9.12.10

A vedação ao nepotismo e as nomeações de agentes políticos

Uma análise sobre a jurisprudência do STF e a Súmula Vinculante STF n°13

JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO e

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

RESUMO

O trabalho analisa a complexa questão da nomeação de parentes para o exercício de cargo de agente político. Examina-se o conteúdo da Súmula Vinculante n° 13 do Supremo Tribunal Federal, o contexto histórico de sua aprovação e os fundamentos que a inspiraram. Passa-se à análise do julgamento do Recurso Extraordinário n° 579.951, que se tornou o leading case a firmar essa orientação jurisprudencial, estendendo a vedação ao nepotismo a todos os Poderes da República, considerada como tal toda a nomeação de parente para cargos em comissão. Depois, investiga-se os motivos que autorizam não aplicar esse entendimento às nomeações para cargos de agentes políticos. Começa-se por distinguir governo de administração. A partir desta distinção, demonstra-se a diferença entre os regimes jurídicos dos cargos de agentes políticos e dos agentes administrativos. Segue-se a sustentar a possibilidade de tratamento distinto para essas duas situações diversas. E, sendo diverso o tratamento, não se aplica a vedação imposta pela Súmula Vinculante n° 13 do STF. Busca-se fundamentar o porquê de se admitir a nomeação de parentes de agentes políticos para esses cargos políticos. Encerra-se por afirmar não serem absolutamente incensuráveis essas nomeações, que podem ser nulas quando configurada a fraude à lei ou o abuso de poder.

1 INTRODUÇÃO

No início do Século XXI cresceu a antiga discussão em torno da vedação às práticas de nepotismo na Administração Pública. O debate ganhou maior revelo a partir de um ato normativo editado pelo Conselho Nacional de Justiça, como órgão superior de fiscalização administrativa do Poder Judiciário. Várias medidas judiciais foram propostas, impugnando a execução deste ato normativo, até que a Associação dos Magistrados Brasileiros propôs uma ação declaratória de constitucionalidade, julgada procedente. Essa decisão fulminou os questionamentos judiciais, devido à eficácia erga omnes e ao efeito vinculante próprios do controle concentrado.

Ainda antes do julgamento desta ADC, e inspirados pela atitude do Conselho Nacional de Justiça, o Ministério Público e vários cidadãos ajuizaram ações buscando a extensão dessa proibição aos demais Poderes da República. Logo os casos concretos chegaram ao Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso. E, a despeito da ausência de lei específica ou de norma de órgão superior da própria administração, entendeu-se que também os demais Poderes deveriam abster-se de práticas de nepotismo. E foi a Súmula Vinculante n° 13 que consignou isso de forma expressa, a vincular todos os Poderes da República.

Mas, nos julgamentos que justificaram a edição da súmula, assentou-se não ser alcançada pela proibição a nomeação de parentes para cargos de agentes políticos. As decisões que admitiram essa possibilidade, porém, não se mostraram suficientemente fundamentadas.

O intuito do presente estudo é justamente analisar os motivos desse tratamento diferenciado. Por que é possível nomear algum parente para cargos de agentes políticos, quando a mesma designação é vedada a cargos meramente administrativos?

Para demonstrar a fundamentação, busca-se primeiro distinguir governo de administração. Segue-se diferenciando os regimes jurídicos entre os cargos de agentes políticos e os de agentes administrativos. E, posta essa diferença, a justificar a possibilidade de tratamento diverso, faz-se uma abordagem sobre as características próprias dos cargos de agentes políticos.

Fixada a premissa da distinção entre as situações, passa-se a sustentar, de forma fundamentada, que a nomeação de parente para esses cargos políticos não configura prática de nepotismo. Apesar disso, defende-se que o ato de nomeação para cargos de agentes políticos não é absolutamente incensurável, e podem tais atos ser declarados nulos por outros motivos, como a fraude à lei e o abuso de poder.

2 O COMBATE AO NEPOTISMO E AS NOMEAÇÕES PARA CARGOS DE AGENTES POLÍTICOS

O objeto deste trabalho não é propriamente a fundamentação da tese usada ao combate do nepotismo. É alvo de análise apenas a não incidência do verbete da Súmula Vinculante STF n° 13 para as nomeações de agentes políticos, bem assim a definição do que vêm a ser esses cargos. Entretanto, é necessária a apresentação breve, no contexto histórico, e quanto à fundamentação jurídica, do fenômeno da cruzada contra o nepotismo, especialmente a partir do Supremo Tribunal Federal.

Em 1997, o STF julgou improcedente uma ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra uma Emenda à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que proibiu o nepotismo em todos os Poderes daquele ente federativo. E a medida cautelar foi indeferida ao argumento de não se vislumbrar fumus boni juris “quando o dispositivo atacado, de índole constitucional, confere ao tema chamado “nepotismo” tratamento uniforme nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, proibindo o exercício do cargo pelos parentes consangüíneos e afins até o segundo grau” (BRASIL, MC-ADI n° 1.521, 2000, p. 01). Entretanto, tal proibição só valeria para o Estado do Rio Grande do Sul.

O Supremo Tribunal Federal seria novamente instado a se manifestar sobre o tema, para confirmar a constitucionalidade da Resolução nº 07, do Conselho Nacional de Justiça, datada de 18.10.2005. O CNJ proibiu a prática de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, a pretexto de emprestar eficácia à diversos princípios constitucionais. A Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12 foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, sendo patrocinada pelo constitucionalista Luis Roberto Barroso. Consta da petição inicial:

Do núcleo dos princípios da moralidade e da impessoalidade extraem-se determinadas regras de forma imediata, sendo que uma delas é, sem dúvida, a que veda o favorecimento pessoal no acesso a cargos públicos e na celebração de contratos, isto é: as práticas de nepotismo. A rigor, esse comando é instrumentalizado pelas técnicas do concurso público e da licitação. Note-se que o fato de a Constituição haver considerado a técnica do concurso inconveniente na hipótese dos cargos em comissão não afasta a incidência da regra que veda o favorecimento pessoal ou familiar nesse contexto. (BRASIL, ADC n° 12, 2006, Petição inicial, p. 13)

A medida cautelar foi concedida, suspendendo a discussão da questão pelas instâncias inferiores. Posteriormente julgou-se procedente a ADC nº 12, declarando a constitucionalidade da resolução do Conselho Nacional de Justiça, com eficácia erga omnes e efeito vinculante (BRASIL, ADC n° 12, Tribunal Pleno, 2009). Era o fim do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário.

Na mesma data do julgamento de mérito da ADC n° 12, em 20 de agosto de 2008, o STF julgou o Recurso Extraordinário n° 579.951, em que se questionava a prática de nepotismo no âmbito do Poder Executivo. E o recurso foi provido para anular a nomeação de um “aparentado com agente político” para cargo em comissão (BRASIL, RE 579.951, 2008). Entendeu-se que a vedação ao nepotismo se estenderia aos demais Poderes da República. E, para a caracterização de atos como nepotismo, utilizou-se dos mesmos critérios fixados pela Resolução n° 07 do CNJ. Era o fim do nepotismo também para os demais Poderes da República.

Analisando o período constitucional português da I República, Paulo Ferreira da Cunha sustenta não bastar “a forma republicana exterior”, ao passo que “não pode ser considerada República, por ausência de prática dos valores republicanos” (CUNHA, 2006, p. 18-19). É preciso valorizar o sentimento republicano. E foi exatamente isso que fez o Supremo Tribunal Federal ao proibir o nepotismo no âmbito de todos os Poderes.

Nada obstante, foi excluído do alcance dessa vedação as nomeações para cargos de natureza política, ou seja, de agentes políticos. Em síntese, decidiu o Tribunal que é proibido ao agente público de quaisquer dos Poderes nomear parentes até o terceiro grau para cargos ou empregos públicos, ressalvando-se as nomeações para cargos de agentes políticos.

Na sessão do dia seguinte a estes históricos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 13, expressando que a vedação à prática do nepotismo se estende a todos os três Poderes, e em todas as esferas federativas. Eis o teor do verbete sumular:

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (BRASIL, SV n° 13, 2008)

Tem sido intenso o debate na doutrina sobre a conveniência e oportunidade para a edição da Súmula Vinculante nº 13, e o preenchimento dos requisitos constitucionais para a aprovação do enunciado (CARVALHO, 2009, p. 126). Mas parece ter sido relegado um importante ponto: por que excluir da proibição do nepotismo os cargos de natureza política?

O próprio Tribunal – é o que se colhe do inteiro teor do acórdão proferido no supracitado recurso extraordinário – limitou-se a declarar a não incidência às nomeações de agentes políticos do entendimento que acabaria por justificar a edição da Súmula Vinculante nº 13. Entretanto, não aprofundou a motivação. O Supremo Tribunal Federal não chegou a analisar detalhadamente os fundamentos que justificam a submissão, ou não, dos agentes políticos às mesmas regras aplicáveis aos agentes administrativos[1].

3 GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO: UMA DISTINÇÃO ESSENCIAL

De maneira ampla, governo é o conjunto dos dirigentes do Estado, sejam eles integrantes de qualquer dos poderes, Legislativo, Executivo ou Judiciário[2]. Em um estado democrático, pode-se definir governo como o conjunto de pessoas físicas que, encontrando legitimidade política e apoio da maioria dos eleitores, comanda os rumos do Estado, estabelecendo diretrizes, metas e prioridades com vistas à consecução do interesse público.

Vê-se que a função de governo se qualifica como atividade primária, de escolha, de decisão; o governo toma as decisões políticas fundamentais. No exercício de competência política, ou primária, estabelece diretrizes a serem seguidas por todos os demais escalões estatais.

Contudo, são distintas as funções de governo e de administração (MOREIRA NETO, 2001). Como afirmava Ruy Cirne Lima, em sentido genérico, administração é a atividade daquele que não é dono (LIMA, 1987). Administrador é aquele que gerencia algo que geralmente não lhe pertence. Cumpre ordens e determinações dadas pelo dono.

Assim, a tarefa de administração difere da tarefa de quem tem o domínio[3]. No domínio prevalece a vontade; na administração, o cumprimento de diretrizes, a vinculação a uma determinada finalidade pré-fixada. Essa idéia geral sobre a tarefa de administrar pode ser estendida ao administrador público: ele não é dono, mas mero gestor dos bens públicos, cujo “proprietário” é o povo, cuja vontade é expressada por seus representantes, eleitos ou instituídos.

Já é possível fixar duas premissas básicas sobre a função administrativa: a) o administrador público não é dono, antes está vinculado às decisões do povo e ao atendimento do interesse público[4]; b) a atividade de administração é subordinada, ou secundária, isto é, não define as diretrizes, apenas as cumpre. Ressalte-se que quem define essas diretrizes é o governo, e não a administração, stricto sensu.

Assim, à administração cabe apenas o cumprimento das decisões governamentais. Possui, portanto, competência meramente administrativa ou derivada. Pode-se classificá-la como uma atividade secundária, em oposição ao governo, que exerce uma atividade primária. Ou seja, na função governamental predomina a discricionariedade; na administrativa a discricionariedade se faz cada vez menos presente quanto mais se desce na estrutura hierárquica. Nesse último caso há, em linhas gerais, um predomínio cada vez maior da vinculação.

Um quadro comparativo pode esclarecer as diferenças entre Governo e Administração:

Governo Administração
Objeto Decisões políticas, estabelecimento de diretrizes, metas e prioridades – atividade primária (escolha) Cumprimento de diretrizes – atividade secundária (execução)
Natureza da atividade Superior (comando) Subalterna (execução)
Agentes Governantes (titulares de mandato eletivo) Administradores e servidores (titulares de cargo, emprego ou função pública)
Critério de escolha dos agentes Político (eleições e designação) Profissional (concurso público, etc.)

Essa distinção entre função governativa e função administrativa é de extremo relevo para que se possa estabelecer o regime jurídico – também distinto – a que se submetem. Com efeito, o governo é regido direta e prioritariamente pelas normas constitucionais, ao passo que a atuação administrativa tem suas atribuições geralmente fixadas em normas infraconstitucionais.

Com isso não se quer negar a incidência direta, cogente e imediata das normas constitucionais em todas as esferas de poder. Essa é uma (ou a) verdadeira conquista do constitucionalismo contemporâneo (MORAES, 2000). O que se afirma é uma questão de predominância. Na função de governo, o regime jurídico é, por natureza, constitucional, o que implica, também, normas mais abertas e menos densas, para usar a nomenclatura de Hart (apud DIMOULIS, 2006, p. 245). Já a função de administrar é regulamentada pela Constituição, mas também (e, quantitativamente, de forma principal) por normas infraconstitucionais, mais fechadas, rígidas e densas.

Em conclusão dessa primeira premissa, pode-se dizer que, pela própria diferença ontológica, governo e administração são funções diferentes. Logo, submetem-se a regimes jurídicos também distintos. O governo, regulado por normas constitucionais, mais abertas e flexíveis e de menor densidade; a administração, por normas constitucionais e infraconstitucionais, naturalmente mais fechadas, específicas e densas[5].

4 A DISTINÇÃO ENTRE O REGIME JURÍDICO DOS AGENTES POLÍTICOS E DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS

Estabelecida a distinção entre os regimes das funções governativa e administrativa, é necessário esclarecer de que forma essa diferença espraia-se para os agentes públicos incumbidos de exercê-las, quais sejam: os agentes políticos e os agentes administrativos.

4.1 Conceituação e classificação das várias espécies de agentes públicos

Antes de aprofundar a diferenciação, é preciso situar essas duas categorias no gênero ao qual pertencem: o dos agentes públicos[6]. Essa é uma nomenclatura genérica (Lei nº 8.429/92, art. 2º), que abrange quaisquer pessoas que atuam em nome do Estado, representando-o – ou presentando-o, segundo Pontes de Miranda (MIRANDA, 2001, p. 163) a qualquer título, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração[7]. Por sua vez, a doutrina distingue as várias espécies de agentes públicos, dentre as quais merecem destaque as seguintes: a) agentes políticos; b) agentes delegados; c) particulares em colaboração; d) agentes administrativos.

A primeira espécie, que interessa ao presente trabalho, denominada de agentes políticos, é constituída por aqueles que exercem as funções de direção do Estado (função de governo), integrando a estrutura constitucional (central) de cada um dos poderes. É o caso do Presidente da República, Ministros de Estado, Deputados, Senadores. Segundo o STF, também o são os Membros do Judiciário, do Ministério Público.

Quanto aos últimos, magistrados e membros do MP, existe relevante controvérsia doutrinária. Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2005, p. 123), Maria Silvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2009, p. 511) e José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2007, p. 526) não os incluem entre os agentes políticos. O fundamento é que eles não são eleitos, mas recrutados por critérios técnicos. Já Hely Lopes Meirelles defendeu sempre que os juízes e promotores seriam agentes políticos, pois têm as atribuições regulamentadas constitucionalmente e exercem parcela do poder soberano do Estado (MEIRELLES, 2000, p. 84).

Não se trata de uma discussão meramente acadêmica. Ao contrário: a contenda ganha relevo prático, na medida em que a consideração desses agentes como agentes políticos ou administrativos possui reflexos no regime jurídico ao qual serão submetidos.

Embora esse seja um tema apenas incidental no presente trabalho, adota-se o posicionamento defendido por Hely Lopes Meirelles. Realmente, não há como deixar de reconhecer na atividade judicante ou ministerial pública o exercício de parcela do poder soberano do Estado. Ademais, a moderna hermenêutica constitucional reconhece que a atividade judicial é também política, no sentido original do termo. Os membros que exercem essas funções devem, portanto, ser enquadrados entre os agentes políticos.

Nesse sentido também já se posicionou expressamente o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, RE n° 228.977, 2002). É também o que se colhe de uma interpretação literal do art. 37, XI da Constituição da República, ao se referir à remuneração dos “(…) membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos (…)”.

Com base nisso, podemos afirmar que enquadram-se na categoria de agentes políticos: a) titulares de mandato eletivo; b) seus auxiliares diretos (Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais); c) membros do Judiciário e do Ministério Público.

Ainda deveremos abordar as justificativas para incluir os Ministros de Estado nessa categoria. Mas isso será feito oportunamente, após a exposição das demais espécies de agentes públicos.

Os agentes delegados exercem atividades públicas (serviços públicos) por delegação do poder público. É o caso dos concessionários e permissionários de serviços públicos, como emissoras de rádio e de televisão, e empresas de transporte coletivo[8].

Já os particulares em colaboração com o poder público têm com o poder público um vínculo apenas transitório, e sem remuneração. Essa categoria abrange duas subespécies: a) agentes honoríficos ou convocados, com funções de honra, posto exercerem gratuitamente funções de representação da sociedade na atividade do Estado, como jurados e mesários; e b) agentes necessários, que são voluntários que auxiliam o Estado em situações de emergência, como p.e. na defesa civil.

Por fim, outra categoria de agentes públicos são os agentes administrativos, que exercem função administrativa, de forma profissional e remunerada. Mantêm com o poder público um vínculo de subordinação às ordens dos agentes políticos (função meramente administrativa) e oneroso. Nessa categoria podemos incluir: a) servidores públicos estatutários, que são titulares de cargo público de provimento efetivo ou em comissão, e se submetem ao regime estatutário, de Direito Público; b) empregados públicos, celetistas, que são titulares de emprego público, e se submetem ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, com algumas normas de Direito Público; c) agentes temporários, que são contratados por tempo determinado, para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CR/88), como no caso dos recenseadores do IBGE.

4.2 Diferenças entre o regime jurídico dos agentes políticos e dos agentes administrativos

Há, como se disse, uma distinção entre o regime jurídico dos agentes políticos e dos agentes administrativos. Como não poderia deixar de ser, a distinção ocorre exatamente em virtude do vínculo que cada um possui com o poder público.

Comparemos, por exemplo, os servidores públicos (uma subespécie de agentes administrativos) com os agentes políticos. Com relação a ambos o vínculo é estatutário. Ou seja, são regidos pelo Direito Público, com direitos e obrigações previstos em lei, que é o Estatuto, e alteráveis unilateralmente pelo Estado, também pela via legislativa. Mas, enquanto os servidores são regidos pelo regime jurídico estatutário geral[9], os agentes políticos têm seus direitos e obrigações estabelecidos diretamente pela Constituição Federal e, de forma complementar, pelos Regimentos Internos (parlamentares) ou por leis específicas[10].

Realmente, o regime jurídico de agentes políticos e administrativos possui matrizes constitucionais distintas. O dos agentes administrativos está regulado nos arts. 37 a 41 da Constituição da República, no capítulo relativo à Administração Pública, dentro do título destinado à Organização do Estado, ao passo que as regras concernentes aos agentes políticos estão quase todas previstas no Título IV, que dispõe sobre a Organização dos Poderes.

Especificamente no que tange ao acesso aos cargos ou funções, temos, uma vez mais, uma nítida distinção – feita pelo Constituinte Originário – entre os agentes administrativos e os agentes políticos. Quanto aos primeiros, o acesso é feito, em regra, por meio de concurso público (art. 37, II e V da CR/88), sendo o provimento de livre nomeação e exoneração restrito aos cargos em comissão e funções de confiança, de matiz tipicamente excepcional na estrutura administrativa (art. 37, V da CR/88). Por outro lado, o recrutamento dos agentes políticos se dá por eleição (arts. 27 e 29; 45 e 46; 77 da CR/88), por concurso público (art. 93, I; art. 129, §5º da CR/88), ou ainda por nomeação (art. 88 da CR/88).

Quanto aos titulares de mandato eletivo e membros do Judiciário ou do Ministério Público, não há sentido em falar sobre vedação ao nepotismo. Os primeiros são eleitos por voto direto; os segundos, recrutados por concurso público, ou por procedimento de eleição e nomeação sucessivas, no caso do art. 94[11].

A questão se põe com relação aos Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais. Por que razão a eles não se aplica a regra da Súmula Vinculante nº 13, se o provimento se dá em caráter ad nutum, assim como ocorre com relação aos cargos comissionados? As nomeações de algum parente para estes cargos, pelo só fato ser parente de algum outro agentes político, não configura nepotismo?

Apesar de serem semelhantes os cargos de ministro de Estado e os cargos de provimento em comissão, na medida em que ambos são de livre nomeação e exoneração, não se pode equiparar-lhes o regime jurídico, pois tal proceder contrariaria o próprio desenho institucional conferido pelo Constituinte Originário.

4.2.1 Posicionamento das funções no esquema constitucional

Os cargos em comissão estão regulamentados constitucionalmente no art. 37, II e V, relativo à Administração Pública (função administrativa). Já os Ministros de Estado têm suas atribuições tratadas no art. 87, no tópico relativo ao Poder Executivo (função de governo). Nesse sentido, o art. 76 declara: “O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado”.

Tem-se que Ministros de Estado representa um “cargo eminentemente político, de livre nomeação e exoneração; tanto assim que não há (…) proibição de nomeação de parentes” (CAVALCANTE FILHO, 2010, p. 368).

A doutrina de José Afonso da Silva, embora se refira aos cargos de Ministro de Estado como cargos de provimento em comissão, destaca, logo após, que tais funções são regidas pela regra do art. 84, I, e não pela disposição geral dos cargos públicos, versada no artigo 37, II e V, da Constituição da República (SILVA, 2006, p. 658).

Quando do julgamento da Reclamação n° 2138, em que se discutiu a sujeição de um Ministro de Estado ao regime de responsabilização da Lei n° 8.429/92, o Ministro Cezar Peluso tratou da distinção necessária quanto aos cargos políticos:

Normalmente a categoria dos agentes políticos é uma categoria especial de servidores que têm, na Constituição, a sede da disciplina dos cargos, das suas atribuições, do sistema de escolha, que por isso mesmo pressupõem um regime funcional específico, ligado à dignidade dessas funções estatais que implicam, de certo modo, poder de tomar decisões que constituem exercício do poder de soberania, ou que são expressões do exercício desse poder de soberania. (BRASIL, RCL n° 2138, 2008, p. 14)

As atribuições dos servidores titulares de cargos em comissão estão intrinsecamente ligadas à função administrativa (direção, chefia e assessoramento: art. 37, V). De outro lado, as funções de Ministros de Estado são nitidamente superiores, mais abstratas, mais políticas, menos vinculadas e mais ligadas à função governativa[12]. E realmente o artigo 84, II, da Constituição da República assenta como atribuição do Presidente da República, na função de Chefe de Governo, “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”.

Sobre esse preceito, esclarece Ives Gandra da Silva Martins:

Nem o Presidente nem os Ministros administram, mas apenas dirigem. E não dirigem tudo: apenas conformam as linhas mestras da Administração com as leis e os atos normativos permitidos pela Constituição brasileira.

A direção inferior e a Administração em geral são exercidas por servidores públicos, que (…) devem ser requisitados por concurso público. (MARTINS, 2002, p. 272)

Tal como afirmado ao se distinguir governo de administração, não se exclui a característica discricionária de atos praticados pelos agentes administrativos, como também não se recusa estarem os agentes políticos vinculados ao ordenamento jurídico, o que reduz a discricionariedade própria de seus atos. O que há é que para os primeiros prevalece a vinculação, e para os últimos prevalece a discricionariedade, própria das decisões políticas.

A doutrina realça essa distinção:

É inquestionável que os agentes não políticos exercem uma função que também apresenta alguma natureza política, no sentido de que todo sujeito que atua como órgão estatal, sob vínculo de direito público, é um representante do povo. Mas a natureza das atribuições desses agentes é mais acentuadamente vinculada à aplicação do direito e à promoção de atividades necessárias à satisfação dos direitos fundamentais. Sua função essencial não consiste em identificar a traduzir a vontade do povo, nem em formular as decisões fundamentais inerentes à soberania. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 688)

Nota-se o tratamento peculiar constitucionalmente conferido aos cargos de agente político quando se admite, excepcionalmente, que o Deputado Federal ou Senador pode assumir a titularidade destes cargos, após licenciar-se, sem que isso implique em perda do mandato (art. 56, I, da CR/88). A situação é diversa quando se trata de cargo meramente administrativo, hipótese que representaria a perda do mandato parlamentar. E isso se dá exatamente porque “o vínculo com o Poder Público, no caso, é político e não profissional”, como afirma André Ramos Tavares (TAVARES, 2007, p. 1168).

4.2.2 Provimento

Também as regras relativas ao provimento de ambos os cargos guardam diferenças. Para o acesso aos cargos públicos a regra é o concurso público, representando as nomeações para os cargos de provimento em comissão uma exceção[13].

E mesmo estes cargos em comissão, desde a redação originária do artigo 37, V, da Constituição da República, deveriam ser preenchidos “preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira”. A atual redação do dispositivo, modificado pelo Poder de reforma, é ainda mais restritiva à liberdade de nomeação, ao exigir que a lei estabeleça percentuais mínimos para o preenchimento desses cargos por servidores de carreira.

Essa preocupação da Constituição não ocorre quanto aos cargos de Ministros de Estado. Ao contrário, todos estes cargos são de livre nomeação e exoneração do Presidente da República, sem que se tenha feito qualquer reserva de vagas a servidores de carreira.

Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que, para os agentes políticos, “a forma de investidura é a eleição, salvo para os Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação” (DI PIETRO, 2009, p. 512).

4.2.3 Natureza dos cargos exercidos. A distinção entre cargo em comissão e cargo de natureza especial

Ademais, a própria natureza dos cargos é distinta. Cargos em comissão são espécie do gênero cargo público (em sentido estrito), ao passo que os cargos de Ministro podem ser considerados cargos de natureza especial. Tanto assim é, que o art. 87 não se refere a exigência de concurso público, nem a percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira, e ainda exige do seu ocupante que esteja no pleno gozo dos direitos políticos, o que já denota o caráter político que caracteriza a função.

José Afonso da Silva destaca o componente político intrínseco à escolha dos Ministros de Estado, ao afirmar que o Presidente da República “detém o poder incontrastável de nomeá-los e exonerá-los sem atender a ninguém, do ponto de vista jurídico-constitucional; claro que há injunções políticas a atender, mas isso já ingressa no campo da Ciência Política ou da Sociologia” (SILVA, 2007, p. 483).

De outra parte, o art. 84, ao tratar das atribuições do Presidente da República, cuida separadamente da nomeação e exoneração dos Ministros de Estado (art. 84, I) e dos demais cargos públicos (art. 84, VI e XXV).

Comentando as regras relativas aos Ministros de Estado, Edvaldo Brito assevera que se trata de vínculo especial, “de ocupação por pessoas auxiliares do Presidente da República”, destacando a necessária (embora implícita) “natureza fiduciária [da relação] entre as duas autoridades [Presidente e Ministros]” (BRITO, 2009, p. 390).

Essa foi também a posição esposada pelo Ministro Ayres Britto no julgamento do citado RE nº 579.951:

“(…) quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o  próprio Capítulo VII é da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é nem em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos – é como penso – são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios” (sem grifos no original). (BRASIL, RE n° 579.951, 2008, p. 38)

Como se vê, a argumentação do Ministro Ayres Britto corrobora vários pontos aqui desenvolvidos – embora, particularmente, discordemos da afirmação (perigosa, diga-se de passagem) de que os princípios do art. 37 não se aplicariam aos agentes políticos.

4.2.4 Possibilidade, ou não, de receber delegação do Presidente da República

Outro ponto que merece destaque é que as atribuições do Presidente não podem ser delegadas aos meros agentes administrativos; mas podem sê-lo, parcialmente, para o Procurador-Geral da República, o Advogado-Geral da União ou para os Ministros de Estado (art. 84, parágrafo único).

4.2.5 Responsabilização por atos ilícitos

Também a responsabilização por atos ilícitos praticados no exercício da função é distinta, caso se trate de agente político ou administrativo. Os Ministros de Estado respondem por crime de responsabilidade perante o Senado Federal, ou perante o Supremo Tribunal Federal, caso o ato, respectivamente, seja ou não conexo com o Presidente ou Vice-Presidente da República[14]. E esse foro diferenciado se justifica exatamente por serem agentes políticos.

Já os agentes administrativos podem ser responsabilizados por improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º, da Constituição da República. Esse regime de responsabilização, em geral, não se aplica aos agentes políticos[15], conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[16].

Além disso, os agentes políticos, como os Ministros de Estado, possuem foro por prerrogativa de função também no que se refere a crimes comuns (art. 102, I, c, da CR/88), algo que não se verifica em relação aos agentes administrativos[17]. Em ambos os casos, seja por crime comum, seja por responsabilidade, o processo de apuração só será aberto contra Ministro de Estado se houver prévia aprovação da Câmara dos Deputados, pelo quórum de 2/3 (art. 51, I, da CR/88). Essa exigência constitucional seria impensável caso se tratasse do mesmo regime jurídico aplicável aos agentes administrativos.

4.2.6 Regime remuneratório (remuneração e subsídio)

De forma idêntica, até mesmo o regime remuneratório é diferente. Enquanto os agentes políticos – incluídos, expressamente, os Ministros de Estado (art. 39, §4º, da CR/88) – devem ser remunerados por regime de subsídio, os agentes administrativos percebem sua contraprestação pecuniária, em regra, pelo sistema de remuneração. A aplicação do regime de subsídio para esta categoria é facultativa, e requer da Administração Pública que o faça por meio de lei específica.

5 A SÚMULA VINCULANTE N° 13 E OS CARGOS DE AGENTES POLÍTICOS

Todas as distinções entre governo e administração demonstram que, segundo o desenho institucional cunhado pelo Constituinte Originário, os cargos públicos (inclusive os de provimento em comissão) e as funções políticas (inclusive os cargos de natureza especial, a serem ocupados por Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais) submetem-se a regimes jurídicos distintos. E essa distinção autoriza concluir que as nomeações para os cargos de agentes políticos não devem ser censuradas pelo só fato do nomeado ser parente de outro agente político, mesmo que do próprio nomeante.

Eros Grau ensina que “não se interpreta o Direito em tiras”, porque a “interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito” (GRAU, 2006, p. 44). Desta forma, não se pode considerar para a análise da questão posta apenas o contido no artigo 37 da Constituição da República, para concluir que toda a nomeação de parente ofende o princípio da impessoalidade. A nomeação para cargos de agentes políticos é diferenciada e deve reger-se pelo seu regime próprio.

O poder pertence ao povo. Entretanto, o exercício de uma democracia direta é impraticável. A idéia é utópica. Não se concebe que todas as decisões do Estado sejam tomadas diretamente pela população. Em razão disso, adota-se a chamada democracia semidireta, na qual as decisões são tomadas pelos governantes eleitos pelo povo, mas este pode influir diretamente nestas através de instrumentos como iniciativa popular, plebiscito e referendo. É esse o regime adotado no Brasil[18], e praticamente todas as decisões importantes são tomadas pelos Poderes da República, através de representantes do povo, que são por ele eleitos diretamente[19].

Em regra, portanto, as decisões relevantes são tomadas pelos mandatários. Recorre-se a doutrina de Dalmo Dallari sobre mandatos políticos:

Na verdade, o mandato político é tema bastante polêmico, sobre o qual ainda não se detiveram suficientemente os publicistas, parecendo mesmo que o assunto vem sendo deliberadamente evitado, pelas dificuldades que apresenta. [...] Aliás, se aceitarmos o conceito de mandato, bastante genérico, formulado por CARVALHO DE MENDONÇA, poderemos aplicá-lo quase que indistintamente a uma ou a outra esfera. Diz ele que mandato é “o contrato pelo qual alguém constitui a outrem seu representante, investindo-o de poderes para executar um ou mais de um ato jurídico”. Evidentemente, não será possível a aceitação integral dessa noção pelos publicistas, sobretudo pela natureza contratual atribuída ao mandato, que implica responsabilidade e que é, justamente, um dos mais importantes pontos de divergência entre o mandato público e o privado. (DALLARI, 2009, p. 157)

Ao conceituar o termo República, Geraldo Ataliba define como sendo:

[...] o regime político em que os exercentes das funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente [...]. (apud GARCIA, 1993, p. 22).

Nada obstante essa definição, certamente no Brasil adota-se a teoria do mandato livre. A doutrina de Walter Costa Porto cita pronunciamento do Marquês de Condocert perante a Convenção francesa, em que se discutia a nova constituição da França. Disse ele sobre o seu próprio mandato:

“Mandatário do povo, farei o que creio mais conforme a seus interesses. Ele me enviou para expor as minhas idéias, não as suas; a independência absoluta de minhas opiniões é o primeiro de meus deveres para com ele.” (In: Laferriere, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: 2ª ed., Éditions Domat Montcharestien, 1947, p. 407). (PORTO, 2000, p. 279)

É com esse propósito que Dalmo Dallari afirma: “O mandatário é irresponsável, não sendo obrigado a explicar os motivos pelos quais optou por uma ou outra orientação” (DALLARI, 2009, p. 157). Não se trata de irresponsabilidade absoluta, mas apenas que os mandatários possuem autonomia para a tomada de decisões. Em alguns países, quando estas decisões não correspondem à vontade popular, ou não atendem aos interesses públicos, surge a possibilidade do recall[20]. No Brasil, apenas será possível revogar o mandato quando o mandatário incorre em crimes de responsabilidade[21].

Estabelecidas essas premissas iniciais, volta-se à forma de exercício do mandato outorgado pelo povo. E surge um problema no regime de democracia semidireta. Os governantes eleitos não são capazes, sozinhos, de exercer o poder, de tomar todas as decisões próprias. No regime presidencialista, é impossível o exercício de todo o poder por apenas um único ser humano.

Surge a necessidade da desconcentração do poder, que ocorre em larga escala quanto às funções administrativas, mas também quanto às funções políticas. O governante passa a exercer o mandato que lhe foi conferido em consórcio com outras pessoas, que com ele se tornam membros do Poder. Estes consortes são exatamente os Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais, conforme cada uma das esferas de poder.

E cabe ao Chefe do Poder Executivo nomear os titulares destes cargos, que são também demissíveis ad nutum. E tem que ser assim. Não poderiam eles ser objeto de eleição, porquanto os seus titulares devem estar em perfeita sintonia com o Presidente da República, o Governador ou o Prefeito, conforme o caso. Trata-se, sem dúvida, de uma transferência de poder político. É exatamente pela necessidade de perfeita harmonia entre eles e o Chefe do Poder Executivo, que eles não possuem mandatos, mesmo que outorgados pelo representante do povo, para que seja possível a exoneração destes a qualquer tempo.

Não se pode tratar o provimento destes cargos da mesma forma que se analisa o provimento dos cargos em comissão comuns, ou de agentes administrativos. Para estes últimos não há transferência de poder político, porque a carga de discricionariedade no exercício destes cargos é reduzida, prevalecendo a vinculação, como já amplamente debatido em outro capítulo deste trabalho.

Tem-se, portanto, que os integrantes do denominado primeiro escalão do governo, e que não são eleitos, exercem as suas funções como espécie de delegação de poder político pelo mandatário. Essa circunstância lhes confere característica peculiar. E daí não se vedar, por si só, a nomeação de algum parente a exercer algum cargo como este.

Para o exercício de cargos em comissão comuns, previstos no artigo 37, V, da Constituição da República, o governante poderá escolher qualquer um. O escolhido não precisará necessariamente comungar dos mesmos pensamentos da autoridade nomeante. Bastará que gozem da confiança do governante, ou dos demais agentes políticos. Assim, a função pode ser exercida, em tese, por um enorme número de pessoas, sem que cause prejuízo ao governo. Por essa razão, considerados os constantes abusos, houve o Supremo Tribunal Federal por considerar juris et jure que a nomeação de algum parente para cargo em comissão de agente administrativo configura nepotismo e fere a Constituição.

A situação é diversa quanto aos cargos de agentes políticos. Os titulares exercem grande parcela de poder político, e muitas vezes até funções expressamente delegadas pelos próprios mandatários. Os titulares de mandato eletivo são politicamente responsáveis pelos atos praticados pelos seus agentes políticos. Com isso, não há como se impedir a nomeação de algum parente para estes cargos.

Nesse sentido se posicionam José Wilson Granjeiro e Rodrigo Cardoso (GRANJEIRO; CARDOSO, 2010, p. 78). Também é essa a conclusão de George Felício Gomes de Oliveira (OLIVEIRA, 2009).

O que se tem é que a nomeação de parente para ser titular de cargo político não pode ser considerada, por si, ato de nepotismo. Não há a presunção de nepotismo, nada obstante não se exclua por inteiro essa hipótese, como será tratado adiante. É dizer, não é vedado em absoluto a nomeação de parente de agente político para o exercício de cargo de igual natureza, política.

Tal circunstância é ainda mais flagrante quanto menor for a circunscrição governada. Imagina-se o que ocorre em um pequeno município, em que quase todos são parentes uns dos outros. Como proibir o Prefeito de nomear algum parente seu, ou dos demais agentes políticos, no caso dos vereadores? Essa vedação tornaria excluídos um sem número de habitantes daquele município do rol de habilitados ao exercício destes cargos. E o Prefeito seria obrigado a nomear alguém que não seja de sua confiança plena, e mais ainda, que não comungasse de seus pensamentos. Estaria viciado o sistema representativo, uma vez que os nomeados teriam vida própria, e não mais seriam uma extensão do pensamento político do mandatário.

Essa conclusão não passou despercebida pela Ministra Cármen Lúcia quando do julgamento do leading case no STF:

Como neste caso não há esse dado concreto – há o dado apenas de que é um vereador e que o irmão dele foi nomeado para o cargo de Secretário de Saúde -, como sei que, em alguns municípios brasileiros, nos municípios de Minas Gerais, por exemplo, nos quais há um ou dois médicos na cidade, e talvez seja este o único que pode exercer esse cargo, eu não quero avançar aqui por essa falta de dados. (BRASIL, RE 579.951, 2008, p. 44)

Sustentou-se que em muitos municípios brasileiros talvez nem fosse possível nomear outra pessoa que não algum perante de Vereador ou do próprio Prefeito. Mas isso não se aplica apenas aos municípios, menos ainda aos pequenos municípios. E o Supremo Tribunal Federal já consignou esse posicionamento em sua jurisprudência, quando concedeu medida cautelar ao irmão do Governador do Estado de Paraná para permanecer como Secretário de Estado. Assentou-se na decisão que havia “Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política” (BRASIL, AgR-MC-RCL n° 6650, 2008, p. 01)[22].

O que ocorre é que a nomeação de parente para cargo de agente político, diversamente daquela para cargo de agente administrativo, não se presume como nepotismo. Se o regime jurídico de natureza eminentemente profissional aplicável aos agentes administrativos exige o provimento por concurso público, em regra, e a vedação objetiva à contratação de parentes, por outro lado, o regime jurídico dos agentes políticos justifica escolhas com a mais ampla discricionariedade possível, segundo critérios realmente políticos, podendo a escolha recair, inclusive, em parentes.

Ademais, em termos quantitativos, as funções de agente político são muito menos numerosas que os cargos públicos, destinados aos agentes administrativos. E mais: pela sua própria natureza política, presume-se que os primeiros são muito mais fiscalizados pela opinião pública e pelos meios de comunicação, o que autoriza uma menor rigidez nos critérios de escolha do ocupante da função. Afinal, o mandatário nomeante responderá politicamente por eventuais erros praticados pelos membros do primeiro escalão de seu governo.

Mas não se exclui a hipótese de determinada nomeação para cargo de agente político venha a caracterizar-se como um ato de nepotismo. Porém, esta situação deve ser provada por outros elementos, não bastando o grau de parentesco com algum agente político. É certo, todavia, que nas esferas federal e estaduais será maior a sensibilidade quando do exame dos casos concretos, para fins de considerar a nomeação como prática de nepotismo, porque maior será o rol de pessoas hábeis a exercer esses cargos.

6 ABUSO DE PODER E FRAUDE À LEI

Como afirmado, a não incidência do verbete da Súmula Vinculante n° 13 do STF quanto às nomeações para cargos de agentes políticos não as torna incensuráveis. É regra que os atos administrativos, mesmo aqueles revestidos de caráter predominantemente político, estão sujeitos ao controle judicial. O controle judicial, é certo, será menor proporcionalmente quanto maior for a carga política do ato impugnado. Mas nenhum ato que represente fraude à lei ou abuso de poder pode ficar imune à conseqüência da nulidade.

Ainda na oportunidade do julgamento do RE n° 579.951, a Ministra Cármen Lúcia registrou a possibilidade de controle sobre estes atos:

[...] então não estou me comprometendo, de modo algum, em dizer qualquer cargo de estrutura de Poder, porque se pode criar um exatamente para determinado partido dar apoio a um prefeito e votar uma lei, e, nesse caso, coloca-se alguém, o irmão de um deles para Secretário. Nessa situação, realmente penso que haveria inconstitucionalidade. (BRASIL, RE 579.951, 2008, p. 44)

Na mesma linha assentou o Ministro Menezes Direito, já no julgamento de uma reclamação por suposta violação à Súmula Vinculante n° 13 do STF:

Eu me permitiria fazer uma pequena observação. Por ocasião do julgamento do leading case que levou à edição da Súmula 13, estabeleceu-se que o fato de a nomeação ser para um cargo político nem sempre, pelo menos a meu ver, descaracteriza o nepotismo. É preciso examinar caso a caso para verificar se houve fraude à lei ou nepotismo cruzado que poderia enseja a anulação do ato. (BRASIL, AgR-MC-RCL n° 6650, 2008, p. 16)

Neste julgamento, que tratou do caso da nomeação do irmão do Governador do Estado de Paraná para um cargo de Secretário de Estado, não se vislumbrou a fraude à lei ou o abuso de poder. Mas admitiu-se a possibilidade de investigar essa circunstância como elementar à declaração de nulidade do ato.

Vários são os conceitos de abuso de poder, que é definido por Roberto Rosas como um “vício no ato praticado por autoridade que, no exercício de poder, não atinge os seus objetivos, o bem público ou a finalidade de sua ação” (ROSAS, 2009, p. 723).

Nietzsche sustentava que uma virtude só chega ao poder pelos “mesmos meios de um partido político: difamação, suspeição, sabotagem das virtudes contrárias que já estão no poder, rebatizado do seu nome, perseguição sistemática e calúnia: em suma, mediante puras imoralidades”. Talvez isso se explique porque, segundo ele, o “ser humano é o inanimal e o supra-animal”, e quando cresce o homem, “ele também cresce em profundidade e horror [...], quanto mais profundamente se quer um, de modo tanto mais profundo se alcança justamente o outro”. (NIETZSCHE, 2002, p. 34)

Não se adota aqui essa presunção. Mas o poder deve sempre ser exercido com moderação – que, no caso, está exatamente na possibilidade de controle destes atos, a evitar os indesejáveis abusos de poder, que podem ser revestidos de fraude à lei. Não é sem razão que a Ministra Cármen Lúcia afirmou não existir “liberdade absoluta em espaço algum”. E exemplificando, sustentou que, do contrário, “o governante poderia escolher apenas os seus familiares para todos os cargos. E por ser cargo político, isso seria permitido? De modo algum” (BRASIL, RE 579.951, 2008, p. 50).

Ainda no século passado, Carl Schmitt tratou em obra específica, sobre os postulados da “legitimidade” e da “legalidade”, afirmando:

Não foi o texto escrito da Constituição de Weimar, mas seguramente o exercício prático da Presidência do Reich e do Governo do Reich, que, com a tolerância do Reichstag e o reconhecimento da Teoria do Direito do Estado e de uma prática jurídica legitimadora, ainda conseguiu impor, durante o último decênio, um terceiro legislador extraordinário na vida pública do Reich Alemão: o Presidente do Reich, a quem o artigo 48, §2°, da RV confere competências para a promulgação de decretos. (SCHMITT, 2007, p. 71)

É exatamente essa a compreensão que se deve ter na análise das nomeações para cargos de agentes políticos. Muito embora não se extraia da norma constitucional vedação absoluta para que esta recaia sobre algum parente do governante, é preciso investigar não apenas a legalidade, mas a legitimidade. E assim, repudiar todo o ato que, embora revestido de suposta legalidade, não se mostre conforme o Direito, tornando-o ilegítimo.

7 CONCLUSÕES

Tem-se por justificada a exclusão do âmbito de incidência da Súmula Vinculante nº 13 da escolha de ocupantes para as funções políticas. Há verdadeira necessidade de que assim seja. Não se poderia emprestar o mesmo tratamento entre as nomeações para cargos de agentes políticos e de agentes administrativos.

Assim, afigura-se correto o distinguishing operado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à incidência da Súmula antinepotismo, a Súmula Vinculante nº 13. Embora carente de maior fundamentação o acórdão em que se fixou tal orientação, é certo que vários motivos indicam que, ao se nomear um parente para cargo político (de natureza especial), não se está no fattispecie previsto pela decisão vinculante.

Na verdade, tanto a diferenciação entre função de governo e função administrativa, quanto a nítida distinção de regime jurídico-constitucional entre agentes políticos e agentes administrativos, autoriza essa conclusão. Tem-se que a aplicação para uns casos da proibição absoluta de se contratar parentes, sem a correspondente vedação para outros casos, não viola os princípios constitucionais. Antes, realiza e respeita o próprio desenho institucional realizado pelo Constituinte Originário.

Entretanto, o ato de nomeação para o exercício de cargos políticos não esta indene à censura. Tratando-se de nomeação de algum parente do governante, o ato não é presumidamente ilegal, como ocorre nos casos de nomeações para cargos em comissão comuns. Mas pode ser que se trate de fraude à lei ou o abuso de poder, quando demonstrado que o governante serviu-se desse expediente apenas para burlar a vedação ao nepotismo.

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[1] O Tribunal limitou-se a afirmar a distinção entre cargos políticos e administrativos, sem justificar porque a essa diferenciação deve corresponder um tratamento também distinto. Confira-se uma análise do julgamento por George Felício Gomes de Oliveira (OLIVEIRA, 2009).

[2] Toda a distinção entre governo e administração exposta neste tópico se baseia da doutrina de Di Pietro (DI PIETRO, 2009, p. 53), e Raquel Carvalho (CARVALHO, 2009, p. 649).

[3] O termo domínio tem origem no latim dominium, de dominus. Siginifica ser dono.

[4] A finalidade por ele buscada deve ser sempre a consecução do bem comum, do interesse público.

[5] O Ministro Ayres Britto sustentou no julgamento do RE 579.951: “O governo é mais do que a Administração Pública, porque incorpora ingrediente político” (BRASIL, RE n° 579.951, 2008, p. 37-38).

[6] Não há concordância na doutrina quanto a nomenclatura e classificação de cada uma das espécies de agentes públicos. Adota-se neste trabalho a classificação considerada a mais simples, sintetizando conceitos com os quais a maioria dos doutrinadores concorda (CAVALCANTE FILHO, 2008, p. 20).

[7] Cf. André Ramos Tavares (TAVARES, 2007, p. 1168) e José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2007, p. 14).

[8] Di Pietro situa os agentes delegados como subespécie de particulares em colaboração, o que não lhes afeta em nada o regime jurídico (DI PIETRO, 2009, p. 511).

[9] No âmbito da União, os servidores são regidos pela Lei nº 8.112/90 e por leis específicas de cada categoria. O mesmo ocorre nos demais entes públicos, que possuem suas leis próprias instituindo o estatuto do servidor público, e leis dispondo sobre carreiras especiais.

[10] Cite-se como exemplo os magistrados, sujeitos à LC n° 35/79 – LOMAN, e os membros do Ministério Público da União, regidos pela LC nº 75/93.

[11] O quinto constitucional é uma exceção à essa regra de acesso, mediante concurso público ou eleição. Nessa hipótese, ainda que se trate de nomeação para um cargo de agente político, ter-se-á a vedação de nomeação de parentes. Excepcionalmente nesse caso estar-se-ia diante de caso de nepotismo, até porque o cargo não é demissível ad nutum. E a distinção dessa nomeação para cargo de agente político para as demais é autorizada exatamente por se tratar de uma exceção.

[12] Basta a leitura do artigo 87, parágrafo único e seus incisos, da Constituição da República. Tem especial relevo os incisos I e IV, que definem como competência dos Ministros de Estado: “exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República”; e “praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República”.

[13] A exceção se dá exatamente por serem os cargos em comissão preenchidos por livre nomeação e exoneração.

[14] É o que determina o artigo 52, I, c/c artigo 102, I, c, da Constituição da República.

[15] A questão é polêmica. Mesmo registrando um precedente contrário à sujeição dos agentes políticos à este regime de responsabilização, no caso específico de Ministros de Estado, o Supremo Tribunal Federal não mais se debruçou sobre o assunto com a sua atual composição. Em muitos casos, tem se utilizado de jurisprudência defensiva, afirmando tratar-se de questão infraconstitucional.

[16] Consta da ementa do acórdão na Reclamação n° 2.138: “(…) o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4.º (regulado pela Lei 8.429/1992), e o regime fixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4.º) pudesse abranger também atos praticados por agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. (…) somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos” (STF, RCL nº 2.138/DF, 2008).

[17] Interessante notar, como faz Gilmar Ferreira Mendes, que o STF não reconhece, para fins de competência processual penal, a equiparação de outras autoridades ao patamar de Ministro de Estado, o que demonstra a excepcionalidade e especialidade do vínculo desses agentes políticos (MENDES; BRANCO; COELHO, 2007, p. 864).

[18] Apesar de se ter vigente uma democracia semidireta, poucas são as oportunidades em que o povo é chamado a opinar diretamente sobre algum assunto relevante. Destaca-se neste aspecto: o plebiscito de 1993 sobre a forma e o sistema de governo, previsto no artigo 2°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; o referendo das armas, exigido pelo artigo 35, da Lei n° 10826/03; os plebiscitos obrigatórios quando se tencionar a criação, fusão, incorporação e desmembramento de estados e municípios, exigidos pelo artigo 18, §§3° e 4°, da CR/88; o projeto de lei de iniciativa popular, que resultou na Lei n° 9.840/99, apesar de que formalmente foi considerado como de iniciativa parlamentar porque seria impossível contabilizar as assinaturas; e o projeto de lei de iniciativa popular que foi apensado a outros projetos parlamentares, aprovado e convertido na Lei Ficha Limpa.

[19] A exceção ocorre com relação ao Poder Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo povo. O Poder é instituído diretamente pela Constituição da República. Assim, tem-se que foi instituído indiretamente pelo povo, representado na Assembléia Nacional Constituinte.

[20] No Brasil não há propriamente o sistema do recall, tal como previsto no sistema estadunidense. Esse instituto permite a revogação do mandato popular por iniciativa do próprio povo. Tramita no Senado Federal uma Proposta de Emenda Constitucional buscando introduzir o instituto em nosso ordenamento jurídico (BRASIL, PEC N° 73/2005).

[21] Deve-se mencionar também as denominadas infrações político-administrativas, do Decreto-Lei n° 201/67, e os atos de quebra de decoro parlamentar. Todos estão ligados a práticas impróprias no exercício do mandato. As decisões da Justiça Eleitoral não podem ser consideradas como revogação de mandato porque na verdade o que está em jogo é a própria legitimidade do mandato, e não a sua interrupção por ato posterior. Mesmo as cassações por infidelidade partidária não podem ser incluídas nesse rol porque se pressupõe, no caso, que os mandatos pertenceriam aos partidos, não havendo que se falar em cassação ou revogação deste, mas sim da recuperação pelo verdadeiro titular do mandato, que seria o partido político.

[22] De outro lado, o STF decidiu que violou a Constituição da República a nomeação de outro irmão do mesmo Governador do Paraná para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Afirmou-se no voto do Ministro Ricardo Lewandowski que este cargo não seria de agente político. Mas também consignou o acórdão que ainda que não fosse, estaria a revelar que a “nomeação do irmão, pelo Governador do Estado, para ocupar o cargo de Conselheiro do TCE, agente incumbido pela Constituição de fiscalizar as contas do nomeante, está a sugerir,  menos neste exame preliminar da matéria, afronta direta aos mais elementares princípios republicanos” (BRASIL, AgR-MC-RCL n° 6702, 2009, p. 15). Seria o caso de abuso de poder e fraude à lei, de que se tratará mais adiante.

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Publicado originalmente na Revista Síntese de Administrativo: LAGO, Rodrigo Pires Ferreira; CAVALCANTE FILHO, João Trindade. A vedação ao nepotismo e as nomeações de agentes políticos – Uma análise sobre a jurisprudência do STF e a Súmula Vinculante STF n° 13. In: Revista Síntese de Direito Administrativo – v. 1, n. 1 (jan.2006). São Paulo: IOB, 2010 – v. 5, n. 58.

JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO, Bacharel em Ciências Jurídicas, Pós-Graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Professor de Direito Constitucional do Grancursos e dos cursos de Pós-Graduação em Gestão Pública e Auditoria Governamental do Granpós/UDF. Assessor Jurídico da Procuradoria Geral da República

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.



3 Comentários

  1. [...] This post was mentioned on Twitter by Israel Nonato, FeedsJuridicos. FeedsJuridicos said: A vedação ao nepotismo e as nomeações de agentes políticos: Uma análise sobre a jurisprudência do STF e a Súmula… http://bit.ly/fTtjLn [...]

  2. cecilio ramalho disse:

    Excelente textto, de parabens ao site e os escritores. muito bem examinado a questao.

  3. ROGÉRIO SERRANO disse:

    Poucas vezes pude ver na internet algo tão substancial e fundamentado. Sou Procurador do Poder Legislativo Municipal e afeto à área. Todavia, o Ministério Público de diveras Comarcas estão efetuando “recomendações” aos Chefes dos Executivos para que demitam, imediatamente os agentes políticos parentes com base no entendimento que eles cunharam ao arrepio do sistema legal vigente, SOB PENA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE. PARABÉNS.