando-se, através de uma má interpretação de uma garantia fundamental (presunção de inocência), uma verdadeira brecha constitucional a favor da imoralidade e da falta de ética na administração pública.

Não se está aqui a afirmar que para os políticos tal garantia fundamental não deva ser respeitada, pelo contrário, este direito fundamental é universal, devendo ser aplicado para todos. O que aqui se defende é que não há qualquer condenação antecipada da figura política nestes casos, pois a simples inelegibilidade não configura condenação prévia.

Contudo, esta inelegibilidade não deve ser absoluta. Apenas deve ser considerado inelegível aquele político cujo processo já tenha sido julgado nas vias ordinárias e a condenação seja imposta. Nestes casos, toda a análise da matéria fático-probatória já foi feita, repousando a discussão apenas quanto à matéria de direito.

Com este entendimento não há que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência. A discussão deve ser vista sob o aspecto moral, sob o prisma dos princípios da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato.

Nestes termos, os argumentos lançados por Luiz Flávio Gomes, ao comentar a decisão do STF, são equivocados, pois insere a discussão no âmbito da suspensão dos direitos políticos, enquanto a situação trata apenas da inelegibilidade. A inelegibilidade não é a única expressão dos direitos políticos, já que um candidato inelegível manterá intacto o seu direito de votar. Destaca-se:

Se de um lado o princípio constitucional da moralidade com toda certeza nos conduz a (em tese) refutar candidatos “fichas-sujas”, de outro, é certo que a própria Constituição (art. 15, III), fundada no princípio da presunção de inocência, afirma que a perda ou suspensão dos direitos políticos só se dará com a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. A AMB, num momento passageiro (espera-se!), inclinou-se pelo Direito penal do inimigo, desejando (sem nenhuma previsão legal) que o “processado” seja tratado como “culpado”. Tudo isso para atender “ao espírito moralista, não a letra da lei e da Constituição”. Pela Moral os fichas-sujas realmente deveriam ser excluídos. Mas pelo Direito vigente não. É impressionante constatar como o belzebu do Direito penal do inimigo sempre que expulso por uma porta (sob inspiração do Estado de Direito) tenta retornar pela janela (do Estado de Polícia).

Em razão do exposto, o STF, ao julgar a ADPF 144, admitiu a utilização “maléfica” de uma garantia fundamental, transformando-o em um direito legitimador da imoralidade e da falta de ética na política brasileira.

3. o PLP 518/2009: solução à decisão do STF?

Em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar 518/2009. O objetivo deste projeto é alterar as causas de inelegibilidade previstas na Lei Complementar nº 64, de 1990, para acrescentar como causa de inelegibilidade, a existência de condenação em primeira ou única instância e quando houver denúncia em órgãos colegiados pela prática de diversos crimes ali descritos.

Por força dessa pretensa previsão legal de inelegibilidade dos políticos denominados “fichas sujas”, muito já se discute se o projeto em comento seria ou não inconstitucional. O motivo da possível inconstitucionalidade da norma seria, justamente, as razões que fundamentaram o entendimento defendido pelo STF na ADPF 144.

Um dos argumentos lançados pelo Supremo no julgamento da ADPF foi a confirmação do entendimento de que o art. 14, § 9º, da CF/88 não é auto-aplicável. Consignou-se naquela oportunidade que o Judiciário não podia impor restrição à elegibilidade onde o legislador não o tinha feito.

Sob o prisma deste argumento, o projeto de lei é perfeitamente constitucional. Ora, o legislador, por meio deste projeto de lei complementar, está criando justamente a restrição tida como impossível de ser feita pelo Judiciário, uma vez que àquele cabia este dever institucional.

Portanto, o Legislativo está criando e dando efetividade à norma constitucional prevista no art. 14, § 9º, da CF/88, nos exatos termos do que foi defendido pelo STF.

Sob o aspecto da presunção de inocência, também não há como conferir inconstitucionalidade ao conteúdo do PLP 518/2009. O princípio da presunção de inocência tem a função de garantir ao cidadão, acusado de determinado crime, de sofrer, antes do trânsito em julgado, os efeitos condenatórios decorrentes da sentença.

É, por isso, uma garantia penal. No âmbito do Direito Eleitoral, os princípios a serem garantidos são outros. O art. 14, § 9º, da CF/88 esclarece que a inelegibilidade tem por escopo garantir a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato.

Assim, de maneira diversa da esfera penal, em que o olhar principiológico repousa na figura do acusado e da sua tutela, no âmbito do Direito Eleitoral a proteção se volta para a sociedade, visando garantir a esta que os seus governantes sejam verdadeiros arautos da probidade administrativa e da moralidade.

Fazendo uso dos ensinamentos de Márlon Jacinto Reis

O indivíduo aqui cede a sua primazia aos elevados interesses da coletividade, porque estamos agora nos domínios da política, onde direitos e deveres não são considerados senão à luz da finalidade pública a que se destinam. Não mais cuidamos da defesa dos direitos constitucionais de um indivíduo, salvo em sua imediata relação com a tutela do interesse geral que neste campo prepondera.

Como se não bastasse, a necessidade de se sobrepor o interesse público sobre o privado, há de se entender, ainda, que a inelegibilidade é apenas a impossibilidade de alguém participar como candidato nas eleições, justamente por ser considerado inelegível. Não significa, desta forma, que se está a condenar previamente o cidadão.

Apenas, em nome da moral e da probidade administrativa, está se evitando que a administração pública corra o risco de ser habitada por indivíduos alheios a estes princípios.

Não deixa dúvidas, pelo até aqui exposto, que a criação de norma prevendo a inelegibilidade causada pela existência de processo judicial ainda pendente de transitado em julgado da decisão não configura violação ao princípio da presunção de inocência.

Inexistindo inconstitucionalidade no Projeto de Lei Complementar nº 518/2009, resta verificar se sua redação realmente configura uma solução para a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144.

O PLP 518/2009 está redigido nos seguintes termos:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º – As alíneas “b”, “c”, “d” , “e” ,“f”, “g” e “h” do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação:

“ Art. “1º (…)

b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, ou cuja conduta tenha sido declarada incompatível com o decoro parlamentar, independentemente da aplicação da sanção de perda de mandato, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura;

c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subseqüentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;

e) os que forem condenados em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia recebida por órgão judicial colegiado pela prática de crime descrito nos incisos XLII ou XLIII do art. 5º. Da Constituição Federal ou por crimes contra a economia popular, a fé pública, os costumes, a administração pública, o patrimônio público, o meio ambiente, a saúde pública, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e drogas afins, por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de autoridade, por crimes eleitorais, por crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, pela exploração sexual de crianças e adolescentes e utilização de mão-de-obra em condições análogas à de escravo, por crime a que a lei comine pena não inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados em qualquer instância por ato de improbidade administrativa, desde a condenação ou o recebimento da denúncia, conforme o caso, até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos;

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão;

h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”

Art. 2º – O art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº.64, de 18 de maio de 1990, passa a vigorar acrescido das seguintes disposições:

“j) os que tenham sido julgados e condenados pela Justiça Eleitoral por corrupção eleitoral ( art. 299 do Código Eleitoral), captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei nº 9.504/97), conduta vedada a agentes públicos em campanha eleitoral (arts. 73 a 77 da Lei nº 9.504/97) ou por captação ou gastos ilícitos de recursos (art. 30-A da Lei nº 9.504/97), pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da realização da eleição;

l) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos após a apresentação de representação ou notícia formal capaz de autorizar a abertura de processo disciplinar por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subseqüentes ao término da legislatura”;

Art.3º – O inciso II do art. 1º. da Lei Complementar nº.64, de 18 de maio de 1990, fica acrescido da alínea “m”, com a seguinte redação:

“m) os que nos 4 (quatro) meses que antecedem ao pleito hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em entidade beneficiada por auxílio ou subvencionada pelos cofres públicos.”

Art. 4º. O art. 15 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 15. Publicada a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido”.

Art. 5º. O inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subseqüentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e processo-crime, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar.”

Art. 6º – O inciso XV do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.

Art. 7º – A presente lei entrará em vigor na data da sua publicação.

Como visto acima, o art. 1º, do PLP 518/09 altera a alínea “e” da LC 64/90 para declarar que são inelegíveis os candidatos “condenados em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia recebida por órgão judicial colegiado pela prática de crime” de qualquer dos crimes ali mencionados.

O objetivo do PLP 518/09, com a atual redação que propõe, é dar máxima efetividade aos princípios constitucionais previstos nos arts. 14, § 9º e 37, da CF/88, quais sejam, a moralidade e a probidade administrativa.

A única ressalva que deve ser feita ao artigo em comento é a necessidade de previsão de que a condenação apta a declarar a inelegibilidade deve ser aquela condenação imposta com o fim do julgamento nas vias ordinárias, em que a matéria fático-probatória é exaurida.

Dito de outro modo, deve ser considerado inelegível aquele político cujo processo já tenha sido julgado nas vias ordinárias e a condenação seja imposta. Nestes casos, toda a análise da matéria fático-probatória já foi feita, repousando a discussão apenas quanto à matéria de direito.

4. CONCLUSÃO

Diante do aqui exposto, conclui-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 144 criou uma verdadeira brecha constitucional em favor da imoralidade e da improbidade administrativa.

Com o objetivo de sanar o erro cometido pela Suprema Corte, o Legislativo deve aprovar o Projeto de Lei Complementar 518/2009 para criar como critério de inelegibilidade a desnecessidade de transito em julgado da sentença penal condenatória ou da ação de improbidade administrativa.

A criação de norma desta natureza não ofende o princípio da presunção de inocência, pois a inelegibilidade é apenas a declaração de que o candidato, em nome da moral e da probidade administrativa, não possui condições de assumir determinado cargo eletivo. Portanto, o candidato tido como inelegível, neste caso, não estará sendo previamente condenado.

O que está garantindo, na verdade, é que em nome da moral e da probidade administrativa, a administração pública corra o risco de ser habitada por indivíduos alheios aos princípios da moralidade e da probidade administrativa.

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CORUJA, Carlos Fernando Agustini. SOUTO, Humberto Guimarães. A constitucionalidade do Projeto de Lei Complementar nº 518 de 2009. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13712. Acesso em 18 de novembro de 2009.

Em trecho do seu voto condutor, o relator da ADPF 144, Min. Celso de Mello, afirma que “Tenho para mim que a pretensão deduzida pela Associação dos Magistrados Brasileiros, considerados todos os fundamentos expostos, pelos eminentes Ministros MARCO AURÉLIO, CEZAR PELUSO e EROS GRAU, nos já mencionados julgamentos realizados pelo E. Tribunal Superior Eleitoral, revela-se inacolhível, porque desautorizada, não só pelo postulado da reserva constitucional de lei complementar (CF, art. 14, § 9º, c/c o art. 2º), mas, também, por cláusulas instituídas pela própria Constituição da República e que consagram, em favor da pessoa, o direito fundamental à presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) e que lhe asseguram, nas hipóteses de imposição de medidas restritivas de quaisquer direitos, a garantia essencial do devido processo (CF, art. 5º, LIV). ADPF 144-7, Rel. Celso de Mello, Dj de 06/08/2008.

O inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, preceitua que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

AMARAL, José de Campos. Diretos e Garantias Fundamentais: doutrina e jurisprudência. Brasília: Brasília Jurídica, 2007. p. 121.

O Tribunal Superior Eleitoral, desde 1994, editou a Súmula nº13 que afirma não ser auto-aplicável o § 9º, art. 14, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão no 4/94.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (…)§ 9º. Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Sobre a universalidade dos direitos fundamentais, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que “não é imprórpio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente a titularidade de tantos desses direitos.” MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed.rev. e atual.- São Paulo: Saraiva, 2008. p. 240.

Sobre a diferenciação entre direitos políticos e inelegibilidade os deputados federais Carlos Fernando Agustini Coruja e Humberto Guimarães Souto explicam que “As inelegibilidades são situações fático/jurídicas que apenas impedem a obtenção do registro de candidatura. Havendo alguma inelegibilidade, falece àquela pessoa o denominado ius honorum, ou seja, o direito de ser votado. A inelegibilidade só retira do cidadão o direito de ser candidato a um cargo público eletivo. Mas não lhe retira a própria cidadania, pois o significado constitucional de cidadania está relacionado ao pleno exercício dos direitos políticos. Quando há privação (perda ou suspensão) dos direitos políticos, na forma prevista no art. 15 da Constituição Federal, as consequências jurídicas são bem mais amplas. Embora neste caso também exista um impedimento para a obtenção de registro de candidatura a qualquer cargo eletivo – pois o pleno exercício dos direitos políticos é uma das condições de elegibilidade – a perda ou suspensão dos direitos políticos tem implicações na vida da pessoa que vão bem além da impossibilidade de se candidatar”. CORUJA, Carlos Fernando Agustini. SOUTO, Humberto Guimarães. A constitucionalidade do Projeto de Lei Complementar nº 518 de 2009. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13712 . Acesso em 18 de novembro de 2009. ,

GOMES, Luiz Flávio. Candidatos “fichas-sujas”: Supremo afasta o risco da hipermoralização do direito. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11931. Acesso em 20 de novembro de 2009.

Coadunando com o exposto, afirma que o princípio da presunção de inocência “possui, assim, forte carga protetiva, a impedir que da atribuição de culpa derivem conseqüências jurídico-penais, senão após alcançada a imutabilidade do julgado. É esse o seu substrato: conferir segurança máxima aos acusados a fim de que não se lhes imponham medidas de conteúdo repressivo antes do momento constitucionalmente definido”.REIS, Marlón Jacinto. Inelegibilidade e Vida Pregressa. questões constitucionais. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12481. Acesso em 20 de novembro de 2009.

dada a situação atual da política brasileira, este entendimento pode parecer utópico, mas, diante das imperfeições da sociedade, deve o direito surgir como elemento orientador desta mesma sociedade em busca deste ideais de justiça, ética e moral.

REIS, Marlón Jacinto. Inelegibilidade e Vida Pregressa. questões constitucionais. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12481. Acesso em 20 de novembro de 2009.

Em sentido contrário ao aqui defendido, Rodrigo Pires Ferreira Lago conclui pela inconstitucionalidade do projeto de Lei Complementar apresentado pelo Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral – MCCE, pois “mesmo que prevista em lei complementar, a causa de inelegibilidade permanecerá em afronta ao texto constitucional, por ofensa ao princípio da presunção de inocência (CR/88, 5º, LVII). A pretensão do MCCE, embora se louve a iniciativa, deverá ser rechaçada pelo STF, se vier a ser aprovada pelo Congresso Nacional”. LAGO, Rodrigo Pires Ferreira. A Inconstitucionalidade do Projeto de Lei “Ficha Limpa” – o país da hipocrisia – parte II. http://www.rodrigolago.com.br/2009/10/inconstitucionalidade-do-projeto-de-lei.html. Acesso em 22 de novembro de 2009.

Disponível no sítio da Câmara dos Deputados na internet: http://www2.camara.gov.br/proposicoes. Acesso em 22 de novembro de 2009.

No dia 29/09/2009 o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral – MCCE, apresentou um projeto de lei complementar supostamente contendo as assinaturas suficientes a caracterizá-lo como projeto de iniciativa popular, nos moldes versados no artigo 61, §2º, da Constituição da República. A proposta é apresentada com a intenção de “Aumentar as situações que impeçam o registro de uma candidatura”, como consta de manifesto apresentado no site do citado movimento (http://www.mcce.org.br/). Para tanto, ainda segundo se lê do site, objetiva impedir a candidatura de “Pessoas condenadas em primeira ou única instância ou com denúncia recebida por um tribunal” por diversos crimes; “Parlamentares que renunciaram ao cargo para evitar abertura de processo por quebra de decoro ou por desrespeito à Constituição e fugir de possíveis punições”; “Pessoas condenadas em representações por compra de votos ou uso eleitoral da máquina administrativa”. Além disso, estende para oito anos o período de inelegibilidade e pretende “Tornar mais rápidos os processos judiciais sobre abuso de poder nas eleições”.

A divulgação da proposta pela mídia sugere que a pretensão do projeto é apenas de tornar inelegíveis candidatos que respondam a processos criminais e de improbidade , ainda que sem trânsito em julgado. É bem mais que isso, como demonstrado acima.

Entretanto, o projeto de lei complementar, apesar das melhores intenções de boa parcela da população signatária (supostamente mais de um milhão de cidadãos), se afigura inconstitucional, em diversos aspectos, inclusive na parte que se refere a questão da inelegibilidade dos chamados “fichas suja” – candidatos que respondam a processos criminais e de improbidade sem o trânsito em julgado de decisão. Não se debruçará ao exame da questão de eventual inconstitucionalidade formal, que seria necessária a análise se o projeto é realmente firmado “por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. É que a imprensa noticiou que diversos deputados já encamparam o projeto, no momento de sua apresentação, afastando a possibilidade de eventual inconstitucionalidade formal por vício na iniciativa. Mas este blog demonstrará em postagens posteriores a inconstitucionalidade material de alguns pontos do projeto de lei complementar.

Disponibiliza-se, por ora, a íntegra do projeto de lei “ficha limpa”, publicado no site do MCCE.

Leia abaixo a PARTE II desta postagem:

Uma das propostas apresentadas no projeto de lei de iniciativa popular apresentado dia 29/09/2009 pelo Movimento de Combate a Corrupçào Eleitoral –0 MCCE, perante a Câmara dos Deputados é barrar as candidaturas daqueles que respondam a açòes penais ou por atos de improbidade, ainda que não haja decisão com trânsito em julgado. Esse, aliás, é o mote do projeto de lei complementar que ganhou a adesão de diversos parlamentares (deputados e senadores). Mas esse ponto do projeto é inconstitucional, por ferir a presunção de inocência, prevista no artigo 5º, LVII, da Constituiçào da República.

Quando esse tema foi debatido pela primeira vez no Poder Judiciário, após a promulgaçào da Constituição da República de 1988, o TSE negou a pretensão. O TRE/RJ havia indeferido a candidatura a reeleição do deputado federal Eurico Miranda nas eleiçòes 2006, porque ele respondia a vários processos criminais, tendo inclusive uma sentença condenatória em açào de improbidade, pendente de exame de recurso. Acolhendo um recurso do parlamentar, o TSE deferiu o registro de sua candidatura ao argumento de que a inelegibilidade só haveria inelegibilidade se prevista em lei complementar, e que o artigo 14, §9º, da CR/88 não era auto-aplicável (veja íntegra do acórdão).

Em 2008, o TRE/PB provocou o TSE a modificar a resolução que tratava de registro de candidaturas (PA 19919), para nela inserir dispositivo a barrar as candidaturas dos “fichas suja”. Após intenso debate (leia aqui e aqui), o TSE rejeitou a possibilidade de barrar as candidaturas. Ficaram vencidos, porém, os ministros Ayres Britto (STF), Joaquim Barbosa (STF) e Felix Fischer (STJ).

A presença, entre os votos vencidos, de dois ministros do STF, animou os defensores da “causa” a provocar o Supremo Tribunal Federal. A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, protocolou uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 144/DF, pedindo fossem estabelecidos critérios para indeferir candidaturas daqueles que respondem a processos criminais e por ato de improbidade, ainda que sem trânsito em julgado de decisão condenatória. Mas o STF não acolheu a ação, julgando-a improcedente por 9 x 2, permanecendo vencidos apenas os ministros Ayres Britto e Joaquim Barbosa, que reiteraram os argumentos que usaram perante o TSE.

O ministro Celso de Mello, relator da ADPF 144, em brilhante e densamente fundamentado voto, sentenciou: “O que se mostra importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, é que, não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos, que preconizam o primado da idéia de que todos são culpados até prova em contrário, a presunção de inocência, legitimada pela idéia democrática, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana”.

Ainda segundo o ministro Celso de Mello “a repulsa à presunção de inocência, com todas as conseqüências e limitações jurídicas ao poder estatal que dela emanam, mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático, impondo, indevidamente, à esfera jurídica dos cidadãos, restrições não autorizadas pelo sistema constitucional”

Em seu voto, o minsitro asseverou a impossibilidade jurídica da pretensão “porque desautorizada, não só pelo postulado da reserva constitucional de lei complementar (CF, art. 14, § 9º, c/c o art. 2º), mas, também, por cláusulas instituídas pela própria Constituição da República e que consagram, em favor da pessoa, o direito fundamental à presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII)” (íntegra do voto do ministro Celso de Mello).

Dois fundamentos distintos, portanto, serviram ao julgamento de improcedência da ADPF. O primeiro é a reserva legal, a lei complementar, para dispor sobre as causas de inelegibilidade. E o segundo é que, ainda assim, restaria ofendido o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição da República.

Consta do site do STF notícia sobre o voto da ministra Cármen Lúcia, não disponibilizado na íntegra: “‘Somos escravos da Constituição’, afirmou a ministra, ao acompanhar o voto do ministro-relator, Celso de Mello, pela improcedência da ADPF, por entender que, se se permitisse o veto a candidato processado sem sentença transitada em julgado, estaria transgredindo o princípio da segurança jurídica” (leia aqui).

Para o ministro Eros Grau essa causa de inelegibilidade “importaria a substituição da presunção de não culpabilidade consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição (‘[n]inguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’) por uma presunção de culpabil idade contemplada em lugar nenhum da Constituição (qualquer pessoa poderá ser considerada culpada independentemente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória)”. Asseverou ainda que ao se impedir a candidatura  de quem não tenha contra si uma decisão condenatória com trânsito em julgado “Prevalecerá então a delação, como ocorreu por longo tempo na velha Roma” (íntegra do voto do ministro Eros Grau).

O ministro Marco Aurélio aderiu expressamente aos dois fundamentos para rejeitar a ADPF, tanto por ausência de lei complementar, como em razào da presunçào constitucional de inocência até o trânsito em julgado. Leia-se a notícia sobre o seu voto, não disponibilizado ainda: “’Subscrevo na totalidade o voto do relator’, afirmou o ministro. Segundo ele, ‘há um compromisso muito sério do STF com princípios, com a arte de afastar o justiçamento’” (leia a notícia aqui).

O ministro Gilmar Mendes foi além, rememorando a história de Jesus Cristo, para justificar a impossibilidade de se impedir uma candidatura de quem não tenha contra si uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Leia a notícia sobre o seu voto, que deverá ser disponbilizado apenas com a íntegra do acórdão: “Gilmar Mendes traçou um paralelo entre a posição da opinião pública sobre as candidaturas de réus em ações judiciais e o comportamento do povo na crucificação de Jesus Cristo, ao pedir sua condenação sem que houvesse nele dolo. ‘Isso era contrário do que se pressupõe na democracia crítica, porque (aquela democracia) era totalitária e instável, portanto extremista e manipulável’, destacou” (leia a notícia aqui)

O ministro José Antonio Toffoli, que ocupará a cadeira deixada pelo ministro Menezes Direito, foi chamado a se manifestar sobre o tema, ainda como Advogado Geral da União, assentando que “O critério de que apenas cidadãos que tenham sentença condenatória transitada em julgado (definitiva) podem ter o registro de candidatura negado é um parâmetro objetivo” (leia notícia sobre sua manifestação).

Leia mais sobre o voto do ministro Ricardo Lewandowski.

É certo, portanto, que os ministros do STF acolheram as duas teses, apontando a impossibilidade de se barrar candidaturas de quem não tenha contra si decisão condenatória com trânsito em julgado. Portanto, mesmo que prevista em lei complementar, a causa de inelegibilidade permanecerá em afronta ao texto constitucional, por ofensa ao princípio da presunção de inocência (CR/88, 5º, LVII). A pretensãó do MCCE, embora se louve a iniciativa, deverá ser rechaçada pelo STF, se vier a ser aprovada pelo Congresso Nacional.

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* Postado originalmente no Blog do RODRIGO LAGO, em 29/09/2009 (Parte I) e 01/10/2009 (Parte II).

É inconstitucional o projeto de lei que torna inelegíveis cidadãos condenados em primeiro grau. Na ADPF 144, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as restrições à capacidade eleitoral do cidadão devem se sujeitar ao trânsito em julgado da sentença, seja a que julga procedente a ação penal, seja a que julga procedente a ação civil por improbidade administrativa. ]]> http://www.osconstitucionalistas.com.br/projeto-de-lei-contra-os-fichas-sujas-e-inconstitucional/feed 0