Alana Abílio Diniz Vila-Nova
2.07.13

A dose da dosimetria

“Dosimetria é dose” – Ministro Ayres Britto

No artigo ‘O mensalão e a diferença entre gestão fraudulenta e gestão temerária’ [1], afirmei que o julgamento da Ação Penal 470 seria um precedente paradigmático para o enfrentamento de casos penais. Afinal, pela primeira vez, uma persecução penal com apuração de condutas do alto escalão dos Poderes Executivo e Legislativo, foi iniciada, instaurada, processada e julgada integralmente perante o Supremo Tribunal Federal.

Naquela ocasião [2], apontei “indícios de que os ministros do Supremo Tribunal Federal, a todo o momento, fundiram conceitos típicos dos dois crimes distintos, sem, contudo, distingui-los devidamente” e que, em razão de tal interpretação, “os ministros desconsideram a complexidade decorrente da abertura descritiva dos tipos previstos na Lei 7.492/1986: ‘gerir fraudulentamente instituição financeira’ (art. 4º, caput); e ‘se a gestão é temerária’ (parágrafo único)”.

Com a divulgação do acórdão, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não realizou a distinção adequada quanto ao enquadramento das condutas de gestão fraudulenta e gestão temerária. Muito embora o ministro Ricardo Lewandowski, revisor da Ação Penal 470, tenha registrado em seu voto que “O crime de gestão temerária tem características distintas do crime de gestão fraudulenta[3], e que, em cada voto, os ministros tenham manifestado, expressamente, a intenção de condenar os dirigentes do Banco Rural pelo crime de gestão fraudulenta, a verdade é que, em suma, as fundamentações também se basearam em conceitos próprios do delito de gestão temerária, tais como, ‘negligência’, ‘imprudência’, ‘descuido’, ‘falta de zelo’, etc.

No entanto, a publicação do acórdão impõe a análise de outro aspecto jurídico controvertido do Mensalão: os critérios de fixação das penas dos réus do denominado ‘núcleo financeiro’ da Ação Penal 470, quanto aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/1986).

PARA ALÉM DO MÉTODO

Como se sabe, a realização originária da dosimetria de penas, não é uma atividade corriqueira aos ministros do Supremo Tribunal Federal. A leitura do inteiro teor do acórdão permite a identificação de diversos problemas decorrentes dos variados critérios adotados para a fixação das reprimendas. Não à toa, esse foi um dos pontos mais questionados pelas defesas dos réus condenados nos embargos de declaração opostos na Ação Penal 470 [4]. Neste artigo, pretende-se desenvolver essas principais dificuldades a partir de duas questões centrais: 1) a metodologia adotada para a dosimetria e 2) a repercussão para os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

Nota-se que o acórdão, apesar das ressalvas por parte de alguns dos ministros [5], não demonstrou com clareza as razões que levaram o órgão colegiado a adotar a metodologia de votação por adesão e por aproximação [6]. Nesse sentido, pertinente o questionamento do advogado Alberto Zacharias Toron na petição de embargos de declaração do réu João Paulo Cunha: “aliás, qual o significado jurídico da expressão ‘aproximação’ na fixação da pena?” [7]. É incontroverso que nem a doutrina e nem a jurisprudência são capazes – ao menos, por enquanto – de responder essa pergunta.

O fato é que durante os debates ocorridos no julgamento do Mensalão, outros métodos de fixação – mais usuais no processo penal – foram aventados pelos ministros, como a prevalência do voto mais favorável ao réu e o voto médio, no entanto, não houve qualquer indicação sobre a possibilidade de adoção desses critérios. Aparentemente, o Supremo Tribunal Federal, inovou (!). Mas, em que sentido foi essa inovação? Houve restrição de algumas garantias fundamentais com a adoção do novo método?

Para justificar a adoção do método por aproximação, o ministro Dias Toffoli consignou que: “se nós formos discutir topicamente, então, nós teremos de abrir, fatiar a dosimetria em cada caso concreto. Iniciou-se esse julgamento com um critério. Vamos aproximar as dosimetrias de cada qual à dosimetria ou do Relator, ou do Revisor, que são aqueles que se debruçaram diretamente sobre o processo, como ocorre em toda ação penal. É por isso que há Relator e Revisor, senão, teríamos que, todos nós, ter vistas dos autos, e os processos, passarem em mãos de cada um de nós” [8]. Tal argumento é absolutamente consequencialista, na medida em que parte do resultado e não da fundamentação individualizada. Sob esse prisma, a dosimetria seria uma operação aritmética e não uma interpretação jurídica que assuma como princípio a defesa de direitos e garantias fundamentais.

Ora, o próprio Supremo Tribunal Federal, em outras oportunidades, determinou que a dosimetria da pena deve ser analisada individualmente, em cada caso concreto, afinal, “a condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir em cada caso ocorrente, se sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte” [9].

Sobre esse aspecto, irretocáveis os argumentos do ministro Ricardo Lewandowski:

Portanto, é um outro processual momento, em que o magistrado precisa se debruçar novamente sobre os autos e dele extrair os elementos necessários para formar a convicção sobre cada um desses atributos, que se contém no artigo 59: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências. Portanto, são dados que não foram examinados quando do julgamento do mérito, são considerações totalmente originais, que não foram cogitadas anteriormente. O juiz revisita os autos, revisita os dados nesse momento importantíssimo, que é o da fixação da pena; é o momento em que o Estado retira ou não um dos bens mais preciosos do cidadão, depois da vida, que é a sua liberdade pessoal. Esse é um momento de intensa responsabilidade e que causa, porque não dizer, até um certo abalo, uma certa emoção íntima no julgador. E é preciso o maior cuidado neste momento, a maior atenção. [10]

Todavia, a sistemática de voto vogal que prevaleceu no julgamento fez com que os ministros se limitassem a explanar algumas das diretrizes que nortearam à sua dosimetria, deixando assim, de fundamentar adequadamente quanto à fixação da pena de cada um dos réus [11].

REPERCUSSÕES PARA OS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

No tocante à dosimetria dos acusados pelo crime de gestão fraudulenta, a primeira controvérsia verificada pela adoção do método por adesão e por aproximação, foi a ocorrência de identidade geral entre as fundamentações impostas aos condenados [12], em nítida violação ao princípio da individualização da pena [13].

A dois dos réus do ‘núcleo financeiro’ da Ação Penal 470, foi atribuída a pena de 04 (quatro) anos de reclusão pelo delito previsto no artigo 4ª da Lei 7.492/1986 [14], ou seja: o Supremo Tribunal Federal fixou a pena dos acusados pelo crime de gestão fraudulenta 01 (um) ano acima do mínimo legal.

No entanto, não houve fundamentação apta a justificar o aumento da pena, haja vista, o voto vencedor tenha se limitado a indicar um exemplo de conduta [15], utilizando-se exclusivamente de elementos constitutivos do crime de gestão fraudulenta, como “mecanismos fraudulentos” e “sucessivas renovações dos empréstimos”, para justificar a “culpabilidade elevada” dos réus. Ora, descrição de conduta, por si só, não é motivo idôneo para agravar punição.

Sabe-se que a fundamentação dos pronunciamentos judiciais tem previsão Constitucional [16] e a fixação da pena é seu momento culminante. Nesse sentido, a posição do Supremo Tribunal Federal apresenta uma repercussão sistemática. Até mesmo porque contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário que tem como função primordial zelar pela uniformidade das interpretações da legislação federal brasileira, possuindo inúmeros julgados no sentido de que a pena deve ser fixada com estrita observância dos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro e a fuga dos parâmetros legais ou ausência de fundamentação válida caracterizam constrangimento ilegal. A título meramente ilustrativo, veja-se o seguinte precedente unânime da 5ª Turma do STJ:

[…]

1.A pena deve ser fixada com estrita observância dos arts. 59 e 68 do CPB, porquanto a fuga aos parâmetros estabelecidos legalmente ou a ausência de justa fundamentação no primeiro momento da dosimetria constitui constrangimento ilegal sanável pela via do Habeas Corpus, quando não houver necessidade de dilação probatória, pois pode submeter o apenado a prisão por tempo superior ao que seria admissível e adequado para a prevenção e reprovação do delito.

2.É entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que não se admite que elementos integrantes do próprio tipo criminal sejam considerados como fatores de justificação da exacerbação da sanção para além do seu mínimo legal, em atenção à garantia processual penal que veda a duplicidade de avaliação desses elementos, expressa na vetusta e conhecida locução ne bis in idem.

[…]

4.A motivação egoística do agente e a obtenção de proveito ilícito com a prática do delito constituem elementos essenciais do tipo do art. 1o., II do DL 201/67; as circunstâncias e a gravidade do ilícito devem ser estimadas com fundamento em dados concretos, reveladores da intensidade do dolo objetivamente evidenciado na conduta do agente, e não apenas em referências vagas e na consideração abstrata da relevância do número de servidores supostamente desviados ou da lesão patrimonial resultante dessa mesma conduta, neste caso, aliás, não demonstrada.

5.Parecer ministerial pela denegação da ordem.

6.Ordem de Habeas Corpus que se defere para, mantida a condenação do paciente, decotar-se da pena a ele imposta a elevação quantitativa que decorreu da consideração de elementos do tipo e de referências vagas a respeito das circunstâncias e das consequências do crime, bem como excluir da pena-base o acréscimo relativo aos maus antecedentes que derivou de Ações Penais ou Inquéritos Policiais inconclusos. (STJ, 199729/CE, 5ª Turma, Votação Unânime, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13/05/2011).

É certo que ao fixar a pena dos condenados acima do mínimo legal em um precedente tão paradigmático como a Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal acaba por estimular os demais juízos e Tribunais competentes a adotar idêntica postura na apreciação e dosimetria de infrações penais similares.

Especificamente no que diz respeito aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, tal posicionamento também não coaduna com a tendência anunciada pelo projeto do novo Código Penal brasileiro, haja vista que há previsibilidade de redução da pena do crime de gestão fraudulenta para 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão e a descriminalização da conduta de gestão temerária [17]. Ou seja, sem justificativa necessária, o STF acabou por fixar a pena dos acusados no mais alto grau de reprovabilidade da conduta (!).

Como afirmou o então advogado Luis Roberto Barroso (recém-nomeado ministro do STF), “é fato inegável que o Supremo verbalizou e concretizou um desejo social difuso pela extensão do sistema penal aos desvios ocorridos na política e à criminalidade econômica”. No entanto, deve-se lembrar que a “repressão penal não é algo que deva ser objeto de euforia popular e certamente não deve deixar de ser encarada com a ultima ratio” [18].

Nesse sentido, espera-se, que ao analisar os recursos dos réus, o Supremo Tribunal Federal reforme a sua decisão, para que sejam aplicados os postulados constitucionais da individualização da pena e da fundamentação dos pronunciamentos judiciais (CF, art. 5ª, LXVI e 93, IX).

Afinal, se “dosimetria é dose” [19] – como disse o ministro Ayres Britto, então presidente do STF –, é bom que a mais alta instância do Poder Judiciário lembre-se do ditado que alerta: “a diferença entre remédio e veneno está na dose”.

__________

ALANA ABÍLIO DINIZ VILA-NOVA é advogada, pós-graduada em Direito Público e pós-graduanda em Direito Penal e Processo Penal pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

Foto: Gervásio Baptista/SCO/STF (07/11/2012)

[1] http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-mensalao-e-a-diferenca-entre-gestao-fraudulenta-e-gestao-temeraria-o-stf-ainda-em-aguas-procelosas

[2] O artigo foi produzido – e publicado – antes da divulgação do acórdão condenatório.

[3] Fl. fl. 54.306, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf

[4] A título exemplificativo: http://www.conjur.com.br/2013-mai-02/joao-paulo-cunha-calculo-pena-mensalao-incompreensivel

[5] A SENHORA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA: Ministro Marco Aurélio, eu acho que é um direito, Ministro Joaquim, do réu de entender perfeitamente quem votou, porque, por exemplo, para se estar de acordo, e o réu quer saber (Fl. 58.276, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf).

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Eu me permito apenas lembrar aos Colegas – se é que me permitem uma expressão como essa – que quem adere ao resultado dessa dosimetria, implicitamente, está aderindo também às ponderações que Sua Excelência o Relator fez com relação ao 59, com relação aos demais (Fl. 58.280, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf).

 [7] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/joao-paulo-cunha-embargos-ap-470.pdf

[8] Fl. 58.753, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf

[9] HC 105.677/PE, Relator: Ministro Celso de Mello.

[10] Fl. 58.799, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf

[11] A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: Presidente, pela minha totalização, seriam dois anos e oito meses, que se aproximam, portanto, dos três anos, que foi o resultado do voto do Ministro Peluso. Razão pela qual peço vênia a Vossa Excelência para acompanhar o voto do Ministro Peluso (Fl. 59.391, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf).

[12] KÁTIA RABELLO: “As circunstâncias do ilícito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que já foram consideradas) também se mostram desfavoráveis a KÁTIA RABELLO, uma vez que a simulação dos empréstimos sob enfoque perdurou por mais de um ano”.

JOSÉ ROBERTO SALGADO: “As circunstâncias do ilícito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que já foram consideradas) também se mostram desfavoráveis a JOSÉ ROBERTO SALGADO, uma vez que a simulação dos empréstimos sob enfoque perdurou por mais de um ano” (fl. 58.045, disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/joao-paulo-cunha-embargos-ap-470.pdf).

[13] CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

[14] “por unanimidade, condená-la pelo delito de gestão fraudulenta (art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/1986), item V da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 4 (quatro) anos, mais 120 (cento e vinte) dias-multa, o valor de 15 (quinze) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator)” (fl. 51.645, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf).

“por unanimidade, condená-lo pelo delito de gestão fraudulenta (art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/1986), item V da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 4 (quatro) anos, mais 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator)” (fl. 51.646, disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf).

[15] “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se como elevada, uma vez que José Roberto Salgado, na qualidade de um dos principais dirigentes do Banco Rural S/A à época, atuou intensamente, por exemplo, na utilização de mecanismos fraudulentos, como as sucessivas renovações dos empréstimos simulados pelo grupo criminoso, de modo a impedir que essas operações de créditos se revelassem inadimplidas” (fl. 58.053, disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/joao-paulo-cunha-embargos-ap-470.pdf).

[16] CF. Art. 93 – Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: […] IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[17]http://www.conjur.com.br/2012-mai-26/codigo-penal-reduz-penas-crimes-sistema-financeiro

[18]http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo

[19] http://www.conjur.com.br/2012-out-29/formos-interpelados-nao-teremos-condicoes-julgar-britto



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