O segundo tema que deve retornar ao STF logo no início do ano judiciário de 2011 diz respeito à ordem de suplência nas eleições proporcionais. Está em discussão saber se, após proclamado o resultado das eleições, a titularidade dos mandatos é do partido de cada um dos candidatos eleitos, ou o contrário, pertencem à coligação. Ou seja, a coligação continuaria tendo vida própria e funcionando como se um único partido fosse durante toda a legislatura, ou serviria apenas para a disputa eleitoral.

a) leading case

Em outubro de 2010, às vésperas de ver o mérito de uma ação penal contra si proposta ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal, o então deputado federal Natan Donadon (PMDB-RO) renunciou ao mandato. Pretendia ver cessada a competência originária do STF em razão do foro por prerrogativa do cargo. O STF considerou a conduta como uma tentativa de fraude processual, pois o processo já estava em pauta de julgamento, e decidiu em questão de ordem que a renúncia não impediria o julgamento (leia a notícia sobre a questão de ordem na AP 396). Esse julgamento mudou o paradigma em situações como essa.

E de forma indireta foi também o ex-deputado federal quem provocou outro leading case no STF. Com a sua renúncia, a Câmara dos Deputados convocou e empossou como titular do mandato o candidato diplomado pela Justiça Eleitoral como primeiro suplente da coligação “Rondônia Mais Humana”, formada pelos partidos PP/ PMDB / PHS / PMN / PSDB / PT do B, apesar deste não pertencer ao PMDB. Assim, a posse de candidato de outro partido na vaga deixada por Natan Donadon diminuiu a representatividade do PMDB na Câmara dos Deputados, composta pelo sistema proporcional.

O PMDB, através de seu órgão executivo nacional, impetrou mandado de segurança (MS 29988) no STF contra ato da Mesa Diretora da Câmara, pleiteando para si a vaga aberta com a renúncia de Natan Donadon. Alegou a agremiação partidária dois fundamentos distintos e alternativos: que após a proclamação do resultado, a coligação deixa de existir, pertencendo cada uma das cadeiras aos partidos dos eleitos; e que o primeiro suplente da coligação praticou ato de infidelidade partidária, deixando de ser filiado a quaisquer dos partidos integrantes da coligação.

O processo foi distribuído ao ministro Gilmar Mendes, que decidiu afetar ao órgão colegiado a decisão sobre o pedido de medida liminar. Serviu-se desta faculdade em razão do caráter irreversível da medida, por já estar findando o mandato em disputa, e em razão da importância da questão constitucional suscitada, como afirmou antes de proferir o seu voto. Apesar destas peculiaridades, e ao contrário dos rumorosos julgamentos sobre a Lei da Ficha Limpa, nos casos Joaquim Roriz (RE 630147) e Jader Barbalho (RE 631102), o julgamento durou apenas vinte e seis minutos.

O ministro Gilmar Mendes votou pela concessão liminar da segurança, no que foi acompanhado pela maioria, formada pelos ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, ficando vencidos os ministros Dias Toffoli, Ayres Britto e Ricardo Lewandowski. O placar ficou em cinco a três pela concessão da medida liminar. Não participaram do julgamento os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie, ausentes na sessão, e o décimo primeiro ministro que deverá ocupar a vaga deixada pelo ministro Eros Grau, até então não nomeado pelo presidente da República.

O voto do ministro Gilmar Mendes consignou que o mandato pertence aos partidos, e não às coligações partidárias de que eventualmente tenham participado. Sustentou que o próprio STF foi quem fixou essa premissa ao julgar os MS´s n° 26602, 26603 e 26604, os conhecidos casos que reinstituíram a perda dos mandatos por infidelidade partidária. Relembra o seu voto que tal entendimento foi ratificado quando do julgamento do MS 27938, no conhecido caso sobre a vaga deixada pelo falecimento do deputado Clodovil Hernandez.

Ainda a reforçar os fundamentos para a concessão da medida liminar, resolvendo a questão sobre a quem pertence o mandato, se ao partido ou à coligação, citou-se a resposta do TSE à Consulta n° 1439, materializada na Resolução n° 22.580. Nesta resolução o TSE assentou que a formação de coligação é faculdade atribuída aos partidos políticos, mas a sua existência tem “caráter temporário e restrita ao processo eleitoral”. E exatamente por isso configura infidelidade partidária a mudança de agremiação pelo parlamentar, “ainda que para legenda integrante da mesma coligação pela qual foi eleito”. Em razão disto, constatou o ministro Gilmar Mendes em seu voto, o “TSE vem entendendo que a mudança dentro da própria coligação é infidelidade partidária”.

Mas, além deste fundamento, o relator também acolheu o outro argumento da impetração, assentando que o primeiro suplente da coligação convocado a assumir o mandato era Agnaldo Muniz, que ao tempo das eleições integrava o PP, mas que à data da posse na vaga deixada pro Natan Donadon já estava filiado ao PSC. Aliás, teria sido por este partido, o PSC, que ele disputara sem êxito as eleições de 2010, concorrendo a uma vaga no Senado Federal.

Essa circunstância, colocada apenas como reforço do voto, em fundamentação alternativa, acabou servindo para confundir muitos que não acompanharam atentamente o julgamento. É que, para estes, a liminar só fora concedida porque o primeiro suplente da coligação já não pertenceria mais a nenhum dos partidos que integram a coligação que conquistou aquela cadeira que estava vaga. Todavia, como se pode observar, os votos pela concessão da liminar claramente se manifestaram sobre o pano de fundo principal, assentando que o mandato pertence ao partido, e não à coligação (assista, no final do texto, ao vídeo do julgamento do MS 29988).

Aliás, o próprio ministro Gilmar Mendes registrou logo no início do seu voto que o caso tratava da “discussão sobre a quem pertence o mandato do deputado, eleito proporcionalmente, se ao partido ou à coligação”.

O ministro Marco Aurélio, ao acompanhar o voto do relator, também assentou que “não podemos depois das eleições cogitar de coligação. Coligação é somatório de forças para alcançar o êxito. Tanto é assim que a coligação não tem número, quem tem número é a legenda”. E assevera que não se pode desconhecer a realidade de que “há vinculação em si do candidato à legenda”, e não à coligação.  Mais adiante, durante os debates, formula o seguinte questionamento exclamativo: “se na infidelidade nós estabelecemos a vinculação ao partido, nós vamos afastar essa vinculação quando aquele que vem exercendo o mandato renuncia”?!

Para acompanhar o voto do relator, o ministro Cezar Peluso reforçou que “com a eleição e a diplomação, a coligação desaparece”, pelo que voltam os partidos políticos a ter vidas próprias.

Após participar dos debates quando estava em jogo exatamente a titulação do mandato, se pelo partido ou pela coligação, a ministra Cármen Lúcia expressou o seu voto: “Acompanho o relator, exatamente na esteira dessa jurisprudência (fidelidade partidária). Em um dos mandados de segurança fui até relatora (MS 26604)”.

Também o ministro Joaquim Barbosa acompanhou o voto do relator, assentando que o fazia mantendo coerência com o que foi decidido no MS 27938. Neste julgamento, o STF confirmou o entendimento do TSE de que, apesar de se ter admitido a mudança de partido pelo deputado Clodovil Hernandez por justa causa, com o seu falecimento o mandato é retomado pelo partido originário, que o elegeu, e não pela agremiação por ele escolhida após a desfiliação.

O próprio ministro Dias Toffoli, que foi vencido neste julgamento, advertiu o Tribunal sobre a mudança de paradigma quanto à ordem de suplência, que seria não apenas nos casos de vacância, mas também de licença.

Tendo em conta essas manifestações, especialmente a observação feita pelo ministro Dias Toffoli, vencido no debate, tem-se a derrubada de dois mitos: o primeiro de que o STF só teria concedido a liminar no MS 29988 porque o primeiro suplente da coligação já não pertenceria a nenhum dos partidos que a integraram; e o segundo que essa interpretação só valeria para os casos de renúncia. Assim, não há dúvidas, a maioria dos ministros assentou que o mandato pertence ao partido político, e não à coligação, e isso repercute em todos os casos de vacância e licença dos mandatos.

b) o reencontro no STF

Muito se especula sobre o real conteúdo da decisão e se o STF confirmaria esse entendimento em novos casos. E é certo que este debate retornará à pauta do Tribunal brevemente. É que nas Eleições 2010 a grande maioria das cadeiras da Câmara dos Deputados foi preenchida por coligações partidárias formadas nos estados. A expectativa é ainda maior porque nestas eleições afastou-se a verticalização, a partir da aplicação da EC n° 52/06 mitigadora do caráter nacional dos partidos políticos. Por isso, os partidos ficaram livres para formarem coligações nos estados sem a necessária vinculação às coligações nacionais. E assim foi possível a formação de grandes coligações, reunindo partidos das mais diversas ideologias para a disputa das eleições proporcionais.

Nesse quadro, torna-se mais freqüente a hipótese de um deputado federal eleito em regime de coligação ter como primeiro suplente de seu partido alguém que não corresponda ao primeiro suplente da coligação. Se no presente momento nenhuma renúncia de deputado federal eleito se anuncia, é certo que dezenas de parlamentares pedirão licença para assumirem cargos de secretários de Estado e até de ministro de Estado. É também provável que os membros que irão compor a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados no biênio 2011/2012 insistam em seguir a ordem de suplência da coligação, e não a interpretação constitucional feita pelo STF para quem os mandatos pertencem aos partidos políticos. Ainda que assim não seja, é provável que os preteridos impetrem mandados de segurança no STF.

No período de recesso, o ministro Cezar Peluso analisou em regime de plantou três medidas liminares em mandados de segurança impetrados por suplentes e partidos políticos. No MS 30260 e no MS 30272, por serem impetrações preventivas e dizerem respeito à Legislatura 2011/2015, a Presidência deixou de analisar os pedidos, remetendo-os à regular distribuição. A medida liminar deverá ser apreciada pelos relatores logo após a reabertura do ano judiciário, seja de forma monocrática, seja submetendo-as ao Plenário.

No MS 30249, porém, o ministro Cezar Peluso concedeu a medida liminar em favor do suplente Francisco Escórcio (PMDB/MA) para que este assuma a cadeira pertencente ao deputado Pedro Novais (PMDB/MA), licenciado para ocupar o cargo de ministro de Estado do Turismo. Com a licença do deputado, foi convocado e assumiu o mandato o suplente Costa Ferreira (PSC), que era o primeiro suplente da coligação “Maranhão: A Força do Povo”. O impetrante alegou que seria dele a vaga, porque era ele o primeiro suplente remanescente do PMDB, partido a que pertence o deputado licenciado.

O ministro Cezar Peluso registrou na sua decisão:

No julgamento da liminar no MS n° 29.988 (Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 09.12.2010), a Corte consolidou o entendimento de que o mandato parlamentar conquistado no sistema proporcional pertence ao partido político, uma vez que as coligações partidárias são pessoas jurídicas constituídas temporariamente para determinada eleição, desfazendo-se tão logo encerrado o pleito.

(…)

O Plenário desta Corte decidiu, por maioria, que as coligações partidárias constituem pessoas jurídicas de natureza efêmera, por deixarem de existir tão logo encerradas as eleições, e que o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político.

Este mandado de segurança, porém, provavelmente não será apreciado pelo Plenário do STF. Apesar das possíveis repercussões financeiras decorrentes da concessão da medida liminar, é provável que o relator o mande para o arquivo por perda superveniente do interesse de agir do impetrante. É que o mandato parlamentar em disputa se encerra no dia 31 de janeiro de 2011, quando ainda está de recesso o Tribunal.

Mas, como já dito, é quase certo que a partir do dia 03 de fevereiro de 2011, além dos mandados de segurança preventivos já impetrados (MS 30260 e MS 30272), outros suplentes busquem a jurisdição do STF. E é provável que um dos ministros vencidos no primeiro julgamento, ministros Dias Toffoli, Ayres Britto ou Ricardo Lewandowski, não se conformando com o resultado do leading case, submeta novamente a questão ao Plenário para tentar inverter o placar do primeiro julgamento.

Ainda assim, a tendência do desfecho dos novos casos é a mesma do julgamento da medida liminar no MS 29988. É provável que o STF reafirme que o mandato pertence aos partidos políticos apenas, e que as coligações perdem a sua existência com a proclamação do resultado das eleições. Afinal, já há cinco ministros que formaram a maioria no julgamento do MS 29988, manifestando-se expressamente sobre a questão, afirmando que o mandato pertence ao partido e não à coligação: Gilmar Mendes; Marco Aurélio; Cármen Lúcia; Joaquim Barbosa; e Cezar Peluso. Para formar maioria absoluta, bastará que a eles se junte um dos três ministros que não participaram daquela assentada – Ellen Gracie, Celso de Mello ou ministro que ainda não foi nomeado para ocupar a vaga deixada pela aposentadoria do ministro Eros Grau.

O certo é que a questão só não foi resolvida em definitivo porque ficou vencido na cautelar do MS 29988 o ministro Ricardo Lewandowski, que é o atual presidente do TSE. Do contrário, era muito provável que o ministro propusesse ao TSE, antes do encerramento do ano judiciário de 2010, a alteração da Resolução TSE n° 23.218. Esta é a resolução que disciplina a diplomação dos eleitos. Bastaria que nela ficasse consignado que a ordem de classificação dos suplentes seria feita por partidos, e não por coligação. Como isso não ocorreu, a Justiça Eleitoral expediu os diplomas eleitorais como sempre fez, considerando para fins de ordem de suplência a composição das coligações. E essa circunstância acabará forçando o breve retorno do tema à pauta do STF.

c) reforço de fundamentos e novos argumentos

Uma circunstância presente no voto do ministro Gilmar Mendes não recebeu o devido destaque quando do julgamento do MS 29988. O que fez o STF neste leading case foi uniformizar a ordem de suplência nas eleições proporcionais, acabando com a esdrúxula existência de dois regimes distintos para o preenchimento da cadeira dos titulares.

É que, antes deste julgamento, em caso de renúncia ou licença de parlamentares, a cadeira era ocupada pelo suplente da coligação, sendo irrelevante que integrasse os quadros de partido diverso do candidato eleito. Já na vacância decorrente de cassação por infidelidade partidária assumiria sempre o primeiro suplente que fosse do mesmo partido do parlamentar infiel, ainda que não correspondesse ao primeiro suplente da coligação.

A existência destes dois regimes de suplência gerava situações absurdas. Em casos de cassação por infidelidade partidária era chamado a assumir a vaga do deputado trânsfuga o primeiro suplente do partido. Neste caso, o novo deputado teria como suplente seu, para os casos de vacância ou licença, o candidato mais votado da sua coligação. Assim, era comum que o novo titular da vaga tivesse como suplente alguém com votação maior que a sua própria, o que é teratológico!

O fim deste duplo regime de suplência foi a premissa maior fixada no voto do ministro Gilmar Mendes, acompanhado pela maioria que se formou no julgamento do MS 29988. Tem por origem uma “coerência hermenêutica” com a interpretação do TSE que se firmou nos casos de infidelidade, segundo a qual a coligação se encerra no momento da eleição (Consulta n° 1439 – Resolução TSE n° 22.580). E é exatamente por isso que se considera infiel quem troca de partido, ainda que para outro integrante da coligação. O que fez o STF foi acabar com a absurda existência simultânea de dois regimes distintos de suplência, a depender da forma como ocorreu a vaga – por infidelidade ou outras formas de vacância. Observa-se que o STF e o TSE afirmaram que a cassação por infidelidade é espécie de renúncia tácita (e não sanção).

Essa nova interpretação tem por parâmetro constitucional o art. 14, §3°, V, a exigir como condição de elegibilidade a filiação partidária, e o art. 17, que institui a democracia partidária. No sistema proporcional, ao menos, os mandatos pertencem aos partidos políticos. Deve-se observar ainda que o instituto das coligações só foi positivado na Constituição através da EC n° 52/06, de duvidosa constitucionalidade, exatamente para admitir a mitigação do caráter nacional dos partidos políticos. Faça-se o devido parêntese de que na ADI n° 3685 o STF discutiu tão só a constitucionalidade do art. 2° da referida EC n° 52/06, que dizia respeito ao momento de sua eficácia, deixando de se manifestar, até porque não impugnado, sobre o conteúdo de mérito da alteração constitucional (leia o acórdão da ADI n° 3685).

Superado este ponto, outro fundamento reforça a nova interpretação feita pelo Supremo Tribunal Federal, e que diz respeito à independência e harmonia na convivência entre os Poderes, positivada no art. 2° da Constituição da República. As consequências advindas da nova interpretação constitucional sobre as o regime de suplência nas eleições proporcionais resolve sério problema antes existente. O chefe do Executivo poderia encontrar limitações para nomear parlamentar da base aliada como auxiliar de seu governo (ministro ou secretário de Estado), porque o suplente poderia integrar um partido de oposição. A situação era comum na Câmara dos Deputados, porque as coligações regionais são livres e não se vinculam às coligações nacionais – isso, antes da verticalização instituída por resolução do TSE, e a partir de seu fim, nas Eleições 2010, com a aplicação da EC n° 52/06.

O entendimento anterior também dava margem à manipulações da composição do Parlamento pelo chefe do Poder Executivo. Era possível que um parlamentar de partido de oposição fosse nomeado secretário de Estado ou de Capital, e em seu lugar fosse empossado um deputado de partido da base do governo. Numericamente, a oposição veria a diferença aumentar em dois deputados pró-governo, perdendo um deputado de oposição, em troca de um do governo.

Esse descompasso acaba sendo resolvido pela nova leitura feita pelo STF no MS 29988. A decisão do STF, em perfeita coerência com a virada jurisprudencial afirmada pelo próprio Tribunal nos casos de infidelidade partidária, e mais fortemente com os precedentes do TSE, serve a fortalecer ainda mais os partidos políticos, e a garantir maior independência ao Parlamento.

Acaba-se reduzindo mais as possibilidades de fisiologismos políticos. Antes, havia a possibilidade de mudanças de partido sem qualquer consequência ao exercício dos mandatos, hipótese encerrada após a afirmação da fidelidade partidária.

Depois, porém, um deputado eleito por partido de oposição poderia vender a si mesmo, retirando consigo o mandato do partido. Bastaria aceitar uma nomeação para auxiliar um governo de Estado ou a prefeitura da Capital, que poderia até serem governados por algum correligionário. Nessa hipótese, em tese, o parlamentar não estaria sendo infiel, nem estaria violando qualquer dever partidário. É que o deputado aceitaria auxiliar um governo do próprio partido. Entretanto, a sua vaga no Parlamento seria assumida por um deputado aliado do governo federal.

É essa última possibilidade que é esgotada pelo novo entendimento, firmado a partir da decisão do STF no MS 29988. A composição da Câmara dos Deputados, das assembléias legislativas e das câmaras de vereadores não sofrerão qualquer ingerência na proporcionalidade partidária por ato algum do Poder Executivo – de nomeação de seus auxiliares.

d) cumprimento da decisão e ampla defesa perante o Parlamento

Resolvida a controvérsia sobre o motivo determinante da concessão da liminar no MS 29988, e também feita a prognose dos novos casos que chegarão ao STF sobre o tema, resta discutir como se dará a execução destes julgamentos, e até mesmo cumprimento de medidas liminares.

Após a concessão da medida liminar no MS 29988, garantindo a vaga deixada por Natan Donandon ao seu partido, o PMDB, a Câmara dos Deputados criou embaraços ao cumprimento da decisão. O presidente da Mesa Diretora recebeu ofício do ministro presidente do STF comunicando o resultado do julgamento da medida cautelar, que determinava o afastamento do suposto suplente Agnaldo Muniz, ex-PP e já filiado ao PSC, e a posse da suplente do PMDB Raquel Duarte Carvalho. Entretanto, a Mesa Diretora aplicou o procedimento positivado no Ato da Mesa n° 37 de 2009. Este diploma normativo interno da Câmara dos Deputados regulamenta, dentre outros, o procedimento para a declaração de perda de mandato de deputados federal de que trata o art. 55, §3°, da Constituição da República.

Assim, em lugar de dar imediato cumprimento à decisão, afastando o primeiro suplente da coligação, Agnaldo Muniz, e empossando a primeira suplente do PMDB, Raquel Duarte Carvalho, como determinava a decisão do Plenário do STF, a Mesa Diretora concedeu ao primeiro o prazo de cinco dias para oferecer ampla defesa. E a notificação do então deputado ainda tardou a acontecer, porque a Câmara dos Deputados estava de recesso parlamentar. Somente após o exercício da ampla defesa é que a Mesa Diretora se reuniu e decidiu cumprir a decisão judicial do STF, e isso ocorreu quase um mês após o julgamento plenário da medida liminar.

Todavia, o procedimento previsto no denominado Estatuto do Parlamentar, exigido como forma de garantir a ampla defesa prevista no art. 55 da Constituição da República, não se aplica aos casos que se discute a titularidade do mandato. Todas as hipóteses elencadas no mencionado dispositivo constitucional pressupõem a válida investidura de um cidadão no mandato parlamentar. E com esta investidura regular o cidadão passa a gozar das prerrogativas inerentes ao cargo, dentre elas a de não perder o mandato sem prévio exame da causa determinante. Seja pelo Plenário, nas hipóteses de impedimentos no exercício do cargo, quebra de decoro parlamentar ou por condenação criminal com trânsito em julgado; ou seja pela Mesa Diretora, nas hipóteses de excesso de faltas injustificadas, de perda ou suspensão de direitos políticos e quando decretar a Justiça Eleitoral.

Ora, como afirmado, a outorga ao parlamentar das prerrogativas inerentes aos congressistas pressupõe a sua regular investidura no mandato. Mas, nos casos da discussão sobre a titularidade da vaga, tem-se que é o próprio ato de investidura do suposto suplente no mandato que é objeto de impugnação perante o Poder Judiciário.

O que se tem nos mandados de segurança que versarem sobre a ordem de suplência é a impugnação ao próprio ato administrativo de posse. É este ato que, a partir da concessão da segurança, se torna sem efeito, ou tem os seus efeitos suspensos por medida liminar. Portanto, o cumprimento da ordem emanada dos mandados de segurança deve ser feito dando-se o imediato afastamento do suposto suplente e a consequente posse do verdadeiro suplente no mandato, no caso o suplente do partido. Não há que se falar em concessão de prazo para o oferecimento de ampla defesa, que nessa hipótese específica será restrita ao processo judicial que impugnar o ato de posse.

É relevante a esta discussão citação da seguinte passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes:

Há de se estabelecer uma nítida diferença entre a hipótese de preenchimento da vaga oriunda de renúncia ao mandato parlamentar – o caso concreto versado neste mandado de segurança -, e a outra hipótese diversa do cumprimento de ordem da Justiça Eleitoral para o preenchimento da vaga originada de conduta de parlamentar trânsfuga. Nesta última hipótese, de fato, caberá ao presidente da Câmara dar cumprimento à ordem judicial da Justiça Eleitoral, tal como consta no ofício que lhe foi enviado, seguindo a lista de suplência ali verificada. Eventual impugnação ao ato de posse de suplente deverá ser realizada mediante a contestação da própria lista de suplência perante a Justiça Eleitoral em caso de infidelidade partidária.

Como se vê, o próprio STF afirma não se tratar de decisão da “Justiça Eleitoral”. Com isso, é inaplicável o art. 55, V, da Constituição que versa sobre perda de mandato “quando o decretar a Justiça Eleitoral”, sendo igualmente descabida a concessão de ampla defesa perante a Câmara dos Deputados. A hipótese versada nos mandados de segurança sobre a quem pertence a vaga não está prevista no rol do Estatuto Parlamentar, e nem se pode aplicar este a quem não tenha sido regularmente investido no mandato.

Esse debate também serve a encerrar uma discussão sobre a quem compete decidir questões análogas sobre as vagas de deputados estaduais e vereadores. Não há dúvidas, o mandado de segurança deve ser endereçado à Justiça Comum, no caso ao órgão judiciário que tenha competência para julgar os mandados de segurança contra atos das mesas diretoras das assembléias legislativas e das câmaras municipais. No primeiro caso, é competência dos Tribunais de Justiça, e no segundo caso das varas cíveis ou da Fazenda Pública, onde houver.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

* Após a publicação deste texto, o blog Os Constitucionalistas teve acesso ao inteiro teor  do voto do ministro Gilmar Mendes no MS 29988.

(…) o grande Janio de Freitas afirmou que “mesmo que a Lei Ficha Limpa seja defeituosa, seu sentido é bastante claro”. De fato, tem o peso das 1,3 milhão de assinaturas que acompanharam o projeto ao Congresso.

Mas, vem cá: eu também gostaria de ver, digamos, a cura do câncer. Mas temo que bolar um projeto de lei acompanhado seja lá de quantas assinaturas for, não seja suficiente para mudar a realidade.

Barbara Gancia, A pena estéril, Folha de São Paulo, p. C2, 09/07/2010.

1. Introdução

A Ficha Limpa (LC 135/2010) deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que assegura ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, isto é, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999). Por ser uma lei que altera o processo eleitoral, a Ficha Limpa entra em vigor em 07/06/2010, não se aplicando, contudo, às eleições de 2010, pois tais eleições ocorrerão a menos de quatro meses da data da sua vigência.

2. Origem da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010)

Embora vinculado aos direitos fundamentais, o Congresso Nacional cedeu a uma campanha midiática que se arvorou reveladora do anseio popular de moralização da política. Erigiu-se como panacéia a necessidade de banir dos cargos públicos eletivos pessoas moralmente reprováveis em suas vidas pregressas, possibilitando a candidatura apenas de quem tiver a “ficha limpa”. O resultado dessa mobilização foi a promulgação da Lei Complementar 135/2010, fruto da pressão do projeto de iniciativa popular PLP 518/2009, que, apensado ao PLP 168/1993, criou novas causas e prazos de inelegibilidade, tudo no tempo recorde de oito meses, consideradas a apresentação do projeto, em 29/09/2009, e a sanção, em 04/06/2010.

Já na tramitação na Câmara dos Deputados se questionava a constitucionalidade do PLP 518/2009, tendo como parâmetro a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144[1], que assentou a obrigatoriedade do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. A intensa mobilização midiática, porém, impediu a obstrução do projeto. Após diálogo entre as lideranças partidárias, a proposta original do projeto foi modificada e incorporada ao PLP 168/1993, cujo texto final, elaborado pelo deputado José Eduardo Cardozo, foi aprovado na Câmara dos Deputados.

Com a remessa do projeto ao Senado Federal, outros questionamentos surgiram, sendo o principal deles a retroatividade de alguns dispositivos alcançando fatos anteriores à vigência da nova lei. O senador Francisco Dornelles apresentou emenda que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto, visando à irretroatividade da lei. O projeto foi então aprovado com essa emenda, tida pelos senadores como emenda de redação, a dispensar o retorno à Casa iniciadora. O projeto foi enviado ao presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, promulgando-se assim a Lei Complementar 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

3. Controvérsias relevantes

Com a publicação da Ficha Limpa, que cria novas causas e prazos de inelegibilidade, podemos elencar as seguintes controvérsias relevantes:

(a) a constitucionalidade dos dispositivos que afastam a exigência do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, tendo como parâmetros o princípio da presunção da inocência e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 144;

(b) a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que consagra o princípio da anualidade eleitoral;

(c) a retroatividade da Ficha Limpa a fatos anteriores a sua vigência, tendo em vista a segurança jurídica protegida constitucionalmente no artigo 5°, XXXVI;

(d) a constitucionalidade de algumas das novas causas de inelegibilidade, como a exclusão de órgão profissional por decisão em processo ético-profissional, ou mesmo a de políticos que renunciaram aos mandatos para não responder a processos de cassação, mesmo que não tenham sido efetivamente julgados, absolvidos ou condenados;

(e) a constitucionalidade formal da Ficha Limpa, uma vez que a Câmara dos Deputados não apreciou a emenda do Senado que alterou o tempo verbal de cinco dispositivos do projeto aprovado na Casa iniciadora, desprezando o princípio do bicameralismo, disposto no artigo 65 da Constituição;

(f) a conformação constitucional da Ficha Limpa em face da soberania do voto, dos mandatos concedidos sob condição resolutiva, nos casos em que os candidatos disputarem as eleições sob efeito de liminares dos colegiados competente para o julgamento de recursos contra as decisões judiciais colegiadas versadas em diversas causas de inelegibilidade.

Esperava-se o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) a provocar o controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Contudo, até o momento, nenhum dos legitimados se animou a tanto. Os defensores da Ficha Limpa, por faltar a “controvérsia judicial relevante”. E os partidos políticos, interessados na suspensão da lei para resguadar seus candidatos, por recearem a repercussão negativa da propositura da ação.

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, foi provocado por duas consultas. As respostas foram ao encontro do anseio popular, ao menos da opinião publicada. O TSE, vencido o ministro Marco Aurélio, declarou que a Ficha Limpa é aplicável nas eleições de 2010 e que seus dispositivos alcançam fatos ocorridos antes da sua vigência.

Importante ressalvar que as duas respostas se deram em sessão administrativa, quando é vedado declarar a inconstitucionalidade de lei, e que não foram debatidos pontos específicos da lei. Com isso, é provável a mudança de interpretação da Corte Superior Eleitoral quando do julgamento de casos concretos, porquanto respostas a consultas não vinculam a atividade jurisdicional.

Iniciada a fase de registro de candidatura, começam a surgir casos concretos que suscitam algumas das controvérsias descritas anteriormente. O presente artigo discute a controvérsia elencada no item (b), qual seja, a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, considerando o artigo 16 da Constituição, que assegura o direito ao devido processo eleitoral. As demais controvérsias serão analisadas separadamente, em artigos específicos a serem publicados no blog Os Constitucionalistas.

4. Devido processo eleitoral e a não aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010

A Ficha Limpa altera o processo eleitoral porque é uma lei que interfere na escolha, registro e votação de candidatos a cargos públicos eletivos. Sendo assim, sua eficácia é limitada pelo artigo 16 da Constituição, pois a lei que altera o processo eleitoral só se aplica às eleições que ocorrerem um ano após a sua vigência.

Não se ignora o RE 129.392 (Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 16/04/1993), precedente por meio do qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, permitiu a aplicação da Lei Complementar 64/1990 às eleições de 1990, mesmo ano em que publicada a norma. Entretanto, os tempos mudaram. É preciso a revisitação da interpretação constitucional, especialmente quanto à nova leitura feita pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao alcance do artigo 16 de Constituição, inclusive quanto ao significado de processo eleitoral.

O conceito de processo eleitoral, para fins de incidência do art. 16 da Constituição da República, é tema que sempre rendeu elevados debates no Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 3.685[2], em que se discutiu a constitucionalidade da EC 52/2006, o Supremo Tribunal Federal assentou que a referida emenda constitucional, ao modificar o regime de coligações, afetava o processo eleitoral, não podendo valer para as eleições que ocorreriam a apenas sete meses da sua promulgação:

[...] 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

É relevante a transcrição de trechos dos votos proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que tratam do alcance do artigo 16 da Constituição de 1988:

MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – [...] Para terminar, Senhor Presidente, afasto, com a devida vênia, o argumento de que a disciplina da “verticalização” refoge ao conceito de processo eleitoral, submetido ao princípio da anualidade, por força do artigo 16 da Carta Magna, sob o argumento de que aquele tem início com as convenções partidárias para a escolha dos candidatos, porquanto as coligações das agremiações políticas, que as antecedem no tempo, matizam, modulam, condicionam, todo o conjunto de procedimentos que se desenvolve na seqüência. [...]

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – [...] Não é preciso grande esforço interpretativo para se concluir que mudança de tal magnitude, introduzida a poucos meses do início formal da disputa eleitoral, [...] não apenas interferiria de maneira significativa no quadro de expectativas que o eleitor [...] e as agremiações partidárias vinham concebendo em vista do pleito que se avizinha, mas também – e disso não há dúvida – teria formidável impacto no respectivo resultado. [...]

Na ADI 3.685 (RTJ 199-3/957-1.038), o Supremo Tribunal Federal consignou que o processo eleitoral alcançaria inclusive a fase de formação de coligações, como demonstram os votos proferidos pelos ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes sobre o devido processo eleitoral:

MINISTRO AYRES BRITTO – [...] [o artigo 16, da CR/88 tem] dúplice objetivo: assegurar um mínimo de estabilidade legislativa em tema de processo eleitoral e assim prevenir açodamentos e casuísmos. [...] Trata-se, então, de uma forçada vacatio legis operacional. [...] Interregno compulsório, esse, a se traduzir na idéia central de que eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora. [...]

Há mais o que dizer, porque esse mesmo compulsório interregno já já passa a se inscrever, tecnicamente, nos quadros de um devido processo legal eleitoral. Um devido processo legal eleitoral que vai balizar, dogmaticamente, a atuação dos citados protagonistas e a própria configuração dos princípios federativo e da separação dos Poderes. [...]

[...] Somente por fazer parte desse processo é que as alianças partidárias são atingidas. [...]

MINISTRO CEZAR PELUSO – [...] Vê-se logo estar em jogo, aí, modalidade significativa de tutela constitucional de segurança jurídica, enquanto direito ou garantia individual imanente ao Estado de direito, objeto do artigo 5°, caput, sob a forma do subprincípio da proteção da confiança nas leis, indispensáveis à estabilidade dos elementos do sistema normativo. [...]

A primeira fase do processo eleitoral inclui, portanto, a toda evidência, a formalização das coligações político-partidárias, ao lado da designação dos candidatos. [...]

Ora, se o modo de composição das coligações político-partidárias integra fase elementar do processo eleitoral, a mudança da norma que o disciplina não pode deixar de submeter-se à regra constitucional da anterioridade da lei aplicável ao processo em seu conjunto. [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Com efeito, a inclusão de elementos ou procedimentos “estranhos” ou diferentes dos inicialmente previstos, além de afetarem a segurança jurídica das regras do devido processo legal eleitoral, influenciam a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos. [...]

Apesar da suposta invocação de igualdade formal dos partidos negar que, em âmbito nacional, cada uma das facções políticas possui condições materiais diferentes para lidar com a revogação ou não da regra da verticalização. [...]

A possibilidade de alteração das normas do processo eleitoral em descumprimento ao disposto no art. 16 da CF, importa em alterações imprevistas no período inferior a um ano antes da eleição subseqüente. Apenas para que se tenha a dimensão da repercussão que o quadro normativo imposto pelo art. 2° da EC n° 52/2006 pode acarretar, é pertinente exemplificar como o desrespeito do prazo mínimo para a alteração da legislação de regência eleitoral afetaria o exercício, pela cidadania, na posição de eleitor passivo (candidato), especialmente nas seguintes hipóteses:

i) se a alteração ocorresse em período inferior a um ano da data da eleição, comprometer-se-ia a própria possibilidade de escolha dos candidatos quanto à filiação partidárias, uma vez que a modificação legislativa se daria em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei [...]

ii) se a alteração ocorresse em período inferior a seis meses da data da eleição, afetaria a situação jurídica dos cidadãos-candidatos em momento posterior aos prazos máximos fixados em lei para desincompatibilização dos titulares de cargos públicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cônjuge ou dos respecitovs parentes [...]

MINISTRO GILMAR MENDES – [...] Refiro-me à garantia do devido processo eleitoral, cujos elementos – concebidos para viabilizar a igual competitividade entre os candidatos e respectivas agremiações partidárias, de um lado, e projetados para assegura, em favor dos cidadãos eleitores, a certeza da estabilidade das regras do jogo eleitoral, de outro – objetivam, em última análise, dar sentido e efetividade a um valor essencial, fundado na segurança jurídica e que visa, no plano das eleições, a preservar a confiança que deve sempre prevalecer na esfera das relações entre os indivíduos e o Estado, para que a mudança abrupta da disciplina normativa do processo eleitoral não se transforme em instrumento vulnerador de princípios constitucionais cuja supremacia se impõe, até mesmo, ao Congresso Nacional, ainda que no exercício de seu poder de reforma. [...]

Quem melhor sintetiza o sentido e alcance do artigo 16 da Constituição é o ministro Ayres Britto, quando afirma que “eleição é coisa séria demais para ser legislativamente versada na undécima hora” (RTJ 199-3/981).

Ora, se o Supremo Tribunal Federal considera que a discussão sobre a composição de coligações é própria do processo eleitoral, mais cuidado se deve ter quanto ao registro de candidaturas e à restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva.

Esta interpretação do alcance do artigo 16 da Constituição não se modificou no julgamento da ADI 3.741[3], quando o STF admitiu a aplicação da Lei 11.300/2006 às eleições de 2006 por não ocorrer, nesse caso, alteração do processo eleitoral:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. I – Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral. II – Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições. III – Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito. IV – Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico. V – Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral. VI – Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia. VII – Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.

Ao contrário da Lei 11.300/2006, que modificou apenas aspectos da propaganda eleitoral, a Ficha Limpa altera o processo eleitoral, sendo-lhe oponíveis os fundamentos determinantes da ADI 3.685. A Lei Complementar 135/2010 influencia o quadro de candidaturas em um momento em que já estão congelados os quadros partidários. É dizer, há “rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral”, hipótese descrita na ementa da ADI 3.741.

Antes mesmo das convenções partidárias, era notório quem seriam os candidatos nas eleições de outubro de 2010. Pelo menos os principais candidatos, que lideram a preferência do eleitorado e, em geral, são escolhidos desde cedo.

A escolha dos cidadãos que disputarão as eleições se dá um ano antes das eleições, quando há o prazo limite para a filiação partidária. É neste momento que se congelam os quadros partidários para fins de disputa das eleições. Após esse momento, ao qual não se pode retroceder no tempo, é impossível alterar a composição dos partidos. Esse é um dos motivos por que se fixam as regras do processo eleitoral a um ano das eleições.

Exaurido o período das filiações partidárias, não se pode alterar a legislação quanto à formação de coligações ou à restrição ou maior liberdade às candidaturas. Do contrário, como poderá o partido buscar um quadro para substituir aquele tornado inelegível por uma lei nova que considera fatos anteriores a sua vigência?

Quando admite o cidadão em suas fileiras, o partido faz um juízo prévio sobre o passado do cidadão, e só pode perder aquele potencial candidato com base nas leis vigentes àquela data limite. É o óbvio. Vencido o prazo da anualidade, é de rigor e respeito constitucional o congelamento da legislação que deve reger o processo eleitoral, garantindo a sua higidez.

Ante esses fundamentos, não se mostram plausíveis, com o devido respeito, os argumentos do Tribunal Superior Eleitoral para admitir a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, que ocorrerão a menos de quatro meses da sua vigência.

O primeiro argumento do TSE é o de que a lei foi fruto de ampla mobilização popular. Ora, todos estão subordinados à Constituição, inclusive a maioria da população. Por certo, nem mesmo de maioria se trata, porque só 1% (um por cento) dos cidadãos brasileiros assinou o projeto de lei. É um número relevante, contudo, insuficiente para caracterizar a maioria da sociedade brasileira.

Depois, basta que se constate que sequer é admitida proposta de emenda à Constituição por iniciativa popular. Se a população não pode, por iniciativa direta, propor a alteração da Constituição, menos ainda admite-se que uma lei, mesmo complementar, e ainda que de iniciativa popular, tenha o potencial de alterar o texto da Constituição.

De outro lado, a unanimidade alcançada no Congresso Nacional não legitima o desprezo ou violação das normas constitucionais, especialmente quando o artigo 16 da Constituição é reconhecido como uma cláusula pétrea (vide ADI 3.685). Do contrário admitiríamos a possibilidade da tese da dupla revisão – revoga-se primeiro o artigo 16, para em seguida alterar o processo eleitoral a qualquer tempo.

Nos termos do artigo 16 da Constituição, a Ficha Limpa só pode ser aplicada às eleições que ocorrerem a partir de 07/06/2011, ou seja, um ano após a data da sua vigência, que coincide com a data de sua publicação, 07/06/2010.

Ante a supremacia da Constituição, a Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, e não o contrário.  Assim sendo, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. E o fato de não irradiar efeitos nestas eleições não significa vácuo ou vazio normativo. As causas de inelegibilidades nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990, na redação vigente em 03/10/2009, que observa o princípio da anualidade eleitoral.

5. Conclusão

Mesmo sendo uma lei de iniciativa popular, a Ficha Limpa não pode ignorar ou se sobrepor à Constituição.

A Lei Complementar 135/2010 deve ser interpretada conforme o artigo 16 da Constituição, que garante ao cidadão – seja ele eleitor ou candidato – o direito ao devido processo eleitoral, o direito a um “processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretize, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto” (ministro Gilmar Mendes, ADI 3.685, RTJ 199-3/999).

Como altera o processo eleitoral, influenciando a escolha, registro e votação de candidatos, a Ficha Limpa não pode ser aplicada às eleições de 2010. Do contrário, violar-se-á o artigo 16 da Constituição, tornando-o letra morta para futuras alterações do processo eleitoral.

As causas de inelegibilidade nas eleições de 2010 devem ser processadas e julgadas segundo a Lei Complementar 64/1990, tal como vigente em 03/10/2009, um ano antes das eleições de 2010, que ocorrerão em 03/10/2010.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

ISRAEL NONATO é pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Notas:

[1] STF – ADPF 144, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 de 26-02-2010, p. 342.

[2] STF – ADI 3685, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006, p. 19.

[3] ADI 3741, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2006, DJ 23-02-2007, p. 16.