Após lento processo de transição, o Brasil se reencontrou com a Democracia. Respirando ares democráticos, a Constituição de 1988 garantiu a mais ampla liberdade de expressão. A imprensa ganhou importante papel no cenário nacional. Logo, passou a investigar a atuação do Governo. Foi ela a grande responsável por dar publicidade às denúncias que levariam ao processo de impeachment, e já do primeiro presidente eleito diretamente após longos anos de regime ditatorial. O presidente da República Fernando Collor chegou a renunciar em 1992 para tentar escapar dos efeitos jurídicos da cassação, que era inevitável.

O Congresso Nacional também foi, e ainda é, alvo de intensa fiscalização da imprensa. Vários parlamentares foram cassados em processos políticos por quebra de decoro. E tudo a partir do jornalismo investigativo, da publicidade dada às acusações. Esse processo, benéfico ao regime republicano e democrático, tem também os seus inconvenientes. O sensacionalismo midiático acabou transformando político em sinônimo de corrupto. Não raros, programas de humor veiculam personagens caricaturados de políticos. Todos eles com a mesma característica: corruptos. É como se a política tivesse se transformado em um caminho sem volta para a corrupção.

Durante todo esse período, desacreditada nos políticos, ou seja, nos Poderes Executivo e Legislativo, a população passou a depositar todas as suas esperanças no Poder Judiciário. Este era um Poder composto por juízes probos, sérios, e que dificilmente se corrompem. Ao mesmo tempo, os políticos, criminalizados pela opinião do homem médio, nunca tiveram coragem de enfrentar o Poder Judiciário. O receio de represálias amedrontava até os mais corajosos, como sempre foi visível nas chamadas sabatinas dos candidatos a ministros – no atual período democrático, poucos nomes enfrentaram alguma resistência no Senado, e todos foram aprovados.

Pois bem, o Poder Judiciário se fortaleceu na Democracia, assumindo papel de relevo. Com o enfraquecimento das instituições, dos outros Poderes da República, a magistratura ganhou musculatura, e o Supremo Tribunal Federal se transformou no centro gravitacional do Brasil.

Mas o Poder Judiciário sempre encontrou um foco de resistência, pequeno que fosse. E havia quem não se conformasse que os tribunais, logo eles, fossem isentos das responsabilidades republicanas. Se os vereadores, deputados e senadores, bem assim os prefeitos, governadores e o presidente da República deveriam prestar contas à sociedade, sendo vigiados de perto pela imprensa, por que, então, o Poder Judiciário não deveria?!

A ideia tomou corpo, e criou ambiente para a aprovação de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC n° 96/1992) que há tempos dormitava no Congresso Nacional, e pretendia a criação de um controle externo do Poder Judiciário. Os tribunais passariam a prestar contas, efetivamente, à sociedade. Não haveria mais espaço para os processos fictícios de prestação de contas perante os tribunais de contas. A Emenda Constitucional n° 45 foi finalmente promulgada em 08 de dezembro de 2004, sendo denominada Reforma do Poder Judiciário. Dela nasceu o Conselho Nacional de Justiça, uma das mais importantes vitórias da sociedade após a redemocratização brasileira.

A quebra de paradigma foi relevante. Um Poder composto por órgãos até então soberanos, como era o Judiciário e os seus tribunais, passaria a prestar contas a um órgão plural, formado por diversos segmentos da sociedade, com membros indicados pelo Congresso Nacional, pelo Ministério Público e até pela Ordem dos Advogados do Brasil. E por isso mesmo, muitos o consideram, ao ver do Supremo Tribunal Federal equivocadamente, um órgão de controle externo do Poder Judiciário.

O início de vida do Conselho Nacional de Justiça não foi, e continua não sendo fácil. Antes mesmo de ser publicada a Emenda Constitucional n° 45/04, a Associação dos Magistrados Brasilerios – AMB impugnou a constitucionalidade da reforma constitucional (Petição inicial da ADI 3367). Alegou, dentre outros fundamentos, que a criação do órgão de controle externo afrontaria a separação de Poderes. E alegou mais, que também haveria quebra do pacto federativo, mutilando a autonomia dos tribunais regionais e estaduais.

Apenas quatro meses depois da propositura da ADI 3367 pela AMB, o Supremo Tribunal Federal já julgava o seu mérito, declarando constitucionais as disposições da EC n° 45/2004 (Acórdão na ADI 3367). Cairia o mito de que o CNJ é um órgão de controle externo, passando a ser considerado como órgão superior do Poder Judiciário, e por isso parte das argüições de inconstitucionalidade eram improcedentes. A criação do CNJ recebeu o crivo do Supremo Tribunal Federal, que passaria a ceder o seu presidente para também dirigir aquele novo órgão.

Ultrapassada a discussão sobre a constitucionalidade da criação do órgão, o Conselho Nacional de Justiça foi finalmente instalado em 14 de junho de 2005. Mas, porque não foi contemplado por lei regulamentando-o, teve que recorrer a servidores emprestados, e ocupar área cedida pelo Supremo Tribunal Federal. O CNJ passou a exercer o seu papel constitucional mais sensível, acabar com a soberania dos tribunais. Reconhecendo a autonomia dos tribunais, haveria um órgão com poderes para controlá-los.

Todavia, desde 2005, o CNJ sempre sofreu controle sobre os seus excessos. Logo o Supremo Tribunal Federal teve que avisar, novamente, que o Conselho Nacional de Justiça era o órgão superior do Poder Judiciário, mas não exercia funções sobre o Supremo Tribunal Federal, que permaneceria acima deste.

Também não foram raras as manifestações do Tribunal Superior Eleitoral de se afirmar imune a atuação do CNJ. Isso porque em sua composição há seis ministros do STF, computando os três suplentes; porque tem na sua função administrativa (dirigir as eleições), que seria objeto de controle pelo CNJ, a sua missão principal, diferente dos demais órgãos que têm a jurisdição como a missão primeira; e por fim, por considerar que a própria EC n° 45/2004 não extinguiu a função da Corregedoria Geral Eleitoral, permanecendo nesta a competência máxima disciplinar.

A maior de todas as batalhas, porém, foi vencida pelo CNJ. O STF julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12, proposta para afastar os questionamentos sobre a constitucionalidade da Resolução CNJ n° 07. Essa foi a mais importante das resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Foi por esta resolução que o CNJ proibiu a prática de nepotismo no Poder Judiciário. Os parentes dos magistrados ficaram proibidos de receber benefícios em razão do parentesco com os togados. Curiosamente, a ação foi proposta pela AMB, a mesma associação de classe que impugnara a criação do CNJ. Tamanha foi a vitória do CNJ no combate ao nepotismo, que logo os outros Poderes foram impedidos desta prática, através de concretização pela via judicial dos princípios constitucionais.

Seria possível, ainda, lembrar diversos outros questionamentos no STF sobre os limites da competência do CNJ. Apenas para citar algumas questões impugnadas ao longo dos anos, a uniformização da jornada de trabalho, a criação e o provimento de cargos de magistrados, o pagamento de verbas a servidores e magistrados, e a aplicação do teto constitucional. Aqui e acolá, o STF estancou os excessos do CNJ, ou ratificou os seus poderes.

No aspecto disciplinar, porém, abriu-se a questão mais sensível. Vários magistrados se acudiram no STF para verem respeitados os limites constitucionais de atuação do órgão de controle. As decisões neste campo, porém, foram conflitantes. Começaria uma grande batalha.

O Conselho Nacional de Justiça vem exercendo grande função no campo administrativo, criando metas de trabalho, policiando os tribunais quanto a eficiência na entrega da jurisdição e na gestão de seus orçamentos, uniformizando práticas administrativas, colaborando para o intercâmbio entre os tribunais, e abriu a cruzada de combate ao nepotismo. Mas, realmente, é no campo disciplinar que reside a maior expectativa da população.

Antes, pouco se falava de práticas de corrupção no Poder Judiciário. As representações disciplinares eram arquivadas, e não se tinha a quem recorrer. Após a criação do CNJ, os tribunais foram desnudados. Os processos disciplinares, antes analisados na camaradagem, passaram a ser observados pelo órgão de controle. Logo o CNJ passaria a avocar processos disciplinares, e não tardaria para afirmar-se competente, originariamente, para instaurar novos processos contra magistrados.

A depender da distribuição por sorteio no STF, uma verdadeira loteria, liminares eram concedidas ou denegadas em mandados de segurança. O objeto mais comum de impugnação é a denominada competência concorrente no campo disciplinar. A discussão está em saber se o CNJ só pode atuar como instância recursal das corregedorias, ou se pode instaurar direta e originariamente processos disciplinares.

Os debates foram se acirrando. Toda vez que o STF concedia uma liminar anulando julgamentos ou afastamentos de magistrados pelo CNJ a imprensa o criticava. O CNJ, então, ousou aprovar uma resolução afirmando expressamente a sua competência concorrente com as corregedorias no campo disciplinar. O que era apenas uma prática, e antiga, no órgão de controle, passou a ser disciplinado por um ato normativo primário, porque nascido no vácuo normativo. O Supremo Tribunal Federal nunca enviou ao Congresso Nacional o projeto de lei complementar para instituir o Estatuto da Magistratura, que deveria, a partir da EC 45/2004, disciplinar a atuação do CNJ. O Conselho Nacional de Justiça, então, aprovou a Resolução n° 135/2011.

Foi dada a senha e a oportunidade para a AMB, maior órgão de classe da magistratura nacional, e antiga opositora da criação do CNJ, propor no STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI n° 4638. O ministro Marco Aurélio, que também foi relator de mandados de segurança em que concedera liminares para restringir a atuação disciplinar do CNJ, submeteu o processo à análise do Plenário, disponibilizando o processo em mesa para julgamento.

Nas vésperas do julgamento sobre o pedido cautelar, a ministra Eliana Calmon, corregedora nacional de Justiça, concedeu uma espécie de entrevista bombástica para a Associação Paulista de Jornais – APJ. Revoltada com a possibilidade de ver restringidos os seus poderes, a ministra afirmou que isso incentivaria a impunidade, pois evitaria o combate a “infiltração de bandidos que estão escondidos atrás da toga” (Íntegra da entrevista pela APJ com a ministra Eliana Calmon em 25/09/2011).

A entrevista era o ingrediente necessário ao sensacionalismo midiático. “Bandidos de toga” era a manchete que estampava as capas dos principais jornais do Brasil, e era a chamada para a notícia de destaque na imprensa virtual. A expressão, deslocada do contexto, passou a ser usada para amplo apelo popular, atraindo os defensores da bandeira da moralidade para agirem em defesa do CNJ. Superada a discussão em torno da aplicação da Lei da Ficha Limpa para as Eleições 2010, a defesa do Conselho Nacional de Justiça passou a ser o mote central do combate à corrupção.

A magistratura nacional se dividiu, pendendo boa parte de seus integrantes a se expressarem contrariamente as duras declarações da ministra Eliana Calmon. Os próprios membros do Conselho Nacional de Justiça, após uma tensa reunião, divulgaram nota de repúdio veemente às acusações generalizadas contra a magistratura (Matéria publicada na ConJur em 27/09/2011).

O prejuízo já se fazia evidente. Criminalizaram o exercício da função judicante. Os juízes deixaram de ser homens probos e sérios, insuscetíveis à corrupção. O cidadão passou a enxergar na magistratura os mesmos defeitos de formação de caráter que vinha enxergando nos políticos.

Em meio a isso, o ministro Cezar Peluso, presidente do STF, resolveu não chamar o processo a julgamento, para a análise da medida cautelar requerida na ADI 4638. E após permanecer seguidamente na lista para julgamento, a ser apresentado em mesa pelo relator, chegou o recesso judiciário. Foi, então, que o ministro Marco Aurélio, relator, na última hora antes do recesso, invocou um dispositivo regimental e concedeu monocraticamente a cautelar, suspendendo, dentre outros dispositivos da resolução do CNJ, o que permitia a atuação originária no campo disciplinar (Íntegra da decisão do ministro Marco Aurélio na ADI n° 4638). A decisão deve ser submetida ao referendo do Plenário, que pode confirmá-la, negar o referendo, ou mesmo conceder a cautelar em maior ou menor extensão.

Foi nesse cenário que se encerrou o ano judiciário de 2011. O CNJ, os seus poderes de investigação, a competência para a instauração de processos disciplinares, e os tais bandidos de toga serviram de mote para a imprensa durante todo o período de recesso, que se iniciou em 20 de dezembro de 2011, e se encerra agora, dia 1° de fevereiro de 2012. O pior é que esse noticiário transbordou da imprensa especializada e ganhou as capas de toda a editoria nacional.

Alheio às discussões jurídicas em torno da competência disciplinar do Conselho Nacional de Justiça, e qualquer que seja a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a interpretação constitucional dos dispositivos da Emenda Constitucional n° 45/2004, já tem inegável prejuízo às instituições. A imagem do Poder Judiciário está extremamente desgastada. O cidadão já não tem certeza se pode confiar a sua vida, ou a sua causa, à pena de um juiz.

O objetivo seria resolver um debate constitucional, que poderia ser superado com argumentos jurídicos, como o foi ao tempo da criação do próprio Conselho Nacional de Justiça e a impugnação da Emenda Constitucional n° 45/2004 como um todo. Entretanto, preferiram o caminho do sensacionalismo, do apelo às frases de efeito. Frases que vendem manchetes de jornais, mas que são capazes de destruir imagens em segundos, especialmente em tempos de internet.

Serão necessários anos para que o Poder Judiciário resgate no cidadão a sensação de segurança e confiabilidade nas suas decisões. O mais grave de tudo, não podendo confiar no Poder Judiciário, o cidadão não tem mais em quem confiar. Prestaram um grande desserviço ao Brasil.

Os juízes estão no banco dos réus: criminalizaram a toga!

_________________________

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, conselheiro seccional e presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA. É membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), fundador e articulista do Os Constitucionalistas. Siga o autor no Twitter @rodlago e no FaceBook.

Foto: Roberto Giannotti/Flickr.

Passados mais de cinco anos de seu nascimento, as competências do CNJ permanecem sob intensa pressão. Recentemente, contudo, esse duradouro e quase silencioso conflito ganhou outra estatura. A opinião pública despertou para um problema que permanecia incubado e, em face de numerosas evidências de improbidade judicial que vieram à tona nos últimos meses, parece não estar disposta a negociar a constitucionalidade dos poderes de investigação do CNJ. O que deveria ser apenas mais um caso rotineiro de controle, pelo STF, da atuação do CNJ se tornou, do dia para a noite, um evento politicamente explosivo.

A opinião pública, alguns dirão, é uma instituição enganosa. Não passaria de um mito inventado para facilitar a manipulação ideológica e dar coerência narrativa a fatos políticos que não enxergamos nem explicamos. Debaixo de sua aparente impessoalidade estariam escondidos os projetos de dominação de meia dúzia de poderosos. Para esses céticos, o que há, ou o que lemos e ouvimos no espaço público, são opiniões individuais mais ou menos desencontradas, distintas de uma entidade fictícia, com autoridade moral própria, chamada “opinião pública”.

O mundo político, de fato, seria menos complicado sem ela. Mas não foi com base nesse ceticismo que regimes democráticos foram concebidos. Democracias constitucionais adotaram uma intrincada rede de instituições para captar e processar não somente um, mas vários tipos de opinião pública, que operariam em tempos e sintonias diversos. Grosso modo, o Legislativo e o Executivo canalizariam, por meio de eleições periódicas, a opinião pública cotidiana, tão oscilante quanto impulsiva. Já uma Corte constitucional, distanciada dos ciclos eleitorais, trabalharia num ritmo que fomenta uma opinião pública mais refletida e de longo prazo, baseada nos valores e princípios da Constituição. O controle judicial serviria para conter a taquicardia e volatilidade da opinião pública do primeiro tipo. Protegeria a democracia, costuma-se dizer, contra os germes de sua autodestruição.

É por aí que se dá sentido a uma maquinaria institucional que, bem ou mal, tenta traduzir na prática as várias facetas do ideal de “governo do povo”. E há nesse arranjo um detalhe interessante: a Corte constitucional é não apenas a regente dessa opinião pública mais densa, mas ao mesmo tempo é controlada por tal opinião. Pesquisas feitas em várias democracias, das mais às menos estáveis, mostram que a capacidade real de uma Corte controlar os outros Poderes tem correlação direta com o capital político que essa mesma Corte acumula ao longo do tempo. Em outras palavras, uma Corte que deixa corroer sua própria reputação gradualmente perde força e se marginaliza no sistema político. Aqueles que se preocupam com o velho dilema de “quem guarda o guardião” ou de “quem deveria ter a última palavra”, receosos do excessivo poder nas mãos de autoridades não eleitas, encontram aqui uma potencial resposta.

Uma dose de Realpolitik, portanto, suscita indagações relevantes sobre o momento por que passa o STF e sobre as consequências que advêm de suas decisões em casos delicados assim. O STF, é claro, não deve obediência ao que pensa a opinião pública da hora. Índices momentâneos de popularidade não podem pautar sua atuação. Afinal, precisamos dele justamente para que resista aos deslizes voluntariosos nos quais a opinião pública cotidiana, às vezes, incorre. Esperamos que ele desconfie das maiorias. Essa foi, ao menos, a aposta constitucional e o STF não economiza retórica para reforçar esse seu papel.

Entretanto, há algo qualitativamente mais complicado no caso presente. Aos poucos, vem-se formando uma opinião pública menos apressada, que não cai na tentação reducionista de classificar qualquer argumento do STF como mero disfarce de preferências políticas, como um jargão gratuito que recorre ao juridiquês para encobrir uma realidade mais crua – o suposto choque entre juízes corporativistas, de um lado, e republicanos, de outro. Em vez de presumir o cinismo judicial, leva o STF a sério e quer dialogar por meio dos termos e conceitos jurídicos em jogo. Tem tanta preocupação com a Constituição quanto o STF. Informou-se, elaborou bons argumentos e pede ao tribunal, em contrapartida, a mesma atitude, na mesma linguagem, independentemente de sua posição final.

Esta não é uma opinião pública rasteira, fácil de desqualificar. O STF precisa reagir à altura. Se não por respeito e reciprocidade, ao menos como ato de prudência política. Infelizmente, ele tem sido mais defensivo do que autocrítico. Fala bastante – nos jornais, nos auditórios e nas suas pesadas decisões escritas -, mas pouco escuta. Infantiliza as críticas que recebe, como se fossem feitas por leigos incapazes de entender o argumento “técnico”. São sinais de insegurança (ou de excesso de autoconfiança). Entrar numa conversa mais horizontal, sincera e desarmada com a opinião pública continua a ser seu maior desafio.

_________

CONRADO HÜBNER MENDES é doutor em Direito pela Universidade de Edimburgo (Escócia), doutor em Ciência Política pela Universidade de São Paulo (USP) e autor do livro ‘Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação’ (Saraiva, 2011).

Fonte: Estado de São Paulo, edição 29/01/2012.

A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de 2 dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a “era Warren” da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do “direito passional”, em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

________

LUIZ FUX é ministro do Supremo Tribunal Federal.

Fonte: O Globo, edição 16/01/2012.

O Judiciário brasileiro tem sido identificado com uma caixa-preta. O juízo crítico propagou-se. Encontrou receptividade por retratar em uma só imagem a percepção popular de uma instituição fechada e desconhecida. Uma combinação de traços associados ao segredo, à opacidade, ao isolamento em relação à sociedade constrói a representação. Características peculiares da magistratura contribuem para a imagem. Entre elas estão desde garantias constitucionais – vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos, inamovibilidade – até uma tradição assentada na discrição, numa cultura formalista e num linguajar hermético.

Uma magistratura homogênea, corporativa e refratária a críticas resultaria dessa percepção. Para completar, o retrato teria o condão de ser imune ao transcorrer do tempo, guardando no presente as marcas do passado.

Essa representação vem sendo posta em xeque. Aspectos novos indicam o desenrolar de um processo de transformação. Os efeitos da Constituição de 1988 e especialmente da Emenda Constitucional 45, de dezembro de 2004, tornam-se visíveis não apenas no perfil e na atuação da instituição, mas nas características de seus integrantes.

Vários fatores podem ser arrolados como impulsionadores desta nova magistratura. Em primeiro lugar deve-se notar o crescimento numérico, que, por si só, já imporia mudanças. O número de juízes mais do triplicou desde a redemocratização do País, passando de quase 5 mil em 1988 para aproximadamente 15 mil 23 anos depois. A participação feminina, que até os anos 80 era de apenas 8%, atingiu 25%, inclusive com mulheres integrando os tribunais superiores. Essas alterações de caráter demográfico foram acompanhadas de significativas mudanças de natureza sociológica. Houve uma clara democratização na composição interna da magistratura, com uma importante proporção de juízas e juízes provenientes de famílias sem tradição no sistema de justiça e com pais e mães com baixos índices de escolaridade, havendo até aqueles com pais sem instrução formal.

Informações propiciadas por pesquisa realizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em 2005 revelavam que as mudanças em curso não se resumiam a esses aspectos. Sinais ainda mais excepcionais puderam ser observados nas opiniões expressas sobre uma série de questões, incluindo temas relacionados à distribuição de justiça e a questões corporativas. A pesquisa da AMB mostrava que variáveis como gênero, idade, tempo na magistratura, instância de atuação e região apresentavam correlação com avaliações e percepções tanto sobre a instituição como acerca de temas da vida pública. No conjunto, esses dados permitiam concluir que muitos dos mitos, estereótipos e suposições sobre a magistratura não coincidiam com a realidade. A diversidade interna e o pluralismo de opiniões desenhavam um perfil novo da magistratura.

O pluralismo pode ser constatado em manifestações sobre vários temas. Muitas das inovações criadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) não haviam ainda sido implantadas. Uma, por exemplo, a proibição de contratar parentes para cargos em comissão, obteve o apoio da maioria. Notava-se, contudo, que o apoio era muito mais expressivo entre os juízes de primeiro grau do que entre os que atuavam em tribunais (71% x 58%), entre os com menor tempo na magistratura do que entre os mais antigos (75% x 60%), entre os do Sul do País do que entre os do Centro-Oeste (73% x 60%), entre os que exerciam suas funções nas unidades da Federação com IDH mais alto do que nas de IDH baixo (72% x 67%).

Os exemplos poderiam ser multiplicados. O que se pretende salientar é que a diversidade interna, que desde então já se manifestava, ganhou ímpeto e novos fóruns. O pluralismo tem-se evidenciado não apenas internamente, mas também de forma pública. Posições sobre temas relevantes têm sido explicitadas, ampliando o debate de questões que afetam não só o corpo de juízes, mas a vida social, econômica e política do País.

O recente questionamento da AMB sobre as competências do CNJ evidenciou tanto o pluralismo no interior da magistratura como a ampliação do fórum de debates. Tais fenômenos são auspiciosos do ponto de vista do processo de construção de uma instituição guiada por valores democráticos e republicanos. Ministros, desembargadores, juízes expuseram argumentos revelando suas posições. Divergências vieram a público explicitando princípios em confronto. As discordâncias e sua divulgação mostram quão anacrônica se tornou a figura do “juiz boca da lei”, do juiz que não manifesta opiniões, do juiz alheio ao que se passa na sociedade.

Acompanhando e impulsionando esse processo de transformação da magistratura e de sua relação com a opinião pública, os meios de comunicação têm reservado espaço cada vez maior para temas envolvendo o Judiciário, ampliando significativamente a arena de debates. Com efeito, o exame de editoriais, reportagens, cartas de leitores sobre o trabalho do CNJ tornou manifesto o desgaste do paradigma segundo o qual “juiz só se pronuncia nos autos” e questões da justiça são muito técnicas para serem debatidas por não iniciados.

Do ponto de vista da opinião pública, vem ocorrendo um fenômeno que poderia ser caracterizado como de dessacralização do Judiciário, aventando-se a possibilidade de punição de comportamentos desviantes, de questionamentos do que é visto como regalias e privilégios. Tal fenômeno, além de indicar um processo de mudanças no interior da magistratura e na percepção sobre o Judiciário pela sociedade, indica também que exigências centrais da democracia e da República – transparência e prestação de contas pelas instituições – se tornaram demandas de difícil reversão.

__________

MARIA TEREZA AINA SADEK, cientista política, professora do Departamento de Ciência Política da USP, é pesquisadora sênior do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais.

Fonte: O Estado de São Paulo, edição 14/01/2012.

1. INTRODUÇÃO[1]

Gostaria de iniciar o presente trabalho contando uma experiência pessoal.

Costumo perguntar aos alunos, em minhas aulas de Direito Constitucional, quantas ações seriam necessárias para que houvesse a análise da compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. A resposta que costumo ouvir com maior frequência é a conclusão de que seria necessária, a princípio, apenas uma ação dotada de tal finalidade. Aproveito, então, para explicar o fato de que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade congrega cinco ações no campo do controle concentrado realizado perante o Supremo Tribunal Federal, compreendendo a ação direta de inconstitucionalidade genérica, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, sendo cada uma delas dotada de regras próprias de processo e julgamento, contribuindo para desenhar o labirinto que ilustra o exercício do controle no Brasil.

Diante de tal quadro, optou-se por analisar, neste trabalho, quais as razões que justificariam, especificamente, a existência autônoma de uma dessas ações de controle, sendo, no caso, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, cotejada com a ação direta de inconstitucionalidade genérica.

O recorte temático do presente artigo buscará retomar, portanto, a indagação realizada em sala de aula, contextualizando, especificamente, a arguição de descumprimento de preceito fundamental perante a ação direta de inconstitucionalidade genérica. A princípio, será realizada uma breve explanação acerca da criação da arguição de descumprimento no âmbito da Constituição brasileira, sendo, em seguida, examinadas as singularidades da ADPF. Após, no tópico seguinte, será realizada uma crítica dirigida à existência autônoma do instituto, sendo defendida a extinção da arguição associada à incorporação do seu objeto no interior da ação direta de inconstitucionalidade genérica como mecanismo de elevação da efetividade da Jurisdição Constitucional. Por fim, serão expostas as conclusões do trabalho, as quais levam a crer que a resposta usualmente ouvida em sala de aula parece ser, de fato, a mais correta.

2. A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A previsão contida no atual artigo 102, §1º, da Constituição de 1988 pode ser apontada como uma das mais enigmáticas de todo o Texto Constitucional. Em verdade, a interpretação do texto mencionado nos fornece apenas duas conclusões além da própria denominação da arguição: primeiramente, a competência para seu processamento e julgamento, a qual incumbe ao Supremo Tribunal Federal; em seguida, a previsão da necessidade de lei regulamentadora do instituto. Trata-se, no caso, de norma portadora de baixa densidade normativa, conceito que traduz uma autorização de amplo teor de discricionariedade para o legislador.

Segundo Dimitri Dimoulis[2], haveria uma variação no grau de densidade normativa de uma norma, a qual oscila desde um ponto de densidade zero até outro extremo dotado de densidade cem. Ambos inexistem na prática, por consubstanciarem hipóteses de impossível aplicação. Deve-se discutir, então, o conteúdo das normas que se situam no intervalo entre os aludidos graus de densidade, as quais são válidas em um determinado ordenamento. Percebe-se, portanto, que a noção de densidade normativa pode ser associada à imagem de uma espécie de filtro de porosidade da norma[3], o qual permite a passagem de um número maior ou menor de interpretações de acordo com o grau de precisão nela encontrado.

Em se tratando do caso específico da arguição de descumprimento, constata-se, como mencionado, a ocorrência de baixa densidade normativa[4], conduzindo, como consequência, a um elevado grau de elasticidade no âmbito de concretização a ser desempenhado pelo intérprete. A consequência direta da baixa densidade reside, portanto, na ampliação do grau de especulação acerca do conteúdo do instituto.

3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO E PRECEITO FUNDAMENTAL

A presente abordagem será limitada a um aspecto que usualmente é citado como sendo especificidade que singularizaria a arguição de descumprimento perante as outras ações de inconstitucionalidade no sistema de controle brasileiro. Trata-se do conceito de preceito fundamental, integrante da sua própria nomenclatura.

3.1. PRECEITO FUNDAMENTAL

A locução preceito fundamental representa a terminologia de maior polêmica envolvendo a arguição de descumprimento, sendo alvo de uma imensa variedade de estudos por parte da doutrina e jurisprudência. Neste trabalho três providências são de grande importância a respeito do tema: (1) distinguir, a princípio, qual seria um conceito de preceito fundamental; (2) desvendar, a seguir, quais seriam as espécies de preceito fundamental; (3) questionar, por fim, a própria utilidade da previsão da categoria.

3.1.1. CONCEITO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Deve-se tentar descobrir, a princípio, o que se pode compreender acerca de um preceito. A origem latina do vocábulo revela que preceito deriva de praeceptum, significando regra ou diretriz de conduta. O termo preceito parece guardar familiaridade com o termo dispositivo, significando o substrato utilizado como fonte normativa, isto é, o conjunto de proposições que serão alvo de um processo de interpretação para que delas possam ser extraídas normas jurídicas. Preceituar significa determinar, portanto, valor obrigatório a alguma concepção.

Sendo assim, preceitos corresponderiam à noção de dever-ser, compreensiva de regras e princípios[5]. Preceitos, portanto, após o processo interpretativo, dão origem às normas. Pode-se encontrar com relativa facilidade, na doutrina[6], essa conclusão, sendo, também, frequentemente reconhecido o cunho normativo traduzido pelos preceitos fundamentais. Há, inclusive, diversos questionamentos acerca do modelo interpretativo que deve ser adotado no exercício da interpretação, tema que tem recebido atenção doutrinária no sentido de sugerir a substituição da metáfora da pirâmide pela metáfora da rede quando da compreensão do funcionamento do sistema jurídico[7]. Todavia, em atenção aos fins específicos deste trabalho, não se elabora, em geral, uma definição do sentido em que se emprega a noção de regras e princípios para o fim de seu entendimento como preceitos.

Dizer que um preceito tem por característica ser fundamental conduz à sua ligação com a tradicional noção de Constituição em sentido material, a qual se vincula a um texto dotado de conteúdo efetivamente constitucional[8]. Ocorre o reconhecimento explícito, como consequência, de que existem preceitos na Constituição que não são fundamentais, não sendo, por via de consequência, merecedores da tutela realizada via arguição de descumprimento[9]. A noção de preceito fundamental conduz, em verdade, ao reconhecimento de que existe uma hierarquia material ou axiológica entre normas constitucionais, ou seja, de que há normas de conteúdo dotado de maior relevância quando comparadas a outras normas constitucionais[10].

Na jurisprudência também pode ser encontrado um exemplo da dificuldade na conceituação da abrangência desse conceito, como se percebe nas discussões relativas à ADPF 33[11], mais especificamente no voto do Ministro Gilmar Mendes. Tal dificuldade faz lembrar, inclusive, a advertência formulada por Laurence Tribe e Michael Dorf no sentido de que talvez designar um direito como fundamental represente a questão substantiva central no âmbito do Direito Constitucional moderno[12].

No curso do julgamento da ADPF 33, o Ministro Gilmar Mendes atestou a dificuldade de se definir, a priori, quais são os preceitos fundamentais da Constituição. Em seguida, disse não haver “(…) dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados de forma explícita, no texto constitucional”[13], mencionando, como exemplos os direitos e garantias individuais, os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, assim como os princípios sensíveis da Constituição. Em sua opinião, para que se descubra o significado dos preceitos fundamentais é necessário estudar a “(…) ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema”[14].

Ricardo Antônio Lucas Camargo[15] acredita que somente poderia ser aceito o argumento de que nem todos os preceitos da Constituição são fundamentais caso houvesse hierarquia entre os dispositivos constitucionais, tese rejeitada pelo próprio Supremo. Entretanto, o autor não especifica que o que não há, segundo o STF, é hierarquia formal entre dispositivos constitucionais para fins de admissibilidade de controle de constitucionalidade de normas originárias, o que foi decidido na ADI 815[16].

Creio que deva ser criticada a visão dos que defendem que todos os preceitos da Constituição são fundamentais, posição contrária ao objeto literal de tutela da ADPF. Há, em verdade, preceitos fundamentais e não fundamentais, mas a dificuldade de diferenciar uns dos outros contribui para que, na prática, reste sem maior precisão a delimitação conceitual. Sendo assim, torna-se necessário tentar descobrir quais seriam as espécies de preceito fundamental.

3.1.2. ESPÉCIES DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Percebe-se que a doutrina não vem a esclarecer exatamente o conceito de preceito fundamental, preferindo identificar quais seriam suas espécies. Contudo, nem a Constituição e nem a lei regulamentadora efetuaram uma enumeração expressa do que seria considerado preceito fundamental para fins de admissibilidade da ADPF. Predomina a opinião do acerto do legislador ao não prever o que seria preceito fundamental[17], embora haja opinião em contrário[18]. Trata-se, segundo a opinião prevalecente, de um conceito jurídico indeterminado, a ser precisado pela doutrina e pelo STF[19].

As mais diversas espécies de preceitos fundamentais foram discutidas pela doutrina. Há quem defenda serem preceitos fundamentais: as cláusulas pétreas; os princípios sensíveis; os princípios fundamentais; os direitos fundamentais; os preceitos que estruturam a Federação; os preceitos relacionados à participação política e os preceitos relativos à organização dos Poderes[20]. Há, por outro lado, quem acredite ser melhor se abster de proferir definição exaustiva, preferindo “(…) uma concepção mais ampla, que conceda ao instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental um espectro de aplicabilidade abrangente, capaz de assegurar um controle efetivo de constitucionalidade (…)”[21]. Também há os que defendem a análise axiológica do caso concreto como providência necessária para se identificar o preceito fundamental[22].

Pode-se tentar delimitar quais seriam as espécies de preceito fundamental. A primeira consideração que se deve fazer é a de que a definição de preceito fundamental coincide com a antiga noção de normas materialmente constitucionais, em razão de se tratar daquilo que é previsto como mais importante pela Constituição. Tal distinção continua a ter sentido na atualidade, mesmo perante a dificuldade de determinar o que deve ser objeto de tutela constitucional específica[23].

Vale dizer, inclusive, que a noção de normas materialmente constitucionais encontra aplicação tanto no âmbito das Constituições Liberais quanto no âmbito das Constituições Social-Democráticas, pelo fato de que em ambas podem ser diferenciadas normas dotadas de conteúdo efetivamente constitucional quando comparadas a outras previsões normativas incorporadas na Lei Maior, mas que não ostentam o mesmo grau de importância. Ter-se-ia, então, uma primeira conclusão relativa ao tema, aplicável a qualquer espécie de modelo de Constituição:

(1) Preceito Fundamental = Norma Materialmente Constitucional

Em um segundo passo, a delimitação do campo normativo abrangido pela noção de preceito fundamental deve ser iniciada pelas matérias que são excluídas expressamente do âmbito da deliberação majoritária. Trata-se das cláusulas pétreas, cuja supremacia se funda em um argumento lógico: no momento em que o artigo 60, §4º, defende matérias constitucionais insuscetíveis de reforma, a conclusão a que se chega é de que elas possuem uma maior relevância diante de outros dispositivos constitucionais[24]. Elas configuram, portanto, o primeiro conjunto normativo que pode ser entendido como preceito fundamental[25], podendo ser chamadas de cláusulas superconstitucionais, segundo a terminologia empregada por Oscar Vilhena Vieira[26].

Entretanto, além das cláusulas pétreas, outras disposições podem ser compreendidas como preceitos fundamentais. Utilizando como base o texto da Constituição, tem-se que os dois primeiros títulos da Carta de 1988 contêm expressamente a denominação buscada: tratam-se do Título I, englobando os Princípios Fundamentais, e do Título II, englobando os Direitos e Garantias Fundamentais. Logo, tendo por base critério que leva em conta a consagração expressa no texto da Constituição, pode-se obter uma segunda conclusão:

(2) Norma Materialmente Constitucional > Cláusulas Pétreas + Princípios Fundamentais + Direitos e Garantias Fundamentais

Entretanto, a delimitação de preceitos fundamentais pode ir além. Outras regras e princípios da Constituição também poderiam ser preceitos fundamentais, dependendo principalmente da inclinação teórica do intérprete. Nesse sentido, os princípios sensíveis[27] podem ser vistos como fundamentais, em razão do fato de que sua inobservância pelo Constituinte Estadual pode conduzir a uma excepcional situação de tensão federativa. Os princípios gerais da atividade econômica[28] também podem ser vistos como fundamentais, por traçarem regras pertinentes ao funcionamento da circulação de bens e de serviços no País. Pode-se assumir, também, que os preceitos relacionados à organização do Estado e dos Poderes – para os quais a Constituição prevê toda a regulamentação de seus Títulos de número III e IV, são fundamentais, por servirem como garantia do próprio Estado de Direito. E assim sucessivamente, o que torna infindável o ângulo de especulação acerca do conteúdo de um preceito fundamental tido por violado. Chega-se, enfim, a uma terceira conclusão sobre o tema:

(3) Preceito Fundamental = Norma Materialmente Constitucional > Cláusulas Pétreas + Princípios Fundamentais + Direitos Fundamentais + Cláusula de Abertura

Deve-se ressaltar, ainda, que a tentativa de construção de uma noção teórica dos preceitos fundamentais acaba por admitir a inconveniência de uma regulamentação pronta e acabada, a qual poderia deixar de reconhecer a mutabilidade do que se enxerga como fundamental em algum momento histórico específico.

A noção de historicidade tem relação intrínseca com as normas jurídicas, condicionando tanto sua construção conceitual quanto sua permanência no transcurso do tempo. Tal conclusão faz lembrar, inclusive, a construção de Norberto Bobbio ao defender a tese de que os direitos do homem são direitos históricos, que nascem de modo gradual, nem todos de uma vez e nem de uma vez por todas[29]. Não seria diferente com os preceitos fundamentais, que podem guardar compatibilidade com algum momento histórico específico, mas serem completamente inapropriados em época distinta.

Resumidamente, a cláusula de abertura descrita acima, incorporada à tentativa de conceituação dos preceitos fundamentais, acaba por servir a dois propósitos: (1) acomodar distintas inclinações teóricas que vêem uma diversidade de temas presentes na Constituição como preceitos fundamentais, sendo, no particular, essencialmente variável o grau de precisão alcançado a respeito; (2) acomodar, igualmente, a noção de historicidade dos preceitos fundamentais, os quais também podem variar no decorrer do tempo, evitando uma interpretação que impeça o reconhecimento de novas categorias de direitos que mereçam ser alvo de tutela especial.

A cláusula de abertura serve, destarte, como critério de reconhecimento da historicidade dos preceitos fundamentais, permitindo sua constante renovação.

Estas conclusões nos levam ao próximo tópico, em que se discute a utilidade da própria previsão do conceito de preceito fundamental.

3.1.3. UTILIDADE DA NOÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Por fim, deve-se examinar a utilidade da previsão normativa. Embora a ideia de preceito fundamental possa, efetivamente, ser conveniente – especialmente por proporcionar um filtro discricionário por meio do qual se pode negar admissibilidade às arguições cujo processo e julgamento não sejam de interesse geral – não vejo, diante da situação normativa estabelecida atualmente, maior utilidade na categoria, conclusão se baseia em duas constatações de cunho pragmático.

Primordialmente, uma vez sendo percebida alguma ofensa a um preceito fundamental, parece ser muito mais atraente ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade genérica do que uma arguição de descumprimento, tendo em vista a menor quantidade de requisitos processuais a serem comprovados para a admissibilidade da primeira ação. Aquele que deseja ver sua irresignação superada pela intervenção do Supremo Tribunal Federal prefere a certeza de se veicular alguma insatisfação via ação direta do que a incerteza de se deixar ao interesse do Supremo concordar com o que se acredita ser preceito fundamental.

O ajuizamento da arguição encontra espaço, então, nos casos de assuntos que não podem ser veiculados via ação direta, tendo nítida função de servir para suprir lacunas constatadas no âmbito das demais ações de controle principal, especialmente nos casos do direito anterior à Constituição. Ademais, o uso da ADPF cumpre, em grande parte dos casos, o papel ingrato de uma espécie de recurso derradeiro, a ser utilizado em último caso como tentativa de vislumbrar uma solução para alguma controvérsia não resolvida em sede de ação direta.

Em segundo lugar, não acredito na elaboração de uma categorização sequer aproximada pelo Supremo a respeito de algum conteúdo acabado da expressão preceito fundamental. Parece ser difícil que o STF venha a deixar de julgar uma ADPF unicamente pelo fato de ela não tutelar preceito fundamental[30], especialmente porque o peso da fundamentação a ser exigida para tanto pode conduzir a consequências indesejáveis para a imagem da Corte. Há, inclusive, uma tendência doutrinária no sentido de se admitir uma interpretação abrangente da noção de preceito fundamental[31], a qual contribui ainda mais para que não se alcance jamais uma determinação mínima daquilo que não representa preceito fundamental. A descoberta daquilo que não seria preceito fundamental possui dificuldade ainda maior no caso do Brasil, por força do grau de detalhismo de nossa Constituição, a qual já veio, inclusive, a ser apelidada de “(…) uma novela do tamanho de um catálogo telefônico”[32].

É mesmo muito difícil encontrar uma norma constitucional de cunho exclusivamente formal que viesse a sustentar a inadmissibilidade de uma arguição de descumprimento. Um curioso exemplo pode ilustrar a situação. Imaginemos que uma lei federal qualquer transfira o Colégio Pedro II da órbita federal para a estadual – conduta que fere regra da Constituição amplamente reconhecida como sendo exemplo de norma apenas formalmente constitucional[33] –, e que o Supremo venha a ser provocado, em sede de ADPF, a se pronunciar sobre o assunto. Será que não se pode sustentar que ocorreria uma ofensa, mesmo de caráter indireto, a algum preceito fundamental que regulamente a federação brasileira ou ao direito à educação de qualidade?

Destarte, o termo preceito fundamental não possui maior utilidade prática no âmbito da prática jurisprudencial brasileira, em virtude de nosso atual estágio de normatividade acerca da ADPF. No fim das contas, todo o conteúdo da Constituição pode ser invocado como sendo base direta ou indireta da violação de algum preceito fundamental, o que faz com que o processamento das arguições de descumprimento não seja pautado por uma delimitação teórica precisa. A conclusão a que se chega, portanto, é a de que o conceito de preceito fundamental não seria por si só justificável para defender a existência de uma ação específica que o utilize como critério diferencial.

4. CRÍTICAS E UMA NOVA PROPOSTA

Tendo em vista toda a exposição anterior, torna-se necessário construir, a partir do presente tópico, outra visão a respeito do tema. Parto da premissa de que o grande obstáculo que tem inviabilizado a contribuição da ADPF para o aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade brasileiro reside justamente nas insuficiências da normatividade que rege a arguição de descumprimento. A visão que defendo se pauta, portanto, na necessidade de melhorar o arsenal normativo a ser manejado pelo STF nos processos de controle por via principal. Essa postura não será alcançada apenas por meio de sugestões interpretativas ou por meio do emprego de técnicas de decisão pelo STF. Ela demanda, para sua plena efetividade, uma mudança na compreensão do próprio perfil do controle por via de ação praticado no País.

A tese que defendo pode ser sintetizada na ideia de que a melhor providência a ser tomada para aperfeiçoar o controle de constitucionalidade brasileiro reside em uma mudança normativa que contemple a extinção da arguição de descumprimento de preceito fundamental do panorama de controle vigente, com a correspondente incorporação das matérias passíveis de aferição em seu objeto no bojo da ação direta de inconstitucionalidade genérica.

A solução proposta encara esse problema e evidencia o quanto o sistema de controle precisa ser repensado. De nada adianta propor soluções inventivas para a arguição de descumprimento e esquecer sua inserção em um rol múltiplo de ações que acabam por ter, em alguns casos, seus objetos superpostos. Delimitar o campo de ação de cada instituto tem a virtude de facilitar o seu uso processual, o que gera uma mais fácil compreensão da finalidade de cada elemento que compõe o sistema.

Essa ausência de esclarecimento normativo acerca do objeto discutível em sede de ação direta de inconstitucionalidade genérica e em sede de arguição de descumprimento apenas tem contribuído para uma interminável confusão acerca do cabimento de cada ação. Posso mencionar ao menos dois exemplos concretos que são aptos para a confirmação da tese e que servem para demonstrar o grau de incerteza reinante na matéria: (1) o fato de o Supremo Tribunal Federal ter chegado, no julgamento da ADPF 72, a admitir uma ação como se fosse outra, fazendo uso da regra processual da fungibilidade de ações com o objetivo de evitar o prejuízo para o impetrante[34]; (2) o recurso à eventualidade em sede de petição inicial, que parte da convicção da possibilidade de rejeição do STF diante da ausência de algum pressuposto processual julgado de indispensável observância[35]. Seria preferível, pois, a existência de apenas uma ação que servisse para desencadear os processos de controle de constitucionalidade, o que conduziria a um enriquecimento da tutela jurisdicional promovida pelo Supremo.

O Tribunal tem proferido diversos juízos de inadmissibilidade no campo do controle principal – notadamente, ressalte-se, em se tratando da arguição de descumprimento – em virtude do elevado número de requisitos processuais a serem respeitados para que um processo tenha sua regularidade formal obedecida. Ora, o rompimento com esse grau de imprecisão auxiliaria no aumento considerável da quantidade de casos que teriam o mérito conhecido pela Corte, o que geraria um maior grau de defesa da Constituição diante das leis e atos normativos que a ferem.

Ademais, defender o aperfeiçoamento normativo que contemple a existência de apenas uma ação destinada à realização do controle por via principal acaba por superar a inconveniência das estatísticas mais recentes envolvendo o emprego das ações no País. Na prática, a ação direta de inconstitucionalidade é responsável pela maior parte do total de processos de controle principal deflagrados no Supremo, o que revela uma incongruência evidente diante das outras modalidades de ação que permanecem existindo.

5. CONCLUSÕES E A MORTE COMO PERSPECTIVA

Pode-se dizer que a tese defendida como resultado desta pesquisa é, no mínimo, curiosa. Isto ocorre pelo fato de ser pouco ortodoxo imaginar que algum pesquisador venha a finalizar a sua pesquisa defendendo justamente a extinção de seu próprio objeto de estudo.

Entretanto, preciso ressaltar, mais uma vez, que não defendo a morte pura e simples da arguição de descumprimento, em virtude de nela conseguir vislumbrar riquezas e potencialidades que podem auxiliar ao aperfeiçoamento do conjunto dos instrumentos de controle existentes no Brasil. Em verdade, acredito que a eliminação de um instituto pode ser conjugada ao aproveitamento do melhor que nele existia. A morte vem a ser caracterizada normalmente como a mais indesejável das perspectivas, estando conjugada à intensa dor e ao sentimento de eterna saudade. Trata-se, todavia, de perspectiva inevitável da vida, representando o ponto final de uma trajetória. Tenho a convicção, entretanto, de que, no caso da arguição de descumprimento, a morte se apresentaria como medida proveitosa, destinando um legado mais do que conveniente para o necessário aperfeiçoamento do exercício da Jurisdição Constitucional brasileira.

Talvez seja essa a saída do labirinto.

__________

GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ é mestre e doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – USP. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Universidade Federal da Bahia (UFBa), da Faculdade Baiana de Direito e da Faculdade Ruy Barbosa. É autor do livro “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: lineamentos básicos e revisão crítica no direito constitucional brasileiro”. Contato: gabriel_dmc@yahoo.com.br.

NOTAS

[1] O presente trabalho foi elaborado a convite do blog Os Constitucionalistas, sendo que agradeço, desde logo, pela gentileza. Corresponde em essência, feitas algumas adaptações, a um capítulo extraído da obra “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: lineamentos básicos e revisão crítica no direito constitucional brasileiro”, por mim publicada pela Editora Malheiros no ano de 2011.

“Ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema.”

Cândido Rangel Dinamarco

Para analisar o futuro da prestação jurisdicional no Brasil a primeira pergunta a ser feita, tanto pelos legisladores quanto pelos operadores do direito, não pode ser outra: “Qual o principal objetivo do jurisdicionado ao requerer a tutela do Estado?” Ressalte-se que a discussão não está adstrita ao terreno eminentemente processual; a resposta não se encontra no “depende” típico dos jurisconsultos. Busca algo que não é tão simples quanto parece, pois está circunscrito ao terreno da pacificação social. Pacificar envolve questões complexas (sociais, morais e até psicológicas), por isso muitos estudiosos jurídicos afirmam a dificuldade da tutela jurisdicional abranger a pacificação, restringindo-a apenas à satisfação de pretensões justas.[1]

A busca da efetividade das decisões judiciais tem sido objeto de incansáveis reformas legislativas que passaram a operar com mais força depois da Emenda Constitucional n° 45/2004. O processo no decorrer dos anos deixou de ser visto como um fim em si mesmo[2] e adequou-se a realidade para qual deveria servir (ou ao menos tem sido essa a razão dos estudos e reformas empreendidas), objetivando a satisfação dos interesses do jurisdicionado.

O problema da multiplicação de processos nos últimos anos não é apenas um imbróglio nacional, sendo visto, por muitos juristas, como resultado da própria evolução da sociedade. A judicialização das mais diversas relações humanas, que atualmente não estão pautadas apenas nas questões privadas, mas compreendem cada vez mais as demandas coletivas, bem como as relacionadas a questões éticas, políticas e científicas, em que o Judiciário é acionado para dar a última palavra, servem para contextualizar as dificuldades deste Poder, principalmente na gestão do sistema processual com a preservação das garantias constitucionais.

O escritor francês Antoine Garapon é um dos que ressalta essa crescente demanda de respostas do Judiciário, que se caracteriza não só pelas demandas de massa, mas também por “demandas maciças”, resultantes da própria democracia em que a sociedade se entrega ao controle do juiz:

Chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno. Para responder de forma inteligente a esse chamado, ela deve desempenhar uma nova função, forjada ao longo deste século, a qual poderíamos qualificar de magistratura do sujeito. As sociedades modernas geram, na realidade, uma demanda de justiça quantitativa e qualitativamente inédita. Trata-se de uma demanda de massa e de uma demanda maciça. A justiça não apenas deve multiplicar suas intervenções – o que já é em si um desafio – , mas é também, ela própria, objeto de novas solicitações. Quer lhe sejam submetidas questões morais difíceis, como as relativas à bioética ou à eutanásia, quer lhe seja solicitado remediar prejuízos causados pelo enfraquecimento dos vínculos sociais na população marginalizada, a justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada (GARAPON, 2001, p. 139).

Portanto, a atual prestação jurisdicional é de duas ordens: quantitativa e qualitativa, mas apenas a primeira tem ganhando maior espaço para efetivação, o que é um grave erro. O jurisdicionado não busca apenas um menor tempo de tramitação, mas também a resolução justa, eficaz e, quando possível, a tão sonhada pacificação. A justiça antes de ser célere deve ser satisfatória. Afinal, quando o jurisdicionado chega ao ponto de requerer a tutela do Estado diante de um conflito, é porque todas as tentativas de resolução extrajudicial foram ineficazes. O que ele está a pedir é o resguardo de direitos, que não são expressos em números ou na celeridade a qualquer custo.

Sendo assim é imperioso responder a outro questionamento: “A importância da celeridade processual se sobrepõe as demais garantias constitucionais estabelecidas para o processo?”

Desta pergunta depreende-se outra de grande importância: “Qual o preço que queremos pagar (ou que nos será imposto) para a busca da celeridade na prestação jurisdicional?” A Constituição Federal de 1988 enumera no artigo 5º garantias fundamentais que fornecem ao litigante o mínimo de segurança jurídica ao levar o seu conflito para resolução perante o Estado. Apenas a título exemplificativo podem ser citadas a ampla defesa e o contraditório, a inafastabilidade da jurisdição, a presunção de inocência, a dignidade da pessoa humana e a máxima do devido processo legal. Posteriormente, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, também foram incluídas entre elas a garantia da razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação (art. 5°, LXXVIII).

A preocupação com o tempo de duração do processo e com a celeridade processual é o foco principal das recentes mudanças. Claras são as vozes que ecoam contra medidas desarrazoadas, mas a ressonância dos favoráveis às boas inovações persiste, o que beneficia os debates sobre a possibilidade de repensar o que já está sendo aplicado e o que advirá das novas modificações legislativas. Todas as reformas devem ser pensadas com minúcia, para que as restrições que estão sendo estabelecidas em longo prazo não resultem desastrosas. O jurisdicionado não se contentará em ver seu processo julgado por “efeito dominó”. Apenas o julgamento célere não é suficiente para a pacificação dos interesses em conflito.  Desta forma, estruturas que rompem o acesso do jurisdicionado a uma decisão qualitativa devem ser afastadas das atuais reformas.

A utilização em demasia de mecanismos que relativizam o direito de obter uma resposta específica para determinado caso concreto não pode ser vista com bons olhos, pois o ofício de julgar não é pautado em um raciocínio matemático ou eminentemente silogístico. O argumento é formado a partir da interpretação de enunciados normativos e dos dados fáticos apresentados. A valoração e a atenção a realidade jamais podem ser dispensadas ou simplesmente relegadas ao segundo plano. A falta de análise detida às peculiaridades do caso concreto, colocando todos os casos “idênticos” em uma mesma “caixa” aguardando a decisão de um recurso em processo paradigma, para então vincular todos os demais, gera o mesmo sentimento de insatisfação dos que sofrem com a demora na prestação jurisdicional.

Entretanto, não se pode negar a existência de uma enorme contingência de demandas que tratam realmente de casos idênticos e reclamam uma solução que não pode fugir a regra. Mas adotar a teoria de precedentes e a vinculatividade das decisões dos Tribunais Superiores exige cautela. O professor Dierle Nunes, ao tratar do assunto, adverte que o Poder Judiciário deve ter a preocupação de julgar as causas que são postas à sua análise e que não podem ser vistas como meras teses para estabelecer “standards interpretativos”. Ressalta, ainda, que mesmo em países onde a utilização dos precedentes é tradicional, estes não são aplicados de maneira mecânica. É necessária a reconstrução histórica da aplicação decisória, sendo necessário discutir sua adaptabilidade. Neste sentido destaca as palavras de Mortimer Sellers sobre a utilização do precedente no sistema americano:

Stare decisis é o caminho preferível, porque ele promove a imparcialidade e uma previsível e consistente construção de princípios jurídicos, fomenta a confiança nas decisões judiciais e contribui para a atual e percebida integridade do processo judicial. Aderir-se ao precedente é usualmente a política sábia, porque na maioria das questões é mais importante que a regra jurídica aplicável seja apenas estabelecida do que estabelecida corretamente. Entretanto, quando não se é viável controlar o rumo das decisões, ou a racionalização/fundamentação é mal feita, esta Corte nunca se sentiu obrigada a seguir o precedente. Stare decisis não é um comando inexorável; é, sobretudo, um princípio político, e não uma fórmula mecânica de aderência à última decisão.[3]

O projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8.046/2010) é hoje a maior expressão desta busca da celeridade na prestação jurisdicional e uma vez aprovado precisará de juristas preparados para a nova realidade para o qual foi criado, a justiça de massa, sem esquecer da necessidade de análise do caso concreto para evitar injustiças. Neste prisma, nunca é demais advertir que a mitigação excessiva das garantias constitucionais poderá gerar efeito reverso ao esperado, causando descrédito do jurisdicionado diante de decisões arbitrárias.

A celeridade não pode ser buscada a qualquer custo, esbarrando nos cânones constitucionais. A segurança jurídica não pode ser concebida apenas como julgamentos idênticos evitando as oscilações jurisprudenciais. Se a diversidade é marca da sociedade contemporânea, como aceitar padronizar decisões sobre essas diversas relações jurídicas humanas e torná-las vinculativas sem parâmetros que devem ser seguidos para a aplicação destes institutos? Os legisladores e os magistrados devem estar conscientes de seu papel diante da elaboração e aplicação destas novas normas jurídicas que ganham corpo buscando a razoável duração do processo, caso contrário podem desvirtuar todo o sistema de garantias.

Propostas como a “PEC dos Recursos”, o advento de sobrestamentos de processos diante de um caso paradigma sem análise detida ao caso apresentado ou a ampliação da conotação das súmulas impeditivas de recursos, não podem ter sua aplicação discricionária vista como bons olhos. O Judiciário, com a desculpa de eliminar a burocracia dos recursos, pode acabar desvirtuando seu principal objetivo, estabelecer a justiça no caso concreto. A argumentação ainda é a chave para combater estes entraves. Afinal, justiça limitada e autômata, não é justiça!

Deste contexto, sobressai a pergunta central deste texto: “Quais os verdadeiros enfrentamentos para a consagração da celeridade processual com efetiva pacificação social dos conflitos?”

Para responder a esta pergunta partiremos da visualização da postura de todos os sujeitos do processo: as partes (pessoas físicas e jurídicas como sujeitos de direitos), o Estado (como ente regulador e litigante), o magistrado (como Estado-juiz, principalmente com sua atuação na primeira instância), o Ministério Público (como parte e como fiscal da lei) e os advogados (públicos e privados).

De início é imperioso ressaltar que para uma maior celeridade na tramitação processual, hoje a comunidade jurídica deve voltar os olhos principalmente para a atuação dos magistrados na primeira instância, uma vez que a atividade desenvolvida por eles é determinante para desafogar os tribunais de sobreposição. Apesar da sobrecarga de trabalho que enfrentam, são eles que exercem função primordial nos primeiros passos do processo e serão responsáveis por fazer a diferença em números e em qualidade argumentativa, poucos, porém, atentam para este fator.

O Conselho Nacional de Justiça, através da divulgação de relatórios anuais, tem tornado pública a produtividade dos magistrados e principalmente as dificuldades que enfrentam. Em análise aos índices da Justiça Estadual em 2010, com relação à litigiosidade total é possível perceber a insuficiência de magistrados para a enorme contingência de demandas. Apenas no Rio de Janeiro cada juiz possui em média 14.015 processos pendentes de julgamento. Em São Paulo são 8.715 processos por magistrado e em Pernambuco para cada magistrado existem 6.288 processos.[4] Fica deste modo evidente que, apesar de possuírem servidores que os auxiliam no exercício da atividade, o trabalho é sobre-humano. Exige-se hoje dos magistrados, uma produção muito além do que qualquer trabalhador é capaz de realizar, o que fica mais complicado quando analisamos os números sobre o prisma da responsabilidade de cada um deles na condução do processo, uma vez que são responsáveis pelo destino das relações humanas.

Ao considerar a carga de trabalho apenas na magistratura estadual de primeira instância, composta por processos que estão nas fases de conhecimento e execução, mas excluídos os estão em trâmite perante os juizados especiais e turmas recursais, os três Estados em que os magistrados possuem maior carga de trabalho continuam sendo o Rio de Janeiro, com 18.183 processos por magistrado; São Paulo, com 9.300 processos pendentes por magistrado e Pernambuco, com 6.644 processos por magistrado.[5] O enfoque nestes números é apenas para ressaltar, mais uma vez, a insuficiência de profissionais na primeira instância do Judiciário e, principalmente, repensar se apenas a reestruturação das normas processuais e a mitigação de garantias constitucionais serão suficientes se administrativamente medidas efetivas não forem tomadas e os números de litígios continuarem a crescer.

Além disso, outro desafio destes magistrados, diante de toda a reestruturação do Judiciário para atender as demandas de massa, será consolidarem-se como seres pensantes no ambiente jurídico e não como meros reprodutores de decisões dos Tribunais Superiores. Conservar a autonomia na hora de decidir o caso concreto diante da jurisprudência vinculativa, sem medo de ousar para fazer valer suas convicções e argumentos diante dos dados fáticos apresentados se tornará cada vez mais difícil com as atuais reformas. O ideal é sempre que a justiça de massa não se sobreponha ao principal papel do Direito na sociedade, que ainda é fazer justiça. O papel do jurista envolve, também, jamais esquecer de que é articulador entre a sociedade e o Direito.

Dito isso, vislumbra-se agora repensar o papel das partes e dos advogados diante dos desafios da prestação jurisdicional neste século XXI. O uso indiscriminado de instrumentos processuais aumentando a burocracia na tramitação é atitude que merece repulsa e principalmente punição. O momento pede também prioridade para as soluções extrajudiciais de resolução de conflitos, como a mediação e a arbitragem, bem como as tentativas conciliatórias que possuem maior eficácia quando está em jogo a pacificação. Quando as próprias partes são levadas a realizar concessões recíprocas, a sensação de eliminação do litígio é maior, do que quando a solução é delegada ao desgastante contencioso judicial.

Neste mesmo prisma segue a atuação do Ministério Público, cujas funções ganham ainda maior relevo, uma vez que tanto quando assume a função de parte como a de custus legis, deverá preservar a observância da moralidade e boa-fé processual, bem como buscar soluções conciliatórias entre as partes envolvidas cuidando que não existam prejuízos exorbitantes para nenhum dos pólos da relação.

Como dito anteriormente, o aparelhamento do Judiciário é fundamental para a melhora na tramitação processual, sendo que partes e advogados também devem colaborar para a razoável duração do processo. Assim, partindo da análise de que o Estado é agente regulador e em inúmeras demandas também é parte, a atuação deste perfaz-se ainda com maior importância dentro dos desafios a serem superados para a prestação jurisdicional eficaz.

De acordo com os números divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, apenas na Justiça Estadual de primeiro e segundo grau o Poder Público é demandando em uma grande contingência de processos pendentes[6], sendo notório que este usa todos os meios que dispõe para retardar o cumprimento de decisões que lhes são impostas. Apenas para suscitar o debate, como está o processo executivo contra fazenda pública? Precatórios: quantos anos o jurisdicionado leva para receber seu crédito? Assim, a título exemplificativo, o mesmo Estado que tenta limitar a autonomia do particular para buscar a celeridade da prestação jurisdicional é aquele que sancionou a emenda constitucional dos precatórios (EC n° 62/2009), que retarda a satisfação real do jurisdicionado que após anos de litígio ainda deve se sujeitar ao arbítrio do Estado-vencido. Existe algo de sensato nisso?

Há os que dirão que as propostas partiram de setores diferentes. Para estes respondo: a Constituição que eles estão vinculados é a mesma, deve ser observada tanto pelas pessoas de direito público como pela iniciativa privada. Não existem duas Cartas supremas que garante razoável duração do processo e celeridade apenas para alguns. O Estado Democrático e soberano que tem por fim o interesse público não poderia deixar permear no ordenamento normas e diretrizes com sentidos tão contrapostos.

Algo está errado. Usar casos isolados de particulares para desprestigiar a prestação jurisdicional, acusando-os de usarem os recursos processuais disponíveis como meio de atrasar o julgamento definitivo da lide e, enquanto isso, o próprio Estado, que tenta forjar uma atuação célere, utiliza todo e qualquer meandro para atrasar a tramitação de seus processos e o cumprimento efetivo das decisões contra eles impostas. Se os advogados privados devem ater-se a utilizar as ferramentas processuais de maneira racional, assim também deveria fazer o Estado e recomendar aos seus defensores, utilizando menos as instâncias superiores para procrastinar o julgamento de ações contra os entes estatais.

A mudança passa pela consciência de cada um dos envolvidos. De nada adiantam medidas extremas para aumentar o quantitativo de julgamentos se esquecem que a proposta deve passar pela transformação das atitudes de todos os interessados. Não existe fórmula mágica. Uma avalanche de normas subtraindo ou minimizando prerrogativas e garantias na tentativa de eliminar entraves burocráticos, poderá se transformar em letra morta se os operadores do direito continuarem com o mesmo pensamento arcaico do início do século XX. Além disso, o mínimo que o Estado deve oferecer é um aparelhamento condizente com o ofício de julgar, tendo em vista que nenhum dos outros Poderes possui obrigação legal de agir conforme a sua finalidade principal. Apenas o Judiciário não pode se esquivar de cumprir sua missão precípua: julgar.[7]

Caberá a todos os operadores do direito a adequação às perspectivas de reforma efetiva, que implica a diminuição de demandas em tramitação, mas ao mesmo tempo, a satisfação do jurisdicionado. É desta satisfação que não pode olvidar o jurista. O Poder Judiciário também presta serviço à sociedade, não pode apenas implantar medidas de celeridade sem permitir a prestação de uma tutela que possibilite uma decisão justa e satisfatória.

Diante de todas as contingências que atingem essa nova sociedade, cada vez mais fragmentada, onde a igualdade ganha caráter isonômico, ou seja, é analisada diante das desigualdades existentes, na tentativa de dar “segurança jurídica” estamos concebendo uma justiça de massa. O Poder Judiciário não pode andar na contramão para corresponder a apenas uma expectativa. Se o problema é estrutural, como apontam as pesquisas, é necessário repensar a maneira de atuação, o que não significa adotar mecanismos de simplesmente conter o contencioso judicial, negar acesso a verdadeiras decisões. Ao julgar demandas em massa, os tribunais devem estar atentos que elas terão reflexo em cada caso, individualmente.

Retomando a frase que abre estas considerações, de autoria do Prof. Cândido Rangel Dinamarco, doutrinador que é plenamente favorável à releitura de princípios e a renúncia aos dogmas instaurados durante todo o positivismo jurídico, mas que também alerta para a necessidade de “ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema”[8], conclui-se que a revolução na aplicação e efetivação do direito contemporâneo é necessária, mas deve também priorizar, sobretudo, o respeito ao indivíduo.

_________

GISELLE BORGES ALVES é advogada em Unaí/MG, bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista (INESC/CNEC) – Unaí/MG e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede Luiz Flávio Gomes em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e a Universidade Anhanguera Uniderp – Campo Grande/MS.

REFERÊNCIAS:

BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

CNJ. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números: justiça estadual. 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em: 23 nov. 2011.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

__________________________. Nova Era do Direito Processo Civil. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999, 2ª. ed., 2001. Título original: Le guardien des promesses.

NUNES, Dierle. O Brasil entre o civil law  e o common law: a tendência de padronização decisória (uso de precedentes) – Iter mínimo para sua aplicação. Diritto brasiliano. Publicado em 07.07.2011. Disponível em: <http://www.diritto.it/docs/31927-o-brasil-entre-o-civil-law-e-o-common-law-a-tend-ncia-de-padroniza-o-decis-ria-uso-de-precedentes-iter-m-nimo-para-sua-aplica-o?page=1>. Acesso em 07.07.2011.

NOTAS

Título original: As restrições/limites aos direitos fundamentais sociais e o suporte fático amplo e restrito: uma leitura a partir de Robert Alexy e Virgílio Afonso da Silva

ILANNA SOUSA DOS PRASERES

MÁRCIO ALEANDRO CORREIA TEIXEIRA

1. INTRÓITO

Na concepção doutrinária moderna, os direitos sociais possuem conteúdo de cunho prestacional, figurando como “liberdades positivas”, mas também não se lhes nega o caráter de direitos de defesa, sendo considerados como “liberdades negativas”, conceitos que nos fazem rememorar a teoria dos quatro status de Jellinek, em parte superada pela dogmática constitucionalista atual.

Este trabalho, entretanto, ater-se-á, a perspectiva apenas prestacional dos direitos sociais, mas sob o novo patamar conceitual em que deixam de ser simples expedientes funcionais, com o objetivo de compensar situações de desigualdade, e passam a atuar como “núcleos integradores e legitimadores do bem comum, pois será através deles que se poderá garantir a segurança, a liberdade, a sustentação e continuidade da sociedade humana” (BARRETO apud KELBERT, 2011, p. 33).

Partindo daí, verifica-se que conforme entendimento reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, não existem direitos absolutos, o que nos permite deduzir que os direitos fundamentais sociais podem ser restringidos. Por isso, Alexy (2011, p. 276) salienta que: “O conceito de restrição a um direito parece familiar e não problemático. Que direitos tenham restrições e que possam ser restringidos parece ser uma ideia natural, quase trivial”.

Portanto, o problema aparenta não estar no conceito de restrição a um direito fundamental, “mas exclusivamente na definição dos possíveis conteúdo e extensão dessas restrições e na distinção entre restrições e outras coisas como regulamentações, configurações e concretizações” (ALEXY, 2011, p. 276).

Trilhando essa linha argumentativa, serão examinadas as restrições relativas aos direitos fundamentais sociais, tomando por base a diferenciação entre regras e princípios, o suporte fático amplo e restrito, bem como a teoria externa e a teoria interna.

Importa ressaltar que não se trata de uma abordagem aprofundada, posto que o tema das restrições e do âmbito da proteção dos direitos fundamentais está embrenhado em um campo que, por si só, é deveras complexo, e requer uma análise cuidadosa.

Assim, tentar-se-á de forma breve, mas coesa, utilizando-se dos ensinamentos compilados por Robert Alexy, em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, e por Virgílio Afonso da Silva, em sua tese defendida no concurso para o provimento do cargo de professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, explanar esse tema, para abrir caminho a posteriores discussões a respeito das restrições aos direitos fundamentais sociais, e quiçá, das restrições das restrições.

2. BREVE DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

A primeira premissa que deve ser explorada diz respeito à clássica diferenciação entre as regras e os princípios. Nessa senda, embora sejam inúmeras as formas de distinguir essas duas espécies de normas, destacar-se-ão somente dois aspectos que são suficientes para atingir a finalidade que se almeja.

Frisa-se que “nos casos das regras, garantem-se direitos (ou impõem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princípios, são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie” (SILVA, 2006, p. 27, grifo do autor).

Esse arquétipo também está presente no modelo de regras de Dworkin, pois ele afirma que

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão (DWORKIN, 2002, p. 39).

Alexy reconhece o modelo exposto por Ronald Dworkin, averba, porém, que é muito simples, fazendo-se necessário um padrão diferenciado (ALEXY, 2011).

Em outras palavras, deve ser observado que quando um direito é garantido por uma norma que possui a estrutura de uma regra, esse direito é definitivo, logo deverá ser totalmente realizado no momento da aplicação da regra ao caso concreto – até aí em nada se tem de diferente em relação a doutrina de Dworkin. Assim, o plus do modelo formulado por Alexy consiste no fato de que esse raciocínio perdura até mesmo quando as regras têm exceções – e quase sempre elas têm –, uma vez que as exceções a uma regra devem ser tomadas como se parte da própria regra excepcionada fossem. (ALEXY, 2011).

Para clarear essa dedução, Virgílio Afonso da Silva (2006, p. 26) cita a regra que proíbe a retroação da lei penal, e alude a sua conhecida exceção de que a lei deve retroagir quando beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF). A norma (regra) deve, nesse sentido, ser compreendida como realmente é, ou seja, “é proibida a retroação de leis penais, a não ser que sejam mais benéficas para o réu do que a lei anterior; nesses casos, deve haver retroação”.

No que atine aos princípios, não se pode falar em realização sempre total daquilo que a norma exige. Na verdade, em geral essa realização é apenas parcial, porque há uma distinção entre aquilo que é garantido (ou imposto) prima facie e o que é garantido (ou imposto) definitivamente. O longo caminho entre um (o prima facie) e outro (o definitivo) é o que interessa para a verificação deste trabalho (ALEXY, 2011; SILVA, 2006).

O segundo ponto é que os princípios são mandamentos de otimização [2] “que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”[3] (ALEXY, 2011, p. 90).

As regras, por sua vez, são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isso implica que a diferença é qualitativa e não de grau. (ALEXY, 2011, p. 91).

Dessas ponderações, Alexy (2011) conclui que as normas de direitos fundamentais, de início, são ou regras ou princípios. Porém, adquirem um caráter duplo se forem construídas de forma a que ambos os níveis nelas sejam reunidos.

É a partir desses pontos que se passa ao exame do suporte fático dos direitos fundamentais sociais.

3. O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TRAÇO DISTINTIVO ENTRE OS DIREITOS DE DEFESA E OS DIREITOS PRESTACIONAIS

No direito constitucional brasileiro, o suporte fático “é um conceito quase desconhecido” (SILVA, 2006, p. 28). Sua utilização, no âmbito do direito público, é limitada quase sempre ao direito penal, quando se aduz as verberações concernentes ao “tipo”; bem como ao direito tributário, quando se fala em “fato gerador” e “hipótese de incidência”. No que tange ao direito privado, notadamente no direito civil, o termo é frequentemente utilizado, mormente pelos civilistas influenciados pelo magistério de Pontes de Miranda, que já trazia esse conceito como de elevada importância para as investigações e exposições científicas (SILVA, 2006).

Por conta dessa averiguação, convém expor, mesmo que de forma ligeira, que a norma jurídica tem uma estrutura, e nela, há uma hipótese e uma consequência, que são separa­das por um modal deôntico. Para que se verifique a consequência é necessário o preenchimento da hipótese, que, no mundo concreto só se dará se ocorrer exatamente aquele evento jurídico ou juridicizado. Daí advém a separação do suporte fático em abstrato e concreto, de sorte que o primeiro representa aquilo que vem previsto na hipótese normativa, enquanto o segundo representa o evento ocorrido no mundo concre­to, dos fatos ou ôntico (SIQUEIRA, 2009).

Sob este enfoque, Virgílio Afonso da Silva se restringiu ao exame do suporte fático amplo, e com o fito de compreender o conceito de suporte fático, tendo em vista que a expressão não é tão intuitiva no âmbito dos direitos fundamentais, quanto o é, noutras áreas, destaca que se deve responder a quatro questionamentos: 1) o que é protegido? 2) contra o quê? 3) qual é a conseqüência jurídica que poderá ocorrer? 4) o que é necessário ocorrer para que a conseqüência possa também ocorrer? (SILVA, 2006).

Adentrando a tais questionamentos, pode-se esboçar simplificadamente, o que segue:

Primeira questão: “O que é protegido?” Aqui é o âmbito de proteção do direito fundamental. Tratam-se dos atos, fatos, estados ou posições jurídicas protegidos pelas normas de direitos fundamentais.

Segunda questão: “Contra o quê?” Dá origem a outro elemento: a intervenção estatal. E, por conseguinte, é possível verificar que a consequência jurídica – tem-se, no ponto, a terceira questão “Qual é a conseqüência jurídica que poderá ocorrer?”– somente será ativada se o objeto de proteção descrito na norma for submetido a uma intervenção (em regra) estatal. Daí a necessidade da presença da intervenção estatal na composição do suporte fático do direito fundamental (MOREIRA, 2011, p. 61).

Quarta questão: “O que é necessário ocorrer para que a conseqüência possa também ocorrer?” Aqui reside o fundamento constitucional, elemento não veiculado na doutrina de Alexy, e que requer maior atenção.

Para Virgílio Afonso da Silva (2006, p. 30-31)

Tanto Alexy quanto Borowski chamam de suporte fático a soma do âmbito de proteção (AP) e da intervenção estatal (IE). A esse suporte fático é contraposta a chamada fundamentação constitucional (FC). Na formulação de Borowski: se (APx e IEx) e não-FCx, então CJx. Nessa formulação, “x” consiste em uma ação, um estado ou uma posição jurídica. Isso significa, segundo Borowski, que: se x é algo protegido pelo âmbito de proteção de algum direito fundamental (APx) e se há uma ação estatal que intervém em x (IEx) e se essa intervenção não é fundamentada (não-FCx), então deverá ocorrer a conseqüência jurídica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx), que é, em geral, uma exigência de cessação da intervenção estatal.

O problema desse modelo, conforme Virgílio, é que ele define o suporte fático como a junção apenas do âmbito de proteção e da intervenção estatal (APx e IEx). O autor afirma que caso se entenda que suporte fático são os elementos que, quando preenchidos, ensejam a realização do postulado normativo de direito fundamental, “é facilmente perceptível que não basta a ocorrência desses dois elementos para que a consequência jurídica de um direito de liberdade seja acionada” (SILVA, 2006, p. 31).

Nesse viés, argumenta que

É ainda necessário que não haja fundamentação constitucional (não-FC) para a intervenção. Se houver fundamentação constitucional para a intervenção, estar-se-á diante não de uma violação, mas de uma restrição constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativação da conseqüência jurídica (declaração de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correto definir o suporte fático não apenas como a soma do âmbito de proteção e da intervenção estatal, mas incluir nesse conceito a ausência de fundamentação constitucional. (SILVA, 2006, p. 31, grifo do autor).

De certo, a intervenção estatal adqui­re perspectivas diferenciadas, a depender do tipo de direito envolvido. Noutro dizer: tratando-se das liberdades públicas, não deveria haver intervenção estatal; e se for hipótese dos direitos sociais, a intervenção estatal é ne­cessária para sua promoção (ação prestacional) (SIQUEIRA, 2009).

Esse pensar foi traduzido por Virgílio Afonso da Silva nas seguintes fórmulas:

a) Para as liberdades públicas: (x)(APx ^ ¬ FC(IEx) ? OCJx), onde:

[...] se x é algo garantido pelo âmbito de proteção de algum direito fundamental (APx) e se não há fundamentação constitucional para uma ação estatal que intervém em x (não-FC(IEx)), então, deverá ocorrer a consequência jurídica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx). (SILVA apud MOREIRA, 2011, p. 62).

b) Para os direitos sociais: (x)(DSx ^ ¬ FC(IEx) ? OCJx), em que:

[...] se x é uma ação estatal que fomenta a realização de um direito social (DSx) e a inércia (ou insuficiência) estatal em relação a x (IEx) não é fundamentada constitucionalmente (¬ FC), então, a consequência jurídica deve ser o dever de realizar x (Ox). (SILVA apud MOREIRA, 2011, p. 63).

Desse modo, com amparo em um fundamento constitucional, o Estado pode intervir no âmbito de proteção do direito fundamental. Porém, caso inexistente o fundamento constitucional, deverá ocorrer a consequência jurídica relacionada à liberdade, ou seja, o dever de abstenção do Estado (MOREIRA, 2011).

No que concerne aos direitos sociais, por exigirem uma ação estatal, os questionamentos anteriormente citados, devem ser refeitos.

Na primeira pergunta a proteção ao direito consistirá em realizar esse direito, posto que o âmbito de proteção de um direito social é formado pelas ações do Estado que fomentam a realização do direito. Na segunda, há de se consignar que a intervenção estatal corresponde a não agir ou a agir de forma insuficiente. E, por derradeiro, a fundamentação constitucional deixa de ser vista como uma ação permissiva da intervenção do Estado, de sorte a representar agora uma omissão ou uma ação insuficiente (MOREIRA, 2011).

Nessa senda, quando uma ação estatal poderia fomentar a efetivação de um direito social, não o faz, e não tem fundamento constitucional, a consequência jurídica é a construção de um direito definitivo para que a ação seja realizada (MOREIRA, 2011).

É, então, importante clarificar o que implica o suporte fático restrito e o suporte fático amplo para a imposição de restrição aos direitos fundamentais sociais prestacionais, uma vez que a escolha por um ou outro tem efeitos na definição de como controlar as restrições aos direitos fundamentais, na fundamentação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais e no embate sobre a eficácia das normas constitucionais que garantem sua aplicabilidade (SILVA, 2006).

4. O SUPORTE FÁTICO RESTRITO E O SUPORTE FÁTICO AMPLO E SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA OS DIREITOS SOCIAIS A PRESTAÇÕES

Virgílio aponta que o principal predicativo do suporte fático restrito para as normas de direito fundamental é “a não-garantia a algumas ações, estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no âmbito de proteção dessas normas” (SILVA, 2006, p. 32).

Para os defensores dessa teoria é possível definir o cerne de cada direito fundamental a partir da interpretação constitucional histórica e sistemática, negando-se assim, qualquer possibilidade de colisão entre direitos (MOREIRA, 2011).

Moreira (2011) menciona que a maior crítica quanto a tal compreensão reside no fato de que é impossível uma perfeita atualização do campo de proteção dos direitos fundamentais com a realidade cambiante, de forma que a busca dos direitos fundamentais em precedentes ou nas relações com outros normativos constitucionais representa o risco de se adotar modelos que não se coadunam com a realidade social, que, como se sabe, está sempre em processo de mudança.

Outro ponto que merece destaque, diz respeito à teoria da extensão material de Friedrich Müller, que, segundo Alexy, “se inclui entre as normas do suporte fático restrito”. (ALEXY, 2011, p. 311). Contudo, a sua menção é apenas para explicitar, ao passo do que disciplina Alexy, que ela não pode ser aceita (ALEXY, 2011).

O exemplo dado por Friedrich Müller, concernente ao art. 5, III, 1, da Constituição Alemã, que garante a liberdade artística, é suficiente para se apreender a sua teoria. Segundo Müller, conquanto a referida norma garanta a liberdade artística, ela não garante ações como “pintura em um cruzamento entre ruas movimentadas” ou “improvisações de trombone durante a noite na rua”. O que Müller quer salientar com tal ilustração, é que não se está diante de uma hipótese de colisão de direitos, mas meramente da não-proteção de algumas ações pelas normas que, aparentemente, deveriam abarcá-las (SILVA, 2006, p. 34).

À similitude do que doutrina Müller, alguns casos postos a exame no Supremo Tribunal Federal, também tiveram idêntica solução, pois embora sem qualquer referência expressa ao suporte fático dos direitos fundamentais, os argumentos dos Ministros se lastrearam em excluir, a priori, do âmbito de proteção de determinada norma, alguma ação, estado ou posição jurídica.

Nesse contexto, Virgílio Afonso da Silva traz a lume que o Ministro Celso de Mello declara no HC 70.814 [4], que “a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”, e o Ministro Maurício Corrêa vaticina no HC 82.424 [5], que “um direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra”. De certo, essas são enfáticas exclusões de condutas que em princípio aparentavam estar protegidas respectivamente pelas normas encartadas nos incisos XII (sigilo de correspondência) e IV (liberdade de expressão), do art. 5º da Constituição Federal (SILVA, 2006, p. 32).

Por isso, o que importa para a teoria do suporte fático restrito é a extensão da validade da própria norma, haja vista que os fatores externos não intervêm seja no seu conteúdo, seja na sua extensão.

De outro lado, a teoria do suporte fático amplo preocupa-se apenas em definir o que é resguardado pela norma prima facie, sem isolar seu conteúdo de forma inicial e exata (MOREIRA, 2011), pois sua demarcação será alcançada quando se estiver diante da norma definitiva.

Diante disso, a perquirição correta a se fazer é “quais direitos a norma busca proteger prima facie?”. Virgílio Afonso da Silva (2006, p. 34-35, grifo do autor) ressalta que essa indagação deve ser respondida do seguinte modo:

[...] toda ação, estado ou posição jurídica que possua alguma característica que, isoladamente considerada, faça parte do “âmbito temático” de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu âmbito de proteção, independentemente da consideração de outras variáveis. A definição é propositalmente aberta, já que é justamente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteção. Também a resposta individualizada à mesma questão – o que é protegido prima facie? – segue o mesmo caráter aberto.

Tomando como exemplo o art. 5º, IV da Constituição Federal, poder-se-ia perguntar “O que é protegido pelo direito à livre manifestação do pensamento?”. A resposta lastreada no pressuposto teórico do suporte fático amplo, é que é protegida “toda e qualquer manifestação de pensamento, não importa o conteúdo (ofensivo ou não), não importa a forma, não importa o local, não importa o dia e o horário” (SILVA, 2006, p. 35).

E, nesse ponto, exsurge o pensamento de que se estaria a defender que os direitos são absolutos. Todavia, tal assertiva não passa de ledo engano, porque, em verdade, o que se está delimitando, nesse primeiro plano, é o âmbito de proteção prima facie, e que, portanto, poderá sofrer restrições futuramente, quando da conclusão daquilo que é protegido definitivamente (SILVA, 2006).

Com razão, Virgílio Afonso da Silva (2006, p. 35) traz a lume que

A definição sustentava que, para toda ação, estado ou posição jurídica x, que seja abarcada pelo âmbito de proteção de um direito fundamental, e que tenha sofrido uma intervenção estatal não fundamentada constitucionalmente, deverá ocorrer a conseqüência jurídica desse direito atingido que, em geral, é a exigência da cessação da intervenção. Ocorre que é perfeitamente possível que haja, ao mesmo tempo, uma intervenção estatal em um direito fundamental e uma fundamentação para essa intervenção. Nesses casos, fala-se em intervenção estatal fundamentada. Quando isso ocorre, não se está diante de uma violação a um direito fundamental, mas diante de uma restrição. Essa formalização ilustra bem, portanto, o caráter não-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do exame da fundamentação das restrições para a dogmática dos direitos fundamentais e para a decisão final acerca de sua constitucionalidade (restrição permitida) ou inconstitucionalidade (violação).

Nesse passo, adere-se à conclusão expendida por Alinie Moreira de que os direitos fundamentais sociais que reclamam uma prestação do ente estatal para fomentar sua concretização, sujeitam-se a uma intervenção externa, sendo avaliada a devida pertinência constitucional (MOREIRA, 2006).

5. A IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES/LIMITES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA INTERNA E TEORIA EXTERNA

No prelúdio do seu estudo sobre as restrições a direitos fundamentais, Alexy (2011) suscita o debate acerca da possibilidade ou não de se falar em restrição a direitos fundamentais e, para tanto, traz à baila o escólio do autor alemão Friedrich Klein, que defende a inadmissibilidade de tal hipótese, nos termos da lógica pura, podendo existir, segundo Klein, tão-só definições das disposições de direitos fundamentais, mas jamais restrições.

A teorização de Klein, expressa, de forma resumida, o que se concebe como teoria interna das restrições aos direitos fundamentais, que, aliás, foi definida com propriedade por Sarlet (2009, p. 388), ao afirmar que segundo a teoria interna,

[...] um direito fundamental existe desde sempre com seu conteúdo determinado, afirmando-se mesmo que o direito já ‘nasce’ com os seus limites. Neste sentido, fala-se da existência de ‘limites imanentes’, que consistem em fronteiras implícitas, de natureza apriorística, e que não se deixam confundir com autênticas restrições, pois estas são, em geral, compreendidas (para a teoria externa) como ‘desvantagens’ normativas impostas externamente aos direitos, inadmitidas pela teoria interna, visto que para esta o direito tem o seu alcance definido de antemão, de tal sorte que sua restrição se revela desnecessária e até mesmo impossível do ponto de vista lógico.

Partindo daí, verifica-se que a teoria interna está intimamente relacionada à teoria restrita do suposto de fato, vez que possui fundamento na própria extensão e conteúdo da norma, e não admite a existência de colisões de direitos.

Por sua vez, a teoria externa tem por alicerce uma relação especial de restrição, formada pelo direito e sua restrição. Há, pois, o direito em si, não restringido, e, em seguida, o direito após a ocorrência da restrição, o direito restringido. Essa construção está fulcrada na concepção de que há uma distinção entre posição prima facie e posição definitiva, que correspondem respectivamente ao direito não restringido e ao direito restringido (ALEXY, 2011).

Alexy (2011, p. 277) ressalva que não se pode perder de vista a existência de direitos sem restrições, relação que é criada apenas a partir da exigência, externa ao direito em si:

[...] Embora a teoria externa possa admitir que, em um ordenamento jurídico, os direitos apresentam-se sobretudo ou exclusivamente como direitos restringidos, ela tem que insistir que eles são também concebíveis sem restrições. Por isso, segundo a teoria externa, entre o conceito de direito e o conceito de restrição não existe nenhuma relação necessária. Essa relação é criada somente a partir da exigência, externa ao direito em si, de conciliar os direitos de diversos indivíduos, bem como direitos individuais e interesses coletivos.

Dessa sorte, enquanto na teoria externa se vislumbra o direito e sua restrição – duas coisas numa relação especial. Na teoria interna, a base de sustentação não são duas coisas, mas uma só: o direito com certo conteúdo. Nesta última, substitui-se a ideia de restrição por limite, de forma que questionamentos acerca dos limites dos direitos não se referem a dúvidas sobre quão extensa pode ser a restrição, mas dúvidas a respeito do seu conteúdo (ALEXY, 2011).

6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS E AS TEORIAS EXTERNA E INTERNA

Olsen (2011, p. 146) relata que muitos autores, dentre eles Canotilho e Vital Moreira, defendem que não cabe falar de restrições em relação aos direitos prestacionais, mas somente aos direitos de defesa. Nesse caso, haveria mera concretização insuficiente da norma, omissão do poder público que não cumpre, ou cumpre insuficientemente, a obrigação constitucional.

A autora sustenta, porém, que partindo da acepção ampla de restrição, é crível identificar hipóteses de omissão do poder público diante de obrigação constitucional como uma verdadeira restrição lato sensu do direito fundamental, ou seja, a omissão ou insuficiência da ação estatal pode reduzir ou revogar direitos já garantidos.

Para Olsen (2011, p. 147)

Os dois casos podem receber o mesmo tratamento jurídico, na medida em que deverão ser alvos de controle de constitucionalidade. Pode haver hipóteses em que a omissão estatal, no sentido de não realização suficiente de uma obrigação prevista na norma, configura uma afetação desvantajosa ao acesso do titular do direito ao bem jurídico previsto jusfundamentalmente, Assim, estar-se-á diante de uma restrição não expressamente autorizada pela Constituição, a qual merece controle de constitucionalidade.

Esclarecendo que se adere ao magistério explanado por Olsen, chega-se a um ponto de tensão presente na teoria das restrições, a saber: Como definir se uma restrição é ou não legítima?

Para Sarlet (2009, p. 394) a solução perpassa “pela necessidade de se respeitar a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da Constituição, buscando harmonizar preceitos que apontam para resultados diferentes”.

Olsen (2011, p. 148) averba que, ainda que carente de disciplina constitucional, a restrição será legítima apenas se “for adequada aos parâmetros de controle material da constitucionalidade, como os valores constitucionais, a proporcionalidade, o núcleo essencial, dentre outros”.

Nessa tessitura, deve-se ter bem fincada a noção, de que todo e qualquer ato que restrinja um direito emanado da Constituição, seja ele fático ou jurídico, deve ser compatível com esse mesmo ordenamento, sob pena de configurar-se não uma restrição à norma e sim, uma violação.

Desse modo, passa-se a um segundo ponto de tensão: Apenas são aceitas as restrições previstas em normas?

Pois bem, que as normas podem assumir a característica de regras ou princípios não há qualquer dúvida. Que tais normas só poderão se constituir como restrições aos direitos fundamentais se guardarem estrita compatibilidade com a Constituição, também já é de sabença geral. Contudo, o que também se defende aqui, é que, numa visão mais ampla, as restrições podem ter caráter fático ou jurídico (NOVAIS apud MOREIRA, 2011).

É indubitável que o reconhecimento de restrições não autorizadas pode acarretar problemas. Mas, tomando-se por paradigma o que leciona Canotilho (2002) tem-se que sua admissibilidade é justificável, sobretudo no contexto sistemático da constituição, e tendo em vista que, o que se visa salvaguardar são outros direitos e/ou bens.

Esta aceitação se deve, noutras palavras, porque ante a amplitude e as inúmeras pretensões oriundas das normas constitucionais, seria impossível que o legislador conseguisse prever todas as hipóteses e situações dela decorrentes, de sorte que são plenamente admitidas as restrições não expressas no ordenamento jurídico em vigor.

Importa definir critérios objetivos para que uma restrição implícita seja acolhida sem representar violação aos preceitos constitucionais, o que fora feito, de forma magistral, por Jorge Reis Novais, que apresenta três etapas essenciais destinadas a esse fim:

De forma lapidar, esta fórmula procura sintetizar os elementos essenciais da doutrina das restrições implícitas: admissibilidade, mas a título excepcional, de restrições não expressamente autorizadas aos direitos fundamentais e só no caso de colisão com direitos fundamentais de terceiros ou outros valores de nível constitucional; solução de conflitos com observância da unidade da Constituição e da sua ordem de valores para fins de determinação, no caso concreto, da relação de preferência entre os bens em colisão; finalmente apurada que fosse a possibilidade ou necessidade de o direito fundamental sem reservas vir a ser restringido, controlo da restrição em função da observância do princípio da necessidade ou indispensabilidade e da garantia do conteúdo essencial do direito fundamental para efeitos de delimitação da medida e do alcance admissíveis de cedência do direito fundamental restringido (NOVAIS apud MOREIRA, 2011, p. 80-81).

Assim, adota-se o escólio exposto nas penas do mestre lusitano, Jorge Reis Novais, de que se concebe genericamente por restrição

[...] a acção ou omissão estatal que afecta desvantajosamente o conceito de um direito fundamental, seja porque se eliminam, reduzem ou dificultam as vias de acesso ao bem nele protegido e as possibilidades da sua fruição por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental seja porque se enfraquecem os deveres e obrigações, em sentido lato, que da necessidade da sua garantia e promoção resultam para o Estado. (NOVAIS apud MOREIRA, 2011, p. 82).

Calcados nessas premissas, vem à tona que para garantir maior proteção aos direitos fundamentais sociais, é conveniente não se utilizar da ideia de limite imanente, uma vez que implicaria em deixar ao alvedrio a escolha de quais limites se sujeitam tais normas.

Para melhor compreensão, e valendo-se de lógica similar a utilizada por Olsen (2011), é possível exemplificar que, se tratando do direito à segurança pública, se previsto um valor “y” para a implementação das políticas públicas nessa área, destinadas imaginariamente à construção de 10 presídios, à implantação de 50 postos de segurança em algumas comunidades, e ao reaparelhamento de 30 delegacias, aquilo que exceder a tal limite previamente estabelecido, não poderá ser exigido do Estado. Isto porque se concebe que esses custos são ínsitos ao próprio conteúdo normativo do direito à segurança pública.

Dessa forma, se o pedido deduzido em juízo fosse relativo à construção de um dos 50 postos de segurança que estavam abarcados dentro do âmbito normativo do direito à segurança pública, o Judiciário estaria autorizado a reconhecer um direito subjetivo. Ao passo que, se a pretensão alçada referir-se à compra de 10 viaturas policiais, cujos recursos não foram previstos, de sorte a não fazer parte do suposto de fato do direito, não haverá direito subjetivo exigível do Estado.

A interpretação sobre a abrangência da norma ocorreria, assim, num momento anterior à sua aplicação, oportunidade em que seria definido o que está ou não protegido pela norma. Após definido o âmbito normativo, sua aplicação se daria como uma regra, na forma do tudo ou nada, na medida em que, ou os fatos se encaixam com perfeição no molde normativo previamente definido, tendo-se um direito subjetivo exigível, ou não há adequação, de modo que a pretensão posta não será amparada (OLSEN, 2011).

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Admitindo-se a existência de restrições externas às normas, e que estas podem ser constituídas mesmo sem autorização expressa, impõe abrigar a tese da teoria externa, posto permitir o exercício de um juízo de ponderação.

Essa é a conclusão a que chegam tanto Alexy, quanto Virgílio Afonso da Silva, haja vista que concebem a norma, e a partir dela, apenas quando se busca a sua efetivação, é que defendem que seja verificada a possibilidade de atingir a sua finalidade, tendo-se uma relação daquilo que é garantido prima facie com o direito definitivo, que poderá ou não ter sido restringido.

Virgílio Afonso da Silva é ainda mais incisivo ao dizer que deve ser rejeitado o conceito uno de “direitos com seus limites imanentes”, porque não se pode excluir do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, de antemão, por mais ínfimo que seja, qualquer elemento que justificaria sua proteção. Ele conclui, ainda, que esta característica gera um grande número de colisões, o que desemboca na premissa de que todo direito fundamental é restringível.

O que diferencia as teorias de Alexy e de Virgílio, é que, para este último, um direito só poderá sofrer restrição quando existir fundamento constitucional, impondo-se um ônus argumentativo ao legislador, juiz e/ou administrador.

Desse modo, tem-se que os direitos fundamentais sociais podem sofrer restrições ao seu conteúdo. Todavia, ao lhe ser negada efetivação, deve-se estar amparado em um fundamento constitucional, que justifica essa incursão no âmbito de proteção da norma.

Acolhe-se, então, a teoria do suporte fático amplo que está intimamente entrelaçado ao substrato conceitual da teoria externa, posto que seria quase impraticável buscar a efetividade dos direitos fundamentais sociais através de demandas judiciais, caso adotada a teoria dos limites imanentes, hipótese em que o mérito da causa sequer seria apreciado, por impossibilidade jurídica do pedido, na grande maioria dos casos.

__________

ILANNA SOUSA DOS PRASERES é bacharel em Direito, assessora de Juiz de 1º grau e integrante do Núcleo de Estudos do Estado, Segurança Pública e Sociedade – NEESS.

MÁRCIO ALEANDRO CORREIA TEIXEIRA, mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Maranhão (UFMA), é professor de Ciência Política e Estado no Curso de Direito da UFMA e Ciência Política e Sociologia Jurídica do Curso de Direito do UNICEUMA e Coordenador do Núcleo de Estudos do Estado, Segurança Pública e Sociedade – NEESS.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 70814. Relator: Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136. Disponível em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22 jul. 2011a.

______. ______. Habeas Corpus 82424. Relator: Min. Moreira Alves, Relator p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524. Disponível em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22 jul. 2011b.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

KELBERT, Fabiana Okchestein. Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

MOREIRA, Alinie da Matta. As restrições em torno da reserva do possível: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Direitos fundamentais e suporte fático: notas a Virgílio Afonso da Silva. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 6, p. 67-80, jun./dez. 2009

NOTAS

[1] Parte deste artigo foi extraído do trabalho monográfico da autora Ilanna Sousa dos Praseres, intitulada “O Direito fundamental social à segurança pública: entre o Poder Judiciário e a reserva do possível”.

[2] Para Alexy, mandamento, nesta acepção, é compreendido num sentido amplo, incluindo também as permissões e as proibições. (ALEXY, 2011, p. 90).

[3] Alexy (2011, p. 90) averba que: “O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”.

[4] Habeas Corpus 70814. Relator: Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136.

[5] Habeas Corpus 82424. Relator: Min. Moreira Alves, Relator p/ Acórdão:  Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524.

Historicamente, o princípio surge na Magna Carta Libertatum, de João-Sem-Terra (1215), e se consolida no período revolucionário francês, logo após a queda da Bastilha, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que fez questão de deixar registrado em seu art. 9º: “Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda de sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela lei” (g.n.). A mesma prescrição consta da Constituição Francesa de 1791.

Tal é a importância da ideia veiculada neste princípio que, quase dois séculos mais tarde, ele continua a ser ressaltado, desta feita na Declaração Universal dos Direitos do Homem votada em 1948 pela Assembléia Geral das Nações Unidas, cujo artigo XI é de uma clareza solar: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (g.n.). O mesmo ideal é reproduzido no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela ONU em 1966, cujo artigo 14, item 3, enumera um rol de garantias mínimas a qualquer pessoa acusada de um delito, sobressaindo-se na alínea “g” o direito de não ser obrigado a se confessar culpado[1]. Da mesma forma, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), também nominada de Pacto de São José da Costa Rica, cujo item 2, do art. 8º, celebra a ideia de que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”[2] (g.n.).

No Brasil, a adequação aos textos universais se deu após o período da ditadura militar na Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a Carta de 1988, onde se expressa no inciso LVII do art. 5º, em termos diretos e objetivos: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (g.n.).

Importante aqui fazermos uma pequena digressão acerca da opção feita pelo constituinte brasileiro na redação do dispositivo. Diferentemente do que vem expresso nos textos internacionais, que deram preferência a locuções afirmativas, tais como tem o direito de ser presumida inocente, ou todo o acusado se presume inocente, o Brasil optou pela utilização de um enunciado negativo: ninguém será considerado culpado. Esta circunstância deu ensejo a várias interpretações sinalizando para a possibilidade de restringir o alcance e a aplicação do princípio, sob o argumento de que a Constituição não teria aclamado exatamente a presunção de inocência, mas sim a desconsideração prévia da culpabilidade.

Sem entrar num debate mais aprofundado, em especial referente àquelas correntes que insistentemente, e felizmente sem muito sucesso, tentaram restringir a limites mais estreitos o ideal iluminista da presunção de inocência, e que tiveram grande expressão nas doutrinas positivistas de Enrico Ferri, Vincenzo Manzini e Giuseppe Bettiol, na primeira metade do século XIX[3], parecem-nos mais adequados os entendimentos que caminham no sentido de que a formulação negativa da ideia não se mostra nem de longe suficiente para justificar o seu esvaziamento, muito menos a afeta em sua projeção sobre o ordenamento jurídico. Pode, quando muito, suscitar interpretações divergentes, e a gosto de circunstâncias ocasionais.

Mais relevante se faz, neste aspecto, lembrarmos que

tudo isto está calcado nos ideais iluministas que, como uma espécie de aposta no valor ético do ser humano, primou por não retirar seus direitos fundamentais enquanto tal, uma vez que possa vir a ser considerado inocente”. Esta “aposta” deve-se ao fato de que se os interesses do homem são os mais relevantes aos demais, muito mais gravoso seria retirar direitos de alguém que futuramente for considerado inocente[4].

Ora, pensar diferente disto seria dar mais valor ao processo como instrumento de persecução penal e de realização da pretensão punitiva estatal, admitindo que o interesse do Estado se sobreponha aos direitos fundamentais da pessoa humana. De fato, trata-se de um princípio que não se justifica por razões de técnica jurídica, mas “numa opção política, que resulta da convicção de que essa é a melhor forma de garantir o respeito à dignidade humana, em sede de persecução penal”[5]. Este é o caminho trilhado pela significativa maioria dos doutrinadores na atualidade, dentre os quais o jurista argentino Julio B. J. Maier, doutor em Direito e Ciências Sociais da Universidade Nacional de Córdoba, e pós-graduado em Filosofia Jurídica, do Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade de Munique (Alemanha), ao concluir que as expressões presumir inocente ou não considerar culpado se equivalem, ou seja, significam exatamente o mesmo; ambas, segundo ele

revelam o mesmo princípio que emerge da exigência de um juízo prévio para infligir uma pena a uma pessoa (…) Se trata, na verdade, de um ponto de partida político que assume – ou deve assumir – a lei processual penal num Estado de Direito, ponto de partida que em um dado momento constitui-se como reação contra uma maneira de perseguir penalmente que, precisamente, partia do extremo contrário[6].

De uma forma ou de outra, o fato é que a própria jurisprudência brasileira se encarregou de estabelecer esta identificação, através da frequente utilização de ambas as proposições como se sinônimas fossem[7]. O Supremo Tribunal Federal, aliás, em se tratando do conteúdo material e alcance do referido princípio, não deixa margem a quaisquer dúvidas, conforme se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus n. 96.095-2/SP, relatado pelo Min. Celso de Mello, de cuja ementa se destaca, verbis:

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CUPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.

A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º., LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º., LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.[8]

De modo geral, é possível afirmar que a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional geral, é mais um elemento de promoção do necessário equilíbrio entre a liberdade do cidadão (jus libertatis) e a prerrogativa estatal de punir eventuais infratores (jus puniendi), cujo objetivo maior é garantir a manutenção de um Estado de Direito. Por isto a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional, não apenas desautoriza a formação prévia de qualquer juízo afirmativo quanto à culpabilidade, como também, e a nosso ver com maior ênfase ainda, veicula a ideia de que todos são inocentes até que se prove que são culpados. Este, aliás, o conteúdo semântico do próprio vocábulo “presunção”, ou seja, suposição que se tem por verdadeira até prova em contrário.

Oportuno que se esclareça, entrementes, que uma presunção jurídica (praesumptione juris) não se confunde com a presunção comum do homem. Esta última baseia-se apenas em aparentes indícios, em suposições e conjecturas pessoais, criando juízos subjetivos antecipados que sequer se sustentam em raciocínios indutivos minimamente lastreados na ideia de probabilidade. As presunções humanas comuns se valem de afetações, crenças, pressentimentos, evidências incompletas e frágeis, desconfianças, etc., para tirar conclusões antecipadas e sem compromisso com a realidade dos fatos, e muito menos com a verdade. A presunção jurídica, por outro lado, conforme leciona CHIOVENDA, é uma convicção fundada sobre a ordem natural das coisas[9]. Ora, a inocência presumida do acusado, desde as suas origens revelou-se como “uma atitude jurídico-política, justificada num ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda a sociedade livre”[10].

Destarte, o princípio da presunção de inocência diz que o indivíduo prevalece à coletividade, ideia esta que deve inspirar a política criminal do Estado, e nortear a atividade legislativa e judiciária, como uma das maiores conquistas da sociedade civilizada, à qual muito deve o Estado de Direito, em especial porque repercute diretamente no compromisso de respeito à dignidade humana, e onde a liberdade desponta como direito subjetivo fundamental.

A primeira mensagem que se extrai deste princípio, aliás, é a de que o acusado não é objeto do processo, não é uma coisa, ou algo que possa ser usado para realizar eventuais sanhas acusatórias, e muito menos para satisfazer as massas em seus desejos espetaculares de vingança. Este aspecto é salientado com muita propriedade pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n, 94.408-6/MG, sob a relatoria do Min. Eros Grau (DJ de27.03.2009), em cuja ementa se fez questão de registrar que

nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitado em julgado a condenação de cada qual (g.n.)

Não se deve esquecer, portanto, que o acusado é um sujeito, e mais que isto, um sujeito de direitos. Em outros termos, ainda mais claros, embora esquecido com preocupante frequência, é uma pessoa humana titular de direitos naturalmente assentados e constitucionalmente reconhecidos, ou seja: um cidadão.

A segunda mensagem veiculada pelo princípio, diferentemente do que costumam pensar as maiorias de ocasião, é a de que a proteção por ele conferida não se dirige ao criminoso, mas ao inocente. Ele diz que, se for preciso conceder benesses ao criminoso, para fins de evitar que o inocente seja injustiçado, então é isto que deve ser feito. Afinal de contas, ao fim de tudo, atendidas as prescrições legais, observada a serenidade das formas judiciais, e preservados os direitos constitucionais, o criminoso será identificado com a certeza exigida e punido da forma apropriada. E os eventuais inocentes sugados em meio a tudo isto, terão maiores chances de serem preservados.

Há que se considerar ainda outro aspecto, muito peculiar, do princípio da presunção de inocência, assim qualificado em razão dos valores que carrega em si, já explicitados alhures. É que, não obstante se tratar de um princípio, ele vem apresentado pelo dispositivo constitucional numa fórmula deveras objetiva, ou seja, até que haja o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, qualquer acusado é presumidamente inocente, e não poderá ser tratado como culpado. Ora, o trânsito em julgado é um fato concreto passível de constatação objetiva, de forma que a presunção de inocência, pelo menos neste aspecto em particular, atua, na prática, como verdadeira regra jurídica, uma vez que não permite um cumprimento gradual, ou a ponderação com os valores que professa.

Enfim, como bem registrado pela pena iluminada de Montesquieu, “quando a inocência dos cidadãos não é assegurada, a liberdade também não o é”[11] (g.n.). O brilho profético destas palavras não pode ser apagado pela ânsia acusatória dos espíritos pouco iluminados. Mas impedir que sejam relegadas ao esquecimento é tarefa nossa.

__________

GISELA GONDIN RAMOS é advogada, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), onde integra a Comissão de Direito Constitucional, e autora da obra Estatuto da Advocacia: Comentários e Jurisprudência Selecionada (Ed. Forense).  Twitter: @GiselaGondin. Facebook: GiselaGondin.

NOTAS

I. Introdução

Cada vez mais se debulham do “Estado Democrático de Direito” postulados constitucionais, novas facetas talvez antes eclipsadas, mas diretamente conformadoras daquela expressão – prenhe de significado – tão característica das ditas democracias ocidentais.

Precisamente, uma fulgurante qualidade intrínseca do Estado Democrático de Direito é a segurança jurídica, verdadeiro pendor daquele que impõe ao Estado uma baliza temporal para sua atuação quando potencialmente atingido interesses de terceiros.

II. Segurança jurídica: topos do ordenamento

A segurança jurídica foi alçada a princípio-máter no constitucionalismo moderno, verdadeira vértebra na estrutura do Estado Democrático de Direito.

Por exemplo, explicita o artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…). (sublinhamos).

Demais disso, assente atualmente que a segurança jurídica (Rechtssicherheit), parelha com o princípio da legalidade, compõe  o próprio espectro do Estado de Direito, assumindo inegável valor no sistema jurídico constitucional[1].

O reconhecimento por ato de hierarquia incontrastável – Constituição – impossibilita que a segurança jurídica encontre contraponto por normas de menor envergadura.

Colhe-se do pensamento de CANOTILHO:

constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativo superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvado algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos do poder público com a Constituição.[2]

Assim:

A idéia básica do princípio da hierarquia é esta: os actos normativos (leis, decretos-leis, tratados, decretos legislativos regionais, regulamentos) não têm todos a mesma hierarquia, isto é, não se situam num plano de horizontalidade uns em relação aos outros, mas sim num plano de verticalidade, à semelhança de uma pirâmide jurídica.[3]

Portanto, a Constituição possui força heterodeterminante:

Uma das conseqüências mais relevantes da natureza das normas constitucionais concebidas como heterodeterminações positivas e negativas das normas hierarquicamente inferiores é a conversão do direito ordinário em direito constitucional concretizado. Como determinantes negativas, as normas constitucionais desempenham uma função de limite relativamente às normas de hierarquia inferior; como determinantes positivas, as normas constitucionais regulam parcialmente o próprio conteúdo das normas inferiores, de forma a poder obter-se não apenas uma compatibilidade formal entre o direito supra-ordenado (normas constitucionais) e infra-ordenado (normas ordinárias, legais, regulamentares), mas também uma verdadeira conformidade material.[4]

À vista disso, defluindo da Constituição o respeito à segurança jurídica, imperativo é o comando, inclusive pela força normativa da constituição[5].

A Constituição tem uma força própria, que motiva e ordena a vida do Estado, sendo ela própria uma garantia para execução dos seus preceitos, pelo que dotada de pretensão de eficácia (Geltungsansprusch).

Ensina HESSE:

A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia.[6]

Inegavelmente, superada a concepção da existência de normas constitucionais contingentes, o ordenamento jurídico, na estrutura kelseniana[7], é visualizado do ápice para a base, com num cone, olhamos do vértice (Constituição), visualizando somente o que é apanhado pela circunferência maior, numa perfeita relação com aquele.

Demais disso, tal reconhecimento sobranceiro da segurança jurídica acompanha tendência mundial, com chancela, por exemplo, da Corte Constitucional Europeia:

138 O princípio da protecção da confiança legítima foi consagrado pela jurisprudência como uma «norma jurídica superior» (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Maio de 1975, CNTA/Comissão, 74/74, Colect., p. 183, n.° 44), um dos «princípios fundamentais da Comunidade» (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1999, Atlanta/Comunidade Europeia, C?104/97 P, Colect., p. I?6983, n.° 52, e de 7 de Junho de 2005, VEMW e o., C?17/03, Colect., p. I?4983, n.° 73) ou ainda um princípio geral (acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2001, Itália/Comissão, C?403/99, Colect., p. I?6883, n.° 35).

139 Este princípio é o corolário do princípio da segurança jurídica, que exige que a legislação comunitária seja certa e que a sua aplicação seja previsível para os sujeitos de direito, no sentido de que visa, em caso de alteração da regra de direito, assegurar a protecção das situações legitimamente adquiridas por uma ou mais pessoas singulares ou colectivas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 1996, Duff e o., C?63/93, Colect., p. I?569, n.° 20, e de 18 de Maio de 2000, Rombi & Arkopharma, C?107/97, Colect., p. I?3367, n.° 66; e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Setembro de 1999, Partex/Comissão, T?182/96, Colect., p. II?2673, n.° 191). (Processo F-105/05, Acórdão da Função Pública da União Européia – Tribunal Pleno, 11/07/2007).

Mais que isso, como já dito, várias são as disposições normativas que albergam, de um jeito ou outro, o princípio da segurança jurídica, entre as quais a irretroatividade da lei, a coisa julgada, o respeito aos direitos adquiridos, o respeito ao ato jurídico perfeito, a outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em geral, a exigência de prévia lei para a configuração de crimes e transgressões e cominação de penas, o devido processo legal, a independência do Poder Judiciário, a vedação de tribunais de exceção e etc.

Em uma frase: a segurança jurídica é um tópos do ordenamento jurídico.

III. Proteção à confiança enquanto reflexo da segurança jurídica

Pode-se dizer que a segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve reconhecer e oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes.

A par disso, atualmente se dá relevo há uma das faces do princípio da segurança jurídica, seu reflexo subjetivo, isto é, ao princípio da proteção à confiança (Vertrauensschutz).

É de se ressaltar, o princípio da proteção da confiança tem uma relação muito próxima com a segurança jurídica, da qual é uma manifestação específica, não tendo o caráter objetivo desta última, já que tutela situações individualizadas.

Observa CANOTILHO:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.[8]

Nesta perspectiva, conquanto as normas constitucionais sejam confluentes, surge o embate entre tal princípio – proteção de confiança – com o princípio da legalidade, toda vez que aquele vise proteger ato estatal supostamente ilegal.

ALMIRO COUTO E SILVA esclarece:

O ponto de partida, porém, para a correta interpretação e aplicação desse preceito está em que a segurança jurídica é um valor constitucional que se qualifica como subprincípio do princípio maior do Estado de Direito, ao lado e no mesmo nível hierárquico do outro subprincípio do Estado de Direito, que é o da legalidade. Segurança jurídica e legalidade são, sabidamente, os dois pilares de sustentação do Estado de Direito.[9]

De um lado, é certo, o futuro não pode ser um eterno prisioneiro do passado, repetindo-se, dentro do Estado, a dicotomia presente na vida, estabilidade versus novidade, a relação entre o novo e o velho.

De outro lado, não menos correto ser necessária a manutenção do status quo (Bestandschutz), evitando que as pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado.

Assim, não pode o Poder Público adotar novas providências em contradição com as que foram por ele próprio emanadas, surpreendendo os que acreditaram nos atos estatais.

Assim, surgido o embate, deve-se privilegiar a segurança jurídica, protegendo a confiança, mormente pela presunção de legitimidade dos atos estatais, quando tenha decorrido prazo razoável de estabilidade do ato.

Percuciente o ensinamento de PEREZ:

Administración pública y administrado han de adoptar un comportamiento leal en todas las fases de constitución de las relaciones hasta el perfeccionamiento dei acto que las dé vida y en las relaciones frente a los possibles defectos dei acto. Han de adoptar un comportamiento leal e el desenvolvimiento de las relaciones en las direcciones en que se manifesten derechos y deberes. Y han de comportarse lealmente en el momento de extinción: al exercer las potestades de revisión y anulación y al soportar los efectos de la extición, así como en el ejercicio de las acciones ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.[10]

Resume ALMIRO COUTO E SILVA:

Os atuais temas dominantes relacionados com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, no direito comparado e no direito brasileiro, podem ser condensados nos seguintes pontos principais: a) a manutenção no mundo jurídico de atos administrativos inválidos por ilegais ou inconstitucionais (p.ex. licenças, autorizações, subvenções, atos pertinentes a servidores públicos, tais como vencimentos e proventos, ou de seus dependentes, p.ex. pensões, etc.); (…).[11]

Como observa MIGUEL REALE: “seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela”.

IV. Limite temporal à revisão dos atos estatais

Posta assim a questão, a revisão dos atos estatais encontra limites, obstáculos, na segurança jurídica, cujo espectro protetor resguarda situação consolidada pelo decurso de tempo razoável.

Os atos estatais não podem ser revistos diuturnamente, abaixo duma autotutela contínua, encontrando estabilidade pelo cimento da segurança jurídica, principalmente na hipótese de embalarem interesses de terceiros.

Não se pode olvidar, é de se dar relevo a segurança jurídica, protegendo a confiança, quando ultrapassados, prazo razoável, que no Brasil atualmente vem sendo reconhecido com um lustro.

Impende observar, por conta duma hermenêutica compreensiva e aberta de normas constitucionais e infraconstitucionais, o Brasil vem estabelecendo como limite para anulação dos atos estatais o prazo de 5 (cinco) anos.

Entre outros, já utilizavam como paradigma o prazo de 5 (cinco) anos o Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, e o Decreto-Lei n° 4.597, de 19 de agosto de 1942, da República Federativa do Brasil.

Na mesma linha, a lei da ação popular n° 4.717, de 29 de junho de 1965, ao trazer as hipóteses de decretação de nulidade e anulação de atos administrativos atrelou tal desiderato ao prazo quinquenal (artigos 1º e 21).

De mais a mais, tanto a lei de improbidade administrativa (n° 8.429, de 2 de junho de 1992), quanto a própria lei de processo administrativo federal (n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999), albergaram o mencionado prazo (artigos 23 e 54, respectivamente).

Por mais uma vez, é de se acolher a lição de ALMIRO COUTO E SILVA:

Ora, a lógica que se predica ao sistema jurídico, como a qualquer sistema, está a exigir que se, na ação popular, a pretensão da Administração Pública a invalidar seus próprios atos prescreve em cinco anos, a mesma solução se deverá dar quanto a toda e qualquer pretensão da Administração Pública no pertinente à anulação de seus atos administrativos. (…).

Assim, por interpretação extensiva da regra do art. 21 da Lei da Ação Popular, ou por analogia, a fim de que se preserve a harmonia do sistema, mantendo-o como um todo quanto possível coerente, lógico e racional, a conclusão necessária será a de que a prescrição de toda e qualquer pretensão que tenha a Administração Pública com relação à invalidação de seus atos administrativos deverá ter o prazo de cinco anos.[12]

Outrossim, é o ensinamento de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO:

O Direito repele, sem dúvida, situações pendentes. Deveras, o instituto da prescrição visa, exatamente, à estabilidade das situações constituías pelo decurso do tempo. Entendemos ser de cinco anos o prazo prescricional para se atacar as relações travadas pela Administração Pública. Não endossamos, pois, com todo respeito pela opinião de outros conceituados autores, o prazo prescricional de vinte anos. Temos afirmado que as situações jamais são de “mão única”. Assim como as ações contra a Administração Pública devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior.[13]

Sobre o tema, demonstrando a aplicação do prazo de 05 (cinco) anos, as minuciosas e judiciosas considerações externadas em voto do Ministro Carlos Ayres Britto do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n° 25.116-DF[14], inserto no Informativo do STF n° 471:

22. Em situações que tais, é até intuitivo que a manifestação desse órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não pode se perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. É o caso dos institutos da prescrição e da decadência, a marcar explícita presença em dispositivos como estes:

“Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem á melhoria de sua condição social:

(…)

XXIX – ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”

“Art. 37.(…)

§ 5o A lei estabelecerá os prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

(…)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”.

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”

23. Mais recentemente, por efeito da Emenda Constitucional nº 45/04, a Constituição Federal passou a albergar, explicita­men­te, o direito à razoável duração do processo – inclusive os de natureza administrativa, conforme a seguinte dicção:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

24. Sem dúvida, pois, que determinadas pautas temporais são, em si mesmas, um tão relevante aspecto da vida que chegam a merecer direto tratamento constitucional. Importando, aqui, saber se não existe uma espécie de tempo médio que resuma em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade.

25. Ora bem, na busca desse tempo médio, pontuo que é do mesmo Almiro do Couto e Silva esta ponderação:

“Cremos que, desde a vigência da Lei da Ação Popular o prazo prescricional das pretensões invalidantes da Administração Pública, no que concerne a seus atos administrativos é de cinco anos”. (SILVA, Almiro do Couto. Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).

26. É dizer, então: partindo do fundamento de que a pretensão anulatória de qualquer um do povo, frente aos atos administrativos ilícitos ou danosos, não deve ser diversa daquela do Poder Público para ver os particulares jungidos a ele, Poder Público, o renomado autor entende que o parágrafo 3o do artigo 6o da Lei nº 4.717/65 é de ser interpretado à luz dessa ponderação. Daí arrematar:

“O prazo de cinco anos, que é o prazo prescricional previsto na Lei da Ação Popular, seria, no meu entender, razoável e adequado para que se operasse a sanação da invalidade e, por conseqüência, a preclusão ou decadência do direito e da pretensão de invalidar, salvo nos casos de má-fé dos interessados”. (SILVA, Almiro do Couto. Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).

27. De forma convergente quanto à razoabilidade desse prazo médio dos 5 anos, o Congresso Nacional elaborou a Lei nº 9.784/99 e, nela, estatuiu (art. 54) que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Ademais, essa mesma lei, reguladora do processo administrativo federal, teve o mérito de também explicitar o subprincípio da boa-fé como obrigatória pauta de conduta administrativa, a teor do inciso IV do parágrafo único do art. 2o, cujo caput também determina a obediência da Administração Pública, dentre outros, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica, in verbis:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de:

(…)

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

(…)”.

28. Não é só. Também o Código Tributário Nacional determina que se extingue em 5 anos o direito de a Fazenda Pública constituir e cobrar judicialmente os créditos fiscais (arts. 173 e 174). Isto, naturalmente, para que o contribuinte não fique sob prolongada incerteza quanto a cobrança dos valores de que o Fisco se considera credor. Leia-se:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

(…)”.

“Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

(…)”.

29. Não por coincidência, a Constituição fez desse mesmo lapso dos 5 anos critério de fixidez de efeitos jurídicos entre toda a Administração Pública brasileira e aqueles seus servidores que, mesmo desconcursados, já contassem 5 ou mais anos de contínuo labor, à data em que ela, Constituição, entrou em vigor. Confira-se:

“Art. 19. (ADCT) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.

30. Nessa mesma vertente, a Lei Maior de 1988 fez desse emblemático transcurso dos 5 anos ininterruptos um dos pressupostos do chamado usucapião extraordinário, tanto de natureza urbana quanto rural, a teor desta sonora dicção:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

31. Enfim, torna a Constituição a fazer da pauta dos 5 anos referência para a prescrição em tema de crédito trabalhista, in verbis: “art. 7º. XXIX: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho” .

No ponto, pensamos, o que deve nortear a fixação de prazo para o Estado rever seus atos que atinjam interesses de terceiros é aquele idêntico período estipulado para que o mesmo Estado possa ser responsabilizados por seus atos. Aplicação pura e simples do princípio da isonomia, igualdade e paridade.

A obviedade, se passado determinado intersecto temporal o Estado não pode mais ser responsabilizado por suas ações ou omissões, nada mais correto do que, em igual prazo, o particular não veja mais suas justas expectativas frustradas pela revisão de ato estatal.

Posta assim a questão, ainda que a administração pública tenha o poder-dever de autotutela, esta não fica sem freios, estando limitada a prazo razoável, isto é, ínterim de tempo coincidente com aqueles previsto para responsabilização do próprio Estado, portanto, 5 (cinco) anos.

V. Conclusão

Em síntese, um novo olhar constitucional impõe a percepção de que a segurança jurídica é um topos do ordenamento, principalmente no seu desdobramento que protege à confiança.

Destarte, a autotutela estatal não é um Poder destituído de freios ou amarras, encontrando na segurança jurídica limite intransponível quando presente prazo razoável, que entendemos como aquele idêntico ao estipulado para prescrição das pretensões contrárias ao Poder Público, qual seja, 5 (cinco) anos.

_______

ZULMAR DUARTE DE OLIVEIRA JUNIOR é advogado, professor do Centro Universitário Barriga Verde (UNIBAVE) e pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro de Ensino Superior Sul Brasileiro (CESULBRA).

NOTAS

Título original do artigo: A realização de audiências públicas e o ativismo judicial do STF – revisando a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

MAURÍCIO GENTIL MONTEIRO

Sumário: 1. Peter Häberle e a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição; 2. As inovações na jurisdição constitucional brasileira – abertura procedimental; 3. As audiências públicas realizada pelo Supremo Tribunal Federal; 4. As audiências públicas do STF como instrumentos de participação democrática da sociedade na interpretação da Constituição; 5. O STF como monopolizador da agenda política nacional – os riscos da proliferação de audiências públicas no contexto do ativismo judicial; 6. Conclusões.

1. Peter Häberle e a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

Um dos métodos de interpretação constitucional desenvolvido com inspiração na tópica foi o da “constituição aberta” de Peter Häberle, exposto em sua obra Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.[1]

Esse método tem o mérito inegável de propiciar a abertura da interpretação constitucional, que, nos métodos clássicos, restringe-se aos intérpretes oficiais,  concentrando-se na atividade dos juízes e nos procedimentos formalizados, o que Häberle denominou de “sociedade fechada”.[2] Seu intento é, portanto, o de democratizar o processo constitucional, postura hermenêutica importante, tendo em vista que as normas constitucionais são normas jurídicas de natureza essencialmente política.

Segundo Häberle,

No processo de interpretação constitucional, estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado como numerus clausus de intérpretes da Constituição. [...] A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elenco da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.[3]

Assim, não se rejeita o importante papel dos intérpretes oficiais da Constituição, juízes e tribunais em geral, mas reconhece-se a importância da participação dos cidadãos ativos, de grupos sociais, da opinião pública de uma forma geral, da mídia, dos leitores dos jornais, dos partidos políticos, igrejas, teatros editoriais, escolas, entre outros[4]. Afinal, “[...] como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição”.[5]

Häberle aponta, por exemplo, que a Corte Constitucional da Alemanha define o conteúdo das normas do artigo 4°, números 1 e 2 (“Será inviolável a liberdade de crença, de consciência e de confissão religiosa ou filosófica”, “Será garantido o livre exercício da religião”), com o auxílio da concepção que têm sobre o tema a igreja, os organismos religiosos e da opinião pública[6]. Ou ainda, segundo seu pensamento, um cidadão que interpõe um recurso constitucional (que se pode comparar, guardadas as devidas reservas, ao recurso extraordinário na ordem constitucional brasileira) é um intérprete do conteúdo da Constituição[7], dando sua forte parcela de contribuição para a hermenêutica constitucional.

Tais considerações são efetuadas tendo em vista que, para Häberle, o processo político está intimamente ligado ao processo jurídico, dele sendo inclusive forte agente, responsável mesmo por variações interpretativas e mudanças de significado dos conteúdos normatizados. Ou seja, a sociedade, ao travar os seus embates políticos, acaba por influenciar a aplicação das normas jurídicas, principalmente das normas constitucionais, renovando o Direito sem necessidade de mudança legislativa.[8]

Um dado interessante é que Häberle fundamenta a sua tese de abertura da hermenêutica constitucional para uma sociedade aberta e pluralista, ampliando o rol dos intérpretes da Constituição, no próprio texto da Constituição alemã[9], que em seu artigo 5°, inciso III, assegura a liberdade artística, científica, de pesquisa e de ensino, uma vez que a Constituição, enquanto objeto de estudo, é objeto científico, sendo livre aos cidadãos a atividade científica que tem como meta a interpretação constitucional, a interpretação do conteúdo das normas constitucionais.

Semelhante fundamentação para esse método de interpretação constitucional pode ser encontrada na Constituição do Brasil, que prevê, em seu artigo 5°, inciso IX, que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” e coloca a “liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber” como princípio do ensino (Art. 206, inciso II). Logo, o próprio texto constitucional brasileiro admite o método da “constituição aberta” de interpretação constitucional.[10]

Com esse amparo do próprio texto constitucional, a teoria de Peter Häberle foi utilizada – pela doutrina brasileira e pelo legislador – como fonte de inspiração das inovações por que passou a jurisdição constitucional brasileira nos últimos anos.

2. As inovações na jurisdição constitucional brasileira – abertura procedimental

Não se pode negar que o pensamento de Peter Habërle influenciou sobremaneira boa parte das importantes novidades introduzidas no modelo brasileiro de jurisdição constitucional nos últimos anos.

Com efeito, diversas previsões inovadoras da Lei n° 9.868/99 e 9.882/99 vão na linha de abertura do procedimento de interpretação constitucional, no intuito de modificar o processo de interpretação constitucional “fechada” e adstrita aos órgãos oficiais da jurisdição: a) possibilidade de o relator das ações de controle abstrato de constitucionalidade, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (§ 2° do art. 7° da Lei n° 9.868/99), institucionalizando-se a figura do “amicus curiae”; b) extensão dessa mesma possibilidade (admissão do “amicus curiae”) aos relatores de processos subjetivos em apreciação nos tribunais (§ 3° do Art. 482 do Código de Processo Civil, incluído pela Lei n° 9.868/99); c)  possibilidade de os legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade se manifestarem, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo tribunal, assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos, tudo isso em processos subjetivos (§ 2° do art. 482 do Código de Processo Civil, incluído pela Lei n° 9.868/99); d) possibilidade de manifestação de terceiros, nos termos do regimento interno do Supremo Tribunal Federal, nos procedimentos de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante (§ 2° do art. 3° da Lei n° 11.417/2006); e) possibilidade de o relator admitir, na análise da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em recurso extraordinário, a manifestação de terceiros, nos termos do regimento interno do STF (§ 6° do Art. 543-A do CPC, introduzido pela Lei n° 11.418/2006); f) possibilidade de o relator das ações de controle abstrato de constitucionalidade, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou situação de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, requisitar informações adicionais (§ 1° do art. 9° da Lei n° 9.868/99 e § 1° do art. 6° da Lei n° 9.882/99); g) possibilidade de o relator das ações de controle abstrato de constitucionalidade, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou situação de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão (§ 1° do art. 9° da Lei n° 9.868/99 e § 1° do art. 6° da Lei n° 9.882/99); h) finalmente, a possibilidade de o relator das ações de controle abstrato de constitucionalidade, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou situação de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria (§ 1° do art. 9° da Lei n° 9.868/99 e § 1° do art. 6° da Lei n° 9.882/99).

Essas novidades legislativas foram bem recebidas na doutrina. Cite-se o depoimento intelectual de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:

O legislador afastou-se de uma leitura radical do modelo hermenêutico clássico, a qual sugere que o controle de normas há de se fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma superior. Essa abordagem simplificadora tinha levado o STF a afirmar, às vezes, que fatos controvertidos ou que demandam alguma dilação probatória não poderiam ser apreciados em ação direta de inconstitucionalidade.

Essa abordagem conferia, equivocadamente, maior importância a uma pré-compreensão do instrumento processual do que à própria decisão do constituinte de lhe atribuir competência para dirimir a controvérsia constitucional.

[...]

Resta demonstrado então que até mesmo no chamado controle abstrato de normas não se procede a um simples contraste entre a disposição do direito ordinário e os preceitos constitucionais. Ao revés, também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional.

Em outros termos, a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade, de modo que a verificação desses fatos relaciona-se íntima e indissociavelmente com o exercício do controle pelo Tribunal.

Tem-se, assim, que os dispositivos legais acima citados geram um novo instituto que, se devidamente explorado pelo STF, servirá para modernizar e racionalizar o processo constitucional brasileiro.[11]

Impossível não situar tais inovações no contexto maior da mudança de paradigma teórico pela qual o direito brasileiro passou nos últimos anos, com evidente reflexo nas práticas processuais da jurisdição constitucional. A superação do paradigma positivista e a adoção do paradigma “pós-positivista” – cujo reflexo no direito constitucional é conhecido como “neoconstitucionalismo” – também servem para a melhor compreensão da introdução desses novos mecanismos de abertura procedimental. Nesse sentido Daniel Sarmento bem assinala:

[...] esta mudança de paradigma se reflete vividamente na jurisprudência do STF. São exemplos eloqüentes a alteração da posição da Corte em relação aos direitos sociais, antes tratados como “normas programáticas”, e hoje submetidos a uma intensa proteção judicial, o reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a mutação do entendimento do Tribunal em relação às potencialidades do mandado de injunção e a progressiva superação da visão clássica kelseniana da jurisdição constitucional, que a equiparava ao “legislador negativo” com a admissão de técnicas decisórias mais heterodoxas, como as declarações de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e as sentenças aditivas. E para completar o quadro, devem-se acionar as mudanças acarretadas por algumas inovações processuais recentes na nossa jurisdição constitucional, que permitiram a participação dos amici curiae, bem como a realização de audiências públicas, no âmbito do processo constitucional, ampliando a possibilidade de atuação da sociedade civil organizada no STF. (grifou-se).[12]

Todas essas inovações passaram a ser constantemente utilizadas na jurisdição constitucional pátria. A esse respeito merece registro especial a admissão, em diversas ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e argüições de descumprimento de preceito fundamental, de órgãos ou entidades, dada a sua representatividade e a importância da matéria em discussão (a tal ponto que, atualmente, é muito difícil haver alguma ação de controle abstrato de constitucionalidade sem que haja a participação de alguns “amici curiae”).

Nesse mesmo contexto é que se inserem as audiências públicas que passaram a ser realizadas pelo STF, com amparo nas inovações legais e com suporte teórico no pensamento de Peter Häberle.

3. As audiências públicas realizadas pelo Supremo Tribunal Federal

Não obstante a possibilidade de designação de audiências públicas como mecanismos de abertura procedimental dos processos de controle abstrato de constitucionalidade remontar a novembro e dezembro de 1999 (Leis n° 9.868 e 9.882), o fato é que o Supremo Tribunal Federal somente realizou a primeira delas no ano de 2007.

Importante mencionar o contexto que levou à sua realização, a partir da propositura, pelo então Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, da ação direta de inconstitucionalidade n° 3510, na qual pedia a declaração de inconstitucionalidade do art. 5° e parágrafos da Lei n° 11.105/2005, conhecida como Lei da Biossegurança Como bem explica Fabrício Medeiros:

No dia 30 de maio de 2005, o então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fontes, ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, a ADI 3510, na qual buscava a declaração de inconstitucionalidade do art. 5° e parágrafos da Lei n° 11.105, de 24 de março de 2005 (Lei de Biossegurança).

Como explicitado pelo próprio autor da referida ação direta de inconstitucionalidade, a tese central da impugnação dirigida ao Supremo Tribunal era a de que “a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação” (fls. 02 da petição inicial). Ademais, apoiando-se no testemunho de Damián Garcia-Olmo, Professor Titular de Cirurgia da Universidade Autônoma de Madri, o requerente noticiava que havia “avanços muito mais promissores da pesquisa científica com células-tronco adultas, do que com as embrionárias” (fls. 06 da petição inicial). Daí arrematar o acionante que os dispositivos impugnados eram atentatórios aos postulados constitucionais que asseguram a dignidade pessoa humana e a inviolabilidade do direito à vida (inciso III do art. 1° e art. 5° da CF/88).

De sua parte, em sede de informações, o Presidente da República — na condição de requerido – defendeu o ponto de vista segundo o qual a permissão para utilização de material embrionário, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, encontra fundamento em dois valores amparados constitucionalmente: o direito à saúde e o direito de livre expressão da atividade científica. Ponto de vista, esse, que, em linhas gerias, coincide com a manifestação do segundo requerido, a Mesa do Congresso Nacional.

Daqui se infere, pois, que o tema de fundo da impugnação formulada pelo Procurador-Geral da República suscitava inúmeras indagações a respeito da proteção constitucional do direito à vida. Exatamente por esse motivo, o Min. Carlos Ayres Britto atendeu a solicitação do autor da ADI 3510 e designou a realização de audiência pública para o esclarecimento das questões de fato subjacentes ao questionamento da validade constitucional do art. 5º e parágrafos da Lei nº 11.105/05 (§ 1° do art. 9° da Lei n° 9.868/99).[13]

Designada, a referida audiência pública foi realizada na data de 20 de abril de 2007. Dela participaram diversos especialistas, dentre biólogos, pesquisadores e outras autoridades cientificamente reconhecidas na matéria, indicados pelo proponente, pelos requeridos e pelos amici curiae.[14] Foi a primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal.

Uma vez realizada a primeira, logo em seguida o STF passou a realizar diversas outras audiências públicas, designadas pelos Ministros relatores de ações de controle abstrato de constitucionalidade e também pelo Presidente da Corte[15]:

a) ADPF n° 101 – Relatora Ministra Carmem Lúcia – discussão sobre importação de pneus usados pelo Brasil. A audiência foi realizada na data de 27 de junho de 2008, e foi a segunda audiência pública da história do STF;

b) ADPF n° 54 – Relator Ministro Marco Aurélio – discussão sobre antecipação terapêutica de parto de fetos portadores de anencefalia. A audiência foi realizada nas datas de 26 e 28 de agosto e 04, 16 de setembro de 2008;

c) Saúde Pública e Sistema Único de Saúde (SUS) – Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes – discussão sobre saúde pública e o SUS. A audiência foi realizada nas datas de 27, 28 e 29 de abril e 04, 05, 06 e 07 de maio de 2009;

d) ADPF n° 186 e RE 597285 – Relator Ministro Ricardo Lewandowski – discussão sobre sistema de reserva de vagas em universidades federais por critérios raciais e para egressos de escolas públicas. A audiência foi realizada nas datas de 03 a 05 de março de 2010.

Pode-se afirmar, portanto, que o STF assimilou bem o novo instrumento legal, incorporando-o à sua prática institucional.

4. As audiências públicas do STF como instrumentos de participação democrática da sociedade na interpretação da Constituição

Os Ministros do STF que já determinaram a realização de audiências públicas o fizeram sempre levando em conta não apenas a autorização legal, mas também o fundamento axiológico, qual seja, a necessidade de que a interpretação constitucional seja aquela decorrente da maior abertura possível aos mais diversos pontos de vista e plurais opiniões existentes no seio da sociedade, de modo a melhor legitimar a decisão final a ser tomada.

No despacho em que determinou a realização da primeira audiência pública da história do STF, o Ministro Carlos Britto pontuou:

[...] a matéria veiculada nesta ação se orna de saliente importância, por suscitar numerosos questionamentos e múltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito à vida. Tudo a justificar a realização de audiência pública, a teor do § 1º do artigo 9º da Lei nº 9.868/99. Audiência que, além de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, também possibilitará u’a maior participação da sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário desta nossa colenda Corte (grifou-se).[16]

Do mesmo modo a sua entusiasmada manifestação quando do encerramento da audiência pública, oportunidade em que afirmou que a audiência “foi um exercício da democracia direta, com a possibilidade do segmento organizado contribuir para a formatação do julgamento que repercutirá na vida da população”.[17]

No despacho em que determinou a realização de audiência pública instrumental à ADPF n° 54 (em discussão a antecipação terapêutica de parto de fetos portadores de anencefalia), o Ministro Marco Aurélio também consignou:

Encontrando-se saneado o processo, devem ocorrer audiências públicas para ouvir entidades e técnicos não só quanto à matéria de fundo, mas também no tocante a conhecimentos específicos a extravasarem os limites do próprio Direito. Antes mesmo de a Procuradoria Geral da República vir a preconizar a realização, havia consignado, na decisão de 28 de setembro de 2004, a conveniência de implementá-las. Eis o trecho respectivo (folha 241): Então, tenho como oportuno ouvir, em audiência pública, não só as entidades que requereram a admissão no processo como amicus curiae, a saber: Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, Católicas pelo Direito de Decidir, Associação Nacional Pró-vida e Pró-família e Associação de Desenvolvimento da Família, como também as seguintes entidades: Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, Sociedade Brasileira de Genética Clínica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotécnica, Direitos Humanos e Gênero bem como o hoje deputado federal José Aristodemo Pinotti, este último em razão da especialização em pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrícia e na qualidade de ex-Reitor da Unicamp, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno-Infantis de Campinas – CEMICAMP.     Já agora incluo, no rol de entidades, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência – SBPC. Visando à racionalização dos trabalhos, delimito o tempo de quinze minutos para cada exposição – viabilizada a juntada de memoriais – e designo as seguintes datas das audiências públicas, que serão realizadas no horário matutino, a partir das 9h [...].[18]

Com esse mesmo enfoque, o Ministro Ricardo Lewandowski fundamentou a convocação de audiência pública instrumental à ADPF n° 186 e RE 597285 (em discussão os sistemas de reserva de vagas em universidades federais por critérios raciais e para egressos de escolas públicas):

O debate em questão consubstancia-se na constitucionalidade do sistema de reserva de vagas, baseado em critérios raciais, como forma de ação afirmativa de inclusão no ensino superior.

A questão constitucional apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma vez que a interpretação a ser firmada por esta Corte poderá autorizar, ou não, o uso de critérios raciais nos programas de admissão das universidades brasileiras.

Além disso, evidencia-se a repercussão social, porquanto a solução da controvérsia em análise poderá ensejar relevante impacto sobre políticas públicas que objetivam, por meio de ações afirmativas, a redução de desigualdades para o acesso ao ensino superior.

Ficam, assim, designados os dias de 3 a 5 de março de 2010, das 9h às 12h, para a realização da audiência pública, nas dependências do Supremo Tribunal Federal.[19]

Na mesma toada foram as declarações do então Presidente da Suprema Corte, Ministro Gilmar Mendes, por ocasião das audiências públicas por ele designadas para discussão sobre saúde pública e o SUS:

Os senhores sabem que essa é uma das questões mais sensíveis hoje afetas à decisão, não só do STF, mas de todo o Judiciário brasileiro. Saber como decidir essas questões de fornecimento de medicamentos, de determinação sobre vagas em UTI, fila de transplante. Nós temos, inclusive, na presidência do STF muitos casos que aqui chegam e que os estados ou os municípios se rebelam contra essas decisões judiciais, daí a necessidade desses subsídios. Estamos tendo uma participação ampla, das várias esferas de governo, das várias esferas da sociedade e dos segmentos técnicos para que possamos ter um juízo seguro sobre o assunto.

[...]

A audiência serve também para legitimar, para fortalecer o nosso entendimento do ponto de vista técnico, mas ela serve, antes de tudo, para fortalecer, para que nós possamos entender a complexidade desse sistema. Quando um juiz dá uma liminar num determinado caso, ele tem aquele caso, mas isso reflete depois em milhares de casos, e muitas vezes isso pode provocar alguma desorganização no sistema, de modo que nós temos que olhar isso como um todo. E veja, todos nós estamos interessados, membros do Ministério Público, membros da sociedade civil e os próprios juízes.[20]

Na doutrina, não é diferente a visão otimista dessa abertura procedimental via audiências públicas realizadas pelo STF. Fabrício Medeiros afirma que

É indiscutível que a realização, pelo Supremo Tribunal Federal, da primeira audiência pública de sua história representou mais um sinal de abertura do procedimento de interpretação constitucional, dado que, mediante a participação dos experts indicados pelo autor, pelos requeridos e pelos amici curiae, a Corte Constitucional brasileira assegurou a efetiva participação da sociedade organizada no processo de fiscalização da higidez constitucional do artigo 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança.

[....]

O desenrolar dos trabalhos durou um dia inteiro e, ao final da sessão, percebeu-se que o objetivo da audiência foi integralmente atingido: por intermédio dos especialistas ali ouvidos, a sociedade civil organizada teve a possibilidade de influir na decisão a ser tomada pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, o debate público que se instaurou pôde ser assistido por aproximadamente trezentas pessoas que estiveram presentes à sessão pública. Isso sem considerar aqueles que acompanharam a as discussões travadas na audiência pública pela cobertura ao vivo da TV Justiça e da Rádio Justiça (grifou-se).[21]

Mais adiante, o mesmo autor conclui, otimista:

A realização da audiência pública para a instrução da ADI 3510 é um marco na história do controle de constitucionalidade no Brasil. É que, além de haver sido a primeira sessão pública para oitiva de especialistas da história do Supremo Tribunal Federal, ela teve a virtude de explicitar um processo evolutivo que, ainda que timidamente, já se fazia notar: a mais alta Corte do país caminha, a passos firmes e largos, para uma maior abertura do processo de interpretação constitucional.

Ao permitir que a sociedade civil organizada participasse ativamente do processo de controle abstrato de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal terminou por ampliar a base de legitimação da sua futura decisão acerca da validade constitucional do art. 5° e parágrafos da Lei de Biossegurança. Sim, porque, tendo assegurado a participação qualitativa de segmentos da sociedade civil, a decisão final a ser tomada pelo Tribunal já não poderá mais ser encarada como um ato isolado dos seus integrantes, porquanto do processo de elaboração desse ato decisório participaram os especialistas ouvidos na tantas vezes referida audiência pública.

À derradeira, impende reconhecer que a realização da audiência pública para o esclarecimento das questões de fato subjacentes à impugnação do artigo 5° e parágrafos da Lei n° 11.105/05 homenageou a democracia direta, a qual, nos dizeres do relator da ADI 3510, “significa tirar o povo da platéia e colocá-lo no palco das decisões que lhe digam respeito. O povo deixando de ser passivo espectador para ser um ativo condutor do seu próprio destino”.[22]

5. O STF como monopolizador da agenda política nacional – os riscos da proliferação de audiências públicas no contexto do ativismo judicial

Não há como negar que a realização de audiências públicas, para discussão de temas constitucionais da mais alta relevância – cujo deslinde pelo STF repercute significativamente no cotidiano da sociedade – é prática que prestigia a transparência, a publicidade, a participação democrática, a cidadania.

Mais ainda, com Peter Häberle, é reconhecer a importância da participação dos cidadãos ativos, de grupos sociais, da opinião pública de uma forma geral, da mídia, dos leitores dos jornais, dos partidos políticos, igrejas, teatros editoriais, escolas, entre outros, na interpretação constitucional. E se essa participação legitima uma atuação mais firme do STF na proteção e efetivação dos direitos fundamentais, notadamente em caso de omissão dos outros Poderes, não pode ser desconsiderada como novidade alvissareira na jurisdição constitucional brasileira.

A análise crítica, porém, se impõe, como medida de reflexão. Após a realização de cinco audiências públicas, é preciso examinar o contexto político em que se inseriram.

Isso porque, coincidência ou não, é exatamente a partir do ano de 2007 (ano em que se realizou a primeira audiência pública da história do STF) que começam a se tornar mais intensas e agudas as manifestações de ativismo judicial[23] da Suprema Corte.

Desde então, o STF tem se posicionado enfaticamente sobre temais mais diversos, muitas vezes suprindo omissões dos Poderes Legislativo e Executivo, recebendo, no mais das vezes, o aplauso da sociedade, incomodada com a inércia e com sucessivos escândalos de moralidade pública que se sucedem no palco da política. Assim, atuação firme do STF em temas tão variados como fidelidade partidária, direito de greve dos servidores públicos, proibição do nepotismo, demarcação de terras indígenas, pesquisas científicas em células-tronco embrionárias, aborto em fetos anencéfalos, uniões homoafetivas, uso de algemas em operações policiais, controle de políticas públicas, em especial de saúde e educação, dentre tantos outros, tornaram-se uma constante, integrando-se ao cotidiano social. Toda essa atuação em temas tão diversos se fez acompanhada da mudança de jurisprudência quanto aos métodos de interpretação constitucional e também quanto aos efeitos de diversas decisões processuais, como por exemplo no caso dos efeitos concretos  para o mandado de injunção ou ainda da assinalação de prazo para o suprimento de omissão legislativa em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Um outro capítulo desse ativismo judicial da Suprema Corte é a edição, como política institucional, de súmulas vinculantes, mesmo em casos nos quais a jurisprudência sobre a matéria ainda não está inteiramente consolidada ou quando a controvérsia constitucional não é atual.[24]

Some-se a tudo isso a maior exposição midiática do STF, sobretudo a partir da própria transmissão ao vivo, pela TV Justiça, dos julgamentos ocorridos em sessão plenária, algo que também já se incorporou à vida nacional. Acompanha-se hoje em dia a atuação do STF e de seus Ministros como antes somente se acompanhava a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Embora seja louvável a maior aproximação social e transparência do Poder Judiciário, a partir da Suprema Corte, o fato é que essa ampla exposição leva a um natural engajamento de seus Ministros em discussões e polêmicas políticas travadas pela mídia, muitas vezes em matérias que ainda serão objeto de apreciação.[25]

Sem deixar de efetuar o registro da importância de certo ativismo judicial na concretização de direitos fundamentais, Daniel Sarmento critica o ativismo judicial excessivo:

[...] uma ênfase excessiva no espaço judicial pode levar ao esquecimento de outras arenas importantes para a concretização da Constituição e realização de direitos, gerando um resfriamento da mobilização cívica do cidadão. É verdade que o ativismo judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilização social na esfera pública. Isto ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidas na Suprema Corte, no período da Corte de Warren. Mas nem sempre é assim. A ênfase judicialista pode afastar do cenário de disputa por direitos as pessoas e movimentos que não pertençam nem tenham proximidade com as corporações jurídicas.

Ademais, esta obsessão com a interpretação judicial da Constituição tende a obscurecer o papel central de outras instâncias na definição do sentido da Constituição – como o Legislativo, o Executivo, e a própria esfera pública informal.[26]

Mais adiante, o mesmo autor revela a sua visão de que, em muitos campos, a postura de autocontenção judicial seria mais recomendável:

[...] em outros campos, pode ser mais recomendável uma postura de autocontenção judicial, seja por respeito às deliberações majoritárias adotadas no espaço político, seja pelo reconhecimento da falta de expertise do Judiciário para tomar decisões que promovam eficientemente os valores constitucionais em jogo, em áreas que demandem profundos conhecimentos técnicos fora do direito – como Economia, políticas públicas e regulação. Nestes casos, deve-se reconhecer que outros órgãos do Estado estão mais habilitados para assumir uma posição de protagonismo na implementação da vontade constitucional.[27]

Encontrar o ponto de equilíbrio deve ser a meta a alcançar, tarefa tão difícil quanto necessária, como bem aponta Luís Roberto Barroso:

O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso; sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, exercendo preferências políticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.

No Brasil, só mais recentemente se começam a produzir estudos acerca do ponto de equilíbrio entre supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo Judiciário e processo político majoritário. O texto prolixo da Constituição, a disfuncionalidade do Judiciário e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. (grifou-se).[28]

É nesse novo contexto de ativismo judicial tão recente quanto intenso que as audiências públicas devem ser melhor estudadas. Isso porque, pode-se afirmar a essa altura, a sua institucionalização e prática incorporada ao cotidiano do STF convertem-nas, voluntária ou involuntariamente, em mais um instrumento do protagonismo político da Suprema Corte.

A interpretação constitucional é, também, uma interpretação política, dada a natureza essencialmente política das normas constitucionais. Por isso mesmo, os temas examinados pelo STF são temas de marcada conotação política. Quando o STF realiza uma audiência pública, concentra todas as atenções da sociedade na discussão política do tema objeto de sua realização.

Diferentes atores sociais passam a investir na sua participação na audiência pública como instância de manifestação dos seus pontos de vista, de suas opiniões. O STF se torna, para aquele tema em discussão, um palco de mobilizações antagônicas e plurais, depositário das expectativas mais diversas e legítimas.

Esse grau de movimentação política que a realização de audiências públicas pelo STF proporciona é tão agudo que até mesmo parlamentares – membros do Poder no qual audiências públicas, com outra finalidade, são mais tradicionais e adequadas – são motivados a solicitar, ainda que informalmente, que o STF convoque audiências públicas, tal como ocorreu no caso da discussão sobre importação de pneus usados (STF, 2008).

Ocorre que o STF, como o Poder Judiciário de um modo geral, não é a arena mais apropriada para a concentração do debate político nacional.

Com efeito, o risco que decorre da adoção de audiências públicas como prática institucionalizada e generalizada é o mesmo risco do ativismo judicial como um todo: o de tornar a Suprema Corte a depositária de todas as esperanças e anseios da sociedade.[29] Já que os demais poderes, em especial o Legislativo, vêm falhando seriamente no atendimento das demandas coletivas, que o Poder Judiciário e em especial o STF assuma esse papel, em nome do implemento de boa vontade das determinações constitucionais. Desse modo, os grandes temas nacionais, que deveriam necessariamente passar por amplo debate democrático em toda a sociedade e nos locais mais adequados para o exercício da representação política dessa mesma sociedade (Poder Legislativo e Poder Executivo), passam a ser objeto de monopolização pelo Poder Judiciário (leia-se STF).[30]

Desnecessário lembrar que quando os atores sociais se mobilizam para participar do debate público e exercer pressões legítimas sobre o Congresso Nacional, o resultado é a sensibilização política para a concretização de uma vontade que pode ser materializada em lei, aprovada pelos representantes do povo eleitos diretamente. No caso da mobilização dos atores sociais para levar a sua interpretação sobre os temas constitucionais ao Poder Judiciário e em especial ao STF, tal mobilização não necessariamente traduzirá resultado que espelhe uma vontade política majoritária da sociedade, pois a decisão, aqui, é jurídica, não devendo refletir obrigatoriamente a vontade popular majoritária.

Noutras palavras, a legitimação que decorre da sociedade aberta dos intérpretes da constituição é uma legitimação procedimental e não material.

Ao adotar como política institucional a realização de audiências públicas, nesse contexto de intenso ativismo judicial, o STF não está a usurpar o espaço de atuação constitucional e institucional dos demais poderes? É no Poder Legislativo e no Poder Executivo que a sociedade se encontra democraticamente representada, eis que seus membros são eleitos pelo povo. Ninguém elege, porém, os Ministros da Suprema Corte. Tem o STF legitimidade para pautar todo o debate político nacional?

É a pergunta que se impõe, como medida de reflexão. O risco da utilização (ainda que involuntária) excessiva das audiências públicas como mais um capítulo do protagonismo político do STF deve ser melhor examinado pela doutrina e pelos próprios Ministros da Suprema Corte.

6. Conclusões

A introdução da audiência pública como mais um dos mecanismos da abertura procedimental na jurisdição constitucional brasileira é novidade que merece aplausos, tendo em vista proporcionar a abertura da interpretação constitucional a todos os atores sociais que podem ser atingidos pela decisão final a ser proferida.

Nesse diapasão, é louvável que a legislação brasileira (Lei n° 9.868/99, Lei n° 9.882/99, Regimento Interno do STF) tenha, com amparo na justificação teórica da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição (Peter Häberle), incorporado esse novo mecanismo com instrumento da interpretação constitucional oficial.

Trata-se de assegurar a maior legitimação democrática possível às decisões constitucionais da Suprema Corte.

Contudo, realizadas cinco audiências públicas, é chegada a hora de revisar o seu significado a partir do contexto social e político em que se inseriram.

Em momento de ativismo judicial tão recente quanto intenso, por meio do qual o Supremo Tribunal Federal tem exercido um protagonismo político exagerado e comprometedor do equilíbrio democrático, a realização de audiências públicas pode significar mais um capítulo desse fenômeno.

O risco da utilização (ainda que involuntária) excessiva das audiências públicas como mais um capítulo do protagonismo político do STF deve ser melhor examinado pela doutrina e pelos próprios Ministros da Suprema Corte, sob pena de comprometer as louváveis virtudes que o novo mecanismo processual comporta.

______

MAURÍCIO GENTIL MONTEIRO é mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará, professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade Tiradentes (SE) e advogado militante em Direito Público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em 14/06/2010.

BRASIL. Lei n° 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1° do Art. 102 da Constituição Federal. 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm. Acesso em 14/06/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 14/06/2010.

HABËRLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição (Tradução de Gilmar Ferreira Mendes). Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1997.

MEDEIROS, Fabrício Juliano Mendes. O Supremo Tribunal Federal e a primeira audiência pública de sua história. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_84/Artigos/PDF/FabricioJuliano_rev84.pdf. Acesso em 14/06/2010.

MONTEIRO, Maurício Gentil. O direito de resistência na ordem jurídica constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil”, in Direitos Fundamentais e Estado Constitucional – estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho (organizado por George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NOTAS: