30.06.10

A hermenêutica constitucional como instrumento de acesso à justiça

RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO

1 INTRODUÇÃO

Este artigo analisa a importância da hermenêutica constitucional para a satisfação da justiça. O título escolhido traduz exatamente o conteúdo do texto, porque se demonstra que é pela hermenêutica constitucional que se pode alcançar a justiça.

Para o desenvolvimento do tema, faz-se breve abordagem sobre o conceito de interpretação constitucional, sem pretensão de esgotamento da matéria, até pela sua complexidade. Segue-se a dizer o que é justo. A discussão não se afasta do problema semântico do que é justiça, e se devemos considerar os critérios reais ou fáticos, ou se basta a justiça no Direito.

Fixadas as bases de sustentação do que é hermenêutica constitucional, e do que é justo, caminha-se para abordar a hermenêutica constitucional como instrumento de justiça, ponto central do texto. Faz-se breve visitação a Aristóteles, e mesmo a Kelsen, negando as suas conclusões, com passagens por Lassalle e Hesse, estes últimos com inspiração na obra de Inocêncio Coelho.

Porque somos seres datados e situados, o enfrentamento deste tema passa pela atual Constituição da República do Brasil, ou seja, pelo ordenamento constitucional vigente. Demonstra-se a evolução conceitual da denominada Constituição Dirigente, na visão original e na atual acepção pelo próprio Canotilho. Tudo para demonstrar o reconhecimento da força normativa da Constituição, com a atual característica concretista de seus preceitos.

Não se pretende trazer um ensaio sobre o que se vem denominando de ativismo judicial. Entretanto, a temática desenvolvida acaba perpassando por este fenômeno. Por isso, enfrenta-se a possibilidade do Poder Judiciário ter uma postura ativa. Busca-se fixar, com fundamentos jurídicos, a necessidade de entrega da justiça. Isso, a despeito de eventual omissão por parte do legislador, seja ela por completa ausência de regulamentação de dispositivo constitucional, seja porque a regulamentação tornou-se incompatível com a Constituição, e o legislador não tratou de corrigir esse defeito com edição de leis novas.

2 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

O tema da interpretação constitucional tem suscitado grande debate ao longo dos últimos tempos, a partir do reconhecimento da importância do direito constitucional. Muito mais que a interpretação do Direito, a interpretação da Constituição assume importância superior. Se o Direito compreende todo o ordenamento jurídico, positivado ou não, envolvendo normas supraconstitucionais, constitucionais e infraconstitucionais, na interpretação constitucional detém-se à metodologia de interpretar o conteúdo do documento político constitutivo de um Estado.

Inocêncio Coelho sustenta, apoiado em Carlos Cossio, que “do ponto de vista epistemológico, lei e Constituição – enquanto objetos culturais – são idênticas e possuem as mesmas características que distinguem essa classe de objetos no universo fenomenológico do conhecimento” (COELHO, 2007, p. 13).

Entretanto, essa semelhança ocorre apenas quanto à sua caracterização enquanto fenômeno cultural. No mais, dentro do Direito, Constituição e Lei não se confundem. Apesar de coexistirem, e assim deve ser, cada uma tem bases fundantes distintas. A Constituição é norma basilar de todas as outras normas, é o pressuposto de validade de todos os atos normativos e mesmo de todos os atos jurídicos. Nada será lícito se produzido em contrário à Constituição.

Mas, então, qual seria o pressuposto de validade da própria Constituição? A investigação deste tema deve passar pelo seu conceito atual. Dalmo Dallari assim define:

A Constituição é a declaração da vontade política de um povo, feita de modo solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidades fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e do governo. (DALLARI, 2010, p. 25)

Portanto, se para realizar a interpretação legal utiliza-se como parâmetro de legitimidade a sua compatibilidade com a Constituição, para a leitura da própria Constituição deve-se considerar o documento como o resultado da vontade política do povo, como alcance da justiça.

3 A JUSTIÇA

Para Kelsen, a justiça caminha ao lado da lei. É justo o que está de acordo com a lei:

A justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que não se relaciona diretamente com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com a sua aplicação. Nesse sentido, a justiça é compatível e necessária a qualquer ordem jurídica positiva, seja ela capitalista ou comunista, democrática ou autocrática. “Justiça” significa a manutenção de uma ordem positiva através de sua aplicação escrupulosa. Trata-se de justiça “sob o Direito”. A afirmação de que o comportamento de um indivíduo é “justo” ou “injusto”, no sentido de “legal” ou “ilegal”, significa que sua conduta corresponde ou não a uma norma jurídica, tida por válida pelo sujeito que julga, por pertencer essa norma a uma ordem jurídica positiva. (KELSEN, 2008, p. 20)

Ainda segundo Kelsen, a justiça “transforma-se de princípio que garante a felicidade individual de todos, em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem” (KELSEN, 2001, p. 11). Esse é o conceito de “justiça sob o Direito”, segundo o qual a justiça é a base fundante do Direito, mas, uma vez instituído o Direito, recebe força autônoma. A partir dele, o conceito de justiça passa a se confundir com o conceito de legalidade. É justo o que ocorre conforme o Direito.

Entretanto, a lei, lato sensu, é o objeto cultural, produzido, portanto, pelo homem, e que busca representar os critérios de justiça. Assim, tem-se a lei como um instrumento da justiça. É como a lareira usada para abrandar o frio. É um instrumento usado para atingir um fim. Mas a lareira só serve ao homem enquanto no inverno. Não há razão para usá-la durante o sol escaldante do verão. Da mesma forma tem-se a lei, que só serve enquanto promover justiça. Quando a aplicação de uma lei deixa de promover justiça, não se deve mais aplicá-la.

4 O ACESSO À JUSTIÇA PELA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Fixadas essas premissas, é possível usar a lei quando ela não se mostra justa? Essa questão tem alimentado elevados debates ao longo dos tempos, jamais se chegando a um consenso. É neste momento que há uma união da hermenêutica constitucional com a justiça, servindo a primeira como instrumento do alcance da segunda, e assim fazendo, reafirma-se o pressuposto de legitimidade da própria Constituição.

Não é necessário afastar-se da lei, ou ao menos da Constituição, para se obter a justiça. O que se deve compreender é que “[a]o ingressar no ordenamento jurídico, a lei passa a agir e interagir no seio e em função da sua ‘família’, e da casa em que se agasalha, nela influindo e por ela sendo influenciada” (COELHO, 2010, p. 251). Isso significa que a interpretação da lei sempre deve ser feita no contexto fático e temporal em que será aplicada.

De tudo não difere a interpretação constitucional. O texto da Constituição, apesar de dever ser o quanto mais estático possível, muda de sentido ao longo da sua história. Mesmo que não haja mudança textual, é possível alterar a sua leitura. E isso se faz exatamente para se alcançar a justiça.

A doutrina de Luis Roberto Barroso trata deste tema sob a denominação de “interpretação constitucional evolutiva”, que se verifica quando há a “atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal”. Afirma ser isso necessário sempre “em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes” (BARROSO, 2009, p. 151).

Esse mesmo fenômeno é tratado sob a denominação de mutação constitucional por outros, como Inocêncio Coelho, que o justifica:

Conseqüência dessa abertura para o mutante, toda interpretação é apenas um experimento em marcha, assim como a idéia de uma interpretação definitiva é uma contradição nos termos, na sempre oportuna lição de Hans-Georg Gadamer. Afinal, se tudo se transforma, se ninguém se banha duas vezes no mesmo rio – como se prende com Heráclito -, seria uma excrecência que só a vida do direito escapasse ao panta rhei da eterna transformação. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 156)

Seja como for, ou que nome se dê, o seu pressuposto é exatamente o uso do critério histórico na interpretação constitucional. Não se trata de ressuscitar a interpretação que seria dada ao tempo da edição da norma, mas sim para lê-la conforme o tempo de sua aplicação[1]. Afinal, não se pode conferir à Constituição autonomia própria de seu texto, datado e contextualizado à época de sua edição, a permitir que ela mesma cause injustiça, negando o pressuposto de sua origem. Isso seria contrário à própria Constituição.

Parece tudo um jogo de palavras. E o jogo de palavras é um debate puramente semântico.

Isso faz lembrar uma importante discussão posta quanto ao suposto antagonismo entre Ferdinand Lassalle e Konrad Hesse, distantes entre si por um século. O conflito ideológico afirmado pelo próprio Hesse, porém, era aparente. De um lado, com um século à prova, o primeiro sustentava a existência dos fatores reais de poder. Doutro, o segundo defende a força normativa da Constituição. Segundo Inocêncio Coelho, porém, apesar do segundo recusar a identidade de posições entre o seu pensar e o do primeiro, ter-se-ia como “irmãs gêmeas, embora com rostos diferentes, a crença de Konrad Hesse e a descrença de Fernando Lassalle na força normativa da Constituição” (COELHO, 1998, p. 188).

E é verdade. Desprezar a força normativa dos fatos, em prevalência da força normativa da Constituição, de fato seria negar a primeira tese. Entretanto, ao se afirmar a necessidade de adequação do texto constitucional ao contexto histórico de sua aplicação, nada mais significa que enaltecer a força normativa dos fatos, mascarada de uma mutação constitucional. Mais que isso, segundo Eros Grau, Konrad Hesse afirma que “há realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas como insignificantes pelo intérprete da Constituição”. Ele apenas preconiza que “[o] importante, em face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância com a Constituição” (BRASIL, ADI 2240, p. 19).

A divergência afirmada por Hesse só é possível ser confirmada pela boa retórica de quem afirma o antagonismo. Pode até parecer contraditório. Mas, mesmo no plano científico, é possível mudar a roupa, permanecendo o mesmo manequim. Troca-se de máscara, mas o rosto continua idêntico – aparentemente se pensa ser outra pessoa, enquanto na realidade, trata-se do mesmo ser humano. É dizer, ambos afirmam a mesma coisa, por caminhos distintos.

Evoluindo, há uma realidade constitucional, embora às vezes inconstitucional? A resposta não é fácil e pode conduzir a um go to infinito. Mesmo diante de aparente violação à Constituição, ter-se-á a realidade sempre como constitucional, segundo Hesse, quando esgotados os meios necessários a impedi-la, ou porque se conseguiu pô-la novamente em concordância com a Constituição. Assim, havia apenas uma tendência de inconstitucionalidade. Porém, aquela situação ainda não ocorrida apenas seria inconstitucional enquanto se tentava impedi-la. Realizada a hipótese de violação ao texto constitucional, porque foi impossível obstá-la, convola-se em constitucional. É como nunca tivesse sido inconstitucional.

Disso tudo resulta claro que em verdade pouco se diferencia a justiça no Direito da justiça na realidade. Quando a interpretação da norma positivada não for mais suficiente a garantir o acesso à justiça, é necessário conferir nova interpretação, reajustando o Direito à justiça. E isso é feito comumente pela hermenêutica constitucional, sem maiores dificuldades. Assim, voltarão Direito e justiça a caminhar juntos pela mesma estrada.

A hermenêutica constitucional é a atribuição precípua do Supremo Tribunal Federal. Tem-se na lição de Inocêncio Coelho, citando Gustav Radbruch, que “Se ninguém pode dizer o que é justo, é preciso que alguém decida, pelo menos, o que é jurídico” (COELHO, 2010, p. 216). Esse alguém, certamente, é o Poder Judiciário, e em última hipótese, o Supremo Tribunal Federal.

Ainda Inocêncio Coelho, citando desta vez Giuzeppe Zaccaria, indica como evitar o arbítrio judicial:

Se não quisermos que a interpretação apareça como simples arbítrio, entregue ao juízo irracional ou, em todo caso, não motivado daquele que vai decidir, deveremos considerar impensáveis quer o abandono total das regras de interpretação, quer a sua utilização discricionária pelos aplicadores do direito. (COELHO, 2010, p. 186)

5 O PROBLEMA DO ATIVISMO JUDICIAL

O falso antagonismo entre Hesse e Lassalle, de que se tratou acima, é semelhante ao que hoje ocorre quanto ao ativismo jurídico[2], que é o denominado ativismo judicial. Especificamente quanto ao Supremo Tribunal Federal, formula-se a seguinte questão: pode ele avançar sobre competência constitucionalmente estranha à sua instituição? A resposta, tal como posta a pergunta, é negativa. Parece não haver dúvida.

Todavia, tem-se que a própria Constituição da República de 1988, ao (re)instituir[3] o Supremo Tribunal Federal, conferiu a ele o papel de seu precípuo guardião. E não se pode deixar de citar a célebre frase atribuída ao ex-presidente da United States Supreme Court, Charles Evan Hughes: “Estamos abaixo da Constituição, mas a Constituição é aquilo que os juízes dizem que é” (apud BONAVIDES, 2006. p. 315).

Eis a resposta a mais um falso problema. Salvo em caso de abuso de poder jurídico confessado, jamais se pode ter o Supremo Tribunal Federal como violador do texto constitucional. É dizer, exceto se o próprio STF confessar-se praticando[4] uma inconstitucionalidade, o que é impensável, jamais se terá este como violador do texto constitucional. Afinal, cabe ao próprio Tribunal assentar o que diz a Constituição. Uma nova leitura do texto constitucional seria suficiente a acomodar uma viragem jurisprudencial, espancando a tese da inconstitucionalidade de decisão do STF.

Sendo assim, como afirmar que o Supremo Tribunal Federal fere a Constituição quando age de tal ou determinada maneira, se é ele próprio quem ficou incumbido de dizer o que está escrito no texto constitucional?

Quais são os limites do Supremo Tribunal Federal na satisfação de direitos fundamentais? Esse é o tema da vez. São incontáveis as questões que surgem. Até onde pode ir um juiz ou tribunal para garantir os direitos proclamados na Constituição como fundamentais? Qual a legitimidade dos órgãos judiciários, não eleitos, na tomada de decisões políticas? Esse fenômeno do ativismo judicial é bom para o País? Os ministros do Supremo Tribunal Federal podem funcionar como legisladores positivos?

No preâmbulo da Constituição da República de 1988, fixou-se a justiça como “valor supremo”, a ser garantido pelo Estado Democrático brasileiro. É o reconhecimento de que a base de texto constitucional é a justiça[5]. Os tribunais estaduais são denominados como Tribunais de Justiça. A instância máxima de controle da legalidade é denominada de Superior Tribunal de Justiça. Os ramos especializados do Poder Judiciário são chamados pelo texto constitucional de Justiça. Ainda a Constituição, ao tratar do Ministério Público, da advocacia e da defensoria, os classifica como “funções essenciais à justiça”, confundido Judiciário com justiça. Quanto ao Supremo Tribunal Federal, tem-se que já foi denominado como Supremo Tribunal de Justiça, pelo artigo 163 da Constituição de 1824.

Vê-se, assim, que a Constituição equipara terminologicamente Judiciário e Justiça – são sinônimos para efeitos constitucionais. Portanto, os atos últimos do Poder Judiciário, ou a sua atividade fim, deve ser sempre entregar a justiça. Em sua obra, sempre atual em muitos aspectos, apesar de datada de mais de dois milênios atrás, Aristóteles sustentava: “A justiça é a base da sociedade. Chama-se julgamento a aplicação do que é justo” (ARISTÓTELES, 2009, p. 17).

Ainda é preciso preservar a preocupação de Montesquieu, segundo o qual “[t]udo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares” (MONTESQUIEU, 2000, p. 168).

Entretanto, tal como ocorre com a interpretação evolutiva da Constituição, de Luis Roberto  Barroso, ou a mutação constitucional, de Inocêncio Coelho, mostra-se necessário fazer uma nova leitura de Montesquieu. Em nada fere a sua tese de tripartição de poderes o reconhecimento de poder ao Supremo Tribunal Federal para dar concretude à Constituição. Tanto é assim para quem defende ser o Supremo Tribunal Federal, enquanto no exercício de jurisdição constitucional, um órgão acima da tripartição de poderes, como um Tribunal Constitucional, como para quem o reconhece apenas como órgão máximo do Poder Judiciário.

No primeiro caso, a explicação é óbvia. Se no exercício da jurisdição constitucional o Supremo Tribunal Federal deixa de integrar propriamente o Poder Judiciário, não há falar-se em violação ao princípio da separação de poderes.

De outro lado, mesmo que todos os seus atos sejam representativos do Poder Judiciário, na concepção constitucional de equivalência terminológica tratada acima, deve o STF sempre buscar garantir a justiça. Não é o Poder Judiciário um cego aplicador da lei, ainda quando esta lei for o resultado de uma interpretação que se apresente contrária à justiça. Afinal, já sustentava Aristóteles:

Ora, em qualquer arte, é loucura seguir as regras à risca, como se faz no Egito, por exemplo, onde não se permite ao médico fazer uma prescrição antes do quarto dia da moléstia; se ele opera mais cedo, é por sua própria conta. É claro, pois, pela mesma razão, que a obediência ao pé da letra e no texto da lei não faz o melhor governo. (ARISTÓTELES, 2009, p. 110)

Por isso tudo, vê-se que é possível se fazer uma nova interpretação da Constituição. E com essa nova leitura, pode-se ter que uma lei, até então vigente, se mostra contrária a ela. Nesse caso, não havendo outro mecanismo de integração, permanecendo a omissão legislativa resultante da nova interpretação constitucional, a lacuna pode (e deve) ser integrada, ainda que por uma decisão denominada aditiva.

Não apenas pela interpretação filosófica do Direito, mas pela leitura mesmo da Constituição da República, tem-se como constitucional essa conduta do Supremo Tribunal Federal. Essa é a vontade da Constituição.

Não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando invocado um direito constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada que o regulamente. Essa nova concepção constitucional constrangeu Canotilho a reconhecer “que a Constituição dirigente está morta” (apud GRAU, 2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, independente da vontade do legislador infraconstitucional, quando este permanece viciosamente omisso na regulamentação destes.

Se antes as normas constitucionais eram predominantemente principiológicas, a servir de norte ao legislador, agora se tem a mesma Constituição Dirigente, tese que lhe serviu ao doutoramento em 1982, como um texto concretizador. Já se concede ao texto da Constituição a sua força normativa própria, a não mais depender da vontade do legislador. Este último continua com grande poder, de fixar dentre várias hipóteses possíveis de regulamentação dos preceitos constitucionais a que melhor representa a vontade política do povo, expressada através da escolha de seus representantes no Congresso Nacional. Mas não se admite mais a sua omissão inconstitucional.

É preciso rememorar os fatos para se concluir que este processo de avanço na hermenêutica constitucional não é novo, e nem ocorre repentinamente. Vem sendo fruto de debates ao longo de séculos. Tinha-se, antes, que os atos do poder público gozavam de presunção absoluta de legitimidade. Isso mudou, definitivamente, a partir do julgamento de Marbury x Madson, pela Suprema Corte Norte Americana em 1803. É tido como o primeiro caso de exercício do controle difuso de constitucionalidade. O Brasil, confessando inspiração no modelo estadunidense, introduziu este instituto em nosso ordenamento. Isso ocorreu primeiro de forma tímida através do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, do Governo Provisório, e depois pela Constituição de 1891 (STRECK, 2004, p. 423). Em seguida, evoluiu-se para introduzir no Brasil também o sistema europeu de controle concentrado de constitucionalidade.

O que se tem presente é o reconhecimento de força normativa ao texto constitucional, vertida pelos critérios de justiça. Se antes do controle de constitucionalidade o texto da Constituição era puramente simbólico, sem impor à sua ofensa a pecha de nulidade, passou-se a emprestar maior importância aos seus preceitos. A Constituição tornou-se efetivamente como o pressuposto de validade para qualquer ato, sob pena de seu afastamento do mundo jurídico.

Postos estes argumentos, não se pode ter como ofensivo ao texto da Constituição a atuação considerada ativa pelo Poder Judiciário, quando se mostrar necessária à satisfação da justiça.

6 CONCLUSÃO

Tem-se que a Constituição é a declaração da vontade política do povo do Estado que ela constitui, e tem como objetivo satisfazer a justiça, pela ordem social. A Constituição da República de 1988 consagrou a justiça em seu preâmbulo como sendo um valor supremo do Estado brasileiro. Ainda pelo texto constitucional, Judiciário é sinônimo de justiça, devendo os seus atos jurisdicionais representar a entrega da justiça.

Nesses moldes, considerando a evolução do tempo, e a possibilidade de interpretação constitucional evolutiva, ou a mutação constitucional, tem-se como necessária a constante adequação da leitura da Constituição a permanecer garante da justiça. E quando se fizer imprescindível, admite-se mesmo que o Poder Judiciário, e mais ainda o Supremo Tribunal Federal, tenham uma conduta mais ativa, a fim de emprestar eficácia concretizadora ao texto da Constituição. Com isso, busca-se a interpretação que melhor garanta a entrega da justiça, ainda que estes juízes precisem fazer às vezes de legislador, desde que o façam argumentativamente. É seu dever fundamentar as  decisões – e o dever aumenta quanto mais se puder classificar a decisão como fruto de ativismo judicial.

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RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.

Referências

ARISTÓTELES. A política. Tradução Nestor Silveira Chaves. – 2ª ed. ver. – Bauru, SP: EDIPRO, 2009.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2240. Tribunal Pleno. Relator: Min. Eros Grau. Brasília, DF, 09-05-2007. Publicado no DJ de 03-08-2007. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/util/obterPaginador.asp?numero=2240&classe=ADI>. Acesso em: 09 de junho de 2010.

COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder. In: Revista de Informação Legislativa. Ano 35, n° 138 – Brasília: Senado Federal, abr./jun. de 1998. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-15.pdf>. Acesso em: 09 de junho de 2010.

______. Interpretação constitucional. 3ª ed. ver. e aument. – São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Da hermenêutica filosófica à hermenêutica jurídica: fragmentos. São Paulo: Saraiva, 2010.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e constituinte. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.

GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org). Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998.

______. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MONTESQUIEU. O espírito das leis. Tradução de: Cristina Murachco. 2. ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2000.

SANTANA, José Cláudio Pavão. Constituição: entre o contratado e o desejado. In: RAMOS, Paulo Roberto Barbosa; RAMOS, Edith Maria Barbosa; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira (orgs.). O direito no Século XXI. Florianópolis: Obra Jurídica, 2010.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Notas

[1] Não se deve confundir o uso de critério histórico na interpretação constitucional para fins de sua aplicação no contexto presente ao tempo de sua aplicação, com a denominada interpretação histórica, que vai perdendo o sentido quanto mais se passa o tempo entre a sua edição da Constituição e a data em que for aplicada.

[2] José Cláudio Pavão Santana sustenta que “[o] ativismo jurídico melhor representa a atividade concretizadora da Constituição, pois os advogados e o Ministério Público, também, são propositores de manifestações do Poder Judiciário” (SANTANA, 2010, p. 245). Apesar desta expressão melhor representar o fenômeno, utiliza-se aqui o termo ativismo judicial, porquanto já consagrada na doutrina.

[3] O STF não foi instituído pela Constituição da República de 1988, senão apenas para efeitos desse ordenamento jurídico constitucional. Para efeitos meramente argumentativos, parte-se da ficção jurídica de que o texto atual da Constituição constituiu o Estado brasileiro, e também o próprio Supremo Tribunal Federal.

[4] O verbo é usado no gerúndio propositadamente. Pretende-se separar a hipótese de violação presente ao texto da Constituição, acompanhada da confissão “estou violando a Constituição”, daquela situação em que se afirma “ali eu errei e contrariei o texto constitucional”. A segunda hipótese não é tão rara.

[5] A rigor isso nem precisaria ser dito, pois a justiça já integra o atual conceito de Constituição, como sendo o seu alicerce legitimador.



5 Comentários

  1. [...] This post was mentioned on Twitter by Israel Nonato and others. Israel Nonato said: Um texto duca: A hermenêutica constitucional como instrumento de acesso à justiça, por @rodlago http://migre.me/TdJa [...]

  2. inocêncio coelho disse:

    Excelente artigo, com citações bem dosadas, a evidenciar que o autor sabe onde devem terminar os suportes ao seu pensamento para começarem as ideias próprias. Melhor ainda a sua “denúncia” de contradições meramente aparentes, entre pensamentos que se integram, dialeticamente, levando adiante, sintetizado, o que se deve se conservar e o que se deve descartar, por superado/ultrapassado (aufgehoben).

  3. Parabéns, Dr. Rodrigo.

    Você, generosamente, pôs-me em ilustres companhias. Siga firme com esse talento..
    Saudações.

  4. Alexandre Costa disse:

    Caro Rodrigo,
    o seu artigo foi enviado para o Grupo de Pesquisa Política e Direito e suscitou algumas discussões entre os membros do grupo. Como contribuição para o diálogo, envio algumas dos argumentos que surgiram no debate.
    Att.
    Alexandre Costa

    1. “Quando a interpretação da norma positivada não for mais suficiente a garantir o acesso à justiça, é necessário conferir nova interpretação, reajustando o Direito à justiça. E isso é feito comumente pela hermenêutica constitucional, sem maiores dificuldades.”
    Não é demasiadamente otimista essa afirmação? Ela supõe que existe uma concepção identificável e única de justiça, que os juristas são capazes de determinar de forma objetiva. E mais, que esse é um procedimento simples, que não apresenta dificuldades.
    2. O texto confunde decisão válida com decisão correta. As decisões do STF são válidas, dentro do sistema estatal brasileiro. Porém, reconhecer esse fato não significa reconhecer que elas são corretas.
    Essa confusão de esferas significa apenas a adoção de uma perspectiva dogmática e a recusa de qualquer crítica. Apenas trocamos o rei pelo STF no velho dito the king can do no wrong. E, seguindo os argumentos do texto, aquilo que o Ministério da Verdade de Orwell dizia era a verdade, por definição.
    3. O argumento de que o ativismo judicial do STF é constitucional quando realiza a justiça e de que o STF define o que é justiça quando define o que é constitucional leva à conclusão de que o STF realiza justiça em qualquer das suas atuações. Isso é abdicar de qualquer possibilidade de crítica externa à atividade judicial.
    Foi justamente para impedir essa legitimação acrítica do direito que Kelsen tentou manter a diferença conceitual entre direito e moral. Se direito e justiça fossem a mesma coisa, seria impossível questionar a legitimidade das decisões judiciais. Tal identidade seria apenas uma manifestação ideológica que considera uma decisão justa porque constitucional.
    4. Afirmar que a constituição deve ser aplicada de acordo com valores de justiça não tem nenhuma implicação na definição de que autoridades estatais devem decidir acerca dessa adequação. Portanto, afirmar que o fato de o Estado assumir como função a realização da justiça não implica que o Judiciário tenha necessariamente a competência para concretizar os conceitos abertos da constituição, especialmente quando essa concretização aponte em rumos contrários às decisões do Legislativo.
    Supremacia da Constituição não implica Supremacia do Judiciário, exceto para os que acreditem que existem técnicas hermenêuticas cuja aplicação objetiva sejam capazes de descobrir os sentidos corretos imanentes a um texto.
    Essa conclusão se reforça quando consideramos que o ativismo judicial pode tanto ser emancipatório como reacionário. A eficácia concretizadora de Brown v. Board of Education e de Roe v. Wade é a mesma de Dred Scott e dos Slaughterhouse cases. Isso indica que é fácil afirmar a necessidade do ativismo judicial quando se supõe que as decisões serão boas. Difícil é sustentar em abstrato a conveniência política do ativismo quando se reconhece que as decisões de um Tribunal podem ser injustas e que não há como controlar isso a priori.

  5. rpflago disse:

    Caro Alexandre,
    Fico honrado de inaugurar o debate sobre esse tema e ouvir o eco das minhas palavras, ainda que com posições divergentes.
    Vamos lá ao contra-argumento de seus pontos:
    1) Pode até ser só otimismo. Mas como afirmei, com citação indireta de Gustav Radbruch, “[s]e ninguém pode dizer o que é justo, é preciso que alguém decida, pelo menos, o que é jurídico”. Esse alguém é o STF.
    Pode até não ser tão simples, mas é o que vemos todos os dias. O que precisamos superar é a eterna desconfiança contra todos. Alguém tem que ter a palavra final. É possível que haja erros? Lógico que sim. Mas nunca inventaram um sistema perfeito. Quando disse que isso é feito “sem maiores dificuldades” é porque é corriqueiro na jurisdição constitucional – não que seja propriamente simples. Basta vermos que, não raro, o próprio Tribunal cancela verbetes da súmula de sua jurisprudência – e eu afirmei no artigo que de quando em vez o Tribunal afirma que em certa oportunidade errou. Nas revisitações de sua jurisprudência, o Tribunal apenas faz uma readequação do “Direito à justiça”, mesmo nos casos em não haja mudança no texto da lei.
    2 Como afirmei antes, e volto a repetir, “é preciso que alguém decida, pelo menos, o que é jurídico”. Não defendo que o STF esteja imune à críticas. Bem ao contrário. Tanto que já escrevi meia dúzia de textos criticando algumas de suas posições – e aguardo ansioso pela revisitação destes temas ventilados em meus artigos. Mas é necessário reconhecer no STF o poder de dar a interpretação do Direito, ainda quando seja necessário readequá-lo à justiça. Do contrário estaremos todos submetidos à normas injustas, até que o Poder Legislativo proceda nova readequação à justiça. E cairemos novamente no problema: qual o critério objetivo de justiça que poderemos cobrar dos legisladores? Será que os ministros do STF não são mais confiáveis?
    Quando o STF errar, a academia e a sociedade devem se encarregar de criticá-lo. Isso vai permitir que quando o tema for revisitado, seja modificada a interpretação. É um processo dialético, de um lado o poderoso Tribunal e de outro, o também poderoso povo, que instituiu o Tribunal. É o eterno diálogo entre criador (povo) e criatura (STF).
    3) Não desconheço a posição de Kelsen, tanto que desde a introdução afirmei: “Faz-se breve visitação [...] a Kelsen, negando as suas conclusões[...]”. Por isso preferi a posição de Aristóteles, mesmo datando seu pensamento de dois milênios atrás. Lá encontrei resposta à minha angústia. Basta visitá-lo, quando dizia que um só está mais sujeito ao erro e à corrupção, hipótese reduzida (mas não descartada) quando isso é conferido a um colegiado. Por isso, prefiro o Judiciário ao Rei.
    Certa vez, e não faz muito tempo, escrevi em sentido diverso. Tal como muitos, eu recusava o papel do STF de fazer justiça. Queria que o Tribunal se limitasse a aplicar o texto frio da lei, como se o ordenamento não interagisse com o mundo dos fatos. Mas o mundo do ser nem sempre corresponde ao mundo do dever ser. E quando a norma se torna obsoleta, ou mesmo injusta, abre-se o caminho para o STF readequá-la à realidade. Essa decisão do STF, por sua vez, abre margem à crítica que parte de seu próprio criador.
    4) Volto a sustentar: “[s]e ninguém pode dizer o que é justo, é preciso que alguém decida, pelo menos, o que é jurídico”. O remédio contra abusos do Tribunal é a sociedade. Ou talvez a academia. Ou ambos. Como afirmei no texto, citando Inocêncio: “Se não quisermos que a interpretação apareça como simples arbítrio, entregue ao juízo irracional ou, em todo caso, não motivado daquele que vai decidir, deveremos considerar impensáveis quer o abandono total das regras de interpretação, quer a sua utilização discricionária pelos aplicadores do direito”.
    Vamos exigir, pois, para que o Tribunal fundamente as suas decisões. Com os fundamentos à mesa, fica mais fácil criticá-lo, ou até concordar com ele. Caso se opte pela crítica, façamos de modo que sejamos ouvidos.
    Se não é perfeito, esse sistema ao menos tem dado resultados bons. Concordas?
    Continuemos esse debate. O espaço aqui é para isso. Espero que ao final um de nós convença o outro, e passemos a trilhar a mesma estrada.
    Grande abraço e muito obrigado pelo diálogo aberto.
    Rodrigo Lago