Entra em vigor hoje a Lei nº 12.527/2011. Essa lei, que tem como mote “regular o acesso a informações”, representa uma revolução na promoção do controle popular da conduta da administração e da aplicação do dinheiro público.

Seis meses foi o prazo para que os entes da Federação e todos os seus órgãos, dos três poderes, se adaptassem ao que se está denominando “nova cultura de informação”. Impõe-se uma “transparência ativa”, de forma a fazer com que se divulguem a todos informações de interesse geral ou coletivo.

É muito provável – espera-se – que nunca mais o acesso a um dado referente a um contrato público ou a um processo de escolha de uma autoridade seja negado, sob o argumento absurdo de “abuso de direito de petição”. Aliás, a normativa é bastante clara ao estabelecer que “a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação” e que “são vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público”. Além disso, fixa um prazo para o fornecimento das informações, e da ausência de custo, para além da reprodução do material.

É de se imaginar que alguns agentes se mostrem titubeantes nos primeiros momentos de aplicação da lei. Talvez, de maneira a evidenciar a mentalidade ainda atrelada a um modelo menos republicano e democrático, haja uma discussão a respeito da caracterização das “informações de interesse público”. Esses terão de rapidamente se adaptar ao amplo acesso que será franqueado ao cidadão, que deve exigir uma compreensão do que seja de interesse público, sob pena de esvaziamento da lei. O que mais chama a atenção nessa corajosa regulamentação é sua extensão às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos. Isso possibilita amplamente o acompanhamento da gestão e da aplicação de recursos públicos.

Os partidos políticos recebem dinheiro público, no modelo de financiamento misto adotado pelo Brasil. O Fundo Especial de Assistência aos Partidos Políticos – ou Fundo Partidário – é formado por dotações orçamentárias da União, pelas multas eleitorais e doações e é distribuído aos partidos políticos. O valor disponibilizado pela União em 2012 (sem incluir multas e doações) é de mais de R$ 286 milhões, dividido pelos partidos de acordo com a Lei n.º 9.096/95: 5% são por igual entre os partidos registrados no Tribunal Superior Eleitoral e os outros 95% “na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados”. A Lei dos Partidos Políticos prevê destinação específica para os recursos do Fundo Partidário, além de prestação de contas à Justiça Eleitoral sobre a sua aplicação. Essa prestação impõe que os partidos enviem suas contas relativas ao ano em abril do ano seguinte, além de exigir balancetes mensais de junho a dezembro nos anos eleitorais. Os dados, porém, não são de vasto acesso.

A partir de agora, no entanto, as informações sobre o recebimento e sobre a aplicação desses recursos públicos – obviamente de interesse público – devem estar à disposição de qualquer cidadão. Com isso será possível controlar a divisão e a aplicação do dinheiro público pelos partidos. Em nome da autenticidade das eleições e em homenagem ao importante papel que os partidos desempenham na democracia brasileira, essa publicidade deveria ser estendida a todos os recursos, para permitir um efetivo conhecimento pelos cidadãos do financiamento das organizações partidárias.

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ENEIDA DESIREE SALGADO é professora de Direito Constitucional e Eleitoral da UFPR e do Curso de Mestrado da UniBrasil.

Artigo publicado originalmente na Gazeta do Povo, edição 16/5/2012.

Foto: caliorg/Flickr.

1. Democracia e direitos fundamentais.

O Estado democrático constitucional de direito contemporâneo vive um instigante paradoxo: a proteção dos direitos fundamentais fixados em benefício do cidadão conduzem a uma constante restrição do poder político de titularidade do próprio povo; e, em enorme medida, tal restrição do poder político, que é desempenhado em regra pelos representantes parlamentares dos próprios cidadãos, é feita através de um Poder que não dispõe de representatividade popular, o Judiciário.

Essa inexorável relação entre democracia e direitos fundamentais foi muito bem captada por Robert Alexy, para quem se há uma limitação do legislador através da fixação de um rol de direitos fundamentais que definem aquilo que o legislador pode ou não pode fazer – com a finalidade de retirar os direitos fundamentais das investidas das maiorias parlamentares que exercitam momentaneamente o poder político [1] -, então há uma constante colisão entre o princípio democrático e tais direitos fundamentais.

Constante colisão esta que, segundo o próprio autor, mostra-se como um “problema inevitável e permanente”, à medida que a própria Constituição distribui competências nesse campo tanto ao legislador com legitimação democrática direta e responsabilidade política – em razão da possibilidade de não-reeleição – quanto aos juízes constitucionais indiretamente legitimados e não destituíveis eleitoralmente [2].

Para Alexy, essa constante litigiosidade entre a democracia e o estabelecimento de direitos fundamentais demonstra uma natureza dúbia dos direitos fundamentais, sendo eles tanto democráticos quanto antimajoritários [3], pois, em essência, tais direitos de ordem constitucional estabelecem posições jurídicas subjetivas fundamentais dos indivíduos que não poderão ser decididas pela regra majoritária parlamentar [4].

De ver-se que a democracia atualmente desejada, portanto, é uma democracia constitucional [5], pluralista e tolerante em que, por meio dos direitos fundamentais [6] declarados para todos os indivíduos e organizações que compõem a sociedade, assegura-se uma “democracia de direitos” [7] que impede o esquecimento de lembranças históricas nem tão distantes de que “apesar do seu caráter fluido e aberto, a democracia (meramente representativa), paradoxalmente, traz em seu bojo a potencialidade da determinação social, da identificação do povo com o ‘povo uno’, o fantasma totalitário, o perigo de seu contrário” [8].

A colisão do monopólio do poder de conformar o direito através da função legislativa com os direitos fundamentais normatizados pela Constituição mostra-se, então, apenas aparentemente antidemocrática, eis que a função antimajoritária dos direitos fundamentais é justamente preservar o pacto democrático plural e tolerante estipulado constitucionalmente.

2. A função antimajoritária da jurisdição constitucional.

A harmonização do tênue equilíbrio constitucional entre a representatividade majoritária ocasional da sociedade e o consenso democrático específico de maior grau qualitativo decorrente da Constituição é atribuída ao controle de constitucionalidade, especialmente à jurisdição constitucional [9], como uma decorrência natural do caráter jurídico-vinculante das Constituições contemporâneas, em que estas se caracterizam como um conjunto de normas de maior hierarquia formal e de maior densidade político-jurídica, que, caso não observadas espontaneamente, deve ser imposto mediante coercibilidade pelos órgãos constitucionais responsáveis pelo controle de constitucionalidade, especialmente pelos juízes constitucionais.

Cabendo à jurisdição constitucional, como “condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito” [10], impor a rule of law capitaneada pela Constituição quando ela é inobservada pelos detentores do poder político, somos apresentados a um arranjo político-constitucional em que se faz uma complexa combinação entre a proteção de direitos fundamentais, a supremacia da Constituição, o império da lei e mecanismos institucionais de controle de constitucionalidade [11].

Portanto, quando em uma democracia baseada em direitos fundamentais humanistas [12] não há a observância espontânea de tais direitos, a função de sua garantia cabe especialmente à jurisdição constitucional, a qual terá a dura missão de equilibrar, como dois lados da mesma moeda desejável ao fortalecimento da vida em sociedade, o exercício do poder político por meio da regra da democracia e a manutenção de direitos fundamentais que devem proteger pluralmente não só a maioria dos cidadãos, mas todos os cidadãos, inclusive os que compõem grupos sociais minoritários, pois o objetivo do constitucionalismo é harmonizar esses ideais de democracia e direitos fundamentais “até um “ponto ótimo” de equilíbrio institucional e desenvolvimento da sociedade política, sendo tal ponto a medida de sucesso de uma Constituição” [13].

3. Nossa jurisdição constitucional é democrática?

Mesmo diante da consagração contemporânea dos direitos fundamentais e do constitucionalismo, ainda existem questionamentos se a jurisdição constitucional realizada por agentes públicos que não se submetem a um processo de escolha democrática majoritária e por um Poder não sujeito aos critérios tradicionais de controle democrático [14] goza de legitimidade democrática para rever atos normativos produzidos pelos representantes do próprio povo.

E até que são questionamentos teoricamente plausíveis se considerarmos aquele aparente paradoxo democrático, sob o qual uma Constituição democrática, a um só tempo, legitima tanto a prevalência de direitos fundamentais como limites ao exercício do poder político como o monopólio da produção do direito positivado pelo legislador democraticamente eleito [15].

Sabe-se que existem diversas teorias quanto à legitimidade democrática da jurisdição constitucional, graduando-se as diversas posições doutrinárias sobre o tema desde a total rejeição de tal legitimidade ao judicial review [16] até o amplo incentivo à realização da jurisdição constitucional, sob um nítido fomento à adoção de posturas ativistas pelo Poder Judiciário.

Nesse último campo, em nossa realidade constitucional [17], seria possível estipular que os principais fundamentos empregados para uma total rejeição da jurisdição constitucional, como via democrática de controle da constitucionalidade dos atos produzidos pelo legislador brasileiro, recaem sobre o processo não majoritário de escolha de nossos juízes constitucionais e a ausência de regular controle democrático posterior sobre suas decisões.

Quanto à caracterização não majoritária do processo de escolha de nossos juízes constitucionais, parece-nos que tal crítica não seja acertada quando se percebe que a jurisdição constitucional deve ser considerada sob a ideia de que a vontade da maioria ocasionalmente detentora do poder político não pode prevalecer sobre as escolhas político-jurídicas feitas durante o consenso democrático privilegiado responsável pela Constituição.

É que se um dos fundamentos do controle de constitucionalidade, e consequentemente da jurisdição constitucional, é justamente impedir que a vontade da Carta seja modificada pelo legislador ordinário ou pelo próprio legislador constituinte derivado, neste caso além dos limites especificamente postos pela própria Constituição, e se isso importa que o controle seja exercido mediante a adoção de posturas contramajoritárias à vontade do legislador ordinário e das entidades governamentais com interesse nas medidas que violem a Constituição [18], não se deve estipular a escolha dos juízes constitucionais por um processo majoritário em que os mesmos sejam submetidos a todas as espécies de pressões e lobbys idênticos aos que normalmente ocorrem na escolha dos membros eleitos dos Poderes Executivo e Legislativo.

Na verdade, esse processo antimajoritário de escolha dos membros do Poder Judiciário revela-se como um importante mecanismo de manutenção da jurisdição constitucional como contraponto antimajoritário à vontade do legislador ocasional em nossa realidade [19], pois, ao contrário dos agentes políticos que compõem os demais Poderes, os agentes responsáveis pela jurisdição constitucional não são obrigados a “jogar para a galera” [20].

Não por outro motivo foi esse processo antimajoritário de escolha dos nossos juízes constitucionais fixado pelo mesmo pacto popular democrático que originou a CF/1988, pois é intenção da Constituição que a jurisdição seja uma garantia efetiva de proteção contramajoritária dos direitos fundamentais e de controle judicial dos atos produzidos pelo Poder Público.

Essa opção constitucional – e popular – por um sistema de controle de constitucionalidade baseado na jurisdição constitucional é decisiva para afastar eventuais alegações de deficit de legitimidade democrática à atribuição do controle do poder político pela jurisdição no Brasil, pois como o exercício de tal função pelo Poder Judiciário e o processo de escolha formal dos juízes constitucionais é expressamente prevista em nossa Constituição, “discussões quanto à inexistência da jurisdição constitucional, no Brasil, ou são fúteis, ou são de lege ferranda” [21].

4. Judicialização e ativismo judicial.

Mas, exatamente porque a jurisdição constitucional é essencial à manutenção da democracia e dos direitos fundamentais, é necessário questionar se, por ser fruto de um ideal democrático, a jurisdição constitucional não deve se submeter à ideia de democracia que a legitima?

Ainda que de resposta aparentemente óbvia, tal pergunta é extremamente pertinente, porque nem mesmo o estabelecimento de um sistema constitucional de controle judicial é suficiente para afastar a constatação de que as decisões proferidas pela jurisdição constitucional, especialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), não tem sido suscetíveis de regular controle democrático a posteriore, parecendo-nos esse o “calcanhar de Aquiles” de um sistema que se pretende legitimamente democrático.

Especialmente se consideramos uma realidade institucional em que nosso STF tem se autodenominado como o “árbitro definitivo da constitucionalidade das leis” [22], como o único Poder da República brasileira que pode errar por último [23], como o Poder que sua “função institucional de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, “caput”) confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental” [24].

Daí será possível fazer outra pergunta: se essa é a posição institucional dos juízes constitucionais, especialmente do STF, quando a jurisdição decidir contra a Constituição, quem ou o quê poderá nos salvar?

Ora, trata-se de uma pergunta plausível! Afinal, a jurisdição, como qualquer função estatal, está exposta – ainda que em muito menor grau do que as funções estritamente políticas – a arroubos de arbítrio no uso do poder, sendo perfeitamente possível supor que os mesmos juízes que deveriam guardar a Constituição possam algum dia atentar contra ela [25].

Sim, porque se por um lado a jurisdição constitucional pode conferir eficaz proteção do Estado constitucional democrático de direito, por outro lado ela também poderia – como bem nos ensina a história antiga e recente de várias nações – ser um instrumento de aparelhamento da ordem democrática pelos detentores do poder político [26], servindo apenas para “legitimar” constitucionalmente arroubos e práticas nefandas do poder público intentadas contra a própria Carta e contra os direitos e liberdades mínimas dos cidadãos.

Essa possibilidade extrema de que os juízes constitucionais voltem-se contra a própria Constituição, somada a um forte incremento na participação do Poder Judiciário na vida institucional brasileira [27], pode representar um risco de que “o destino de toda e qualquer lei deixe de depender da própria vontade legislativa, passando a ser decidida pelos magistrados, com base em suas próprias preferências quanto ao assunto encampado pelo ato normativo contestado” [28], tornando plausível o receio de que, mais do que uma judicialização da política e/ou das relações sociais, a aceitação de uma ampla e irrestrita participação do Poder Judiciário na definição de todas as questões político-constitucionais possa estar gerando uma completa “politização da justiça”, tornando ainda maiores as chances de que o guardião da Constituição entenda-se como o seu único e exclusivo “Senhor” [29].

Essa “politização da justiça” decorrente de uma super-expansão da jurisdição constitucional [30] [31] pode sugestionar aos juízes constitucionais que eles podem deixar de realizar julgamentos jurídicos necessariamente calcados em argumentos e parâmetros de validade de natureza jurídico-constitucional para decidirem com base nos seus critérios pessoais e/ou sob critérios eminentemente políticos de atuação que não lhe são conferidos pela Constituição, passando-se, então, a defrontarmo-nos não mais com a judicialização das relações sociais, mas com fenômeno distinto denominado como ativismo judicial [32].

Ativismo judicial esse que, quaisquer que sejam suas intenções, pode representar um risco democrático, vez que, enquanto a judicialização decorre naturalmente de um arranjo institucional estipulado pela própria Constituição com base no judicial review, o ativismo judicial decorre de uma opção política do Poder Judiciário, em que este, ao invés de submeter-se ao direito vigente, entende-se como capaz de criar livremente o direito que lhe cabe aplicar, retirando da atuação do Poder Judiciário a margem de controlabilidade desejada pelo ideal constitucionalista na realização de qualquer função estatal [33] [34].

Sob a percepção ativista do Poder Judiciário, teremos, então, ao invés da preponderância dos juízos jurídico-constitucionais dos juízes constitucionais sobre as opções feitas pelos demais Poderes e órgãos constitucionais sob um prisma eminentemente circunstancial e excepcional, uma preponderância política do Poder Judiciário baseada na constante substituição de juízos políticos, morais, sociológicos e técnicos do legislador e do administrador pelos juízos de mesma ordem dos juízes [35].

Ora, se é minimamente exigível que o exercício do poder político-jurídico conferido pela própria Constituição aos juízes para protegê-la seja limitado e controlado pelo “senhor” do poder, o povo, não se pode admitir o exercício da jurisdição constitucional ao largo de critérios jurídicos de conformação de validade de suas decisões, pois estas, como qualquer outra espécie de decisão estatal, deve basear-se na ideia de direito reinante sob a Constituição vigente [36], sob pena de que, sob a alegação de proteger-se direitos fundamentais, realize-se, na verdade, supressões indevidas do exercício do poder político pelos órgãos a quem a própria Constituição – ou melhor, o próprio povo – conferiu poder para tanto [37].

Essa percepção é referendada por um argumento muito simples: um dos fundamentos do judicial review é que justamente o Poder Judiciário seria o mais bem aparelhado e especializado para decidir questões político-jurídicas de cunho constitucional, justamente porque tal Poder possui características de atuação que o afastam do padrão de decisões baseadas em critérios de mera oportunidade e conveniência política.

Se assim o é, como se pode pretender que os juízes constitucionais possam furtar-se a decidir questões constitucionais sob critérios jurídicos de interpretação e sob pressupostos jurídicos que confiram limites de validade a sua função estatal de prestar jurisdição [38] [39]?

Não se pode, pois decisões judiciais baseadas no enfrentamento estritamente político ou pessoal de questões constitucionais afastam a função jurisdicional dos parâmetros político-jurídicos fixados pela própria Carta vigente e faz com que juízes e Tribunais acreditem ser legítimo autodenominarem-se como os únicos órgãos constitucionais com o poder de afirmar os padrões morais desejados pela Constituição, pelo que poderiam intervir até mesmo em decisões a que a própria Constituição e a legislação não lhe atribuem a última palavra [40].

5. Propostas de limitação democrática da jurisdição constitucional.

Tal perspectiva estritamente política e incontrolável da jurisdição constitucional nos instiga a tentar identificar alguns limites legitimamente passíveis de serem impostos àqueles que exercem a jurisdição constitucional, desde já ressaltando que, em vista da necessidade de adaptação de determinadas posturas oriundas de teorias estrangeiras a nossa realidade político-institucional, haverá – quando necessário – uma certa dose de adaptação de proposições produzidas em países onde já se superou, há muito tempo, muitos dos problemas sociais, políticos e culturais pelos quais ainda passamos no Brasil.

5.1. Judicial self-restraint.

Cabendo a cada órgão constitucional interpretar a Constituição e pautar sua atuação com base nela, ainda que, em caso de divergência, seja a palavra final do Judiciário, essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria só possa ser decidida pela jurisdição constitucional: ou porque não terá o Judiciário capacidade institucional para solucionar adequadamente determinadas questões que envolvam aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade que não têm no juiz o decisor mais qualificado ou porque ao Judiciário não é recomendável assumir o risco de efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejáveis de sua decisão, pois, se de um lado, o juiz está preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça, não tem ele condições, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas decisões sobre um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público [41] [42].

Devem, portanto, os juízes, ao exercerem o controle substantivo da Constituição, moderarem-se e respeitarem as decisões políticas produzidas pelo legislador nessas condições, pois, no campo da constante colisão entre direitos fundamentais e a responsabilidade legislativa para a adequada conformação político-jurídica de tais direitos, havendo um caso concreto de colisão entre direitos fundamentais em que inexista um estado de arte (elementos fáticos, científicos, sociais, econômicos, tecnológicos, dentre outros) suficiente a gerar um grau de certeza e correção quanto a uma única decisão judicial para o referido caso, é recomendável que seja o mesmo estipulado como um hard case em que seja adotada uma postura de judicial self-restraint [43] [44].

Entrementes, se a CF/1988 confere prioridade aos direitos fundamentais, estabelece a dignidade da pessoa humana como fundamento de nossa República e se nossa realidade institucional-constitucional ainda sequer conseguiu produzir a efetivação dos direitos de primeira dimensão, obviamente não estamos pregando que a adoção do judicial self-restraint aqui sugerido limite a função da jurisdição constitucional como desejam as teorias puramente procedimentalistas produzidas em outros países, sob conjunturas de desenvolvimento econômico, social, político e cultural completamente diversas de nossa realidade.

Ao contrário disso, nossa proposta é que o Poder Judiciário reconheça-se como limitado para decidir judicialmente questões estritamente políticas e/ou econômicas que pressupõem o conhecimento, a experiência e o manejo de informações e elementos que, naturalmente, escapam à função típica do Poder Judiciário e à formação profissional dos juízes.

5.2. Limitação da jurisdição constitucional pela própria Constituição que lhe cabe guardar – a vinculação constitucional.

Ainda que possa parecer uma enorme obviedade a pretensão de que o Poder Judiciário se submeta à Constituição no exercício de suas funções, especialmente quando esta função seja a de guardar a própria Carta, parece de enorme atualidade a orientação de Alexander Hamilton de que o poder de controlar a conformação de validade constitucional pelo Poder Judiciário não atribuiria a este a condição de ser superior ao Poder Legislativo, pois ambos os Poderes devem submeter-se às determinações constitucionais à medida que “o poder do povo (que institui a Constituição) é superior a ambos (os Poderes)” [45].

Há muito já se sustentava que cabendo às Cortes enunciar o sentido da Constituição, não poderia o Poder Judiciário apresentar “sua vontade” ao invés do seu julgamento [46], pois isso seria o mesmo que substituir as pretensões normativas do legislador constituinte originário pelas suas próprias pretensões judiciais, o que, obviamente, não pode ser o desejo da Constituição quando confere ao legislador o poder privativo de inovar a ordem jurídica positivada para concretizar suas “promessas constituintes”.

Esse antigo ensinamento é de extrema atualidade, por que se tem alegado que diante da necessária característica político-jurídica da jurisdição constitucional [47] e de toda a diversidade e complexidade que marca a contemporânea aplicação do direito pelo juiz haveria que se suportar uma certa discricionariedade judicial sobre as regulações do legislador para o alcance da vontade constituinte.

Ao contrário! Obviamente, a Constituição não confere liberdade ao magistrado para atuar arbitrariamente em substituição ao legislador; primeiro, porque é o legislador o natural detentor da função constitucional de inovar a ordem jurídica; segundo, porque  se de um lado a proteção da Constituição e toda a gama de “casos difíceis” que são submetidos à decisão do juiz exige-lhe postar-se como co-criador do direito a ser aplicado em cumprimento aos preceitos constitucionais vigentes, não se pode olvidar, por outro lado, que a atuação jurisdicional deve pautar-se por parâmetros jurídicos impostos pela própria Constituição criadora do direito justo [48].

Sim, porque conferir à jurisdição constitucional a competência de controlar o exercício do poder político não significa atribuir ao juiz constitucional o poder de realizar funções estritamente políticas, pois tal função de natureza jurisdicional deverá ser sempre realizada “de acordo com parâmetros materiais fixados nas normas e princípios da Constituição” à medida que só quando existem parâmetros jurídico-constitucionais de conformação do poder político podem os Tribunais apreciar a violação desses parâmetros [49].

Até porque a pretensão de um juiz ou Tribunal de, no exercício da função jurisdicional, atuar sob critérios eminentemente políticos, sem submeter-se aos ônus impostos pela Constituição aos agentes estritamente políticos – submissão a eleições, perda de mandato, impecheament, dentre outros – importaria em evidente violação ao sistema político-jurídico instituído pela Constituição vigente, pois esta não admite que o juiz, sob uma suposta aplicação criativa do direito, substitua as escolhas estritamente políticas feitas por outros órgãos constitucionais pelos seus próprios critérios pessoais de justiça ou por seus sentimentos de escolhas sociais mais adequadas [50].

Parece-nos correto, portanto, entender que o dever da jurisdição constitucional em decidir contra legem ou praeter legem – quando a lei ou a sua falta estejam em desconformidade com as determinações constitucionais -, não importa em conferir discricionariedade ao juiz, nem mesmo a uma Corte Constitucional, para decidir afastando-se da Constituição que fundamenta o direito vigente, sempre buscando neste os fundamentos para suas decisões, porque é um “direito fundamental do cidadão que o Estado cumpra a Constituição” [51], sendo obviamente aplicável essa aspiração constitucionalista de todo cidadão também ao Poder Judiciário.

A atribuição de controle de constitucionalidade ao juiz não importa em conferir-lhe liberdade para atuar ao largo do direito vigente, especialmente da própria Constituição, pois “a decisão e determinação do juiz, como decisão e determinação do Poder Judiciário do Estado, deve estar de acordo com o direito” [52] e, diferentemente da função legislativa strictu sensu sob a qual se pode revogar uma norma positivada por meros juízos de discricionariedade, conveniência e/ou oportunismo – opa, oportunidade – política, “a atividade dos juízes constitucionais é uma atividade técnica de verificação da regularidade normativa segundo a Constituição” [53] para corrigir a disfunção verificada no sistema jurídico com a produção de atos normativos e/ou concretos  em desconformidade com a Carta.

Ou será que por que uma Corte tem o poder de “dizer o que é a Constituição” [54], teriam os juízes o poder para “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa” [55] em relação aos enunciados normativos fixados na Constituição positiva, criando uma Constituição paralela e desvirtuada das escolhas políticas feitas pelo legislador constituinte originário [56]?

Ou por que os juízes são os guardiões da Constituição não se deve mais deles exigir que eles se vinculem às normas constitucionais positivas que lhes cabem guardar?

Ou conceber ao Judiciário, e especialmente ao STF a última palavra a respeito da interpretação e aplicação da CF/1988 implica em uma opção por tornar suas decisões infalíveis, sem que ao povo, o legítimo detentor do poder conferido aos juízes, seja conferida a possibilidade de exercer o seu poder legítimo e constitucional de contestar suas decisões?

Ou se responde contrariamente a tais questionamentos ou se torna tabula rasa a premissa constitucionalista de que é justamente essa vinculação [57] ou esse pré-compromisso constitucional [58] que não permite que se decida em qualquer direção no exercício do poder político, pois este é necessariamente passível de limitação pela própria Constituição.

Enfim, sejam quais forem as respostas que se confira aqueles questionamentos, uma coisa é certa: a atenção à vinculatividade do Texto Constitucional por parte de nossos juízes constitucionais evita questionamentos de legitimidade democrática nas decisões por eles proferidas, justamente porque assim o fazendo se impedem fissuras na institucionalidade constitucional vigente e evita-se que se decida contra a Constituição com o consequente esvaziamento de sua força normativa.

5.3. Respeito judicial à abertura do sistema de controle de constitucionalidade.

Existe nos Estados Unidos da América uma dualidade entre as teses por lá denominadas como “the final say” e “nonsupremacy”: enquanto na primeira entende-se que a Suprema Corte norte-americana deve, dentre suas funções, conferir a última interpretação da Constituição, coagindo os demais Poderes, na segunda corrente sustenta-se que a Corte deve respeitar as diversas interpretações produzidas pelos demais Poderes no âmbito de suas competências definidas pela própria Constituição, evitando-se com isso que o poder do povo de dispor sobre o direito possa ser cooptado por um possível despotismo do Judiciário [59].

Mesmo apesar de uma discussão de fundo a respeito das evidentes distinções existentes entre a Constituição norte-americana e a brasileira, parece-nos possível transplantar essa discussão tipicamente norte-americana para nossa realidade institucional quando verificamos que, apesar da CF/1988 reconhecer expressamente que a última palavra a respeito da interpretação e aplicação da Constituição é do STF, essa mesma Constituição, além de não estipular a Corte como um Tribunal exclusivamente constitucional – ao atribuir-lhe de forma apenas precípua a guarda da Carta [60] –, prevê vários outros meios de controle de constitucionalidade, inclusive de natureza não jurisdicional [61].

Portanto, se deve o STF ter a última palavra a respeito da interpretação e da aplicação da Constituição, não se pode pretender caracterizar a Corte como uma espécie de super-guardião exclusivo da constitucionalidade, eis que cabe à Corte respeitar a vontade constitucional de não lhe atribuir exclusivamente tal poder, quando a própria CF/1988 não o estipulou como um Tribunal exclusivamente constitucional e estabeleceu um sistema de controle de constitucionalidade nitidamente misto.

Seria legítimo, portanto, pretender-se que, sob tal normatização constitucional, devam os juízes constitucionais respeitar a competência de cada um dos demais órgãos constitucionais denominados como “fiscais” da Constituição e reconhecer os limites dos efeitos de suas decisões, tal como definidos pela própria Carta e pela legislação processual vigente, pois isto contribui consideravelmente para a manutenção da legitimidade democrática que a própria Constituição atribui-lhe como principais, mas não exclusivos guardiões da Constituição.

Aliás, esse entendimento pode fundamentar-se, inclusive, no fato de tanto o legislador constituinte originário, quanto as diversas manifestações do legislador constituinte derivado que o sucederam, nos termos do art. 102, §2º da CF/1988, terem estabelecido que a eficácia vinculante das decisões do STF limita-se, subjetivamente, aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública brasileira.

É que assim o fazendo, a Constituição deu liberdade ao legislador e afastou-o do “autoritarismo que consistiria na criação de um Estado judicial (Jursdiktionstaat)” [62] no Brasil, já que essa expressa definição dos limites da eficácia vinculante determinada pela CF/1988 deixou clara a pretensão de permitir-se um singular controle posterior da jurisdição constitucional pelos demais Poderes, seja através (i) da possibilidade de que o Poder Legislativo emende a Constituição, através do exercício do amending power [63] ou (ii) da possibilidade de que o Poder Legislativo e o Chefe do Poder Executivo – no exercício da função estritamente política de iniciativa legislativa – resistam às decisões proferidas pelos juízes constitucionais, através da edição de ato normativo idêntico ao que foi declarado inconstitucional, permitindo-se assim que cada órgão constitucional possua “a faculdade constitucional de persistir em sua interpretação constitucional, mesmo após decisão contrária do outro” [64].

Se, por um lado deve-se impedir que o Legislativo possa derrubar o poder dos juízes constitucionais mediante uma reforma meramente formal da Constituição, por outro lado “o peso do controle de constitucionalidade (por via judicial) deve ser compensado com o poder dos órgãos políticos de “responder” de algum modo aos juízes constitucionais, já que, de outro modo, a instituição do controle judicial perderia sua legitimidade” [65] por não respeitar a condição do Legislador como intérprete/aplicador da Constituição, cujas “escolhas no campo da concretização constitucional merecem ser respeitadas, desde que não ultrapassem os limites demarcados pela Lei Maior” [66].

5.4. Fundamentação jurídica das decisões judiciais de controle de constitucionalidade.

Se não é mais admissível que se faça uma interpretação mecanicista da Constituição, também não será admissível que a interpretação político-jurídica da Constituição pelos juízes e Tribunais seja uma atividade essencialmente discricionária, pois elementos objetivos de interpretação apresentam-se como limites da interação entre os intérpretes e o Texto Constitucional e existem determinações constitucionais e processuais que impõem limites jurídicos ao exercício da função jurisdicional [67].

Nesse âmbito, a observância do direito processual constitucional vigente desempenha função de enorme relevância à legitimação da jurisdição constitucional [68] à medida que o procedimento de tomada de qualquer decisão estatal deve ser conduzido de acordo com o direito processual vigente, pois, como um dos modos normais de agir do Estado, tem o processo a responsabilidade de influir nas decisões do Estado-juiz através da procedimentalização e da racionalização que lhes são inerentes [69].

É por isso que o poder de prestar a jurisdição constitucional não outorga aos órgãos do Poder Judiciário qualquer afastamento não controlável e injustificável dos limites processuais que lhe são estabelecidos pela própria Constituição e pela legislação processual infraconstitucional que a complementa, já que, sob um Estado constitucional democrático de direito, é inconcebível imaginar que o juiz, impositor da eficácia constitucional, a ela não se submeta por descumprir os seus preceitos processuais, instalando assim o arbítrio no exercício de sua função jurisdicional.

Mesmo que todas as circunstâncias contemporâneas imponham ao juiz constitucional uma atuação criativa e compromissada com os valores sociais normatizados pela Constituição, tal situação não o afasta da sua subordinação ao direito processual vigente [70], visto que este se trata de uma imposição da própria Constituição para limitar a atuação do Poder Judiciário e impedir o trato meramente pessoal das questões constitucionais e legais a serem decididas pelo Poder Judiciário.

Exemplo categórico de tal delimitação processual-constitucional imposta aos nossos juízes e Tribunais é a plena fundamentação e a ampla publicidade que se deve conferir às decisões judiciais, ttendo a determinação processual contida no art. 93, IX da CF/1988 a óbvia finalidade de tornar possível às partes, e a qualquer cidadão ou instituição, averiguar se a atuação jurisdicional detém racionalidade jurídica e se encontra suporte no ordenamento jurídico vigente [71], o que, em grande medida, evita eventual atuação judicial arbitrária.

Essa exigência processual-constitucional de publicidade, racionalidade e fundamentação das decisões judiciais, como direito garantia fundamental de todo cidadão brasileiro, inegavelmente contribui para impedir que o Poder Judiciário possa proferir uma decisão única e exclusivamente baseada em critérios pessoais de justiça dos juízes, eis que objetiva despersonificação da decisão judicial [72] justamente para permitir a controlabilidade jurídica e crítica da decisão pelas partes e pelos demais cidadãos interessados.

É exatamente por isso que a decisão judicial de questões constitucionais somente encontrará legitimidade democrática se observados os preceitos constitucionais que determinam a adoção de um procedimento judicial decisório público, racional e fundamentado que permita a sua controlabilidade posterior e a ampla participação dos demais intérpretes da Constituição, estabelecendo assim um “diálogo em torno da Constituição” [73] através do fomento de uma “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” [74].

6. Notas finais.

À guisa de conclusão, importante ressaltar que nem mesmo a proteção de direitos fundamentais pode fundamentar a pretensão de que a jurisdição constitucional seja exercida sem controle democrático anterior, concomitante e posterior, pois o poder estatal, seja de qual natureza for, só pode ser exercido nos termos da Constituição e em prol dos interesse dos cidadãos.

Por isso, é recomendável – ou melhor, exigível – que o Poder Judiciário esteja atento a alguns nortes de atuação que mantenham a função jurisdicional sob parâmetros de legitimidade democrática desejáveis pela Constituição, e pelo direito vigente, cabendo-lhe, ao exercer o controle substantivo da Constituição, moderar-se e respeitar as decisões políticas produzidas pelo legislador, sem olvidar que, mesmo detentor do papel de co-criador do direito, não pode afastar-se da vinculação  e/ou do pré-compromisso fixado pela Constituição enquanto espécie de norma jurídica suprema, sendo o limite da sua interpretação constitucional o próprio texto das disposições constitucionais positivadas.

Afinal, justamente porque reconhecida a importância da jurisdição constitucional, deverá o Poder Judiciário observar o equilíbrio institucional desejado pela Constituição, através do reconhecimento judicial de que os demais órgãos constitucionais – especialmente o Legislador – precisam de mecanismos de “resposta” aos juízes constitucionais, já que de outro modo a instituição do controle judicial perde sua legitimidade.

Por fim, deve o Judiciário observar a normatização processual-constitucional que lhe é imposta, em especial a plena fundamentação e a ampla publicidade que se deve conferir às decisões judiciais, permitindo que às partes, e a qualquer cidadão ou instituição, seja possível averiguar a racionalidade e o acerto jurídico das decisões judiciais proferidas em nome da Constituição, permitindo, assim, uma jurisdição constitucional democrática, transparente e mais participativa.

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DALTON SANTOS MORAIS é mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo, especialista em Direito do Estado pela UGF/RIO e graduado em Direito pela UERJ. Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional no Curso de Direito das Faculdades Espírito-Santenses – FAESA. Autor de livros e artigos jurídicos. Procurador federal, coordenador da Escola da Advocacia-Geral da União no Espírito Santo. E-mail: dalton.morais@agu.gov.br.

Foto: wakalani/Flickr.

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Oito em cada dez leis estaduais ou federais do país submetidas ao crivo do Supremo Tribunal Federal são julgadas inconstitucionais. É o que revela o levantamento do Anuário da Justiça Brasil 2012, feito com base na análise das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) e das arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs) julgadas pelo STF no ano de 2011.

O índice de inconstitucionalidade chega ao patamar de 90% quando são analisadas separadamente as leis produzidas pelas assembleias legislativas dos estados e sancionadas pelos governadores. Das 68 leis estaduais ou dispositivos constitucionais dos estados brasileiros analisados pelos ministros, 61 feriram de alguma forma a Constituição.

Na esfera federal, o quadro é melhor. O STF julgou 11 ações contra regras aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pela Presidência da República. Cinco delas foram consideradas inconstitucionais. As outras seis foram elaboradas com a observação dos preceitos constitucionais. No ranking geral de 2011, o índice de inconstitucionalidade das leis brasileiras foi de 83%.

Os dados revelam que nada mudou no que diz respeito à qualidade da produção legislativa nos últimos seis anos. O percentual das normas inconstitucionais até cresceu. A primeira edição do Anuário da Justiça, publicada em 2007, revelava que 75% das leis julgadas pelo Supremo são derrubadas por ferir a Constituição Federal de 1988.

Para chegar ao resultado de 2011, foram pesquisadas as 146 ADIs e nove ADPFs analisadas pelo Supremo no ano passado. Foram computadas apenas as decisões finais, nas quais se discutiu efetivamente o mérito da lei – 76 ADIs e três ADPFs. As 27 ações que tiveram apenas decisões liminares e outras 49 que foram rejeitadas por motivos processuais não entraram no cômputo da inconstitucionalidade. Nenhuma ação declaratória de constitucionalidade foi julgada durante o ano. Os números levam em conta também as ações julgadas procedentes em parte, nos caos em que as leis tiveram apenas trechos ou expressões derrubadas pelo Supremo.

Das 49 ações rejeitadas sem a análise de mérito da causa, 31 restaram prejudicadas. Ou seja, perderam o objeto porque, entre o ajuizamento da ação e o seu julgamento, a lei atacada havia sido modificada ou revogada. Parte delas integra o rol das chamadas inconstitucionalidades úteis, quando Legislativo e Executivo aprovam uma lei fadada a cair para usufruir de seus efeitos jurídicos enquanto ela vigorar. E antes de o Judiciário agir, voltam atrás e a retiram do arcabouço legal.

Dos 20 estados que tiveram leis questionadas no Supremo, cinco respondem por mais da metade dos julgamentos de ADIs em 2011: Rio de Janeiro, Distrito Federal, São Paulo, Paraná e Santa Catarina. Juntos, tiveram 38 leis analisadas, das quais 35 foram julgadas inconstitucionais pelos ministros. O campeão da inconstitucionalidade é o Rio de Janeiro. Nenhuma das 13 leis fluminenses julgadas no ano passado passou pela prova da Constituição Federal.

Em segundo lugar, vêm Distrito Federal e São Paulo. Cada um teve seis leis julgadas inconstitucionais. Apenas uma das sete normas do DF analisadas pelo Supremo foi considerada constitucional. No caso de São Paulo, as seis leis julgadas foram retiradas do ordenamento jurídico pelo STF. A partir dos números, a conclusão simples a que se chega é: os estados legislam mal. Mas a questão é mais complexa do que isso. Para o advogado constitucionalista Luís Roberto Barroso, há ao menos três razões que explicam o fato de a maior parte das leis estaduais submetidas a julgamento pelo Supremo não encontrar guarida na Constituição.

A primeira delas é que a Constituição de 1988 deixou muito pouco espaço de autonomia legislativa para os estados. Assim, grande parte dos temas sobre os quais se legisla regionalmente acaba esbarrando em competência federal. Daí a inconstitucionalidade. Foi o caso do julgamento da ADI 3.279, em que o Supremo declarou inconstitucional emenda à Constituição catarinense que definiu como crime de responsabilidade o fato de secretários estaduais se recusarem a prestar informações à Assembléia Legislativa ou às suas comissões. A norma foi contestada pela Procuradoria-Geral da República justamente com o argumento de que violou competência a competência exclusiva da União para legislar sobre Direito Penal. O argumento foi acolhido à unanimidade pelo STF.

A segunda razão, segundo Barroso, é a hegemonia do Poder Executivo em relação à iniciativa do processo legislativo sobre variados temas. “Essa hegemonia faz com que boa parte das leis padeça do vício formal porque resultaram de projetos que nasceram na Assembléia Legislativa, quando deveriam ter se originado a partir de mensagem do Executivo”, diz. A explicação também encontra ressonância nos caos julgados pelo Supremo. Em uma só sessão de junho do ano passado, o tribunal julgou procedentes quatro ADIs que atacavam leis com o argumento de que houve o vício de iniciativa. Em uma das ações, o governador do Amapá questionava a Lei Estadual 740/2003, em que a Assembleia Legislativa autorizava o governo a conceder adicional de desempenho aos servidores em férias ou em gozo de licença-prêmio, licença-maternidade ou licença-médica, matéria de iniciativa do governador. Em outra ação, o governador do Paraná atacou a Lei Estadual 13.667/2002, que criou o plano de carreira dos servidores da Secretaria dos Transportes e do Departamento de Estradas de Rodagem do Paraná. Também nesse caso, a iniciativa legislativa tomada pela Assembleia Legislativa deveria ter partido do Poder Executivo. As decisões foram unânimes.

O terceiro motivo, na opinião do constitucionalista, é que as assembleias dos estados legislam sobre muitos temas irrelevantes. “E o fazem mal”, afirma. Para o professor, “hoje, no Brasil e no mundo, quase toda legislação relevante resulta de iniciativa do Executivo. E as leis de iniciativa do Executivo ou resultantes da conversão de medidas provisórias certamente representarão uma quantidade muito baixa nesse percentual”.

De fato, o índice de 45% de normas julgadas inconstitucionais em 2011 dá guarida à tese do advogado. “Na esfera federal, não há o problema da competência privativa da União que os estados enfrentam, em que sobra muito pouco para eles fazerem”, sustenta Luís Roberto Barroso.

Mas mesmo na esfera federal os índices de inconstitucionalidade costumam ser maiores do que o que foi apurado em 2011, como demonstram levantamentos anteriores. O deputado federal João Paulo Cunha (PT-SP), que presidiu a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara em 2011, afirma que “o calor da irracionalidade prevalece na hora de aprovar uma legislação”. Segundo ele, a análise é feita, muitas vezes, com base em pressões de aliados ou por suas bases eleitorais. De acordo com o deputado, há demasiada cobrança para que deputados apresentem projetos.

Em um momento que ele classifica como “conservador e deseducador”, 1,5 mil propostas de emenda à Constituição tramitam no Congresso. “Qualquer acidente que aconteça no Brasil, por uma coisa singular, vira três ou quatro projetos de lei”, diz o deputado. Ele deu como exemplo o acidente como um jet ski que matou uma criança no litoral paulista em fevereiro.

Em 2011, 3.268 projetos de lei foram apresentados na Câmara dos Deputados. A casa aprovou, no mesmo ano, 337 projetos de lei que classificou como aptos a ser somados aos códigos vigentes no país. Pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, que tem a função de analisar a constitucionalidade dos projetos de lei, passaram 376 dessas propostas. Todas aprovadas. A comissão tem seguido o caminho apontado por aqueles que dependem de votos (e apresentam 3.268 projetos em um ano0, aprovando 100% do que chega para sua análise.

O levantamento feito pelo Anuário da Justiça também mostra que quem mais ajuíza ações de controle de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal são governadores de estado. Boa parte delas, como se viu, contra leis ou emendas à Constituição estadual que têm vício de iniciativa. Das 79 ADIs e ADPFs analisadas pelos ministros do Supremo no ano passado, 35 partiram dos chefes do Executivo estadual.

Depois dos governadores, é o procurador-geral da República quem mais ataca, no Supremo, leis que considera inconstitucionais. Do total das ações julgadas, 23 foram propostas pela Procuradoria-Geral da República. Em terceiro lugar estão confederações e associações de classe, como a Confederação Nacional do Comércio, Ordem dos Advogados do Brasil e Associação dos Magistrados Brasileiros. Junto com outras entidades, foram autoras de 19 ADIs julgadas em 2011.

A partir dos dados, também é possível avaliar a eficiência e a influência do trabalho da PGR no Supremo Tribunal Federal. E os números revelam que a atuação tem sido profícua. Das 23 ações julgadas em que a PGR figurava como autora, 18 foram consideradas procedentes. Em quatro delas, os ministros julgaram que o procurador-geral tinha razão em parte do pedido e somente uma ação foi julgada integralmente improcedente.

A derrota sofrida foi na ADI 3.386, na qual a PGR contestava a permissão de o IBGE contratar pessoal em caráter temporário para fazer recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística que atendessem ao interesse público. A PGR sustentava que, se a atividade institucional e permanente do IBGE é fazer pesquisas, não poderia contratar pessoas em caráter temporário, sob pena de “burla e simulação” à existência constitucional de realização de concurso público. Neste caso, perdeu.

Os pareceres obrigatórios da PGR nas ações de controle de constitucionalidade julgadas pelo Supremo também costumam ser bastante prestigiados pelos ministros. Dos 56 pareceres emitidos nas ações julgadas no ano passado, 46 foram acolhidos pelo tribunal. Em apenas dez casos, o resultado do julgamento foi diferente da opinião da PGR sobre a tese em discussão.

O Supremo também concedeu 20 liminares em ações diretas de inconstitucionalidade no ano passado. Do total, em 16 delas a decisão de conceder medida cautelar para suspender os efeitos da lei foi tomada pelo plenário do tribunal. Em outras quatro, o relator deferiu a liminar monocraticamente. Nestes casos, a decisão é, em seguida, levada a referendo do plenário. Mas, das quatro liminares, apenas duas já foram referendadas pelo Tribunal Pleno. Nos outros dois casos, as liminares ainda estão em vigor. Uma delas, concedida pelo ministro Luiz Fux no último dia de trabalho antes do recesso de julho do ano passado, suspendeu a Resolução 130/11, do Conselho Nacional de Justiça, que fixava horário de funcionamento uniforme para os tribunais do país. A liminar não foi levada a referendo do plenário.

A decisão de conceder liminar em ADI monocraticamente gera discussões polêmicas. Pelas normas que regem a ADI, liminares só podem ser concedidas pelo plenário. A exceção ficaria para casos bastante excepcionais, nos quais o relator poderia, então, suspender uma lei por decisão monocrática.

Advogados e estudiosos costumam observar que os efeitos de liminar em ADI podem repercutir em inúmeros desdobramentos legais, principalmente quando o deferimento é posteriormente revogado. É vasto o debate sobre como as decisões provisórias no exercício do controle concentrado de constitucionalidade podem repercutir em uma infinidade de efeitos no plano do controle empregado por via de exceção ou difusa.

Já em 2012, no julgamento em que o plenário decidiu referendar em parte a mais polêmica liminar do ano passado, concedida no último dia de funcionamento da Justiça pelo ministro Marco Aurélio para suspender a regra que dava ao Conselho Nacional de Justiça poder disciplinar concorrente ao das corregedorias de tribunais locais, a polêmica veio à tona. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes citou a Lei 9.868/1999, que trata do processo e julgamento de ADI, que fixa que somente o plenário tem condições de proferir medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Mendes observou que decisões monocráticas desse tipo só podem se dar em “casos de excepcional urgência”, situações que nomeia como “reserva de plenário”.

Contudo, para Marco Aurélio, o contexto justificava a medida liminar. “Continuo convencido de que era um momento que exigia a concessão. Tanto que, em vez de acionar o artigo 12 visando ao julgamento final da ação, eu trouxe o processo em setembro à apreciação do Plenário, mas não tenho culpa se não houve o pregão”.

O ministro cita a Constituição como fundamento de suas decisão monocrática: “Há uma cláusula na Constituição a revelar um ingresso no Judiciário para afastar lesão ou ameaça de lesão. E o afastamento de ameaça de lesão se dá mediante tutela antecipada, mediante liminar, sob pena de ameaça de lesão definitiva. E o regimento interno contém regras autorizado o relator, em situações excepcionais, a atuar”.

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Publicada originalmente no Anuário da Justiça Brasil 2012, publicação da revista Consultor Jurídico (ConJur). Clique aqui para adquirir o seu exemplar e ler a matéria na íntegra.

Foto: manuel holgado (mholm)/Flickr.

1. Introdução: a fidelidade partidária a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal

Com a efetiva redemocratização, ao contrário de textos constitucionais anteriores, a Constituição Federal de 1988 não consagrou expressamente o princípio da fidelidade partidária[1], até porque era necessário conceder liberdade de filiação aos cidadãos em virtude do momento histórico, pois finalmente foi possibilitada a criação de diversos partidos políticos com posições ideológicas bem diversas, consagrando o pluripartidarismo.

Tanto isso é verdade que o Supremo Tribunal Federal, já na vigência da Carta de 1988, ao julgar o Mandado de Segurança nº 20.927, da relatoria do Ministro Moreira Alves[2], e o Mandado de Segurança nº 23.405, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes[3], rejeitou a tese da perda do mandato por infidelidade partidária.

Entretanto, o tema voltou a ser discutido no Tribunal Superior Eleitoral a partir da Consulta nº 1398, formulada pelo então Partido da Frente Liberal – PFL, atual Democratas – DEM, que, diante da migração de diversos filiados eleitos na legislatura 2007-2011 para outras legendas, formulou questionamento indagando sobre a possibilidade de a agremiação preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiação ou transferência do candidato eleito pelo partido para outra legenda.[4]

A resposta do Tribunal foi afirmativa, reacendendo a discussão sobre o tema da fidelidade partidária, que outrora já havia sido analisado de forma diametralmente diversa pelo Supremo Tribunal Federal.

Em virtude do posicionamento do TSE, a discussão sobre o tema retornou ao Supremo Tribunal Federal por meio dos Mandados de Segurança nº 26.602[5], 26.603[6] e 26.604[7], os quais se insurgiram contra o ato do Presidente da Câmara dos Deputados, que se recusou a declarar vagos os mandatos dos parlamentares que se desfiliaram para dar posse aos suplentes do partido, nos termos do que decidido na Consulta nº 1398.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema, ratificou o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta nº 1398, estabelecendo que a permanência do parlamentar no partido político pelo qual se elegeu é imprescindível para a manutenção da representatividade do eleitor, e que, por essa razão, o abandono de legenda enseja a perda do mandato, ressalvadas situações específicas, como, por exemplo, mudanças na ideologia do partido ou perseguições políticas, que deveriam ser definidas e apreciadas caso a caso pelo Tribunal Superior Eleitoral.

O Tribunal Superior Eleitoral, em observância ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, editou a Resolução nº 22.610/2007 para disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificação de desfiliação partidária, e estabeleceu como hipóteses de justa causa: (I) incorporação ou fusão do partido; (II) criação de novo partido; (III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; (IV) grave discriminação pessoal.

A partir do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal e da edição da Resolução nº 22.610/2007[8] pelo Tribunal Superior Eleitoral, iniciou-se uma nova competência para a Justiça Eleitoral.

Afinal, o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral sempre foi pacífico no sentido de que a competência da Justiça Eleitoral cessava com a diplomação dos eleitos, com exceção das cassações de mandatos por causas eleitorais tais como, por exemplo, a prática de captação ilícita de sufrágio, condutas vedadas, e abuso do poder político e econômico durante a eleição.

A perda de mandato eletivo por causas não diretamente eleitorais, até então, era considerada “tema pertinente ao direito constitucional, federal ou estadual, que ultrapassa os limites do direito eleitoral”.[9] São inúmeros os precedentes nesse sentido.[10]

A Justiça Eleitoral partia do pressuposto que as questões que envolvem o exercício do mandato em si tinham natureza eminentemente política, e não eleitoral. Questões como as mencionadas nos Mandados de Segurança, que trataram da justa causa para desfiliação pela mudança na orientação programática da agremiação ou por eventual perseguição política do filiado, eram tidas como temas interna corporis dos partidos políticos, o que afastava a competência da Justiça Eleitoral, que a atribuía à Justiça Comum.[11]

Não se pretende discutir se foi correto ou não o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral que culminou na criação dessa nova competência para a Justiça Eleitoral a partir da interpretação da Constituição Federal.

O certo é que, a partir da inauguração dessa competência, a Justiça Eleitoral se viu diante da necessidade de ingressar em um campo desconhecido, por ter que adentrar nas questões políticas e intra-partidárias que envolvem a fidelidade, temas sobre os quais nunca havia se pronunciado antes.

Muito embora o Tribunal Superior Eleitoral, por meio da Resolução nº 26.610/2007, tenha buscado regulamentar ou tornar objetivas as premissas de justa causa contidas na Consulta nº 1398 e nos acórdãos dos Mandados de Segurança nº 26.602, 26.603, e 26.604, o certo é que a análise, na maioria das vezes, depende muito das nuances do caso concreto, o que tem sido um grande desafio para a Justiça Eleitoral.

É o que revela, por exemplo, o fato de essa competência ter sido definida inicialmente como administrativa, no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Mandado de Segurança nº 26.603[12], mas posteriormente alterada para a seara jurisdicional.

Quando da análise de um caso concreto, o Mandado de Segurança nº 3699, a Corte percebeu que essa competência somente poderia ser jurisdicional, pois a decisão a ser proferida no processo poderia implicar na perda do um mandato eletivo. No mesmo julgamento, o Tribunal verificou a necessidade de incluir a previsão da possibilidade de recurso para instância superior na Resolução nº 22.610/2007, pois, diante dessa omissão, a insurgência contra as decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais estava sendo feita por meio de impetração de mandado de segurança.

Todos esses fatos apenas revelam que, em se tratando de um novo instituto, é a partir da análise de casos concretos que se verificam eventuais omissões a serem supridas e erros a serem corrigidos na regulamentação da matéria.

Nessa toada, a expulsão como causa de pedir da perda de mandato eletivo por infidelidade partidária merece uma análise mais aprofundada na jurisprudência eleitoral, o que pode ocasionar até mesmo a alteração da regulamentação da matéria.

2. Balizas da decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal a respeito da fidelidade partidária

Antes da análise específica da possibilidade da expulsão como causa de pedir da perda de mandato eletivo por infidelidade partidária, é conveniente reforçar quais foram as balizas que sustentaram a posição do Supremo Tribunal Federal, para demonstrar que é justamente a partir delas que é possível se chegar a essa conclusão.

Inicialmente, a simples inferência que tem sido feita a partir da decisão do Supremo de que “o mandato pertence ao partido político” merece um certo reparo hermenêutico, sob pena de possibilitar a criação de pressuposições equivocadas quanto ao real entendimento daquela Corte Constitucional. Na verdade, ao reconhecer que a fidelidade partidária é imposta pela Constituição Federal, resgatou-se a verdadeira finalidade dos partidos políticos no sistema representativo proporcional brasileiro.

Portanto, o pressuposto é que o eleitor vota no partido pela sua ideologia, pelos ideais defendidos em seu programa. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que, na nossa democracia representativa, os partidos políticos detêm o “monopólio das candidaturas aos cargos eletivos”.[13] Isso porque a representação popular apenas é possível por intermédio de um partido político, o qual deve definir toda a condução ideológica, estratégica, propagandística e financeira do candidato.

Na perspectiva do que decidido, a relação de fidelidade a ser analisada é formada por três elementos: eleitor-partido-representante, sendo o partido um elemento essencial de intermediação entre eleitor e representante.

Assim, o principal elemento a ser considerado nessa equação jurídica é exatamente o eleitor que, ao sufragar um determinado ideário político ou corrente de pensamento, precisa que sua manifestação de vontade seja representada durante todo o exercício do mandato.

Em síntese, a finalidade do instituto fidelidade partidária é preservar a “vontade política expressada pelo eleitor no momento do voto”[14], protegendo assim a confiança que foi depositada nas propostas defendidas no decorrer da trajetória política pelo partido, personificadas no momento da eleição por um determinado candidato, resguardando-se assim o sistema representativo.

Trata-se do verdadeiro sentido do princípio da soberania popular, segundo o qual “todo o poder emana do povo” (CF, Artigo 1º, parágrafo único). É exatamente por essa razão que todas as correntes ideológicas escolhidas pelos cidadãos-eleitores devem ser representadas no processo político na proporção em que foram escolhidas nas urnas.

É inequívoco, portanto, que o partido político também assume compromissos com o eleitor e com o seu filiado. Na dinâmica da relação eleitor-partido, o mais importante é que sejam mantidos os compromissos firmados pela agremiação não só na sua orientação programática, mas durante a eleição, nas propostas e posicionamentos apresentados durante o processo eleitoral.

Por sua vez, na dinâmica da relação partido-representante, há uma série de aspectos a serem levados em consideração. Trata-se de uma relação recíproca, que deve ser respeitada por ambas as partes para que seja válida. As obrigações do partido foram muito bem delineadas no voto da Ministra Cármen Lúcia no Mandado de Segurança nº 26.604:[15]

Cabe, aqui, uma palavra sobre os compromissos que o partido político assume com o interessado em candidatar-se e, posteriormente à sua escolha como candidato na convenção partidária (art. 8º, da Lei nº 9.504/97), na campanha pela qual ele se terá exposto e pelo que terá obtido os votos necessários à sua eleição, por integrar aquela organização partidária.

O partido político assume os compromissos de agir de acordo com os respectivos programa e estatuto (art. 5º da Lei nº 9.096/95), que deverão estar inscritos no Registro Civil e no Tribunal Superior Eleitoral (art. 9º, inc. I, e 10 da Lei nº 9.096/95).

É também a agremiação partidária responsável pela prestação de contas (arts. 30 e 32 da Lei nº 9.096/95); pela administração e aplicação do Fundo de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (arts. 38 a 40); pelo acesso gratuito ao rádio e à televisão para realização de propaganda partidária (arts. 45 a 49 da Lei nº 9.096/95 e art. 241 da Lei nº 4.747/65); pela utilização gratuita de escolas ou Casas Legislativas para a realização de suas reuniões ou convenções (art. 51 da Lei nº 9.096/95); pelo registro dos candidatos (art. 11, da Lei nº 9.504/97 e art. 94 da Lei nº 4.747/65; e pela fiscalização da votação e da apuração de votos (arts. 131, 161 e 162 da Lei nº 4.737/65).

Assim, o partido acolhe na convenção exatamente o grupo de interessados que, nos termos da legislação vigente, haverá de honrar os compromissos do partido e possibilitar, pela sua atuação vinculada (nos termos do art. 24, da Lei nº 9.096/95), que a organização partidária tenha possibilidade de ajudar a concretizar os fins que ele expôs à sociedade como os que buscaria atingir em defesa do bem público.

O “agir de acordo com os respectivos programa e estatuto” envolve uma questão da maior relevância que tem sido também, em certa medida, mitigada na análise dos casos concretos pela Justiça Eleitoral. É que as decisões partidárias devem ser necessariamente tomadas de forma democrática, sem a imposição da vontade dos dirigentes partidários sobre os filiados.

Consequentemente, a decisão do Supremo Tribunal Federal partiu também do pressuposto de que os partidos políticos funcionam internamente de forma democrática, consultando seus filiados sobre os temas mais relevantes e estratégicos ou, ainda, no processo de expulsão.

A partir da análise das balizas definidas pelo Supremo Tribunal Federal, é possível perceber que o compromisso entre eleitor-partido-representante estabelece uma reciprocidade de direitos e deveres principalmente entre os dois últimos componentes dessa relação. Aquele que quebra esse pacto, que tem como finalidade precípua a representação do eleitor no curso do mandato, perde o direito de exercer esse múnus.

É exatamente por essa razão que a expulsão pode embasar uma ação declaratória de perda do mandato eletivo em situações específicas, como se demonstrará a seguir.

3. Expulsão como causa de pedir da perda de mandato eletivo por infidelidade partidária

O partido político tem a prerrogativa de expulsar um filiado em hipóteses específicas tipificadas no Estatuto, por meio da abertura de processo que deve obedecer aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Essa expulsão geralmente ocorre quando se trata de fato extremamente grave, como, por exemplo, quando se verifica que o mandatário não mais representa a ideologia da agremiação, quando pratica sucessivas insubordinações ao que estabelecido pelo partido como diretrizes importantes do mandato, ou pelo descumprimento de princípio essencial do programa e estatuto partidários.

Ocorre que, a partir da expulsão, surge o questionamento sobre a possibilidade de declaração da perda do mandato eletivo com base no princípio constitucional da fidelidade partidária, mesmo sem que essa hipótese esteja expressamente prevista na Resolução TSE nº 22.610/2007.

A expulsão gera inequivocamente uma desfiliação partidária, ainda que involuntária, e também explicita a necessidade de se proteger o voto do eleitor, de modo a garantir a eficácia do sistema representativo proporcional.

Sendo assim, é pertinente a discussão sobre a possibilidade de o partido político ajuizar processo requerendo a perda do mandato eletivo do expulso, como forma de restabelecer a sua representação e consequentemente a do eleitor.

Isso não significa que a Justiça Eleitoral possa imiscuir-se nas relações internas entre o partido e seus filiados, até porque deve respeitar o princípio da autonomia partidária, previsto no artigo 17, § 1°, da Constituição Federal[16]. Na verdade, o que se tem é a análise da consequência do cancelamento da filiação partidária, ou seja, do “fato externo”.

Caso o cancelamento da filiação por meio da expulsão tenha ocorrido tendo em vista a necessidade de preservação da vontade política expressada pelo eleitor no momento do voto, deve o mandato permanecer com o partido, porque o membro que fraturou a relação foi o representante.

A quebra do compromisso firmado na eleição pelo representante justifica o cancelamento de sua filiação, e implica na sua desqualificação para permanecer no exercício do mandato eletivo, o que possibilita o requerimento formulado pelo partido político, mesmo quando se trata de expulsão.

Em síntese, o representante que tem a sua filiação cancelada em decorrência da expulsão é destituído da capacidade de representar os eleitores adeptos da corrente de pensamento defendida pelo partido. Por essa razão, a agremiação tem o direito de requerer a reestabilização da representatividade popular no parlamento.

Ora, o princípio da autonomia partidária não desautoriza o cotejo da legalidade do procedimento de expulsão e da motivação do partido político (CF, artigo 17, § 1º). Afinal, é a própria agremiação partidária que dará início ao processo requerendo a declaração da perda do mandato eletivo, reclamando o exame pela Justiça Eleitoral para que se analise a consequência do cancelamento daquela filiação.

Caberá à Justiça Eleitoral analisar quem realmente deu causa à quebra do pacto firmado na eleição entre eleitor-partido-representante, para preservar a representatividade da corrente político-ideológica sufragada pelo eleitor durante o restante do tempo do mandato.

O primeiro aspecto a ser analisado é se o processo disciplinar respeitou todos os trâmites, possibilitando uma ampla defesa do mandatário expulso. Da mesma forma, será necessário verificar se a motivação da agremiação revela um desrespeito grave por parte do representante aos compromissos firmados com o partido e com o eleitor, e se está devidamente tipificado como causa para expulsão do filiado.

A possibilidade da perda do mandato parlamentar devido à expulsão já foi reconhecida por Augusto Aras, na obra Fidelidade Partidária – A Perda do Mandato Parlamentar, quando expõe a conclusão de seu estudo:[17]

Em face do exposto, conclui-se este estudo, esperando que os princípios constitucionais da autonomia e fidelidade partidárias tenham a devida efetividade (eficácia social) pela validação da perda do mandato parlamentar em razão do cometimento de infração tipificada como ato de infidelidade (inclusive migração) ou de indisciplina, consoante previsão estatutária autorizada pela norma do § 1º, do art. 17/CF, e, finalmente, a realidade política possa ser refletida na interpretação da nossa Carta Magna de 1988, a Constituição Cidadã, justamente porque o povo é titular do poder, que tem nos partidos políticos o embrião da democracia!

Posição divergente apresenta Clèmerson Merlin Clève, segundo o qual:[18]

Aliás, das manifestações do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral que operaram a transmutação do entendimento anteriormente esposado a propósito da perda do mandato do agente político trânsfuga, não há nada que autorize a suposição de que idêntica compreensão alcançaria a hipótese de infidelidade, tomada como caracterizando sanção, contemplada no art. 17 da Lei Fundamental. Aliás, da leitura dos votos é possível divisar uma apartação entre as dimensões distintas da infidelidade. Uma primeira, temos dito, incidente sobre os casos de migração partidária despida de causa justificadora aceitável, importando em perda do mandato, não como sanção, mas como simples decorrência do sistema representativo. Uma segunda, incidente sobre o mundo partidário, conferindo ao partido autonomia para, por seu estatuto, tipificar condutas desviantes de natureza disciplinar, passíveis de aplicação de penalidades, entre elas, nos casos mais graves, daquela de expulsão. Aqui, sim, haveria uma sanção, autorizada pela normativa constitucional, aplicada pelo partido. A mutação jurisprudencial alcançaria apenas a infidelidade do trânsfuga, mas não, aquela do indisciplinado. Neste caso, os arts. 15 e 55 da Constituição, tratando-se de parlamentar, impediriam a perda do mandato em razão de expulsão do partido. [...].

Conclui-se, diante do exposto, que a expulsão por deslealdade tipificada como infração disciplinar nos termos da disposição estatutária, sendo causa para o cancelamento da filiação, não é, todavia, para a perda do mandato. A conclusão pode trazer certa dose de desconforto. Afinal, parece manifestar-se no caso alguma incoerência na disciplina jurídica da infidelidade. O transfugismo voluntário acarreta a perda do mandato. Aquele involuntário, entretanto, operado pela expulsão, não autoriza idêntica consequência. Mas o direito, é preciso convir, nem sempre é coerente. Coerência no caso poderá ser recobrada ou por novo giro hermenêutico concretizado pela jurisdição a conferir nova carga de significação ao disposto nos arts. 15, 17 e 55 da Constituição ou por conta de reforma constitucional. Enquanto isso não ocorre, o quadro se manifesta tal como acima.

O principal argumento utilizado pelo autor parte do pressuposto de que a perda do mandato por infidelidade partidária não poderia decorrer de uma sanção, pois os artigos 15 e 55 da Constituição Federal seriam taxativos. Além disso, segundo ele, a mutação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança julgados recentemente teria definido que a migração partidária implicaria na perda do mandato em decorrência do sistema representativo proporcional, e não de uma consequência gravosa para o trânsfuga.

Necessário discordar do autor, pois o que se defende no presente artigo não é a perda automática do mandato em decorrência da expulsão, o que se configuraria certamente em sanção. Na verdade, é justamente “em decorrência do sistema representativo”, que caberá à Justiça Eleitoral, quando provocada, analisar qual será a consequência dessa exclusão do filiado dos quadros do partido.

O próprio autor revela que seu pensamento revela “alguma incoerência na disciplina jurídica da infidelidade”. E não poderia ser diferente, pois se o raciocínio desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que a perda do mandato não seria uma sanção, mas apenas uma consequência da necessidade de assegurar a representatividade do eleitor, nada mais sensato do que reconhecer que a expulsão do filiado pode gerar a necessidade de recompor a representação da corrente ideológica que o partido se propôs a defender.

Afinal, o princípio da fidelidade partidária define que as agremiações partidárias têm o dever de preservar a sua linha programática de atuação. Nesse sentido, é evidente a legitimidade do ato de expulsão daquele que subverta a representação do eleitor no decorrer do mandato, desde que observados os princípios do devido processo legal, do contraditório, e da ampla defesa, no procedimento ético-disciplinar.

Obviamente, o princípio da fidelidade partidária deve se compatibilizar com o princípio constitucional da liberdade de consciência, de pensamento e de convicção, sob pena de se “transformar o mandato representativo em mandato imperativo, e o parlamentar em autômato guiado pelas cúpulas partidárias”.  Por essa razão é que se verifica a necessidade da análise por parte da Justiça Eleitoral, para verificar se a indisciplina do filiado está fundamentada na sua esfera de intimidade e convicção, sem implicar em violação à doutrina e ao programa partidário.[19]

Esse controle por parte da Justiça Eleitoral evitará qualquer excesso por parte dos partidos políticos, pois o processo será instruído com a cópia integral do feito administrativo que redundou na expulsão, e o mandatário expulso ainda poderá juntar novas provas, para demonstrar se continua ou não representando satisfatoriamente a corrente ideológica que o sufragou na eleição.

O certo é que a impossibilidade de decretação da perda do mandato nesse caso pode implicar em uma chancela da infidelidade partidária por parte da Justiça Eleitoral, uma vez que o representante apesar de não corresponder aos anseios partidários e dos eleitores permanecerá no exercício de seu mandato, como se fosse seu proprietário. Afinal, será mais conveniente permanecer filiado e desvirtuar os interesses partidários forçando a sua expulsão do que mudar para outro partido e correr o risco de ter o seu mandato cassado pela Justiça Eleitoral.

Ainda que a Resolução TSE nº 22.610/2007 não trate explicitamente dessa questão, a leitura da decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal permite concluir que a finalidade do instituto da fidelidade é fazer valer o modelo de democracia representativa, ou seja, ainda que a desfiliação seja involuntária, como na expulsão, ela pode implicar na perda do mandato, desde que seja para preservar a vontade do eleitor.

Alguns Tribunais Regionais Eleitorais já se manifestaram de forma favorável à possibilidade de perda de mandato em virtude de desfiliação decorrente de expulsão. O Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, por exemplo, analisou essa questão no julgamento da Petição nº 105451, da relatoria do Juiz Josaphá Francisco dos Santos, ajuizada pelo Diretório do Partido Socialista Brasileiro do Distrito Federal contra o então Deputado Distrital Rogério Ulysses. A expulsão do parlamentar se deu pelo seu envolvimento em grave escândalo de corrupção que ficou conhecido como “Mensalão do DEM”. Nesse caso, o Tribunal Regional se pronunciou claramente sobre a possibilidade de aplicação da Resolução nº 22.610/2007 quando se trata de expulsão, em decisão assim ementada:[20]

AÇÃO DE PERDA DE MANDATO ELETIVO – CONSTITUCIONALIDADE DA RES. 22.610/07-TSE – INFIDELIDADE QUE IMPLICOU A EXPULSÃO DO PARTIDO – INCIDÊNCIA DA RES. 22.610/07-TSE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. [...].

2. Se a simples desfiliação enseja a perda do mandato, quanto mais a violação aos princípios éticos estabelecidos no estatuto. É cabível a aplicação da citada resolução, tendo em vista que a infidelidade partidária não se restringe à hipótese de desfiliação voluntária, mas também de expulsão. Precedente do TRE/MG.

3. É legítimo o direito de resistência do parlamentar quanto às orientações partidárias manifestamente ilegais. Contudo, a insubordinação do filiado, em especial, pela votação de projeto de lei em manifesto confronto com a orientação da agremiação, fato que ensejou a aplicação da pena de advertência no âmbito partidário, caracteriza infidelidade partidária.

4. Caracteriza infidelidade partidária a grave violação à ética partidária, consistente no envolvimento de filiado em escândalo de corrupção. No caso, verificou-se, em gravação legal de conversa travada na residência oficial do Governador, na qual o assunto era a “despesa mensal com políticos”, que o Chefe da Casa Civil ficou responsável pelo repasse de quantia ao Requerido.

5. [...].

6. Julgou-se procedente a ação para decretar a perda do mandato.

Nesse mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais no julgamento do Processo nº 12162007, da relatoria do Juiz Renato Martins Prates, que tratou de pedido de perda de mandato eletivo decorrente de desfiliação ocasionada por expulsão[21]:

Agravo Regimental. Feitos Diversos. Pedido de perda de mandato eletivo. Impossibilidade jurídica do pedido. Extinção sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

A Resolução nº 22.610/2007 é estatuto normativo de conteúdo adjetivo cuja interpretação não pode pautar somente pelo conteúdo de suas disposições. Necessidade de se buscar o conteúdo substantivo que embasa a noção de infidelidade partidária. Uso do método teleológico de interpretação para alcançar a exata dimensão do sentido emprestado à expressão “desfiliação partidária sem justa causa”, não podendo abstrair pela simples leitura a noção de infidelidade partidária. Cabe ao aplicador do Direito, mediante construção principiológica, fazer o adequado ajustamento do comando normativo à real proposição da lei.

Reserva-se o direito às agremiações partidárias de não só reclamar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional daquele que tenha abandonado as fileiras do partido sem justificativa, mas também de preservar sua linha programática de atuação no parlamento. O ato de expulsão daquele que venha a subverter a representação partidária, respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa em procedimento próprio, com o afastamento do infiel do mandato, é do partido político. Insubordinação no exercício do mandato parlamentar constitui hipótese de infidelidade partidária sem justa causa prevista no comando do art. 1º da Resolução nº 22.610/2007. Exame pela Justiça Eleitoral da legalidade do procedimento de expulsão e as razões que a motivaram não interferem na autonomia partidária ou constituem ingerência em matéria interna corporis. Agravo regimental provido para dar regular prosseguimento ao feito.

No entanto, a possibilidade de perda de mandato pela desfiliação partidária motivada pela expulsão ainda demanda uma análise mais profunda por parte do Tribunal Superior Eleitoral. Um dos primeiros casos concretos analisados foi a Ação Cautelar nº 105276, que teve a liminar analisada pelo Ministro Henrique Neves em substituição ao Ministro Relator Arnaldo Versiani:

O tema é palpitante e merece, ao meu sentir, uma análise mais aprofundada a ser desenvolvida no momento do julgamento do recurso ordinário.

Neste juízo ligeiro próprio das cautelares, impressiona-me o fato de que, efetivamente, a Res.-TSE nº 22.610 tem, em sua raiz, os acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Mandados de Segurança nos 26.602 (rel. min. Eros Grau), 26.603 (rel. min. Celso de Mello) e 26.604 (rel. min. Cármen Lúcia).

Os três precedentes da Corte Suprema, assim como a própria resposta dada por este Tribunal na Consulta nº 1.398, analisaram o tema sob a ótica da desfiliação requerida de forma unilateral pelo detentor momentâneo do mandato parlamentar. Examinou-se, como se depreende dos respectivos acórdãos, a hipótese em que o parlamentar, por deliberação própria, decide, após a eleição, deixar o partido pelo qual concorreu e foi eleito, na maioria das vezes, com o aproveitamento dos votos da legenda.

Daí, inclusive, o substancioso voto proferido pela eminente Ministra Cármen Lúcia no Mandado de Segurança nº 26.602 tecer precisas observações sobre o caráter da consequência advinda da troca de partido, reconhecendo não se tratar de sanção por ato ilícito (o que dependeria de previsão legal), mas de efeito lógico da deliberação de vontade expressada pelo ocupante do cargo que, ao assim proceder, sacrifica o direito de exercer o mandato. Ou, melhor, como consta da ementa do acórdão (DJ de 2.10.2008):

A desfiliação partidária como causa do afastamento do parlamentar do cargo no qual se investira não configura, expressamente, pela Constituição, hipótese de cassação de mandato. O desligamento do parlamentar do mandato, em razão da ruptura, imotivada e assumida no exercício de sua liberdade pessoal, do vínculo partidário que assumira, no sistema de representação política proporcional, provoca o desprovimento automático do cargo. A licitude da desfiliação não é juridicamente inconseqüente, importando em sacrifício do direito pelo eleito, não sanção por ilícito, que não se dá na espécie.

Compreendo, assim, que a expulsão do parlamentar da agremiação pela qual foi eleito caracteriza hipótese, em princípio, diversa da que levou este Tribunal a, seguindo a determinação do Supremo Tribunal Federal, editar a Resolução nº 22.610.

Verifico, ainda, que do voto proferido pela eminente Ministra Cármen Lúcia no citado MS nº 26.602 – único dos três mandados de segurança que, ao final, foi efetivamente concedido em parte – constou a seguinte parte dispositiva:

Pelo exposto, conheço do mandado de segurança e voto no sentido de conceder, em parte, a ordem para reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante de ser reconhecido como titular dos mandatos de Deputado Federal obtidos pelo partido nas eleições de 1º de outubro de 2006, e que já não estão sendo providos por Deputados filiados ao partido, que dele se tenham desligado após as eleições, por manifestação livre de sua vontade, e do que se excluem os casos excepcionais autorizadores de busca de outra agremiação para manter os compromissos eleitorais assumidos, a saber, quando tiver ocorrido mudança comprovado do ideário partidário, em caso de perseguição política objetivamente demonstrada, ou expulsão do eleito pelo partido político, a partir de 27 de março de 2007, tudo na forma da resposta proferido na Consulta 1.398, do TSE, garantido, em qualquer hipótese e em todos os casos, o direito constitucional à ampla defesa do parlamentar (art. 5º, inc. LVI) (sublinhado no original, negritos da transcrição).

No presente caso, reitero: não se está diante de manifestação livre da vontade do ocupante do cargo. O que ocorreu foi sua expulsão, à revelia, do partido.

Nesta sede provisória, entendo que a expulsão, por si, não pode gerar a consequência da perda do direito ao exercício do cargo, sob pena de fazer incidir – aí sim – sanção não prevista na legislação em hipótese na qual o parlamentar não teria concorrido.

Em outras palavras, o fato de o candidato ter sido expulso do partido, por si, não configura hipótese de perda de mandato. É necessário o exame das razões pelas quais a expulsão ocorreu e se estas, efetivamente, configuram infidelidade partidária.

Do contrário, as agremiações poderiam por razões múltiplas (e nem sempre legítimas) escolher, de tempos em tempos, quem deveria exercer o mandato, desconsiderando a própria vontade popular, pois, sendo certo que o voto é conferido aos partidos, não é menos correto afirmar que o eleitor, no sistema proporcional brasileiro, contribui com sua vontade para a ordenação da lista dos eleitos.

É bem verdade que uma análise superficial das decisões do Supremo Tribunal Federal poderia até levar a essa conclusão de que seria necessário que a desfiliação fosse voluntária para que pudesse ensejar a ação declaratória de perda de mandato eletivo, e a liminar certamente foi concedida com a finalidade de aprofundar o debate no julgamento do recurso ordinário. No entanto, lamentavelmente o julgamento do recurso ordinário não chegou a ocorrer, tendo sido declarado prejudicado posteriormente, em virtude do término do mandato.

Recentemente, essa questão da expulsão tem surgido no âmbito de outros casos concretos, mas sempre tem sido julgada sem maior profundidade, como se já tivesse sido debatida e decidida pelo Plenário. Tanto isso é verdade que há diversos casos julgados monocraticamente pela Ministra Nancy Andrighi, sendo que no julgamento do agravo regimental no Plenário da Corte não há maiores discussões, até pela impossibilidade de sustentação oral para expor as razões que diferenciam a hipótese de expulsão. As decisões monocráticas que vem sendo confirmadas no Plenário se baseiam apenas e tão somente nos seguintes argumentos:[22]

Com efeito, a “desfiliação partidária” de que trata art. 1º da Res.-TSE 22.610/2007 constitui um pressuposto indispensável para a propositura desta ação. E, no caso, ela não ocorreu.

Esse fundamento é corroborado pelo art. 4º da norma de regência que expressamente dispõe que o requerido na ação de perda de mandato deve ser “o mandatário que se desfiliou”, sem prever a hipótese de filiado que tenha sido expulso do partido, como na espécie.

Em situação semelhante à dos autos, esta c. Corte decidiu que ocorrendo o desligamento, pelo partido, de filiado que exerce mandato eletivo, não há interesse de agir em relação à ação de perda de mandato. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL. PETIÇÃO. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE PERDA DE MANDATO ELETIVO. DESFILIAÇÃO PELO PARTIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ART. 1º, § 3º DA RES.-TSE 22.610/2007. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ART. 267, IV, DO CPC.

1. O pedido de perda de mandato por desfiliação partidária encontra respaldo no art. 1º da Res.-TSE 22.610/2007. Contudo, referida norma impõe, como condição da ação, que o postulante se encontre no papel de “mandatário que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se” do partido pelo qual se elegeu. No caso, como o próprio Democratas (DEM) editou a Resolução 070/2009, impondo ao agravado o desligamento do Partido, impossível que se concretize quaisquer das condições impostas pela norma, quais sejam, que o mandatário se encontre na situação de quem “se desfiliou ou pretenda desfiliar-se”. Nesse passo, não encontra respaldo jurídico a pretensão do suplente de reivindicação da vaga.

2. O ajuizamento de ação declaratória de justa causa para desfiliação partidária não pode ser considerado, pelo partido, pedido implícito de desfiliação. Tal pretensão encontra respaldo no direito de livre acesso ao Poder Judiciário, assegurado constitucionalmente (art. 5º, XXXV, da CR/88) bem como no art. 1º, § 3º, da Res.-TSE n° 22.610/2007.

3. Correta a decisão agravada ao vislumbrar a perda de objeto da ação que postula a perda do mandato do agravado, tendo em vista que seu desligamento foi realizado pelo partido. Agravo a que se nega provimento.

(AgR-Pet 2.983/DF, Rei. Min. Felix Fischer, DJe de 18.9.2009)

Ademais, como salientado no mencionado precedente, não compete ao TSE analisar as razões que motivaram o partido a concluir pela expulsão do requerido, haja vista a natureza interna corporis do ato.

Por fim, a tese defendida pelo agravante, segundo a qual o estatuto do partido pode prever outras normas que ensejem a perda do mandato eletivo, significa, na prática, que a exclusão do parlamentar do quadro de filiados do partido acarretaria sumária e automaticamente a perda do mandato eletivo, sem a prévia intervenção da Justiça Eleitoral.

Todavia, além de não encontrar guarida na legislação, esse entendimento implicaria atribuir aos partidos políticos o poder de escolher, após as eleições, o filiado que exercerá o mandato eletivo, direito esse que não lhes foi outorgado pela Constituição ou pela lei.

Forte nessas razões, nego provimento ao agravo regimental.

Inicialmente, não cabe a invocação da omissão da Resolução TSE nº 22.610/2007 quanto ao tema para afastar a possibilidade de uma análise mais aprofundada pela Justiça Eleitoral. Afinal, foi o próprio Tribunal Superior Eleitoral que elaborou esse texto normativo, a partir do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

A propósito, esse texto da Resolução já foi alterado, justamente porque o Tribunal, analisando caso concreto, entendeu pela necessidade de fazer ajustes, para reconhecer, por exemplo, a natureza jurisdicional do processo, em detrimento da natureza administrativa que havia sido prevista pelo Supremo Tribunal Federal. [23]

Além disso, o texto da Resolução prevê como hipótese de justa causa “a criação de novo partido”, mesmo sem que essa questão tenha sido abordada explicitamente nos votos proferidos no julgamento dos casos paradigmas pelo Supremo Tribunal Federal, os quais nortearam a elaboração dessa norma. Sendo assim, é evidente a possibilidade de se concluir que a expulsão pode resultar na perda do mandato, por consequência lógica do raciocínio desenvolvido sobre a necessidade de se preservar a representatividade do eleitorado.

Além disso, o precedente mencionado pelo acórdão, qual seja, o Agravo Regimental na Petição nº 2983, de relatoria do Ministro Felix Fischer, apresentava peculiaridades. Naquele caso, não ocorreu exatamente um processo de expulsão, pois o Democratas decidiu excluir o mandatário de seus quadros por entender que teria havido um pedido implícito de desfiliação em virtude do ajuizamento de ação declaratória de justa causa, sem a abertura de um procedimento disciplinar.

Muito embora os argumentos utilizados pelo Ministro Relator pudessem indicar um possível caminho jurisprudencial a ser trilhado pelo Tribunal no caso de pedido de perda de mandato eletivo pela desfiliação decorrente de expulsão, essa questão não chegou a ser efetivamente decidida.

Como o próprio Democratas havia editado resolução impondo ao mandatário o desligamento do partido, concluiu o Tribunal que seria impossível que se entendesse concretizada a condição imposta pela norma.  A existência de peculiaridades ficou evidente no voto do Ministro Henrique Neves:

O SENHOR MINISTRO HENRIQUE NEVES: Senhor Presidente, quero apenas fazer uma ressalva para que este caso, dada as peculiaridades, não sirva como precedente para outros.

O primeiro suplente entrou com um pedido de desfiliação nesse meio tempo, o titular do mandato foi ao partido, explicou as suas razões, disse “quero me desfiliar”, e o partido respondeu “está bem, pode se desfiliar”.

Por isso, estaria prejudicado este processo. Entendo que está prejudicado porque há outro processo no Tribunal, já apreciado e transitado em julgado, no qual o partido manifestou que, realmente, ele estava concordando com as razões de desfiliação.

Muito embora o caso concreto apresente peculiaridades, há inúmeras questões consignadas no voto condutor do acórdão que merecem ser explicitadas para uma melhor análise do tema:

[...]. Não compete a este c. Tribunal avaliar as razões que levaram ao partido concluir pela desfiliação, especialmente nos autos desta ação declaratória.

[...].

É assente nesta e. Corte Superior Eleitoral a “natureza jurídica bifronte” dos partidos políticos, por ser pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 44, V, do Código agremiações partidárias, entre outras prerrogativas, a autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, até mesmo com possibilidade de impor sanção aos filiados.

Com efeito, diante da autonomia assegurada no art. 17, § 1º, da Constituição da República, os partidos políticos estão sujeitos à jurisdição da Justiça Eleitoral apenas quanto aos atos que tenham potencialidade para interferir no processo eleitoral. Nesse sentido, destaco excerto do voto do e. Min. Sepúlveda Pertence no Recurso Especial Eleitoral n° 9467, litteris:

[...].

Assim, no que tange às razões que levaram o partido a concluir pela perda do mandato do agravado, a competência para julgar a matéria não pertence à Justiça Eleitoral, sob pena de violação à autonomia constitucionalmente assegurada aos partidos. Ademais, a petição de perda de mandato não é a via processual adequada para a discussão relativa à natureza e legitimidade de eventual ato punitivo praticado pela agremiação partidária.

A simples leitura dos argumentos contidos no precedente invocado revela que a premissa do voto condutor do acórdão foi equivocada, pois a partir do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança nº 26.603, a competência da Justiça Eleitoral foi ampliada, não se restringindo “apenas quanto aos atos que tenham potencialidade para interferir no processo eleitoral”. [24]

Além disso, não se trata de violar a autonomia constitucionalmente assegurada aos partidos políticos, pois a Justiça Eleitoral não poderá rejulgar o processo administrativo disciplinar que redundou na expulsão do mandatário, mas apenas verificar qual será a consequência da decisão do partido no que se refere ao sistema representativo proporcional.

Se o Judiciário amplamente verifica a presença de justa causa para a desfiliação promovida pelo candidato, de igual modo deverá observar as consequências da expulsão do representante que não mais corresponde aos interesses dos eleitores que conferiram o voto ao partido, sem que isso importe qualquer violação ao princípio da autonomia partidária.

Afinal, o princípio da fidelidade partidária pressupõe uma coerência ideológica do filiado ao exercer o cargo eletivo, e não uma mera conveniência político-eleitoral, de modo a imperar o fisiologismo[25].

Como já destacado, essa questão precisa ser melhor analisada pelo Tribunal Superior Eleitoral, pois o entendimento consignado no precedente implica em entendimento contrário ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao instituto da fidelidade partidária, na medida em que não reconhece que o comportamento desleal do representante tem reflexos no processo político-eleitoral. É exatamente essa influência na representatividade do eleitorado que embasa a consequência da perda do mandato eletivo, para que seja possível restabelecê-la por meio da assunção do suplente do partido.

4. Considerações finais

O que se pretende no presente artigo é demonstrar que a consequência da expulsão do mandatário precisa ser enfrentada com maior profundidade pelo Tribunal Superior Eleitoral, possibilitando que as decisões reflitam em maior proporção a verdadeira finalidade do instituto da fidelidade partidária, que é a preservação da representatividade do eleitor.

É certo que o enfrentamento dessas questões tem se constituído em um grande desafio para a Justiça Eleitoral, que teve de ingressar em questões políticas e intra-partidárias que sempre foram alheias à sua competência.

No entanto, preocupa a leitura superficial que tem sido feita da decisão do Supremo Tribunal Federal, que tem levado apenas à aplicação pura e simples do texto da Resolução TSE nº 22.610/2007, sem analisar a verdadeira finalidade do princípio constitucional da fidelidade, o que tem levado ao cometimento de equívocos na análise dos casos concretos.

Por essa razão, se faz necessária uma reflexão, uma análise crítica do que tem sido decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral quanto à questão da expulsão, e de quais os reflexos dessas decisões no alcance do objetivo da fidelidade partidária, ou seja, na preservação da representatividade do eleitor, da “vontade política expressada pelo eleitor no momento do voto”.[26]

Caso a Justiça Eleitoral se aprofunde na análise dos casos concretos, verificando minuciosamente qual o verdadeiro pacto firmado entre eleitor-partido-representante no momento da eleição, observando que o verdadeiro sentido da fidelidade é o respeito à manifestação do eleitor, tem-se a possibilidade de resgatar a verdadeira essência do sistema partidário brasileiro.

O certo é que o reconhecimento de que a expulsão pode resultar na perda do mandato eletivo, a partir das balizas definidas pelo Supremo Tribunal Federal, resgata a concepção de que se trata mais de uma fidelidade ao eleitor do que propriamente ao partido político.

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GABRIELA ROLLEMBERG, sócia do escritório Gabriela Rollemberg Advocacia, é graduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB (2006) e em Ciência Política pela Universidade de Brasília – UnB (2008). Pós-graduada em Direito Eleitoral pelo Instituto Luiz Flávio Gomes – LFG (2012). Pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral (IBRADE). Membro da Comissão Especial de Direito Eleitoral e Reforma Política da OAB Nacional. Secretária-geral do Colégio de Presidentes das Comissões de Direito Eleitoral das Seccionais da OAB.

Foto: that guy named Rob/Flickr.

Referências

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ARAS, Augusto. Fidelidade e Ditadura: [Intra] partidárias. Bauru, SP: EDIPRO, 2011.

CARDOSO, José Carlos.  Fidelidade Partidária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Fidelidade Partidária – Impeachment e Justiça Eleitoral. Curitiba: Juruá, 1998.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Fidelidade Partidária e Impeachment – Estudo de caso. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2012.

FRANCISCO, José Carlos. Traços Históricos dos Partidos Políticos: do surgimento até a segunda era da modernidade. Estudos eleitorais. Tribunal Superior Eleitoral, Volume 5, Número 1, jan./abr. 2010.

KINZO, Maria D’Alva. Partidos, Eleições e Democracia no Brasil Pós-1985. Revista Brasileira de Ciências Sociais, Volume 19, nº 54, fevereiro/2004.  

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Infidelidade Partidária e Proteção da Confiança. Estudos eleitorais. Tribunal Superior Eleitoral, Volume 5, Número 1, jan./abr. 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. 1.

PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia Prático da Fidelidade Partidária à luz da Resolução TSE 22.610/07. Leme: J. H. Mizuno, 2008.

RESENDE, Enio. Cidadania: o remédio para as doenças culturais brasileiras. 2.ed. São Paulo: Summus, 1992.

RODRIGUES, Leôncio Martins. Partidos, Ideologia e Composição Social. Revista Brasileira de Ciências Sociais, Volume 17, nº 48, fevereiro/2002.

Notas

Com títulos como “CCJ aprova proposta que autoriza Congresso a derrubar atos do STF” (aqui) ou ainda “Uma proposta de estarrecer” (editorial do Estado de São Paulo, aqui), vem sendo divulgada a Proposta de Emenda Constitucional nº 3/2011, de autoria do Deputado Nazareno Fonteles.

Como hoje a internet permite isso, recomendamos a leitura da proposta antes de criticá-la com base no “ouvi dizer do jornalista” (aliás, a nossa imprensa tem cometido algumas derrapadas nos últimos tempos que, infelizmente, nos fazem duvidar da qualidade e da seriedade de alguns profissionais). Veja o inteiro teor da PEC aqui.

A proposta pretende modificar o artigo 49, V, da Constituição, que desde 1988 já permite que o Legislativo suspenda, via decreto legislativo, atos do Poder Executivo que exorbitem de sua competência regulamentar. Em outras palavras, sempre que o Executivo editar um decreto que crie obrigações novas, não previstas em lei, o legislador pode suspender seus efeitos, já que cabe ao Congresso Nacional a iniciativa primária de criação de obrigações dirigidas a todos (princípio da legalidade, artigo 5º, II, da Constituição).

A PEC 3/2011 se limita a substituir a expressão “Poder Executivo” por “demais Poderes”. Porém, ela continua fazendo referência a um “poder regulamentar” e a uma “delegação legislativa”. Só isso já mostra que a proposta não tem o condão de permitir que o Congresso venha a cassar decisões do STF, como chegou a ocorrer no governo de Getúlio Vargas (a competência era do Congresso, mas como este estava fechado, Vargas suspendeu, por ato singular, decisão do STF que declarava a inconstitucionalidade do imposto de renda cobrado de servidores públicos estaduais).

A nova redação do art. 49, V, ficaria assim:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(…)

V – sustar os atos normativos dos demais Poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

No contexto de críticas a propostas legislativas é de boa índole que não se transborde dos limites postos no texto. Por mais que todo projeto possua um contexto (e uma vontade política que o subsidia), a aplicação final do sistema jurídico dependerá do enunciado tal qual aprovado. Por mais que a interpretação das finalidades buscadas pelo legislador seja imprescindível, referida busca fica limitada pelos objetivos declinados no produto legislativo.

O que é de estarrecer é que a crítica de uma proposta como a PEC 3/2011 seja influenciada por subjetivismos travestidos de linguagem imparcial. Trai o leitor fiel àquele veículo de comunicação, que parte de pressupostos esotéricos (quiçá telepáticos?) para descobrir a “real intenção” que está por trás de uma proposta de emenda constitucional.

Com todo o respeito, sustentar que a expressão “atos normativos” abrangeria as decisões em sede de ADI ou mesmo as súmulas vinculantes não nos parece a interpretação mais acertada da Constituição. Assim pensamos porque o trecho inicial do dispositivo deve ser entendido em conjunto com o resto do enunciado, ou seja, com apoio nos enunciados “que exorbitem do poder regulamentar ou dos “limites da delegação legislativa”. Em outras palavras: não é qualquer “ato normativo” que pode ser suspenso com base na competência do art. 49, V. É necessário que tais atos ou desempenhem função regulamentar ou sejam resultado de um delegação feita pelo Congresso (no que se incluiria a delegação para a edição de regulamento – art. 84, IV – ou mesmo a edição de lei delegada – art. 68).

Vide, a respeito, o entendimento do STF sobre o tema, no qual a Corte vincula diretamente a interpretação do dispositivo constitucional citado à exigência constitucional de reserva de lei:

O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (…)”. Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN 01/2005. (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.)

Neste âmbito, percebemos que o objetivo da PEC 3/2011 não consiste em atingir as decisões jurisdicionais do Poder Judiciário, mas sim aquelas competências tipicamente administrativas/regulamentares que são exercidas por esse Poder.

Como bem sabem os juristas, o Poder Judiciário não exerce somente funções jurisdicionais (julgamento de conflitos concretos, por exemplo), mas também pratica atos administrativos regulamentares, que podem ser enquadrados no conceito de “atos normativos”, como, por exemplo, as resoluções expedidas pelo TSE na regulamentação da legislação eleitoral (art. 1º, parágrafo único, do Código Eleitoral).

Logo, a citada proposta não tem o condão de permitir que o Congresso venha a cassar decisões jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal, como vem sendo divulgado. O legislador não poderia, mediante decreto legislativo, cassar a decisão do STF sobre a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, ou do caso dos fetos com anencefalia. Se o fizesse, tal ato seria reputado imediatamente inconstitucional.

Porém, a nossa prática constitucional tem demonstrado que, sempre que não concorda com o STF, o Congresso se articula para aprovar emenda constitucional na qual faz prevalecer a sua interpretação da Constituição. Vide, por exemplo, as Emendas Constitucionais 29/2000 (que permitiu a progressividade fiscal do IPTU, após o STF entender que ela não seria cabível), 39/2002 (que autorizou a instituição, pelos Municípios, de “Contribuição” de iluminação pública, depois de o Supremo concluir que as Taxas de Iluminação Pública eram inconstitucionais) e 57/2008 (que pretendeu “convalidar” os municípios cuja criação foi considerada inconstitucional pelo STF – abordamos o tema especificamente aqui).

Creio que esta é a única interpretação que compatibiliza a PEC 3/2011 com a Constituição Federal. Quaisquer outros entendimentos violam o sistema de separação de poderes e levariam o STF, quando provocado, a considerá-la inconstitucional, sobretudo porque as emendas constitucionais devem respeitar as cláusulas pétreas (limites materiais do Poder de Reforma, previstos no art. 60, § 4º, da Constituição).

Não se nega que determinado grupo de parlamentares queira enfraquecer o Supremo Tribunal Federal. Se tentar fazê-lo, fracassará, haja vista se tratar do guardião da Constituição e guia dos limites constitucionais da atividade legislativa, entre outras. O que se pede, porém, é um pouco mais de responsabilidade e um pouco menos de parcialidade da parte de quem lança conclusões sem qualquer fundamento no objeto analisado.

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CLAUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO é mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV, professor da FDV e membro da Comissão de Tecnologia da Informação da OAB/ES. É advogado em Vitória/ES, sócio da Bergi Advocacia. Twitter @claudiocolnago e blog www.colnago.adv.br.

Foto: noyava/Flickr.

I. Conexiones necesarias y contingentes. II. La teoría de los principios y el principio de proporcionalidad: la primera tesis de necesidad: 1. Reglas y principios. 2. El principio de proporcionalidad: a) Optimización relativa a las posibilidades fácticas y jurídicas. b) Idoneidad. c) Necesidad. d) Proporcionalidad en sentido estricto. 3. Dos conexiones necesarias. 4. Dos objeciones a la primera tesis de necesidad. III. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad: la segunda tesis de necesidad: 1. Contingencia y positividad. 2. La doble naturaleza de los derechos fundamentales. 3. Derechos fundamentales y la pretensión de corrección.

I. Conexiones necesarias y contingentes

La relación existente entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad constituye uno de los temas centrales del debate constitucional contemporáneo. Respecto de esta relación, dos son las posiciones básicas enfrentadas: la tesis que afirma la existencia de algún tipo de conexión necesaria ente los derechos fundamentales y el análisis de proporcionalidad, y la tesis que sostiene, por el contrario, la no existencia de una conexión necesaria entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. De acuerdo con la segunda posición básica, la pregunta sobre si los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad están conectados o no, depende del derecho positivo, esto es, de que es lo que el legislador constituyente en efecto ha decidido. Por esta razón, una conexión entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, únicamente podría ser posible o contingente (1). La primera tesis puede denominarse: «tesis de necesidad», mientras que la segunda: «tesis de contingencia». Yo defenderé aquí la tesis de necesidad.

…

Clique aqui para ler a íntegra do artigo (*).

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ROBERT ALEXY, Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, publicado na Revista Española de Derecho Constitucional, ISSN: 0211-5743, num. 91, enero-abril (2011), pags. 11-29.

(*) Del original en inglés «Constitutional Rights and Proportionality», ponencia presentada en el seminario internacional «Derechos Fundamentales y Argumentacion Juridica», organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima-Peru, 2010. Traducción al castellano de Jorge Alexander Portocarrero Quispe.

Foto: Pink Sherbet Photography/Flickr.

Está em curso na Câmara dos Deputados uma tentativa de golpe contra o Judiciário. Na quarta-feira, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Casa acolheu por unanimidade um projeto de emenda constitucional [PEC 3/2011] que autoriza o Congresso a “sustar os atos normativos dos outros Poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa”. A Constituição já lhe assegura esse direito em relação a atos do gênero praticados pelo Executivo.

A iniciativa invoca o artigo 49 da Carta que inclui, entre as atribuições exclusivas do Parlamento, a de “zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes”. Poderia parecer, portanto, que a proposta pretende apenas afirmar a plenitude de uma prerrogativa legítima do Congresso, adequada ao princípio republicano do equilíbrio entre os Três Poderes, uma das bases do regime democrático. Antes fosse.

O alvo do projeto apresentado em fevereiro do ano passado pelo deputado Nazareno Fonteles, do PT piauiense, é o Supremo Tribunal Federal (STF), ao qual compete se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis e a eventual infringência dos direitos constitucionais da pessoa. Alega o relator da proposta na CCJ, Nelson Marchezan, do PSDB gaúcho, que ela não alcança as decisões de natureza “estritamente jurisdicional” da Corte, mas o que ele considera a sua “atividade atípica”.

O termo impróprio se refere às decisões judiciais que, por sua própria natureza, adquirem força de lei, como devem ser efetivamente aquelas que dirimem em última instância dúvidas sobre a constitucionalidade dos textos legais ou eliminam omissões que, ao persistir, representam uma distorção ou supressão de direitos. O Judiciário não ultrapassa as suas funções ao estabelecer novos marcos normativos, seja porque os existentes são inconstitucionais, seja para suprir lacunas resultantes da inoperância do Congresso.

De mais a mais, a Justiça não toma tais iniciativas, ou outras. Ela só se manifesta quando provocada por terceiros – no caso do Supremo, sob a forma de ações diretas de inconstitucionalidade e arguições de descumprimento de preceito fundamental. Fica claro assim que a emenda Nazareno carrega dois intentos. No geral, bloquear a vigência de normas que o estamento político possa considerar contrárias ao seus interesses, a exemplo de determinadas regras do jogo eleitoral.

No particular – e muito mais importante -, o que se quer é mudar decisões do STF coerentes com o caráter laico do Estado brasileiro. Em maio do ano passado, julgando ações impetradas pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, a Corte reconheceu a união estável de casais do mesmo sexo. Há duas semanas, diante de ação movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, autorizou o aborto de fetos anencéfalos.

À época da primeira decisão, as bancadas religiosas da Câmara, notadamente a Frente Parlamentar Evangélica, presidida pelo deputado João Campos, do PSDB goiano, não conseguiram incluir na pauta da CCJ o projeto de Nazareno. Agora, a pressão funcionou. Em tempo recorde, a proposta entrou na agenda, foi votada e aprovada. Tem um longo caminho pela frente: precisa passar por uma comissão especial e por dois turnos de votação na Câmara e no Senado, dependendo, a cada vez, do apoio de 3/5 dos parlamentares.

Mas a vitória na CCJ – uma desforra contra o Supremo – chama a atenção para a influência dos representantes políticos daqueles setores que gostariam que todos os brasileiros fossem submetidos a normas que espelhassem as suas crenças particulares, como nos países islâmicos regidos pelas leis da sharia, baseada no Corão. Não é uma peculiaridade brasileira. Pelo menos desde 1973, quando a Corte Suprema dos Estados Unidos legalizou o aborto, a direita religiosa do país deplora o seu “ativismo”.

A diferença é que, ali, nenhum parlamentar, por mais fundamentalista que seja, ousaria propor a enormidade de dar ao Congresso o direito de invalidar uma decisão da mais alta instância do Judiciário. Seria um escândalo nacional.

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ESTADO DE S. PAULO, editoral em 29/4/2012.

Foto: Leo Reynolds/Flickr.

Para fazer a inscrição, ver a programação ou obter outras informações, acesse a página do congresso: http://www.concipol.com.br.

No Supremo Tribunal Federal, há processos dos anos 1980 que ainda não foram julgados.

Como exemplo, há as ações diretas de inconstitucionalidade 73, 127 e 136, que tratam de normas estaduais de pouca relevância. Todas foram protocoladas em 1989. Ainda não houve decisão. A constitucionalidade de uma lei é impugnada e por décadas o STF não oferece resposta.

A demora costuma ser explicada pela sobrecarga da corte, que recebeu, desde 2000, mais de 1 milhão de processos. Mas tal resposta ignora que, em certos casos, o STF se posiciona com surpreendente rapidez.

A ação direta de inconstitucionalidade 3.685, sobre coligações partidárias, foi distribuída em 9 de março de 2006. A decisão definitiva foi tomada no dia 23. Duas semanas!

A complicadíssima ação direta de inconstitucionalidade 3.367, questionando dezenas de normas da emenda constitucional 45 (sobre a reforma do Judiciário), em 2004, recebeu resposta definitiva em quatro meses.

O tempo certo para julgar uma ação são duas semanas ou vinte anos? Quem define a ordem de julgamento? Com quais critérios?

Na atualidade, o regimento interno do STF e a legislação não estabelecem prazo vinculativo: o relator e a presidência do STF exercem o poder de determinar a pauta conforme critérios pessoais, não explicitados e imprevisíveis. O resultado são as apontadas discrepâncias.

Isso contrasta com o extremo cuidado do legislador ao fixar curtos prazos para a atuação dos demais participantes dos processos constitucionais, como a autoridade que editou a norma, o advogado geral da União e o procurador-geral da República. Contrasta também com a experiência de outros países, onde a justiça constitucional é submetida a prazos curtos e rígidos. As causas costumam ser julgadas na ordem de chegada.

Quem possui o poder de determinar a ordem de julgamento de ações de crucial importância influencia a vida do país. Uma rápida declaração de inconstitucionalidade pode proteger direitos fundamentais. A mesma decisão, tomada anos depois, pode ser inócua.

Além disso, a decisão tardia compromete a liberdade do julgador porque uma situação consolidada dificilmente pode ser modificada. Isso se confirmou em março de 2012, quando o STF julgou uma ação que tramitava desde 1959, questionando a constitucionalidade da alienação de terras no Estado do Mato Grosso.

Na substância, o STF disse que, por mais que houvesse inconstitucionalidade, não era possível modificar situações consolidadas após meio século. A decisão é sensata, mas nada justifica a demora.

A possibilidade do relator de retardar o julgamento e a possibilidade de a presidência não incluir um processo na pauta são mecanismos de seletividade política.

Isso é problemático em um Estado de Direito e prejudica muitos pedidos. Seja porque não parece oportuno modificar a situação após anos, seja em razão da prescrição, seja porque as leis impugnadas foram revogadas e a ação perdeu seu objeto.

No STF, muitas decisões são postergadas quando a medida impugnada gera controvérsias sociais ou envolve grandes interesses políticos e econômicos.

Isso ocorreu com a anencefalia, com as ações afirmativas, com o questionamento da quebra do sigilo bancário pela Receita Federal, com a Lei de Responsabilidade Fiscal (que completou dez anos sem julgamento sobre sua constitucionalidade) e em muitos outros casos.

Longe de ser ativista, nesses casos o STF adota uma postura de cautela que pode virar inércia e denegação da prestação jurisdicional.

Cabe ao legislador remediar o problema e estabelecer prazos rígidos e regras de preferência taxativas para o julgamento dos processos constitucionais. Isso permitirá limitar o poder político do STF que, na atualidade, utiliza o tempo como ferramenta de poder, determinando livremente a própria pauta.

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DIMITRI DIMOULIS, 46, doutor em Direito pela Universidade do Sarre (Alemanha), é professor de Direito Constitucional na FGV-SP.

SORAYA LUNARDI, 40, doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, é professora da Instituição Toledo de Ensino (ITE).

Artigo publicado originalmente na Folha de S. Paulo, edição 27/4/2012.

Foto:  photographer padawan *(xava du)/Flickr.

Um dos mais importantes pilares da atual Constituição foi a conformação de um notável equilíbrio de poderes, com mecanismos para evitar invasão de competências.

O Supremo Tribunal foi guindado expressamente a “guardião da Constituição” (artigo 102), com integrantes escolhidos por um homem só (artigo 101, § único), o presidente da República, que é eleito pelo povo (artigo 77), assim como os integrantes do Senado e da Câmara (artigos 45 e 46).

O Congresso Nacional tem poderes para anular quaisquer decisões do Executivo ou do Judiciário que invadam a sua função legislativa (artigo 49, inciso XI), podendo socorrer-se das Forças Armadas para mantê-la (artigo 142), em caso de conflito.

Há, pois, todo um arsenal jurídico para assegurar a democracia no nosso país.

Ora, a Suprema Corte brasileira, constituída no passado e no presente por ínclitos juristas, parece hoje exercer um protagonismo político, que entendo contrariar a nossa Lei Suprema. Assim é que, a partir dos nove anos da gestão Lula e Dilma, o Pretório Excelso passou a gerar normas.

Para citar apenas alguns casos: empossar candidato derrotado – e não eleito direta ou indiretamente – quando de cassação de governantes estaduais (artigo 81 da Constituição); a fidelidade partidária, que os constituintes colocaram como faculdade dos partidos (artigo 17, § 1º); o aviso prévio (artigo 7º, inciso XXII); a relação entre homossexuais (artigo 226, § 3º); e o aborto dos anencéfalos (artigo 128 do Código Penal).

Tem-se, pois, duas posturas julgadoras drasticamente opostas: a dos magistrados de antanho, que nunca legislavam, e a dos atuais, que legislam.

Sustentam alguns constitucionalistas que vivemos a era do neoconstitucionalismo, que comportaria tal visão mais abrangente de judicialização da política.

Como velho advogado e professor de direito constitucional, tenho receio dos avanços de um poder técnico sobre um poder político, principalmente quando a própria Constituição o impede (artigo 103, § 2º).

Nem se argumente que ação de descumprimento de preceito fundamental – de cuja redação do anteprojeto participei, ao lado de Celso Bastos, Gilmar Mendes, Arnoldo Wald e Oscar Corrêa – autorizaria tal invasão de competência, visto que essa ação objetiva apenas suprir hipóteses não cobertas pelas demais ações de controle concentrado.

Meu receio é que, por força dos instrumentos constitucionais de preservação dos poderes, numa eventual decisão normativa do STF de caráter político nacional, possa haver conflito que justifique a sua anulação pelo Congresso (artigo 43, inciso XI), o que poderia provocar indiscutível fragilização do regime democrático no país.

É sobre tais preocupações que eu gostaria que magistrados e parlamentares se debruçassem para refletir.

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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 77, advogado, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, é presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio.

Artigo publicado originalmente na Folha de S. Paulo, edição 25/4/2012.

Foto: alphadesigner/Flickr.