Durante esta semana, com os votos dos ministros Celso de Melo, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, deveremos ter o encerramento do julgamento do Mandado de Segurança (MS) 32033, impetrado pelo Senador Rodrigo Rollemberg com o intuito de impedir que o Senado se manifeste sobre o Projeto de Lei da Câmara (PLC) 14/2013.

Todos nós já sabemos do enredo do caso: houve deferimento, pelo relator, o ministro Gilmar Mendes, de liminar para impedir a tramitação do projeto de lei. Na liminar, o ministro concedeu parcialmente a segurança para “reconhecer a ilegitimidade do PLC 14/2013, nos termos em que aprovado pela Câmara dos Deputados, por ofensa as cláusulas pétreas da Constituição de 1988”.

O impedimento de deliberação pelo Senador Rollemberg gerou uma série de debates sobre a suposta intromissão do Supremo Tribunal Federal em assuntos que seriam da alçada exclusiva do Poder Legislativo. Mas, para entender o centro de tamanha polêmica, temos de voltar um pouco no tempo e, então, vislumbrar como a aprovação do projeto poderá ter influência decisiva nas eleições de 2014.

Em 2012, às vésperas do início do processo eleitoral, o STF concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 4.430 e nº 4.795. Ambas pugnavam pela declaração de ofensa ao texto constitucional de dispositivos da Lei das Eleições sobre a distribuição do tempo de propaganda eleitoral.

Criado em 2011, o PSD pretendia ver assegurado o acesso ao rádio, à televisão e ao fundo partidário. Surpreendentemente venceu, com o Tribunal tendo agido sob o argumento de defender minorias partidárias, porque não haveria “autêntica liberdade de criação de partidos políticos” caso não fosse permitido aos fundadores de uma nova agremiação contar com sua representatividade para a divisão do tempo de propaganda político-eleitoral.

Como bem reconheceu o professor Fernando Limongi (USP), com essa decisão, o STF reintroduziu, pela porta dos fundos, a motivação para a migração partidária. Afinal, com o entendimento, todo novo partido teria direito a tempo em rádio e TV proporcional à sua bancada, sem os riscos de perder o mandato por infidelidade partidária, eis que participar da criação de um novo partido é justa causa para a desfiliação.

Sem nem perceber, o Supremo deu grande força ao “troca-troca” de partidos pelos mandatários eleitos, exatamente o que o Tribunal tentou evitar com a imposição da fidelidade partidária. A decisão, aliás, é contraditória à regra da fidelidade. O tempo de propaganda em rádio e TV pertence, afinal, ao mandatário ou ao partido? A decisão do STF, portanto, ainda que defensável do ponto de vista jurídico, foi terrível do ponto de vista político.

O PLC 14/2013 tentou corrigir esse flagrante erro de interpretação do Supremo Tribunal Federal, asseverando, em síntese, que a migração partidária que ocorrer durante a legislatura, em qualquer hipótese, não acarretará a transferência do fundo partidário e do horário eleitoral de rádio e televisão.

Tal proposta copia outra lei de sucesso, que assevera que o tempo no horário gratuito de propaganda eleitoral conferido a cada partido é proporcional à sua bancada eleita na Câmara dos Deputados. Anteriormente, os partidos ganhavam tempo na TV na medida em que conseguiam aumentar suas bancadas, o que também era um incentivo para a mudança reiterada de partidos políticos pelos parlamentares.

De todo modo, sem o projeto de lei aprovado, a realidade que se apresenta é a de profusão de novos partidos políticos, como um meio para contornar as restrições impostas pela legislação eleitoral, sem o risco de se perder o mandato e ainda levando fundo partidário e tempo de propaganda partidária.

Mas a correção proposta pelo PLC 14/2013 levará, caso aprovada, a situação fática injusta: o Rede, o Solidariedade e o Mobilização Democrática, partidos prestes a serem criados, seriam atingidos em cheio e teriam sua criação repensada. O único partido beneficiário da interpretação do STF seria o PSD. Os demais só teriam recursos e tempo de propaganda proporcionais às bancadas eleitas em 2014.

Ao conceder a liminar no MS 32033, o relator estava, sem dúvida, atento a essa realidade. Embora procure demonstrar que o STF tem o dever de zelar pelo “devido processo legislativo”, sua decisão não diz respeito a essa questão, porquanto se refere, na verdade, ao próprio conteúdo do projeto de lei. Não é possível, todavia, ao STF paralisar o processo legislativo simplesmente por não concordar com o seu teor, vez que esse tipo de controle prévio de constitucionalidade inexiste no Brasil. Parece ser esse o caminho que o Tribunal irá seguir, com já cinco votos nesse sentido (Ministros Luiz Fux, Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Marco Aurélio votaram assim se manifestaram).

Isso não impede, contudo, que futuramente o Tribunal seja levado a discutir o teor do projeto de lei caso aprovado pelo Senado, o que fatalmente ocorrerá. Mas, até lá, o Supremo poderá reconhecer o seu erro e com seus erros o Tribunal deve possuir um único compromisso: retificá-los.

Ainda que, para isso, tenha de permanecer errando até 2014 e corrigi-lo apenas no futuro, já que pior do que a decisão primeira que concedeu tempo e verba para os partidos recém-criados, seria aceitar que apenas uma determinada agremiação política, no caso, o PSD, se valesse dos seus benefícios.

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CARLOS EDUARDO OLIVEIRA LULA, advogado, ex-diretor-geral da Escola Superior de Advocacia da OAB/MA, consultor legislativo da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão, presidente da Associação Nacional dos Consultores Legislativos – ANACOL e autor da obra Direito Eleitoral (3ª edição, Editora Imperium). E-mail: eduardolula@terra.com.br.

Foto: Carlos Humberto/SCO/STF.

Em tempos de violência policial, em que a vaia só é livre dentro do estádio (Torero[1]), vale lembrar as palavras de Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal:

(…) a liberdade de reunião, tal como delineada pela Constituição, impõe, ao Estado, um claro dever de abstenção, que, mais do que impossibilidade de sua interferência na manifestação popular, reclama que os agentes e autoridades governamentais não estabeleçam nem estipulem exigências que debilitem ou que esvaziem o movimento, ou, então, que lhe embaracem o exercício.

O Estado, por seus agentes e autoridades, não pode cercear nem limitar o exercício do direito de reunião, apoiando-se, para tanto, em fundamentos que revelem oposição governamental ao conteúdo político, doutrinário ou ideológico do movimento ou, ainda, invocando, para restringir a manifestação pública, razões fundadas em mero juízo de oportunidade, de conveniência ou de utilidade.

Disso resulta que a polícia não tem o direito de intervir nas reuniões pacíficas, lícitas, em que não haja lesão ou perturbação da ordem pública. Não pode proibi-las ou limitá-las. Assiste-lhe, apenas, a faculdade de vigiá-las, para, até mesmo, garantir-lhes a sua própria realização. O que exceder a tais atribuições, mais do que ilegal, será inconstitucional.

É dever, portanto, dos organismos policiais, longe dos abusos que têm sido perpetrados pelo aparato estatal repressivo, adotar medidas de proteção aos participantes da reunião, resguardando-os das tentativas de desorganizá-la e protegendo-os dos que a ela se opõem.

— Celso de Mello, relator da ADPF 187[2], voto, clique aqui, páginas 20/21, negritei.

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Israel Nonato é membro fundador do blog Os Constitucionalistas.

Foto: Julien Lagarde.

Post atualizado às 19h07.

Em 2012, às vésperas do prazo para a definição de candidatos e coligações, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) nº 4.430 e nº 4.795, que impugnavam dispositivos da Lei nº 9.504/97 sobre a distribuição do tempo de propaganda eleitoral.

O Partido Social Democrático, autor das ações, obtivera seu registro no Tribunal Superior Eleitoral em 2011, mesmo sob dúvidas quanto à regularidade na coleta das assinaturas de apoiamento. Conseguindo registrar-se a tempo de disputar o pleito municipal de 2012, o PSD pretendia ver igualmente assegurados o seu acesso ao rádio e à TV e ao fundo partidário, na forma do art. 17, caput e § 3º, da Constituição Federal.

Poucos dias depois da publicação da ata de julgamento, consagrando que “não haverá autêntica liberdade de criação de partidos políticos, se não se admitir que os fundadores de uma nova agremiação que detenham mandato parlamentar possam contar com sua representatividade para a divisão do tempo de propaganda”, o deputado federal Edinho Araújo (PMDB-SP) apresentou o Projeto de Lei (PL) nº 4.470/2012, alterando a Lei dos Partidos Políticos e a Lei das Eleições.

Esse projeto permaneceu dormitando, ao longo do segundo semestre de 2012, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara até 11 de abril de 2013, quando, em apenas cindo dias, foi apresentado e aprovado “requerimento de urgência” na tramitação. Dois dias depois, o PL foi aprovado. A razão da pressa é que o projeto inviabiliza a sobrevivência de novas agremiações.

É possível que Edinho Araújo, ao apresentar seu projeto, não tivesse destinatário determinado. Afinal, vários parlamentares haviam migrado do PMDB para o PSD. O mesmo não se pode dizer daqueles que começaram a votar às pressas o PL, pois já circulava amplo noticiário sobre o adiantado processo de criação do Rede, de Marina Silva, cuja expressiva votação, em 2010, jogou Dilma Rousseff para o segundo turno da eleição presidencial.

As duas alterações propostas são: mudanças de filiação partidária, salvo no caso de fusão ou incorporação, serão desconsideradas para fins de distribuição de 95% do fundo partidário e novos partidos não terão direito ao uso de dois terços do horário de propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV.

A redação atual do artigo 41-A da Lei nº 9.096/95 considera, na distribuição do fundo partidário, os votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados. Assim, se um partido recém-criado, como o PSD em 2011, conquistar adeptos de outras agremiações, a votação por eles obtida na legenda anterior entra nesse cômputo.

Sem dinheiro e sem espaço nos meios de comunicação, não é difícil prever o futuro dos partidos que surgirem após a aprovação do projeto.

A democracia, como ensina Georges Burdeau, depende de instituições constitucionais que imponham a subordinação dos governantes à vontade do povo que os elegeu. A representação popular, ao contrário do que se possa pensar, não delega a determinadas pessoas o poder de interpretar os votos ou as aspirações da coletividade, mas o de ser a sua vontade e a sua voz.

A ditadura militar extinguiu os 13 partidos políticos então existentes e criou um bipartidarismo rígido, no qual um partido da situação e outro de oposição serviriam para dar cunhos de democracia a um regime notoriamente autoritário.

Com a Constituição Federal de 1988, a nação adotou o pluripartidarismo, sem restrição temporal ou numérica, e assegurou aos partidos o direito a disputar pleitos em situação isonômica. Com ela, não se coadunam tentativas espúrias de inviabilizar movimentos populares que, com ideário e propostas próprios, exercem seu legítimo direito de fundar novas agremiações políticas.

A pressa na votação do Projeto de Lei nº 4.470/2012 tem destinatários facilmente identificáveis: o Rede, de Marina Silva, o Solidariedade, de Paulo Pereira da Silva, e o Mobilização Democrática, de Roberto Freire.

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Sandra Cureau é vice-procuradora-geral eleitoral.

Artigo publicado originalmente na Folha de S. Paulo, edição 16/6/2013.

Foto: SonOfJordan.

Ainda e sempre o ativismo

Nos últimos dias, essa temática veio de novo a estar na crista da onda, com a posse do novo ministro do STF, Luís Roberto Barroso – que aproveito, aqui, para cumprimentar e desejar êxito na nova jornada. Segundo ele (clique aqui para ler), não existe “um surto de ativismo judicial” em curso no país. Para Barroso, a quantidade de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo é ínfima e, mesmo em casos emblemáticos, o tribunal tem como característica a deferência ao Congresso Nacional: “Por exemplo, no julgamento sobre a possibilidade de se fazer pesquisas com células-tronco embrionárias, o Supremo manteve a lei que foi editada pelo Congresso. Não há um padrão rotineiro de ingerência indevida.”

Para situar o leitor: Barroso dizia, até um tempo atrás, que havia bastante ativismo, para ser bem generoso com as suas críticas de então. Tudo está a indicar que, agora, já não considera haver tanto ativismo. É o que se depreende de sua entrevista. Todavia, ao mesmo tempo, em posição externada na sabatina do Senado, revela um movimento de defesa de um poder normativo criador por parte do STF: “Quando há uma manifestação política do Congresso ou do Executivo, o Judiciário não deve ser ativista, deve respeitar a posição política. Mas se não há regra, o Judiciário deve atuar”. Ao mesmo tempo, há a defesa de que o Supremo Tribunal Federal deva ser uma “vanguarda iluminista” pronta a atuar subsidiariamente ante a inércia dos demais poderes, verbis: “essa matéria [a ADPF tratando do aborto de anencéfalos], o processo legislativo, o processo político majoritário, não consegue produzir uma solução. E quando a história emperra, é preciso uma vanguarda iluminista que a faça andar. É este o papel reservado ao Supremo no julgamento de hoje” (clique aqui para ler).

Vamos discutir isso, então. Ativismo e judicialização são temas que frequentam as grandes discussões da teoria jurídica brasileira. O acentuado protagonismo do Poder Judiciário vem despertando, não só no Brasil, um conjunto de pesquisas que buscam a explicação desse fenômeno. Nesse sentido, a formação de uma “juristocracia” (ou judiciariocracia) – chamemos assim a esse fenômeno – não pode ser analisada como uma consequência exclusiva da vontade de poder (no sentido da Wille zur Macht, de Nietzsche) manifestada pelos juízes, mas, ao mesmo tempo, deve-se levar em consideração a intrincada relação interinstitucional entre os três poderes. Em síntese, todas essas questões apontam para um acentuado protagonismo do Poder Judiciário no contexto político atual.

Indo mais fundo, nos termos propostos Ran Hirschl (Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism), pode-se dizer, transportando a discussão para terrae brasilis, que nosso grau de judicialização atingiu a mega política (ou, a política pura, como o autor gosta de mencionar). Por certo que este fenômeno não é uma exclusividade brasileira. Há certa expansão do Poder Judiciário a acontecer, em maior ou menor grau, no cenário mundial. O próprio Hirschl apresenta situações nas quais as decisões, tradicionalmente tomadas pelos meios políticos, acabaram judicializadas, como no caso da eleição norte-americana envolvendo George W. Bush e Al Gore; a decisão do Tribunal Constitucional Alemão sobre o papel da Alemanha na Comunidade Europeia, e o caráter federativo do Canadá.

Na verdade, a intensidade da judicialização da política (ou de outras dimensões das relações sociais) é a contradição secundária do problema. A grande questão não é o “quanto de judicialização”, mas “como as questões judicializadas” devem ser decididas. Aqui está o busílis. Este é o tipo de controle que deve ser exercido. A Constituição é o alfa e o ômega da ordem jurídica. Ela oferece os marcos que devem pautar as decisões da comunidade política.

Há um conjunto de obras que tratam da judicialização no Brasil e daquilo que pode ser considerada a sua vulgata, o ativismo judicial. Nelas – e cito Jurisdição e Ativismo Judicial, Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais e Levando o Direito a Sério são algumas – há uma forte acusação ao protagonismo judicial. Referidas pesquisas e reflexões apontam para o perigo que o ativismo judicial representa para a representação política, até porque uma ofensa à Constituição por parte do Poder Judiciário sempre é mais grave do que qualquer outra desferida por qualquer dos outros Poderes, porque é ao Judiciário que cabe sua guarda. Quem nos salvará se não há mais salvadores? Ou pior: quem nos salvará dos salvadores?

Entretanto, há uma obra que nega que haja ativismo. Trata-se de Thamy Pogrebinschi[1]. Tratarei desse livro apenas por alto, neste momento. No livro Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, que em breve sairá pela RT, faço a devida apreciação (e crítica).

Sim, há ativismo em excesso

Ao contrário do que diz o novo ministro e ao contrário do que sustenta Thamy Pogrebinschi (que, aliás, no seu livro critica Barroso, que, paradoxalmente, parece, agora, concordar com a crítica que lhe foi feita), há, sim, excesso de ativismo. E quando digo excesso, não estou admitindo um “ativismo adequado ou necessário”. Permito-me dizer: ativismo é vulgata da judicialização. Não há bom ou mau ativismo.

Então, o que se entende por ativismo?

Já de pronto, não creio que se possa definir o grau de ativismo pelo número de ADIs rejeitadas ou deferidas (é o que dizem Pogrebinschi, em seu livro, e Barroso, na entrevista à ConJur). Pergunto: desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade é que demonstra o ativismo de uma Suprema Corte? Quer dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ativismo é só quando julga “contra”? Afinal, qual é o conceito de ativismo? Antes de tudo, é necessário dizer que a simples declaração de uma inconstitucionalidade não quer dizer ativismo ou não ativismo. O controle de constitucionalidade é justamente a função precípua e democrática de uma corte constitucional. Logo, número de ações contra ou a favor não permite epitetar um tribunal de ativista (ou antiativista). Podem ser elementos que apontam algo. Mas não tudo. Aliás, por vezes os números escondem e não desvelam…

Mais ainda, por vezes, judicializar a política pode não ser exatamente o mesmo que praticar ativismos. Aliás, não é o mesmo. Se verificarmos bem, veremos que a judicialização é contingencial. Ela não é um mal em si. O problema é o ativismo (que é comportamental, espécie de behaviorismo cognitivo-interpretativo). Como venho referindo, há uma diferença entre judicialização e ativismo, problemática que já foi explicada à saciedade por mim tantas vezes e que está em bons estudos no Brasil (os excelentes trabalhos de José Ribas Vieira e Vanice do Valle, por exemplo).

Entretanto, em muitos livros no Brasil, ambos — ativismo e judicialização — são tratados de forma idêntica. Por exemplo, é bom lembrar que o fato de existirem, no STF, mais demandas indeferidas que as que foram deferidas se deve também ao enorme contingente de legitimados. Grande parcela de ações que tratam de questões constitucionais são fadadas ao fracasso ab ovo, por falta de requisitos formais. Isso não diminui o grau de ativismo.

Dizer, por exemplo, que o STF reforça a vontade majoritária do Poder Legislativo pode ser um enunciado que sofre de anemia significativa. Será que, como sustenta, por exemplo, Thamy Pogrebinschi, 14% de ações consideradas procedentes de uma produção legislativa de 21 anos é efetivamente pouco? Qual é o critério para o “pouco” ou “muito”? Não quero jogar com esses dados. Mas não afirmaria, tabula rasa, que tais números representa(ri)am um reforço do Legislativo.

Além disso — e permito-me insistir —, há casos que sempre devem fazer parte de qualquer pesquisa para aferir o grau de ativismo. Por exemplo, os mandados de segurança que o próprio parlamento busca junto ao STF… Como classificar o caso, recentíssimo, da ação judicial da oposição para trancar a pauta da apreciação dos vetos, com liminar deferida pelo ministro Luiz Fux? Isso é o quê?

Alguns autores – e aqui incluo exatamente T. Pogrebinschi — dizem que o fato de o STF se valer de sentenças interpretativas (interpretação conforme etc.) reforçaria o papel da lei e do Legislativo. Mas, indago: e se o STF, via interpretação conforme (ou nulidade parcial sem redução de texto), fizer exatamente o contrário do que propunha o Legislativo? Por exemplo, o Congresso nunca quis falar da regulamentação das uniões homoafetivas (atenção: não quero reiniciar a discussão do mérito dessa ação). Trata-se de um assunto que o Congresso, ao decidir não regulamentar, na prática o STF “regulamentou” de forma negativa. E o que fez o Judiciário, na ADPF 132? Fez interpretação conforme para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, dando procedência da ação, atribuindo, inclusive, efeito vinculante. Ou seja, nem tudo o que parece, é.

Assim, a partir da diferença entre ativismo e judicialização e da relevante circunstância de que o STF não representa o estado da arte dessa fenomenologia deste país de proporções continentais, há uma série de pontos que devem ser abordados. Como venho referindo em vários livros e textos, os tribunais e o STF fazem política quando dizem que não fazem; eles fazem ativismo quando dizem que não fazem; e judicializam quando sustentam não fazer. Por exemplo, quando o STF decide que, no artigo 366 do CPP, a prova considerada urgente fica ao arbítrio do juiz decidir, está não somente fazendo ativismo, com a institucionalização da discricionariedade judicial – ponto importante para aferir o grau de ativismo e da judicialização – como também está “legislando”. Não parece que o legislador, ao estabelecer, nos marcos da democracia, que a prova considerada urgente possa ser colhida de forma antecipada, tenha “querido” deixar isso ao bel prazer do juiz… Bom, mas foi isto que o STF disse que o dispositivo “quer dizer”[2]. Atenção: sei que o STF mudou sua posição depois disso (HC 114.519). O que importa, entretanto, é que assim já havia julgado.

Ainda: quando o legislador institucionaliza o sistema acusatório no Código de Processo Penal, mediante a aprovação de uma alteração significativa do artigo 212, o STJ e o STF negam validade ao dispositivo, sem qualquer arguição sobre a inconstitucionalidade do novel dispositivo. Simplesmente se negam a cumprir o dispositivo. Isso é ou não é ativismo? O sol nascerá amanhã? O produto do legislador não está conspurcado pelo Poder Judiciário? E veja-se o alcance desse tipo de decisão (por todos, o HC 103.525 – STF). Com isso, diariamente, milhares de acusados têm seus direitos violados por falta do cumprimento de um dispositivo que trata de direitos fundamentais. E assim por diante.

Poderia trazer centenas de decisões que, por vezes, aplicam o formalismo jurídico como se estivéssemos no século XIX (ou no direito de antes de 1988), quando leis antigas são aplicadas à revelia da atual Constituição; e, ao mesmo tempo, não são poucas as decisões prolatadas de acordo com… o livre convencimento do juiz. Aliás, a livre apreciação da prova ou o livre convencimento do juiz – e as inúmeras decisões que tratam disso (por exemplo, o recente processo do mensalão[3] que muito se utilizou do “livre convencimento”) – seriam enquadradas em que conceito? Judicialização ou ativismo? Quando o STF diz que, com base no princípio da verdade real (sic), aplica a livre apreciação da prova, ele está praticando o que?

Políticas versus princípios

Como venho afirmando, os problemas decorrentes do presidencialismo de coalização se estendem ao Poder Judiciário. No livro Compreender Direito[4], trato dessa matéria, mostrando que o STF vem julgando por políticas em grandes causas e não por princípios. Na verdade, ele atende aos vários segmentos, numa espécie de presidencialismo de coalizão judicial. Vejamos: os segmentos a favor das cotas não manifestaram sua vontade política no sentido estrito; pelo contrário, foram diretamente ao Supremo reivindicar sua legitimidade. Do mesmo modo agiu o segmento que pediu a equiparação das uniões estáveis homoafetivas ao casamento, que seguiu na cauda dos que clamavam pela constitucionalidade das atividades de pesquisa com células-tronco embrionárias, dos governadores, no caso das guerras fiscais, dos que pediam a descriminalização do parto antecipado de fetos anencefálicos, e até mesmo os moralistas, que fragilizaram a democracia pela defesa da Lei da Ficha Limpa e os parlamentares, que, pedindo ao Supremo, validaram quase 500 medidas provisórias inconstitucionais por consequência de uma modulação de efeitos.

Por vezes, números enganam. E muito. Há pesquisas – e a mais detalhada, efetivamente, é a da brilhante Professora Thamy Pogrebinschi na obra citada – que apenas demonstram, por números, que, olhando os resultados dos julgamentos do STF, ele mais julga a favor do parlamento e do executivo do que contra. Mas, atenção: esses números escondem os demais julgamentos do STF. Mais do que isso, colocam uma cortina de fumaça sobre o imenso contingente de julgamentos ativistas dos Tribunais da República, que vão desde o simples descumprimento de direitos fundamentais (ativismo às avessas, pois não?) até decisões descontroladas fornecendo xampu para calvos. Ou seja, o que é isto, o ativismo? O que é isto, a judicialização?

Mas, tem mais…

Permito-me lembrar, desde logo, que essa é apenas uma das questões que dizem respeito à judicialização. No plano do controle difuso ou do uso de writs constitucionais, a judicialização (ou o ativismo) é muito mais significativo. A judicialização do direito à saúde, por exemplo, passa por uma ou duas ações no Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e por dezenas de milhares de ações nos fóruns e Tribunais da República, inclusive no STF. Portanto, as ADIs são só a ponta do iceberg, que podem induzir ao erro.

Mais ainda, a discussão sobre a judicialização não deve ficar restrita à atuação (ou crítica à atuação) do STF. Basta vermos que várias unidades da federação gastam mais em pagamento de ações judiciais sobre o acesso à saúde e remédios do que nos próprios orçamentos. Em São Paulo, por exemplo, os gastos da Secretaria Estadual da Saúde com medicamentos por conta de condenações judiciais em 2011 chegaram a R$ 515 milhões, quase R$ 90 milhões gastos além do previsto no orçamento do ano destinado a medicamentos. Vladimir Passos de Freitas, colunista da ConJur (clique aqui para ler), mostra que, só neste ano, em cinco meses, 7.408 decisões judiciais obrigaram o município de São Paulo a promover a matrícula de crianças nas creches da prefeitura (que nem tem condições de cumprir). Isso é o quê? Esses dados entram ou não entram no “índice de aferição do ativismo”? É preciso dizer mais ou devemos fazer um passar d’olhos nas Varas da Fazenda Pública, na questão medicamental, internações, creches em outras capitais que não São Paulo, decisões discrepantes sobre o que é insignificância no furto e na sonegação de tributos? Deixo isso com meus fiéis leitores.

Talvez o problema na teoria do direito – quando trata do ativismo – esteja no conceito. Autores como T. Pogrebinschi dizem que a cultura jurídica brasileira estaria equivocada porque usaria outliers (casos mentirosos) para demonstrar um “excesso de ativismo” ou de judicialização. Segundo ela, seriam poucos casos e que, no cômputo geral, dariam um percentual pífio. Conclusão da autora: não é verdade que o STF seja ativista; não é verdade que o STF pratique judicialização. Se isso é verdade, nunca vi tantos casos outliers juntos…

Ora, isso não é tão simples assim. Um dos pontos que a autora não trata é, por exemplo, a decisão da Rcl 4.335, pela qual o STF decidiu, ao menos provisoriamente (o julgamento está suspenso há mais de cinco anos) que o artigo 52, inciso X, da Constituição é anacrônico. Sim. O STF nega validade a um dispositivo da Constituição originária, que trata da relação direta entre os poderes de Estado e isso não é levado em conta por aqueles que escrevem sobre o ativismo. Mas, isso seria o quê? Para se ter uma ideia – e esse assunto comento em artigo em conjunto com Martonio Barreto Lima e Marcelo Cattoni (clique aqui para ler) – “graças” a essa decisão o controle difuso no Brasil foi equiparado ao controle concentrado. E há muito tempo o STF já não remete as decisões de controle difuso ao Senado. E isso não parece pouco.

A doutrina deve se dar o (devido) respeito

Portanto, não dá para dourar a pílula. A doutrina brasileira precisa, urgentemente, voltar a doutrinar. Ela não pode mais ficar caudatária das decisões. Doutrina “doutrina” e não “doutrinada”. Precisa exercer o seu papel de constrangimento epistemológico. E deve se dar o respeito. Não pode ficar silente. Quando, por exemplo, centenas e centenas de decisões – de cariz ativista – dizem que estão aplicando “a tal da ponderação”, quando, de fato, não estão nem perto do que dizia seu idealizador (Alexy), e a doutrina pouco ou nada diz a respeito, é porque corremos o risco de fracassar (aliás, há prova maior de ativismo do que o uso da vulgata da tal da ponderação, pedra filosofal da interpretação?). Como falei na Conferência de abertura do Conpedi (Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação), em Curitiba, dia 29 de maio último, fôssemos médicos e estaríamos ignorando coisas mínimas da ciência médica e nossos pacientes estariam morrendo. Assim o é com a doutrina. Na aplicação cotidiana do direito usam-se conceitos que deveriam ser contestados pela doutrina. Mas ela se queda silente-conivente. Verbi gratia, o que diz a doutrina sobre o projeto do novo CPC que, sob o pretexto de commonlizar o processo, institucionaliza, de vez, o julgamento sem base concreta, passando o Judiciário a julgar teses ao invés de casos (o que, inclusive, fere toda a tradição do common law)?

Eu faço a minha parte. Não é implicância minha. Os paradigmas filosóficos, que deveriam influenciar a doutrina e a jurisprudência, não são invenção minha. Eles estão aí. E não adianta o jurista encher o peito e dizer “o que vale é a prática”. Depois se queixam… Lembro, sempre, de Fernando Pessoa: “O universo não é uma ideia minha; a minha ideia do universo é que é uma ideia minha.”

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Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Siga e curta o Facebook do autor.

Artigo publicado originalmente na revista Consultor Jurídico, edição 13/6/2013, sob o título O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns?.

Foto: Carlos Humberto/SCO/STF

Repercussão Geral completa seis anos e produz resultados

O instituto da repercussão geral outorgou ao STF duas vantagens importantes: a possibilidade de selecionar as controvérsias mais relevantes e a de conferir o efeito multiplicador às suas decisões[1]. Assim, o Supremo Tribunal Federal poderia se dedicar aos casos mais prementes e relevantes, dispensando-se de apreciar repetidas questões ou controvérsias menos significativas.

Passado o sexto aniversário de funcionamento da repercussão geral, é tempo de avaliar seus avanços e percalços.

Em síntese, a reforma constitucional claramente optou por modelo em que o STF, deixando de examinar individualmente cada processo em tramitação no Brasil, passa a se dedicar a controle de constitucionalidade cada vez mais objetivo.

Com efeito, não é recente a crise de excesso de processos no Suprema Corte. Há exatos 100 anos, em 1913, o ministro Guimarães Natal já relatava, em conferência no Instituto dos Advogados, que “de anno para anno crésce assombrosamente o número de feitos, que sóbem em grau de recurso ao Supremo Tribunal”[2].

Até a Emenda Constitucional 45/2004, a excessiva sobrecarga de feitos no STF provocou o desenvolvimento de jurisprudência cada vez mais defensiva no que tange ao conhecimento do recurso extraordinário. Essa jurisprudência defensiva tornava mais simples a solução dos casos no Supremo, mas não reduzia a demanda, além de ter causado grande frustração e perplexidade entre os jurisdicionados[3].

Além disso, a ausência de eficácia geral nos acórdão prolatados em sede de Recurso Extraordinário exigia que o STF reanalisasse cada um dos milhares de casos idênticos levados ao Poder Judiciário, em sistema claramente disfuncional e irracional[4].

O exemplo dos casos relativos ao FGTS, em que o STF decidiu a mesma questão aproximadamente 60 mil vezes, parece demonstrar a insensatez do modelo. Pior, frequentemente, a jurisprudência fixada pelo STF em casos idênticos deixava de ser aplicada, em virtude da ausência de um dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, em claro prejuízo da isonomia e da autoridade das decisões do Tribunal.

Nesse contexto, é certo que o STF reduziu substancialmente o número de processos distribuídos e, consequentemente, em tramitação, a partir da repercussão geral. A tabela abaixo[5] mostra a radical mudança havida na Corte, no tocante à quantidade de processos em passado recente:

Como se vê, a repercussão geral permitiu a queda de cerca de 70% da distribuição em pouco mais de cinco anos[6] e a redução de dois terços do estoque de processos no Supremo. Cinco providências da Corte em muito contribuíram para os resultados da repercussão geral e merecem ser observadas com mais atenção: (a) o desenvolvimento da ferramenta do Plenário virtual; (b) o incremento das competências da Presidência; (c) a utilização de questões de ordem para definir procedimentos; (d) o tratamento dos agravos de instrumento; e (e) a instalação dos núcleos de repercussão geral.

No que se refere ao Plenário virtual, trata-se de sistema eletrônico para julgar a existência repercussão geral e desonerar a pauta do Plenário físico. Nessa ferramenta, qualquer relator inclui o feito com pronunciamento pela existência ou inexistência de repercussão geral da controvérsia constitucional discutida. O julgamento sempre se inicia na sexta-feira, e os demais ministros podem votar dentro de 20 dias corridos, em qualquer hora do dia ou da noite e em qualquer dia da semana.

O julgamento pode ser acompanhado on-line pelas partes e pela comunidade jurídica no portal do STF, inclusive com acesso às principais peças dos autos[7].

O plenário virtual funcionou tão bem que gerou uma das grandes dificuldades do novo instituto: o excesso de temas que tiveram a repercussão geral reconhecida, mas cujo mérito ainda se encontra pendente por ser inviável apreciar-se a mesma quantidade de feitos no Plenário presencial. Na realidade, a própria fluidez dos julgamentos do plenário virtual poderia desacreditar e deslegitimar a repercussão geral, uma vez que diversos casos estão pendentes há vários anos.

Até o final de 2012[8], o STF concluiu o julgamento de 626 temas, havendo afastado a repercussão geral em 178 questões (28,43%), reconhecendo-a nas demais 448 matérias (71,57%). Destas, apenas 121 (27,01%) tiveram o mérito julgado pelo STF. Isto é, no final de 2012, 327 (72,99%) questões constitucionais aguardavam decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

O Plenário Virtual facilitou o reconhecimento da repercussão geral, mas criou grande diferença entre os temas de repercussão geral reconhecida e os méritos efetivamente julgados pelo Plenário presencial.

Quanto ao incremento das competências da Presidênciada Corte, possibilitou-se o tratamento de temas e a devolução rápida de processos pelo artigo 543-B do CPC, reduzindo drasticamente a distribuição no STF. A partir da própria Emenda Regimental 21/2007, a alteração da competência da presidência permitiu a devolução, independentemente de autuação, de vários processos encaminhados que já deveriam ter sido sobrestados na origem ou, desde logo, reconsiderados ou considerados prejudicados, em razão da sistemática da repercussão geral.

A atuação antecipada da Presidência não só permitiu a verificação do quadro geral de forma ampla, inalcançável para cada relator, como a identificação rápida de temas recorrentes. Assim, caso o presidente verificasse que determinado tema constitucional havia gerado milhares de recursos extraordinários, ele distribuiria apenas alguns apelos e devolveria os demais para sobrestamento na origem. Tal medida reduziu em 75% a distribuição de recursos extraordinários e de agravos de instrumento no STF[9], o que possibilitou aos ministros concentrarem-se nas diversas questões de mérito.

Essa atribuição da Presidência desonerou não só os relatores, mas também a própria estrutura do Tribunal, porquanto realizada antes da distribuição e da autuação dos feitos no STF.

No que se refere às questões de ordem, contribuiu-se sensivelmente para a segurança nos procedimentos e para a devida aplicação da repercussão geral presumida nos casos de jurisprudência pacífica do STF, acentuando o número de controvérsias constitucionais solucionadas.

Basicamente, as questões de ordem foram utilizadas com dois propósitos: uniformizar procedimentos e fixar a jurisprudência pacífica como mérito de repercussão geral. A solução dos casos de repercussão geral presumida por meio de questões de ordem permitiu que o STF revisitasse sua jurisprudência e desse segurança aos tribunais de origem sobre o que realmente estava pacificado pelo STF. Atualmente, a reafirmação da jurisprudência também é efetuada por meio do plenário virtual.

Por sua vez, o tratamento racional dos agravos de instrumento e dos demais pressupostos formais de admissibilidade, principalmente quanto às matérias infraconstitucionais, contribuiu com a expansão do sistema e impediu, pelo menos por enquanto, que o Tribunal despendesse preciosos recursos humanos e materiais com questões adjetivas e formais, em detrimento das discussões substanciais e materiais da interpretação constitucional.

Obviamente, se o regime da repercussão geral deve atingir o recurso extraordinário, que é principal, com mais razão deve afetar também o agravo de instrumento, que é acessório. De outra forma, o tratamento objetivo do recurso extraordinário seria inútil ante a manutenção do modelo exclusivamente subjetivo para os agravos de instrumento. A repercussão geral seria um fardo, sem qualquer benefício quanto ao excesso de feitos levados ao Tribunal.

Daí a edição de duas emendas regimentais: a Emenda Regimental 23, de 11 de março de 2008, e a Emenda Regimental 27, de 28 de novembro de 2008. Em síntese, essas alterações regimentais determinaram a aplicação do regime da repercussão geral sobre o agravo de instrumento e postergaram o exame de admissibilidade do recurso extraordinário, em regra, para depois da análise da existência, ou não, da repercussão geral pelo STF.

Preferencialmente, o sobrestamento e o exame da repercussão geral devem preceder ao exame de admissibilidade, com o propósito de evitar o dispêndio de esforços desnecessários. De fato, se a existência de repercussão geral for negada, o recurso deve ser considerado inadmitido de qualquer forma. Por outro lado, se for reconhecida, o recurso extraordinário ou será considerado prejudicado ou será encaminhado para o juízo de retratação.

Nesses casos, o juízo de admissibilidade só será necessário se, e somente se, a decisão do tribunal de origem for contrária à fixada pelo STF e o órgão prolator mantiver a decisão no juízo de retratação (artigo 543-B, parágrafo 4°, CPC). Em qualquer outra hipótese, o juízo de admissibilidade terá sido desnecessário e só complicará a aplicação da orientação fixada pelo STF, em detrimento da isonomia e da segurança jurídica.

Recentemente, no entanto, o Pleno do STF decidiu que a ausência de preliminar formal de repercussão geral torna inadmissível o recurso extraordinário, mesmo nos casos em que a matéria de fundo teve a repercussão geral reconhecida em outro processo (ARE-QO 663.637, relator ministro Ayres Britto, Pleno, julgado em 12 de setembro de 2012, Informativo/STF 684). Essa orientação parece retornar ao modelo anterior de análise individualizada de cada recurso extraordinário interposto, de caráter marcadamente subjetivo, e desprestigia a decisão constitucional de mérito fixada pelo STF, além da defesa da ordem constitucional objetiva.

Por fim, os núcleos de repercussão geral abrem a perspectiva de melhor organização dos tribunais e juízos ordinários, incrementando a comunicação e a interlocução com o STF.

A constante troca de presidências — e respectivas vice-presidências — tem gerado muito retrabalho nos tribunais de origem, em razão do curto mandato de dois anos previsto na Lei Orgânica da Magistratura. Em bom momento, o CNJ aprovou a Resolução 160, de 19 de outubro de 2012, que determina a instalação, nos tribunais superiores, tribunais de justiça e tribunais regionais federais, de “núcleo de repercussão geral e recursos repetitivos (NURER) no âmbito de suas estruturas administrativas, como unidade permanente”.

Essa estrutura permanente nos tribunais de origem ajudará sensivelmente a organizar novas funções, sem necessidade de partir do zero a cada mudança de gestão, coletando importantes informações a respeito de processos sobrestados, fazendo acompanhamentos dos casos de mérito no STF, gerenciando e selecionando temas a serem encaminhados à Corte.

Os núcleos são responsáveis pela organização duradoura dos tribunais de origem para a sistematização dos temas de repercussão geral, ao invés de manter a pesada fórmula de realizar, em todos e quaisquer casos, o exame de admissibilidade na origem.

A rigor, o exame de admissibilidade no órgão a quo é totalmente despiciendo, apesar de exigir a movimentação não só de órgão do tribunal — em geral a presidência ou vice-presidência —, mas de vários servidores, além de estrutura. O exemplo dos dados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), apresentados em recente congresso[10], demonstra de forma cabal a irracionalidade do modelo anterior e da própria existência do juízo de admissibilidade na origem: de 1998 a 2011, o TJDFT examinou a admissibilidade de 51.104 recursos extraordinários e especiais, sendo admitidos apenas 235(0,45%). No entanto, esse esforço brutal do TJDFT, que reconheceu a inadmissibilidade de mais de 99% dos recursos, em nada desonerou os tribunais superiores, pois dos 51.104 recursos inadmitidos na origem (99,54%), 50.912 (99,62%) foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal em razão da interposição de agravo de instrumento. Em outras palavras, dos 51.339 recursos apreciados, apenas 192 (0,37%) deixaram de ser encaminhados às instâncias superiores.

Frise-se que o exame do agravo de instrumento no STJ e STF pouco difere do exame dos recursos extraordinários e especiais, devolvendo toda a matéria para exame das Cortes superiores.

Em outras palavras, o juízo de admissibilidade na origem, além de atrasar a prestação jurisdicional e impor custos às partes, desperdiça preciosos recursos humanos e materiais dos tribunais de origem sem desonerar, em nenhuma medida, os tribunais superiores. Por óbvio, decisões que possuem mais de 99% de taxa de recorribilidade necessitam ser repensadas. De lege ferenda, seria mais sensato acabar com o juízo de admissibilidade na origem e aproveitar todos esses recursos nas efetivas e importantes atribuições ligadas à repercussão geral.

Os desafios continuam, no entanto. Apesar da redução drástica do estoque e da distribuição do STF, ainda não se alcançou patamar razoável para a Corte. Por outro lado, é necessário que os efeitos benéficos da repercussão geral também sejam compartilhados pelos órgãos ordinários do Poder Judiciário, que acumulam centenas de milhares de processos sobrestados.

Sem dúvida, o principal desafio hoje é o julgamento de mérito das questões de repercussão geral. O primeiro tema que teve a repercussão geral reconhecida, por meio de questão de ordem na sessão de 26 de setembro de 2007 (RE 559.607/SC, Pleno, DJ 22 de fevereiro de 2008) ainda não teve o mérito incluído em pauta do Plenário, apesar de decorridos quase seis anos! A própria demora na resolução das questões pode gerar descrédito nesse novo instrumento, dada a necessidade de aguardar longos anos com milhares de processos sobrestados — o que faz com que tais alterações não sejam, infelizmente, sentidas por todo Poder Judiciário.

Seja por meio de questões ordem no Plenário Virtual, seja mediante a consideração da jurisprudência fixada pelo Plenário do STF em outros instrumentos processuais, principalmente nas ações constitucionais dotadas de decisões com efeito vinculante e eficácia geral, seja com auxílio de mutirões de julgamento, o STF precisa incrementar radicalmente o número de decisões de mérito de controvérsias constitucionais. Talvez, o ideal seja procedimento no qual, no máximo, em um ano, o STF resolva tema de repercussão geral que reconhecera, em situação bem próxima do realizado pela Suprema Corte americana.

A repercussão geral pode representar solução adequada ao problema de acumulação exagerada de feitos no Judiciário e da disparidade de aplicação das normas constitucionais, desde que empregada como medida constitucional de racionalização e não como mero pressuposto processual de admissibilidade. Na realidade, os instrumentos processuais devem se subordinar à aplicação efetiva e isonômica das disposições constitucionais, não o contrário.

Portanto, a repercussão geral encaminha-se bem no seu início, mas necessita de urgentes esforços para pacificar as controvérsias constitucionais relevantes, já reconhecidas, em tempo adequado, sob pena de frustrar os jurisdicionados e as determinações constitucionais.

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Luciano Felício Fuck é professor no Instituto Brasiliense de Direito Público, doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo, mestre em Direito pela Ludwig-Maximilians-Universität de Munique e membro do conselho editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional.

Foto: Conselho Nacional de Justiça.

Robert Bork, cujo nome foi rejeitado pelo Senado americano

O Supremo Tribunal Federal é composto de onze ministros, indicados pelo chefe do Executivo, sabatinados, aprovados ou rejeitados pelo Senado. Esse sistema se assemelha, em linhas gerais, ao modelo de recrutamento dos Justices para a Suprema Corte dos Estados Unidos, diferenciando-se pela imposição constitucional de aposentadoria compulsória, quando o ministro alcança a idade limite de 70 anos.

O modelo instituído pela Constituição de 1988 encontra-se há muito arraigado na tradição republicana brasileira desde 1891. Os traços desse desenho foram concebidos inclusive na fase pré-republicana, quando D. Pedro II incumbiu a Salvador Mendonça e a Lafayette Rodrigues Pereira, durante missão diplomática nos Estados Unidos, pesquisa sobre a corte constitucional daquele país. Ele entendia que o papel da Suprema Corte era essencial ao equilíbrio entre os poderes do Estado. Isso não evita, contudo, que em momentos de instabilidade institucional, projetos de emenda à Constituição proponham alterações na designação dos membros, opção por mandatos, restrições para o exercício do cargo, tais como a ocupação anterior de função ligada ao governo federal.

Pode-se destacar, ao longo dos 20 anos de vigência da Constituição, entre outros, cinco projetos de emenda constitucional tendentes a modificar a forma de escolha dos membros para a mais alta corte judicial brasileira. Em 1995, o deputado Nicias Ribeiro apresentou a PEC 92-A/95 com o propósito de modificar a redação do artigo 101 da CF. A previsão era que os membros do STF fossem escolhidos dentre os integrantes dos tribunais superiores, pertencentes à carreira da magistratura, menores de 65 anos, indicados em lista tríplice pelo próprio Supremo, com nomeação pelo presidente da República, após sabatina e consequente aprovação pelo Senado.

Por sua vez, o deputado Federal Antonio Carlos Pannunzio apresentou, seis anos mais tarde, a PEC 473/01, tendente a alterar o inciso XIV do artigo 84, e do parágrafo único do artigo 101 da Carta Magna. Esse projeto propunha que a competência para a indicação dos ministros do STF fosse atribuída ao Congresso e ao chefe do Executivo, que a exerceriam alternadamente.

Em 2002, o deputado federal Alceu Collares apresentou a PEC 566/02, propondo mudar o parágrafo único do artigo 101 da Constituição Federal. O principal objetivo desta proposta seria a exclusiva competência do Plenário do Supremo para a escolha dos seus integrantes, provindo, no caso, um terço deles, dentre cidadãos que preenchessem os requisitos constitucionais, um terço dentre os integrantes da magistratura e o terço restante seria destinado, em sistema alternado, à Ordem dos Advogados do Brasil e ao Ministério Público.

O senador Jefferson Peres apresentou a PEC 68/2005. Essa proposta atribuía aos órgãos de representação da magistratura, do MP e a OAB a atribuição constitucional para escolha de dois candidatos à vaga de ministro, submetendo-os em seguida ao Supremo. O Plenário do STF escolheria um entre os seis nomes indicados e o encaminharia à presidência nomeação.

O senador Edson Lobão Filho apresentou a PEC 30/08. O projeto prevê que a escolha dos ministros caberá ao próprio Supremo dentre os três indicados: um pelo Conselho Federal da OAB; um pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado e outro pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara. O texto da PEC sugere que após receber a lista com os indicados, o Supremo escolha um dentre os três, que deverá passar em seguida pelo crivo do Senado , para, após aprovação, ser nomeado pela presidência.

Percebe-se, em linhas gerais, que os principais argumentos que embasam essas propostas gravitam em torno da politização das indicações, bem como do crescente protagonismo que o STF vem assumindo nos últimos anos.

Embora não seja uma corte constitucional, por não tratar de matéria exclusivamente constitucional, o Supremo Tribunal exerce a guarda precípua da Lei Fundamental contra ações e omissões que possam violá-la. Nesse sentido, suas decisões não se limitam tão-somente a verificar os acertos e desacertos das decisões dos demais tribunais. Decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade que a esta corte exerça o papel de legislador negativo, declarando recorrentemente a nulidade de atos normativos incompatíveis com a Constituição ou mesmo exercendo o papel de legislador positivo ao preencher espaços normativos relegados pelo Congresso, como sucedeu nas decisões sobre o direito de greve dos servidores públicos e sobre o dever de fidelidade partidária.

O Supremo poderá ainda compelir o Executivo a prestações positivas, como, por exemplo, fornecer medicamentos ou custear tratamentos de saúde para pessoas que não possuam recursos suficientes para arcar com tais despesas. Essas decisões evidentemente têm forte conotação política no cenário institucional republicano, vez que soam como interferências nos espaços de competência dos demais poderes. Porém, o STF nada mais faz do que exercer, nesses casos, a defesa do Estado Democrático de Direito e a salvaguarda dos direitos fundamentais frente a atos normativos inconstitucionais ou omissões constitucionais injustificáveis.

Ressalte-se que esse papel de defesa do Estado de Direito e dos direitos e garantias fundamentais não impede a ocorrência de desacertos em relação aos limites de certas decisões. Todavia, o debate em torno da contenção da atuação judicial do STF não poderá se deslocar para a forma de indicação e a procedência dos seus integrantes, haja vista que o problema não está no critério de designação, mas, sim, na performance desenvolvida pelos demais poderes nos seus respectivos feixes de competência.

O processo de escolha dos membros do STF não exige mudanças. Encontra-se perfeitamente alinhado à tradição republicana e presidencialista brasileira. Propostas que sugerem o Senado, a Câmara ou a própria corte como instituições a exercer a competência para a indicação não se ajustam à tradição político-institucional da nação, compatibilizando-se mais com as nações regidas pelo parlamentarismo, em qualquer das suas formas, tais como Alemanha, Portugal, Itália, Espanha e França. No Senado americano, diferente do que ocorre no Brasil, há número acentuado de rejeições de indicados ao longo da história.

Para ilustrar esse fato, basta rememorar, entre outros, o ano de 1987, em que o Senado impôs duas duras derrotas ao presidente republicano Ronald Regan. Primeiro, rejeitou o nome do Juiz Robert Bork, professor da Yale Law School (1962 a 1981); Segundo, dissuadiu o juiz Douglas Howard Ginsburg, ao longo das audiências públicas para confirmação, a continuar sua campanha para a Suprema Corte, após as investigações sobre uso de entorpecentes durante a faculdade de Direito, o que acabou por viabilizar, na terceira tentativa da Casa Branca, o nome Anthony Kennedy para o tribunal.

George W. Bush indicou, em outubro de 2005, a advogada da Casa Branca, Harriet Miers, para a vaga decorrente do falecimento do então Chief Justice W. Rehnquist. Contudo, os debates no Senado foram tão avessos que os senadores republicanos majoritariamente se opuseram ao nome sugerido pelo chefe do Executivo, culminando, assim, no pedido, através de missiva pessoal de Harriet Miers, de desistência da indicação. Destaque-se que, aliado à atuação forte do Senado, a sociedade americana participa ativamente do processo de escolha dos integrantes da Suprema Corte, a partir de debates em fóruns acadêmicos, nos jornais, programas televisivos e outros meios de comunicação.

Desde a Constituição, o Palácio do Planalto já indicou mais de duas dezenas de nomes. Nenhum deles rejeitado. Não se pretende afirmar com isso que a rejeição seja a regra. Mas, frise-se, salvo uma ou outra intervenção solitária de senadores opositores, nunca se travou seriamente no Senado debate acerca das credenciais de um indicado, sua orientação política, sua concepção de mundo, sua visão sobre problemas constitucionais importantes, como direitos fundamentais, intervenção do Estado no domínio econômico, mitigação do princípio da separação dos poderes, etc.

O Senado brasileiro tem assumido neste tema postura de omissão e docilidade aos governos que se sucederem desde 1988, deixando, assim, de exercer um papel de protagonista para ocupar um papel de figurante no sistema político nacional.

Ressalte-se, por fim, que o argumento de que o atual modelo de recrutamento seja marcado por uma acentuada politização não tem fundamento. Independentemente da instituição a que competir a escolha, a opção por um nome sempre implicará em uma decisão política.  Portanto, não será a alteração do sistema constitucional vigente a resposta para o problema das designações, mas, sim, reavaliar a postura de cada instituição participante do processo de indicação e confirmação dos nomes que ocuparão assento na mais alta corte do país.

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Alexandre Reis Siqueira Freire é doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Mestre em Direito Constitucional pela UFPR. Pesquisador do Núcleo de Processo Civil da PUC-SP. Professor da Pós-graduação em Direito Processual Civil da PUC-RJ. Professor da Pós-graduação em Direito Processual Civil da USP. Professor da Escola Paulista de Direito. Professor convidado da Associação dos Advogados do Estado de São Paulo. Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP. Membro do IBDP.

Artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, edição 8/6/2013.

Foto: Jose R. Lopez/The New York Times.

Na cabeceira da mesa da sala de reuniões em seu escritório no Lago Sul, região nobre de Brasília, o ainda advogado Luís Roberto Barroso recebe seguidas mensagens em seu iPhone. Uma delas é a confirmação de que a presidente da República, Dilma Rousseff, assinou sua nomeação para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, publicada nesta sexta-feira (7/6) no Diário Oficial.

Com a liturgia da nomeação cumprida, o ministro ficou mais à vontade para dar a entrevista à revista Consultor Jurídico, a primeira após a confirmação de seu nome para o posto antes ocupado por Ayres Britto. Mas alertou: “Por ter sido escolhido para um cargo público relevante, eu devo à imprensa e à sociedade brasileira uma satisfação. Acho que o momento de exposição é este, entre a nomeação e a posse. Depois, a posição de um ministro é diferente da de um advogado ou de um professor. Portanto, vou ter uma fase de recolhimento”.

Como na sabatina, Barroso não deixou de responder a nenhuma pergunta, mas também não deu pistas de como se comportará diante de casos que possa vir a julgar. Sobre a Ação Penal 470, o processo do mensalão, voltou a dizer que o Supremo foi mais rigoroso “do que a sua média histórica”. Contudo, frisou que sua análise, feita em artigo escrito para a ConJur, é a do professor que não teve sequer acesso aos autos. “Na condição de ministro nomeado, eu não gostaria de fazer nenhum outro juízo ou comentário sobre a ação. E, provavelmente, não farei nenhum juízo sobre o caso fora dos autos”, disse.

Na conversa, o ministro afirmou que não existe “um surto de ativismo judicial” em curso no país. Segundo ele, a quantidade de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo é ínfima e, mesmo em casos emblemáticos, o tribunal tem como característica a deferência ao Congresso Nacional. “Por exemplo, no julgamento sobre a possibilidade de se fazer pesquisas com células-tronco embrionárias, o Supremo manteve a lei que foi editada pelo Congresso. Não há um padrão rotineiro de ingerência indevida”.

Barroso criticou o sistema penal brasileiro, que disse ser “duro com pobres, mas manso com ricos”. Afirmou que o Ministério Público pode e deve conduzir investigações criminais, mas excepcionalmente e dentro de regras que precisam ser criadas para minimizar “o risco do vingador mascarado”. Definiu em que hipóteses o Supremo tem de exercer seu papel contramajoritário e analisou a transição da corte composta pelos ministros da velha guarda, que “sequer tinham simpatia pela nova ordem ou pela Constituição de 1988”, para o novo tribunal, que passou a implementar os direitos fundamentais com a chegada de ministros como Sepúlveda Pertence e Celso de Mello.

Ao verificar que assumirá um gabinete com oito mil processos, o ministro revelou que, como advogado, e com uma equipe que trabalhava com ele há mais de dez anos, dava, no máximo, quatro pareceres por mês. “Era feliz e não sabia”, brincou. Também defendeu filtros mais radicais para acesso ao Supremo e aos tribunais superiores. “O tribunal constitucional que julga 80 mil processos não tem condições de desempenhar adequadamente seu papel”, disse.

Na entrevista à ConJur, o ministro Barroso fez questão de frisar que suas opiniões ainda são a do professor Barroso. “Não estou falando de cátedra, tampouco sei mais do que os ministros já estão lá. Pelo contrário. Muito provavelmente, as soluções são mais difíceis do que parecem quando o problema é visto de fora. Não gostaria de soar, nem ingênuo, nem muito menos pretensioso. Desde que fui indicado pela presidente, não produzi opiniões novas. Tudo que tenho falado são ideias sobre as quais eu já escrevi ou que eu já tinha.”

O professor e advogado, que fazia análises constantes sobre a jurisdição constitucional, dará lugar a um juiz mais contido: “É uma circunstância que vou ter de incorporar à minha vida. O professor era livre para dizer o que quisesse. Agora, tenho uma função de Estado, que me impõe certas reservas. É um subproduto natural do cargo que eu aceitei”.

Luís Roberto Barroso viu se consolidar a possibilidade de se tornar ministro do Supremo no dia 15 de maio, quando recebeu um telefonema do ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, que lhe perguntou se poderia ir ao Planalto conversar com a presidente. Estava no Rio de Janeiro, para prestigiar o constitucionalista Paulo Bonavides, que recebia o título de doutor honoris causa da Universidade Federal do Rio. Não conseguiria voltar a tempo.

Voltou no dia seguinte a Brasília, depois de cancelar a participação em um congresso jurídico em Natal — “e sem poder dizer os motivos, coisa que nunca fiz” — e se encontrou com a presidente na sexta-feira, dia 17 de maio. Conversou por uma hora com Dilma, em companhia de Cardozo. “Tivemos uma conversa totalmente republicana, muito agradável. Ela perguntou a minha opinião sobre questões nacionais, como separação de Poderes, questões federativas, minhas teses de defesa sobre royalties. Foi uma conversa sobre questões de Estado. Nenhuma pergunta sobre processo. Nada que dissesse respeito à minha futura função jurisdicional”, atesta. Sobre os royalties, o ministro já adiantou que, por ter dado parecer sobre a matéria, está impedido de julgá-la.

Na semana seguinte, dia 23 de maio, Cardozo voltou a lhe telefonar. No Planalto, conversaram por mais 15 minutos. E, ao final da conversa, foi informado de que seria indicado ministro do Supremo. Poucas horas depois, o Planalto divulgaria uma nota oficial informando a escolha.

Leia a entrevista.

ConJur — É razoável que as decisões do Supremo sejam submetidas ao crivo do Congresso Nacional, como prevê a Proposta de Emenda Constitucional 33, do deputado Nazareno Fonteles (PT-PI)?

Luís Roberto Barroso — Essa é uma matéria ainda em discussão no Congresso e que pode gerar questionamento de natureza constitucional. De modo que eu não gostaria de opinar sobre ela do ponto de vista técnico-jurídico. Do ponto de vista político-institucional, considero que o Supremo tem servido bem ao país. E não veria razão para se tentar restringir a sua atuação.

ConJur — A proposta parece ser uma resposta ao ativismo judicial. É uma resposta desproporcional?

Barroso — Não acho que o Brasil viva um problema que se possa denominar de ativismo judicial, se a essa expressão se quer emprestar um conteúdo negativo. É possível que uma ou outra decisão tenha provocado uma fricção maior entre o Supremo e o Congresso. Mas foram decisões excepcionais. No geral, ao contrário do que às vezes se pensa, o Supremo costuma ser deferente para com a atuação do Congresso. A quantidade de leis federais declaradas inconstitucionais é ínfima e, em casos mais emblemáticos, o Supremo manteve a decisão política do Congresso ou do Executivo. Isso se depreende de diversos casos.

ConJur — Quais?

Barroso — Por exemplo, no julgamento sobre a possibilidade de se fazerem pesquisas com células-tronco embrionárias, o Supremo manteve a lei que foi editada pelo Congresso. No caso das ações afirmativas e a discussão do Prouni, o tribunal também manteve a decisão política tomada pelo Congresso Nacional. No caso da demarcação das terras indígenas da Raposa Serra do Sol, o Supremo manteve a decisão política do Poder Executivo. Não há um padrão rotineiro de ingerência indevida.

ConJur — Mas há casos emblemáticos recentes em sentido contrário?

Barroso — Alguns casos estavam na fronteira, como o da tramitação do veto na questão dos royalties do petróleo e o da portabilidade do tempo de propaganda no caso de mudança de partidos. Ainda assim, o plenário do Supremo derrubou a liminar no processo relativo aos royalties. O segundo caso ainda está pendente, mas com risco real de cair. Isso mostra que não há um surto de ativismo judicial. O que há é o atendimento de certas demandas sociais que o Congresso não pôde, ou não quis ou não conseguiu atender. Como no caso das uniões estáveis homoafetiva ou de interrupção de gestação de fetos anencefálicos. Porque as situações da vida acontecem e o Judiciário tem de atuar. E quando não há lei, não há decisão política do Congresso, o Judiciário tem de expandir sua atuação, dando a ela uma dimensão quase normativa. Isso aconteceu também com a questão da greve no serviço público e outras situações relevantes da vida que não foram regulamentadas pelo Poder Legislativo.

ConJur — No caso da greve no serviço público, o Supremo decidiu que, enquanto não vier a regra específica, vale a norma que se aplica às greves de trabalhadores da iniciativa privada. Antes, o tribunal se limitava a declarar a mora do Congresso nesses casos. O novo caráter que o STF deu ao Mandado de Injunção não é uma forma de o Judiciário legislar?

Barroso — O Mandado de Injunção foi concebido pelo constituinte para isso mesmo: permitir a atuação normativa do Judiciário quando houvesse omissão do Legislativo ou do Executivo. O Supremo deu ao Mandado de Injunção a sua destinação constitucional. O que se fez antes, durante o período em que o eminente e querido ministro Moreira Alves liderava a corte, foi impedir que o Mandado de Injunção produzisse o resultado para o qual ele foi criado. A mudança da jurisprudência do Supremo a partir do caso do direito de greve no serviço público foi uma retomada da vontade original do constituinte. Vontade que tinha sido coibida por uma jurisprudência que, por má vontade com a Constituição de 1988, limitava o seu alcance.

ConJur — Isso aconteceu em outros casos. Após a promulgação da Constituição de 1988, os ministros passaram algum tempo julgando os processos com os olhos na Constituição anterior, não?

Barroso — Sim. Utilizando uma expressão do meu querido mestre José Carlos Barbosa Moreira, é o que eu chamei, em artigos doutrinários, de interpretação retrospectiva. Em que se interpreta o novo texto olhando para trás e tentando manter, tanto quanto possível, o status quo. O constituinte de 1988 tomou uma decisão importante de manter o Supremo Tribunal Federal com a composição que ele tinha no momento em que a Constituição foi promulgada. A consequência prática disso foi que, nos primeiros anos de vigência, a Constituição de 1988 foi interpretada por ministros que não deviam a sua investidura à nova ordem constitucional. Eram ministros, muitos deles de muito preparo intelectual, mas que sequer tinham simpatia pela nova ordem ou pela Constituição. Assim, a interpretação que eles deram, de certa forma, impediu que as potencialidades do texto de 1988 se realizassem em um primeiro momento. Na medida em que essa geração de juízes se aposenta e o Supremo se renova, é que se passa a ter um tribunal mais afinado com os novos tempos e com o novo Direito Constitucional.

ConJur — O senhor vê um marco dessa mudança? Por exemplo, a posse de ministros como Sepúlveda Pertence ou Celso de Mello foi o início da transformação?

Barroso — Essa mudança progressiva do Supremo tem alguns marcos relevantes. Dentre eles, a nomeação do ministro Sepúlveda Pertence e, em seguida, do ministro Celso de Mello. Eu incluiria ainda a nomeação do ministro Gilmar Mendes e a aposentadoria do ministro Moreira Alves. Esses são os marcos que considero relevantes.

ConJur — O senhor não concorda, então, que vivemos hoje uma Supremocracia?

Barroso — De modo algum. E nem seria bom que vivêssemos. Ninguém deve imaginar que a política ordinária e as transformações sociais que o Brasil precisa possam ser feitas predominantemente pelo Supremo Tribunal Federal ou pela Justiça. O Poder Judiciário até pode ser um coadjuvante importante no avanço social, sobretudo pelo acolhimento de algumas teses progressistas. Mas progresso mesmo, do ponto de vista humano ou político, depende da política. Por curioso que pareça, o Judiciário é uma instância “patológica” da vida.

ConJur — Por quê?

Barroso — Porque as questões chegam ao Judiciário quando há litígio. Idealmente as situações devem se resolver sem que haja litígio. Ninguém pode imaginar que a litigiosidade seja um caminho para chegar a qualquer lugar. É claro que alguns avanços foram alcançados com decisões judiciais, nas mais diversas áreas sociais. A decisão sobre a união homoafetiva e a interrupção de gestação de fetos anencéfalos são bons exemplos. Mas são decisões específicas. O Judiciário teve grande ascensão institucional, serve bem ao país, mas não dispensa a política. A vida não é feita só de técnica, mas também de escolhas, de caminhos diferentes. Isso não cabe ao Judiciário fazer.

ConJur — O Supremo decide hoje do percentual de alíquotas de tributos à implementação de políticas públicas. Até a reforma política vem sendo feita vagarosamente pelo STF. Não é o Supremo quem governa o país, na prática?

Barroso — Não. O protagonista no país é o Poder Executivo, como sempre foi. A tradição de hegemonia presidencial no Brasil, que vem desde o início da República, não foi subvertida. De fato, depois da Constituição de 1988, houve uma notável expansão do Poder Judiciário, por muitas razões. Em primeiro lugar, porque se trata de um fenômeno mundial em todas as democracias. O Judiciário, progressivamente, foi deixando de ser um departamento técnico especializado e passando a ser um poder político. As democracias, depois da Segunda Guerra, chegaram à conclusão de que um Judiciário forte e independente é importante para garantir as regras do jogo democrático e o respeito aos direitos fundamentais. Essa foi uma onda mundial. Em segundo lugar, também há certa onda mundial de frustação com o processo político majoritário, com a representação política.

ConJur — Esse não é um fenômeno brasileiro?

Barroso — Não. No mundo inteiro a democracia representativa está em xeque e é amplamente criticada. Esse relativo desprestígio da função legislativa no mundo levou a certa expansão do Judiciário. Em terceiro lugar, por muitas razões, há situações em que o Legislativo não legisla porque não consegue produzir consensos. Sobretudo em questões moralmente divididas, como, de novo, a união homoafetiva. A expansão do Judiciário se insere nesse conjunto de circunstâncias. No caso brasileiro, há dois fatores particulares que potencializam essa expansão.

ConJur — Quais?

Barroso — Primeiro, a constitucionalização abrangente. O constituinte trouxe para a Constituição questões que em muitos países são deixadas para a política majoritária. Trazer uma matéria para a Constituição significa tirá-la da política e trazê-la para o Direito. Na medida em que há normas sobre índios, meio ambiente, previdência, sistema tributário, sistema de saúde e tudo o mais, permite-se que pretensões sejam veiculadas com base nessas normas. E a isso se soma o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, que permite que qualquer juiz de Direito, em qualquer caso concreto, funcione como um juiz constitucional declarando a inconstitucionalidade incidental da norma. Ao lado disso, o sistema permite também que sejam propostas ações diretas perante o Supremo Tribunal Federal sobre qualquer tema. E a Constituição ainda permitiu um elenco de legitimados que chega às dezenas, senão às centenas. Embora só haja nove incisos no artigo 103, que estabelece quem pode propor as ações, um dos dispositivos legitimou confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Isso abriu a porta pra dezenas de entidades.

ConJur — Ou seja, qualquer questão pode chegar diretamente ao Supremo.

Barroso — Sim. É preciso que seja uma questão muito irrelevante para que nenhum partido político ou entidade de classe queira levar ao Supremo. Tudo pode ser judicializado, e perante o Supremo. Então, ao lado das circunstâncias mundiais, temos essas circunstâncias que nos trouxeram até aqui. E a isso se soma o momento brasileiro um pouco mais difícil vivido pelo Poder Legislativo.

ConJur — A sensação de impunidade que hoje toma conta da sociedade pode ser creditada ao fato de o Judiciário não dar conta da demanda que lhe é submetida?

Barroso — A sensação de impunidade da sociedade brasileira, que é real, deve conviver com o fato de que o Brasil tem a terceira ou quarta maior população carcerária do mundo. Há a sensação de impunidade, mas existe também um nível elevadíssimo de encarceramento. O grande problema que existe no sistema punitivo brasileiro, em geral, é a sua seletividade. É um sistema duro com os pobres, mas manso com os ricos. Manso com quem tem bons advogados, mas duro com quem não tem. Célere para quem está na parte de baixo da pirâmide e interminável para quem está na parte de cima. É um sistema de classes. A Justiça penal brasileira é ainda estratificada em classes. Gosto de dizer que sou solidário com os pobres, mas não tenho raiva de ser rico. Ninguém deve ser preso, punido ou perseguido pelo simples fato de ser rico. Nem sumariamente absolvido.

ConJur — Como mudar isso?

Barroso — Precisamos de um Direito Penal mais eficiente. O que significa um Direito moderado, mais efetivo, e menos discriminatório em função de origem social. O sistema punitivo brasileiro vive um momento ruim do ponto de vista filosófico e normativo. Do ponto de vista filosófico é preciso fazer uma discussão sobre quanto de Direito Penal, para quem o Direito Penal. A sociedade não entende porque existem pessoas já condenadas que não estão presas e gente que nem foi denunciada que está encarcerada há tempos. O sistema não é capaz de fazer uma interlocução transparente com a sociedade. A sociedade não entende esse sistema. E não entende, em parte, porque ele é ininteligível. De uma maneira geral, o Direito Penal está desarrumado. Há grandes advogados, excelentes membros do Ministério Público. Ou seja, não é demérito para ninguém. Na vida, às vezes você olha para o lado, para uma situação que há muito tempo perdura, e descobre que ela precisa ser repensada.

ConJur — O que, exatamente, não funciona?

Barroso — O sistema punitivo tem quatro estações, digamos assim. A Polícia, que conduz o inquérito policial; o Ministério Público, que com base no inquérito policial oferece a denúncia; o juiz, que julgará a denúncia formulada; e o sistema penitenciário, onde a pena será executada. O Ministério Público e o Judiciário, em geral, vivem um bom momento. São instituições que foram aparelhadas e contam com pessoas qualificadas para desempenhar seu papel. Mas a porta de entrada do sistema, que é a Polícia, e a porta de saída, que é o sistema carcerário, não funcionam adequadamente. A Polícia, historicamente no Brasil, foi tratada como uma instituição de atividade menor. Como algo menos importante. É preciso dar dignidade à Polícia, equipá-la, treiná-la, pagar bem aos policiais. A Polícia que bate é aquela que não sabe fazer melhor. A Polícia que vive da quebra de sigilo é a que não tem outros meios para investigar. É necessário elevar o status da Polícia.

ConJur — E o sistema carcerário?

Barroso — No Brasil, ele não atende a quase nenhum dos papéis para os quais a pena foi instituída. Certamente não cumpre o papel de ressocialização. E aí nós temos outra causa de impunidade. O sistema penitenciário é tão degradante que os juízes procuram filigranas jurídicas para não mandar as pessoas para a cadeia. Porque se mandar alguém para o sistema carcerário para cumprir uma pena de um ano, dois anos, o juiz sabe que essa pessoa não vai sofrer apenas a pena de privação de liberdade, mas também uma pena de violência sexual, de violência física, de degradação da saúde. E sairá pior do que entrou. Então, muitas vezes o juiz faz essa conta na cabeça e não condena. Ou encontra formas de não mandar a pessoa para a prisão. Por essa razão, entre outras, eu tenho sugerido que o país deveria, de forma ousada, criar um sistema amplo de prisão domiciliar monitorada, diante da escassez de recursos para dar dignidade ao sistema carcerário. Os condenados não violentos cumpririam pena de prisão domiciliar. Mas prisão domiciliar de verdade. Se o condenado quebrar o regime, vai para o sistema. Cria-se uma opção à degradação dos presídios.

ConJur — É uma ótima ideia, mas na vida real não se consegue fiscalizar sequer o regime semiaberto. Como pode dar certo?

Barroso — É mais fácil criar um sistema de monitoramento do que construir presídios em escala suficiente para atender à demanda. No Brasil, as pessoas gostam de construir: prédios, pontes, viadutos, usinas hidrelétricas. Mas quando é necessário humanizar, fazer as coisas funcionarem, isso é tratado com desimportância. Portanto, basta criar um sistema eficiente de monitoramento eletrônico e treinar gente qualificada para desempenhar a função.

ConJur — O senhor concorda com a máxima do juiz Oliver Holmes, da Suprema Corte americana, de que o Direito é aquilo que o Supremo diz que é?
Barroso — Não. Essa é uma visão formalista da vida. É claro que é possível dizer que é o Supremo quem dá a última palavra na interpretação do Direito. Porém, o Supremo não é um tribunal desconectado do mundo, das instituições, da opinião pública, da realidade social. O Direito que o Supremo diz não está puramente na norma que ele interpreta. É um Direito também extraído da vida e da realidade social nas quais o tribunal se insere. O Supremo é um tribunal que, de certa forma, expressa os valores e o sentimento da sociedade. Se passar a produzir decisões completamente desconectadas do sentimento social, perde credibilidade. E a consequência natural, em médio prazo, é que as suas decisões não sejam mais respeitadas.

ConJur — É possível construir decisões que levem em conta os princípios fundamentais, as leis e as aspirações populares?

Barroso — Certamente. O que acontece é que às vezes o clamor público é incompatível com um valor constitucionalmente protegido. Nesses casos, o Supremo deve ter uma postura contramajoritária. É bom quando a decisão do juiz coincide com o sentimento social. Mas o Supremo não está lá para funcionar apenas como mais uma instância representativa. Um dos papéis do Supremo é dizer às maiorias o que elas não podem fazer. O clamor público, às vezes, quer linchamento, quer atropelar o devido processo legal. E o papel do Supremo é estancar esse desejo, dizendo que uma democracia não vive só das regras da maioria, mas vive do respeito às regras do jogo.

ConJur — O senhor assumirá um gabinete com oito mil processos. É possível decidir com qualidade diante desse volume?

Barroso — A minha principal atividade até hoje era a de elaborar pareceres. Para questões que estavam judicializadas em algum tribunal e para entidades, pessoas ou empresas que queriam orientar a sua conduta. Com uma equipe que trabalha comigo, ninguém há menos de dez anos, eu produzia uns quatro pareceres por mês. Ao ver esses números, a primeira sensação que eu tenho é a de que eu era feliz e não sabia. Embora haja nesses oito mil processos muitas repetições, um sistema que obriga um ministro do Supremo a apreciar esse volume de processos tem um vício de origem que precisa ser sanado.

ConJur — Qual é esse vício?

Barroso — Um sistema de filtros de acesso que não é capaz de selecionar o que é verdadeiramente importante.

ConJur — Na sabatina, o senhor disse que o Supremo deve julgar menos. Quais temas não deveriam chegar apo STF?

Barroso — Eu não delimito temas porque o que é importante para um às vezes não é para o outro. Posso dar o exemplo do meu cunhado que mora em uma área rural perto do Rio de Janeiro. Ele ofereceu ao jardineiro um terno. Perguntou: “Pedro, você quer esse terno?”. E Pedro respondeu: “O terno eu não quero, não senhor. Mas o cabide eu aceito”. Porque algumas pessoas usam terno. Outras, não usam terno, mas precisam de cabide. Assim, eu não gostaria de hierarquizar por temas do Direito. Há questões de locação, por exemplo, que podem parecer desimportantes, mas que significam a vida ou o sustento de uma pessoa. O que eu digo é que em cada safra de recursos que deveriam ser aferidos semestral ou anualmente, existem os mais importantes.

ConJur — Quais são os mais importantes?

Barroso — Deve-se aplicar um critério qualitativo e quantitativo. Se o Supremo tem condições de julgar adequadamente mil processos por semestre ou por ano, os mais importantes são aqueles mil. Os mil que, naquela safra, tratam das questões mais importantes porque sua solução alcança mais pessoas e a questão é relevante do ponto de técnico e social. Todo tribunal tem que ter como premissa de sua atuação a sua própria sobrevivência e a capacidade física dos ministros de julgar. É preciso encontrar essa fórmula. O autoritarismo no Brasil trouxe, como uma de suas consequências, um sentimento de culpa permanente em relação a tudo que não seja completamente libertário ou acessível. E é compreensível que isso tenha acontecido. Mas já temos 25 anos de democracia. Já estamos maduros o suficiente para que, com uma interlocução adequada com a sociedade, se estabeleça que em todo mundo o acesso à Justiça se realiza em dois graus de jurisdição: o primeiro e o segundo. O acesso a um tribunal superior não é direito subjetivo individual. Deve estar subordinado à importância da questão para a sociedade como um todo. Logo, não é uma questão de opção filosófica. É uma questão de inexistência de solução alternativa. O tribunal constitucional que julga 80 mil processos não tem condições de desempenhar adequadamente seu papel de tribunal constitucional.

ConJur — Na sabatina, o senhor também ressaltou que o Supremo já reconheceu a repercussão geral em tantos processos que levaria 15 anos para julgá-los. E disse que são necessários novos filtros, mais radicais. Quais?

Barroso — Os filtros adotados pelas duas principais cortes constitucionais do mundo, a americana e a alemã, são relativamente radicais. O tribunal seleciona, a partir de um critério pré-estabelecido, um número determinado de questões que serão julgadas. Nos Estados Unidos, é a denominada “regra de quatro”. Dos nove juízes, quatro votos são necessários para selecionar os casos que vão ascender à Suprema Corte e que serão decididos por ela. Menos de cem processos são julgados pela Suprema Corte americana anualmente. É de matar de inveja qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal. Na Alemanha esse número é significativamente maior, mas ainda razoável. A jurisdição constitucional não se exerce aos milhares. Mas, sim, às dezenas ou, no máximo, às poucas centenas.

ConJur — Abstraindo o processo do mensalão: É razoável que um tribunal constitucional, de qualquer país, pare por seis meses para julgar um só processo, seja qual for o tema?

Barroso — Não tenho simpatia pelo foro por prerrogativa de função na extensão que ele é adotado no Brasil. Ainda que não tivesse uma falta de simpatia filosófica, como tenho, acho que ele produz uma disfunção na atuação do tribunal.

ConJur — Por quê?

Barroso — Porque uma corte constitucional não está aparelhada adequadamente para conduzir um processo que exige instrução, prova pericial, interrogatório ou até inspeção pessoal de determinado local. Um tribunal constitucional deve decidir questões de direito, e não questões de fato como as que estão envolvidas em qualquer processo criminal. É ruim para o país esse sistema de foro por prerrogativa de função. Seria adequado para o presidente da República e mais poucas autoridades. Dito isto, eu acho, no entanto, que é preciso ter um mecanismo republicano e que, ao mesmo tempo, ofereça algum tipo de salvaguarda para quem desempenha a função pública. A função pública no Brasil vive um momento muito difícil. Tanto os cargos executivos quanto a própria função parlamentar. Existe uma grande criminalização da atividade pública em geral e da atividade política, em particular. Tenho um amigo que foi reitor de universidade. Um cidadão modesto, de classe média simples. Fez tudo corretamente. Deixou a gestão e responde a mais de uma dezena de ações de improbidade e ações populares. Mudou um departamento da Rua X para a Avenida Y, e é processado por isso. Ou seja, a função pública ficou muito exposta. A autoridade pública tem de ser proba, mas deve ter algum tipo de proteção institucional. Senão, logo, ninguém mais qualificado vai querer exercer função pública.

ConJur — Deveria haver algum tipo de punição efetiva para ações temerárias?

Barroso — O desenho do Ministério Público na Constituição de 1988 e sua ascensão no quadro institucional foram positivos. Meu pai foi do Ministério Público toda a vida, de modo que todos os meus sentimentos em relação à instituição são bons. Porém, é inegável que há muitas situações de abuso. Muitas vezes, o procurador ou o promotor não se dão conta de que a instauração de um inquérito ou a apresentação de uma denúncia sem causa provável provocam na vida de uma pessoa um transtorno, um sofrimento grande. Portanto, é preciso que as pessoas que têm esse poder o utilizem de maneira criteriosa e, tanto quanto possível, parcimoniosa. Mas é um problema difícil de equacionar. Por um lado, historicamente, ocorrem muitos problemas na administração pública. Por outro lado, um pouco motivado por isso, o Ministério Público, às vezes, exacerba o seu poder de fiscalização. Eu diria que nessa área, como em muitas outras no Brasil, que é uma democracia jovem, nós ainda buscamos um ponto de equilíbrio. Nós não queremos nem a proteção deficiente, nem arroubos punitivos. É necessário encontrar o meio termo.

ConJur — Aí entra a discussão sobre o poder de investigação penal do MP. Não há regras claras para isso?

Barroso — Abordei esse tema na sabatina e já havia escrito, há muitos anos, um parecer para o Conselho de Defesa da Pessoa Humana, da Secretaria de Direitos Humanos do governo federal. O parecer foi escrito no seguinte contexto: boa parte das denúncias de violação de direitos humanos que lá chegavam decorriam de violência policial. Por isso, havia certo sentimento de que se a investigação fosse conduzida pelo MP, evitar-se-iam os problemas que ocorriam quando a investigação conduzida pela Polícia. Escrevi o estudo tentando demonstrar que se o Ministério Público passar a desempenhar o mesmo papel da Polícia, ele vai estar sujeito aos mesmos problemas e vicissitudes. O país teria duas instituições fazendo a mesma coisa, sem que uma pudesse fiscalizar adequadamente a outra. Por outro lado, há situações em que a Polícia não quer, não consegue ou não pode conduzir adequadamente a investigação.

ConJur — Quais os limites?

Barroso — Minha posição em relação a isso é que o sistema constitucional brasileiro atribui à Polícia o papel de principal condutora do inquérito. Mas não veda a atuação do Ministério Público. Por isso, o MP pode, e em certos casos deve, mas sempre por exceção, conduzir a investigação. E quando ela fosse conduzida pelo Ministério Público, deveria se pautar por regras específicas criadas para esta atribuição, que não está regulamentada. É possível prever algumas hipóteses materiais em que isso seja possível. Talvez criar uma salvaguarda de natureza formal, que é dizer, fora das situações enunciadas, a investigação pelo Ministério Público depende, por exemplo, de autorização do Colégio de Procuradores. Aí se minimiza o risco do vingador mascarado.

ConJur — O senhor disse aos senadores que o processo do mensalão foi um “ponto fora da curva” no Supremo. O que isso significa?

Barroso — Eu escrevi sobre a Ação Penal 470, para a ConJur, em dezembro de 2012, na resenha que faço há muitos anos sobre a atuação do STF naquele ano. Ali, portanto, por esse ter sido o principal julgamento de 2012, comentei a decisão. Escrevi como um professor, um observador externo, que sequer havia tido acesso aos autos. Na sabatina, diante das perguntas que me foram feitas a respeito do processo, eu repeti os mesmo juízos que havia formulado naquele artigo, para ser coerente e honesto comigo mesmo e com o público em geral. Mas, na condição de ministro nomeado, eu não gostaria de fazer nenhum outro juízo ou comentário sobre a Ação Penal 470 sem antes estudá-la. E, provavelmente, não farei nenhum juízo sobre o caso fora dos autos. O meu comentário, na ocasião, é que o Supremo havia sido mais duro no julgamento da AP 470 do que a sua média histórica.

ConJur — O senhor também disse que o Regimento Interno do STF tem força de lei. O Regimento prevê expressamente o cabimento de Embargos Infringentes. Isso significa que o senhor entende que os embargos são cabíveis?

Barroso — Não me manifestei sobre isso. O que eu fiz durante a sabatina foi enunciar os dois pontos de vista existentes. Achei que era meu dever demonstrar aos senadores que eu tinha conhecimento de qual era a discussão posta, mas não dei opinião a respeito. O que eu disse foi que o Regimento Interno do Supremo prevê os Embargos Infringentes. Esse Regimento foi elaborado antes da Constituição de 1988, ao tempo em que o Regimento tinha força normativa primária. Ou seja, equiparava-se a uma lei. Com a promulgação da Constituição de 1988, esta possibilidade de o Supremo “legislar” deixou de existir. Mas o que já vigia, continuou vigendo e não foi revogado expressamente. Esse é um ponto de vista. O outro é o de que a lei específica que tratou dos processos nos tribunais superiores não previu Embargos Infringentes. A questão é saber se deve prevalecer o regimento interno ou a lei nova. Não adiantei meu ponto de vista.

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Rodrigo Haidar é editor da revista eletrônica Consultor Jurídico em Brasília.

Entrevista publicada originalmente na revista ConJur, edição 7/6/2013.

Foto: Luís Roberto Barroso assiste sessão plenária do STF, 6/6/2013 (Nelson Jr./SCO/STF).

Ontem, uma foto no Instagram me lembrou o professor Luís Roberto Barroso. A foto é de um poema de Paulo Leminski:

pelos caminhos que ando

um dia vai ser

só não sei quando

Barroso não sabia o “quando”. E não havia como prever. Contudo, o seu “um dia vai ser” chegou. E chegou com força total.

Pelos caminhos que andou, seja como professor, seja como advogado, Luís Roberto Barroso merece, e merece muito, ser ministro do Supremo Tribunal Federal.

E hoje, com a publicação de sua nomeação (clique aqui para ver o decreto), o sonho de muitos, de nós todos, seus alunos, se tornou realidade: Barroso é o novo guardião.

Parabéns e sucesso ao ministro Luiz Barroso.

Que venha a revolução da brevidade. Que venha o diálogo e o fim das onze ilhas. Que venha, enfim, um novo tempo no Supremo Tribunal Federal.

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Israel Nonato é editor e membro fundador do blog Os Constitucionalistas.

Fotos: Luís Roberto Barroso (Antonio Cruz/ABr). Poema de Leminski (Israel Nonato/Instagram, 7 de março de 2013).

O poema de Paulo Leminski está no livro Toda poesia, editora Companhia das Letras, 2013, p. 235.

Na sessão plenária do dia 16 de maio, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão ligada ao papel desempenhado pelo Senado no âmbito do nosso controle difuso de constitucionalidade. A matéria começou a ser discutida ainda em 2007 quando o relator da Reclamação 4.335/AC, o ministro Gilmar Mendes, exarou o entendimento de que, em face de um número significativo de modificações (constitucionais, legislativas e doutrinário-jurisprudenciais) impingidas ao nosso sistema de controle de constitucionalidade, a competência deferida ao Senado pelo artigo 52, inciso X, da Constituição Federal teria sido submetida a um processo de mutação, trazendo ao tema uma nova conformação jurídica que, ao fim e ao cabo, daria às decisões da Corte tomadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, efeitos gerais similares àqueles que são atribuídos às decisões do controle concentrado de constitucionalidade (artigo 102, parágrafo 2^o da CF).

Ainda em 2007, outros três ministros votaram no referido processo. O ministro Eros Grau, já aposentado, perfilou o entendimento firmado no voto do ministro Gilmar ressaltando que, no caso em tela, ter-se-ia por manifestada uma mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da CF. Para ele, o referido dispositivo teria se transmutado pela ação do tempo de modo que onde se lê “compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”, dever-se-ia entender: “Compete privativamente ao Senado Federal: dar publicidade à decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declara, no todo ou em parte, inconstitucionalidade de lei”.

Já os ministros Sepúlveda Pertence, também já aposentado, e Joaquim Barbosa divergiram do relator firmando o entendimento de que a competência constitucional do Senado deveria ser preservada. Nesses termos, a decisão do Supremo Tribunal tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade deveria continuar a produzir efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo.

Naquela ocasião, o ministro Ricardo Lewandoswki pediu vista do processo, suspendendo o julgamento. Na sessão do dia 16 de maio de 2013, o ministro apresentou o seu voto no sentido do que foi defendido nos votos dos ministros Pertence e Barbosa. Sem embargo dos debates que tiveram lugar na referida sessão, o julgamento da reclamação 4.335 foi suspenso novamente após novo pedido de vista, agora do ministro Teori Zavascki.

O tema é complexo e extremamente relevante, uma vez que a decisão a ser tomada pela Corte na referida reclamação pode alterar radicalmente a conformação do nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Entre 2009 e 2010, coordenei – juntamente com a professora Tayara Talita Lemos – uma pesquisa realizada a partir de um convênio firmado entre a Faculdade de Direito de Franca e a Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) que versava exatamente sobre o dilema enfrentado pela Reclamação 4.335. Na ocasião, cuidamos de analisar os argumentos esgrimidos num e noutro sentido. A conclusão de nosso trabalho espelhou, embora com diferentes argumentos, o resultado apresentado nos votos divergentes.

Naquele momento, existiam dois trabalhos – ricos em pesquisa e densos do ponto de vista teórico – publicados sobre o tema: o primeiro deles é o texto de Lenio Streck, Marcelo Cattoni e Martônio Barreto Lima (para ler, clique aqui). Nesse artigo, os autores apontaram – logo no alvorecer das discussões – que a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da CF não poderia prosperar.[1] Isso por um motivo muito claro: quando se fala em alteração informal do texto da constituição (ou mutação constitucional) está-se a falar em um processo de modificação nos indicativos de sentido que se projetam como horizonte a partir do texto. Nos termos defendidos pelos autores, fala-se da alteração da norma de um texto e não da alteração do próprio texto. A tese expressada nos votos dos ministros Gilmar e Eros ultrapassaria, portanto, os limites da jurisdição e avançaria em direção a uma verdadeira alteração formal do texto da Constituição. O outro texto, igualmente importante, é assinado por Nelson Nery Jr. e joga luz, depois de acalentada discussão em torno da literatura alemã produzida sobre o tema da mutação constitucional, nesse mesmo ponto: de que a tese da mutação implicava, na verdade, alteração formal do texto da Constituição, colocando em xeque as bases de um Estado Constitucional.[2]

É interessante perceber como, em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski, embora chegue a resultado similar àquele defendido pelos autores dos textos citados, não coloca em claras linhas esse elemento específico da questão: de que o dilema verificado aqui aparece no momento em que a Corte se apresenta com a possibilidade de realizar uma alteração formal no texto da Constituição e não uma simples mutação constitucional. O voto permite induzir tal sentido; dá pistas de que o seu autor censura uma atividade da jurisdição constitucional que acarrete exercício de competência constituinte. Todavia, prefere afirmar essas questões a partir de argumentos ligados aos limites interpretativos que a Corte deve obedecer no exercício da mutação constitucional que, certamente, estão implicados no problema, mas, na forma como colocados pelo ministro, têm o condão de retirar o caráter absolutamente político que revestiria uma decisão da Corte tomada no sentido de asseverar que o artigo 52, X, sofreu uma mutação constitucional nos termos defendidos pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes.

O argumento do ministro Gilmar é ainda mais denso. Procura ele mostrar como, através de sucessivas modificações legislativas – tanto no âmbito da reforma da Constituição quanto no âmbito das reformas na legislação ordinária – agiu o legislador de modo a acompanhar um certo entendimento sedimentado na jurisprudência da corte no sentido de conferir efeitos ampliados às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal até mesmo em sede de controle difuso de constitucionalidade.[3]

Nesse sentido, afirma que a Lei 8.038/1990, por exemplo, já havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente ou prejudicado ou contrário à súmula do STF ou do Superior Tribunal de Justiça (o caso das chamadas súmulas impeditivas de recurso). Já o Código de Processo Civil, reformado pela Lei 9.756/1998, incorporou disposição que amplia os efeitos das decisões na medida em que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior (artigo 557, parágrafo 1^o-A do CPC).

Poder-se-ia acrescer, nesse mesmo sentido, a introdução, pela mesma lei, de um parágrafo único ao artigo 481 do CPC que autoriza aos órgãos fracionários dos tribunais a dispensar a remessa ao plenário, com a instauração do respectivo incidente de inconstitucionalidade, nos casos de pronunciamento anterior do próprio tribunal ou do plenário do STF sobre a questão.

Todas essas situações legislativas, entre outros aspectos citados pelo ministro, levariam à necessária conclusão de que o legislador ordinário se encaminha no sentido de interpretar a Constituição num sentido que leva à transformação do papel desempenhado pelo senado no controle de constitucionalidade difuso. Cada vez mais os efeitos das decisões do Supremo Tribunal seriam ampliados de modo a transcender os casos nos quais elas são prolatadas (chama-se isso de efeitos transcendentes das decisões do STF).

Outro ponto lembrado pelo ministro diz respeito à introdução, através da Emenda Constitucional 45/2004, do instituto da Súmula Vinculante, previsto no artigo 103-A da CF. Nesse caso, segundo Gilmar, a súmula acabará por dotar a declaração de inconstitucionalidade – proferida incidentalmente, no âmbito do controle difuso – de efeito vinculante. Para a formação das súmulas vinculantes exige-se reiteradas decisões da corte tomadas em processos subjetivos, no interior dos quais a inconstitucionalidade é questionada de forma incidental e concreta, bem distinto, portanto, da lógica que preside o processo objetivo que caracteriza o controle concentrado. Logo, esse fator implicaria, novamente, transformação do sentido assumido pelo controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro, levando a uma alteração no significado da competência atribuída pela Constituição ao Senado Federal.

Sem embargo, continuo entendendo que é insustentável a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da CF. São igualmente inadequadas à Constituição as teses que seguem o mesmo sentido, colocando outros nomes para a mesma coisa (v.g. objetificação do controle difuso ou abstratalização do controle difuso).

No caso dos argumentos do ministro penso que é possível colocar, ainda, mais duas objeções:

Em primeiro lugar, existe uma clara tentativa de proceder àquilo que Canotilho chama, a partir Leisner, de interpretação da Constituição conforme as Leis. Nos termos propostos pelo mestre português: com essa técnica “insinua-se que o problema da concretização da constituição poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinárias. Nestas encontraríamos, algumas vezes, sugestões para a interpretação de fórmulas condensadas e indeterminadas, utilizadas nos textos constitucionais”.[4]

No caso aqui discutido, a tentativa de levar a cabo uma interpretação da Constituição conforme as leis me parece evidente. Por isso, faço aqui apenas a reprodução das advertências lançadas pelo mestre português a tal tentativa de concretização da Constituição: “A interpretação da Constituição conforme às leis tem merecido sérias reticências à doutrina. Começa a partir da ideia de uma constituição entendida não só como espaço normativo aberto mas também como campo neutro em que o legislador iria introduzindo subtilmente alterações. Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei”.[5]

O caso das Súmulas Vinculantes é um capítulo à parte. De todo modo, o argumento corre contra a tese e não a favor. Encarando de um modo mais crítico o instituto – e não o ter como um dado dogmático e indiscutível apenas – a questão que se apresenta é outra: o caráter absolutamente estranho à nossa tradição ou família jurídica. A súmula não serve para apoiar a interpretação que defende a mutação do artigo 52, X, da CF porque, a rigor, ela mesma seria inconstitucional.

Os institutos jurídicos têm história. No caso do controle difuso, seu nascimento está indissociavelmente ligado ao direito estadunidense e à construção da judicial review. Como bem assinala Georges Abboud, por lá a decisão da Suprema Corte não tem o condão de revogar um ato do Congresso.[6] “Apenas Lei revoga Lei”, diz ele. No controle concentrado, de origem europeia/kelseniana, temos o inverso: a decisão do tribunal funciona como contra-lei. Tanto que Kelsen referia-se ao Tribunal Constitucional como um legislador negativo.

Os contornos teóricos e estruturais que conformam a Suprema Corte e os Tribunais Constitucionais europeus estão separados pelo Oceano Atlântico. A impressão que se tem, às vezes, é de que parte de nossa doutrina constitucional quer suprimir essa distância, criando um sistema que promoveria uma espécie de síntese dos dois modelos. As consequências disso não são apenas jurídicas, mas, acima de tudo, políticas. Nos próximos episódios de votação da Reclamação 4.335, o plenário do Supremo Tribunal terá que dizer qual é o papel do Senado no âmbito de nosso controle difuso de constitucionalidade. Terá que dizer se ele desempenha um efetivo papel como ator político ou se, ao contrário, a competência que lhe é reservada pela Constituição representa uma simples “folha de papel”. Aguardemos!

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Rafael Tomaz de Oliveira é mestre e doutor em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Artigo publicado originalmente na revista Consultor Jurídico, edição 1º/6/2013.

Nota do blog: a retomada do julgamento da Rcl 4335 se deu no dia 16 de maio de 2013 (clique aqui para ver o andamento processual), e não dia 15, como retratado no texto original. A data correta foi corrigida no presente texto.

Foto: Fabio Rodrigues Pozzebom/ABr.

Notas do autor:

Logo após a indicação para assumir uma vaga no Supremo Tribunal Federal, o advogado Luís Roberto Barroso afirmou em uma palestra que “decisão política deve ser tomada por quem tem votos”.

A declaração foi saudada por políticos e soou como uma crítica à recente intromissão do Supremo na área legislativa.

À primeira vista, pode até parecer contraditória, dita por quem tem sido um dos principais responsáveis por pautar o ativismo no Judiciário.

Afinal, decisões como o reconhecimento da união homoafetiva e a legalidade do aborto do feto anencéfalo, por exemplo, vieram de ações movidas de sua pena.

Foram essas sentenças, aliás, que motivaram a ira da bancada religiosa, justamente onde nasceu a PEC 33, que afirma pretender coibir o ativismo.

Não há, todavia, qualquer incoerência – antes uma correção de rumo que a chegada de Barroso pode ajudar a equilibrar, seja no STF, seja no Parlamento.

O ativismo judicial se justifica para fazer cumprir direitos fundamentais que, pela omissão do Congresso ou negligência das administrações, vinham sendo solenemente ignorados. Seja pela ausência de adequação legal aos princípios da Constituição, seja pela falta de políticas públicas que viabilizem o exercício destes direitos.

A postura tradicionalmente omissa do Judiciário nesse campo, resultava, enfim, em avalizar o que na prática correspondia à desconstitucionalização de certas garantias –transformando-as em letras mortas de pura poesia, ou normas programáticas com mero valor simbólico.

A perversão do dogmatismo jurídico representou por longos anos uma redução do horizonte interpretativo e convenceu juízes a entender que tinham competência para decidir todas as causas, menos as mais relevantes (que envolviam os demais Poderes) e que cumpriam todas as leis, menos as fundamentais (a Constituição).

O ativismo judicial do qual despertou o STF, em muitos casos a reboque das instâncias inferiores, inaugurou outro momento da vida judicial no país: a compreensão de que os princípios condicionam as regras (e não são apenas empregados nas lacunas, ou seja, na falta de lei) e que omissões de regulamentação não podiam impedir ou dificultar o exercício de direitos fundamentais.

Assim, o resgate da isonomia, regra basilar da democracia, e o prestígio da dignidade humana, objetivo primeiro da República, vêm sendo empregadas para redefinir conceitos legais, e impedir que uma legislação ainda anacrônica frustre a vigência por inteiro da Constituição.

São dessa lavra, as decisões que corretamente contextualizaram a isonomia na constituição de novas famílias ou que determinaram a realização de políticas públicas para cumprir obrigações estatais emanadas do direito à educação e saúde.

Mas este percurso não é nada fácil e a sedução do poder não pode ser desprezada, principalmente pela conformação do STF que saiu extremamente fortificado na reforma do Judiciário – com a ampliação de ações diretas e o indisfarçável direito a legislar nas súmulas vinculantes.

O tribunal já esteve à beira de condicionar a autorização do uso de células-tronco embrionárias a uma comissão que nem sequer existia na lei.

No caso Battisti, advogado pelo próprio Barroso, quase abandonou sua função de controle da legalidade na extradição para se substituir ao chefe de Estado na condução da política internacional.

No âmbito eleitoral, abonando o TSE, acabou por criar regras e prazos de fidelidade partidária que não constavam nem implicitamente da Constituição, além de disciplinar número de vereadores com base numa aplicação para lá de extensiva do princípio da proporcionalidade.

Mais recentemente, o STF vetou a análise de veto presidencial no caso dos royalties do Pré-Sal, pela inversão de ordem cronológica, e sustou andamento de projeto legislativo, supostamente pela pressa que indicaria casuísmo – ainda que o controle do tempo no próprio STF esteja cercado de pouco rigor, como processos julgados com extrema agilidade convivendo com outros que aguardam anos para uma decisão final (como, por exemplo, a legitimidade da investigação criminal pelo MP).

A indicação de Barroso pode ajudar a recolocar na pauta a ideia central que norteia o ativismo: sim à garantia de direitos fundamentais sonegados pela omissão dos demais poderes; não ao ativismo regressivo, que apenas invade e substitui a soberania popular, contraindo justamente os direitos que lhe incumbia tutelar.

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Marcelo Semer é escritor e juiz de Direito em São Paulo. Foi presidente da Associação Juízes para a Democracia. Autor do romance Certas Canções (7 Letras). É editor do Blog Sem Juízo.

Artigo publicado originariamente no Blog Sem Juízo, edição 29/5/2013.

Foto: Elza Fiúza/ABr